DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DELA COMPETENCIA...

RADICADO No. 13-54936

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Protección y Promoción de la Competencia

1

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Grupo de Protección y Promoción de la Competencia

INFORME MOTIVADO

VERSIÓN PÚBLICA

Radicación 13-54936

Caso “ANGELCOM”

2018



2

EQUIPO RESPONSABLE: Jorge Enrique Sánchez Medina Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Carolina Patricia Polanco García Coordinadora Grupo de Protección y Promoción de la Competencia Sergio Andrés Tamayo Rivera Economista Luis Armando Estrada Enciso Economista Anamaría Rico Polo Abogada Wilson Mauricio Gómez Alarcón Abogado Álvaro José Rodríguez Iza Abogado Paola Pulido Lugo Abogada Stephanie Carrillo Rivera Abogada



3

TABLA DE CONTENIDO

1. IMPUTACIÓN ...................................................................................................... 7

2. ACTUACIÓN DURANTE LA INVESTIGACIÓN ............................................... 10

2.1. RECONOCIMIENTO DE TERCERO INTERESADO .................................. 10

2.2. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN ............................................................... 10

2.3. ETAPA DE INSTRUCCIÓN ........................................................................ 10

2.4. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL .............................................. 11

3. SOLICITUDES PROCESALES ......................................................................... 11

3.1. TACHAS DE TESTIMONIOS ...................................................................... 11

3.1.1. Consideraciones de los investigados ................................................... 11

3.1.1.1. De la tacha formulada en contra del testimonio de FABIO ALEJANDRO

GORDILLO RESTREPO y NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ ........................ 11

3.1.1.2. De la tacha formulada en contra del testimonio de FERNANDO AUGUSTO

SANCLEMENTE ALZATE (ex gerente de TRANSMILENIO) ................................. 14

3.2. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE ALGUNOS INVESTIGADOS .......... 15

3.3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RESPECTO DE LAS SOLICITUDES DE LOS INVESTIGADOS ......................................................... 16

3.3.1. Sobre las tachas de testimonios .......................................................... 16

3.3.1.1. Consideraciones previas respecto de la tacha de testigos ........................ 16

3.3.1.2. De la tacha formulada en contra del testimonio de FABIO ALEJANDRO

GORDILLO RESTREPO y NOHORA ACERO PÉREZ .......................................... 19

3.3.1.3. De la tacha formulada en contra del testimonio rendido por FERNANDO

AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE (ex gerente de TRANSMILENIO) .............. 20

3.3.2. Sobre la solicitud de nulidad de la presente actuación administrativa.. 22

3.3.2.1. Oportunidad de la solicitud de nulidad ...................................................... 22

3.3.2.2. De los requisitos para la presentación de la nulidad en el procedimiento

administrativo sancionatorio .................................................................................. 22

3.3.2.3. De la imputación concreta y precisa de los hechos en la formulación del

pliego de cargos en contra de las personas naturales investigadas ...................... 23

4. MERCADO RELEVANTE ................................................................................. 26

4.1. PRINCIPALES CONSIDERACIONES DEL ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE ..................................................................................................... 26

4.2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO MASIVO EN BOGOTÁ ...................................................................... 28

4.2.1. Consideraciones generales .................................................................. 28

4.2.2. Sistema de Transporte Público Masivo ................................................ 28

4.2.3. Sistema TransMilenio y SITP ............................................................... 29

4.2.4. Fases para la implementación del Sistema de Transporte Público Masivo de Bogotá ....................................................................................................... 32

4.2.4.1. Fase I ....................................................................................................... 33

4.2.4.2. Fase II ...................................................................................................... 34

4.2.4.3. Fase III ..................................................................................................... 35



4

4.2.5. Concesiones para la operación del Sistema TransMilenio y el SITP ... 35

4.2.5.1. Operación del servicio de flota para el transporte de pasajeros. ............... 36

4.2.5.2. Operación del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo

.............................................................................................................................. 40

4.3. MERCADO PRODUCTO ............................................................................ 41

4.3.1. Características del servicio de recaudo del Sistema TransMilenio y el SITP ............................................................................................................... 41

4.3.1.1. El medio de pago ..................................................................................... 42

4.3.1.2. El acceso en el Sistema ........................................................................... 46

4.3.2. Etapas de operación del sistema de recaudo en el Sistema TransMilenio y el SITP – 2012 a 2015 ................................................................................. 49

4.3.2.1. Etapas del periodo de coexistencia .......................................................... 49

4.3.3. Sustituibilidad de la demanda .............................................................. 54

4.3.3.1. Sustituibilidad de la demanda en la primera etapa de coexistencia .......... 54

4.3.3.2. Sustituibilidad de la demanda en la segunda etapa de coexistencia ......... 58

4.3.3.3. Sustituibilidad de la demanda en la tercera etapa de coexistencia ........... 60

4.3.3.4. Conclusiones respecto del periodo de coexistencia y la sustituibilidad de la

demanda ............................................................................................................... 61

4.3.4. Sustituibilidad de la Oferta ................................................................... 61

4.4. MERCADO GEOGRÁFICO ........................................................................ 62

4.5. CONCLUSIONES DEL MERCADO RELEVANTE ..................................... 62

4.6.1. EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. ................................................................................................................ 63

4.6.2. ANGELCOM S.A.S. .............................................................................. 63

4.6.3. UNIÓN TEMPORAL FASE II ................................................................ 64

4.6.4. RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. ................................................................ 65

5. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE MERCADO INVESTIGADOS ................................................................................................... 66

5.1. ANÁLISIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS A ANGELCOM ...................... 66

5.1.1. Resultados de la investigación ............................................................. 66

5.1.2. Análisis de responsabilidad de ANGELCOM respecto de la imputación fundada en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 ............... 68

5.1.2.1. Consideraciones previas sobre la posición de dominio en el sistema jurídico

colombiano ............................................................................................................ 69

5.1.2.2. De la supuesta posición de dominio de ANGELCOM en el mercado de

servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema

TransMilenio y el SITP .......................................................................................... 73

5.1.2.3. De la supuesta conducta obstructiva de ANGELCOM .............................. 96

5.1.3. Análisis de responsabilidad de ANGELCOM por la presunta violación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ..................................... 145

5.2. ANÁLISIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS A KEB ................................. 146

5.3. ANÁLISIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS A SAR ................................. 146



5

6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RELACIONADAS CON ALGUNOS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS ................................................................................................. 147

6.1. SOBRE LA DEFENSA RELACIONADA CON LOS PROCESOS POR COMPETENCIA DESLEAL .................................. ¡Error! Marcador no definido.

6.1.1. Argumentos de los investigados......................................................... 148

6.1.2. Sobre los procesos de competencia desleal No. 12-74113 (ANGELCOM y SAR v. RECAUDO BOGOTÁ) y No. 13-54933 (RECAUDO BOGOTÁ v. ANGELCOM y SAR) .................................................................................... 149

6.1.2.1. De los actos de competencia desleal ..................................................... 149

6.1.2.2. De las prácticas restrictivas de la libre competencia económica ............. 151

6.1.2.3. De las diferencias y similitudes entre los actos de competencia desleal y las

prácticas restrictivas de la libre competencia ...................................................... 153

6.1.2.4. Procesos por competencia desleal No. 12-74113 (ANGELCOM y SAR v.

RECAUDO BOGOTÁ) y No. 13-54933 (RECAUDO BOGOTÁ v. ANGELCOM y SAR)

............................................................................................................................ 154

6.1.2.5. Consideraciones de la Delegatura .......................................................... 155

6.1.3. Conclusión .............................................. ¡Error! Marcador no definido.

7. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS ..................................................................................... ¡Error! Marcador no definido.

7.1. PERSONAS VINCULADAS CON ANGELCOM ........................................ 158

7.2. PERSONAS VINCULADAS CON SAR ..................................................... 159

7.3. PERSONAS VINCULADAS CON KEB ..................................................... 159

8. RECOMENDACIÓN ........................................................................................ 159



6

INFORME MOTIVADO

Radicación: 13-54936

Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 la Ley 155 de 1959. Investigados: Agentes de mercado:

ANGELCOM S.A.S. 1 (en adelante “ANGELCOM”)

SAR: SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S. (en adelante “SAR”).

KEB TECHNOLOGY CO LTD.2 (en adelante “KEB”). Personas vinculadas con los agentes de mercado:

PERSONAS INVESTIGADAS RELACIONADAS CON ANGELCOM

NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO

JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS

C.C. No. 19.251.138 Gerente general

RICARDO ÁNGEL OSPINA C.C. No. 17.141.938 Suplente del gerente

JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA C.C. No. 17.163.935 Segundo suplente del gerente

FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ C.C. No. 17.163.927 Tercer suplente del gerente

JAIRO CARLOS ANTONIO VELÁSQUEZ MEJÍA C.C. No. 19.104.629 Cuarto suplente del gerente

MARTHA CECILIA BAHAMÓN DE RESTREPO C.C. No. 34.041.416 Primer suplente del gerente

CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA Pasaporte de Estados Unidos No. 548.454.400

Primer suplente del gerente

1 ANGELCOM S.A se transformó en una sociedad simplificada por acciones y cambió su NIT a través de Acta No. 93 de 31 de marzo de 2016, debidamente inscrita el 21 de junio de 2016, ante la Cámara de Comercio. Por lo tanto, para todos los efectos del presente trámite la investigada se identificará como ANGELCOM S.A.S. 2 La Resolución No. 23253 del 5 de mayo de 2015, fue modificada mediante la Resolución No. 65435 del 22 de septiembre de 2015, en el sentido de vincular como investigada a KEB TECHNOLOGY CO LTD y excluir de la presente investigación a la sucursal KEB TECHNOLOGY COLOMBIA.



7

PERSONAS INVESTIGADAS RELACIONADAS CON SAR


JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO

C.C. No. 19.251.336 Gerente y representante legal

RICARDO ÁNGEL OSPINA C.C. No. 17.141.938 Primer suplente del gerente y

primer suplente del representante legal

JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA

C.C. No. 17.163.935 Segundo suplente del gerente y

segundo suplente del representante legal

FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ

C.C. No. 17.163.927 Tercer suplente del gerente y

tercer suplente del representante legal

JAIR HUMBERTO ORTIZ VALLEJO

C.C. No. 10.132.675 Gerente

CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA Pasaporte de Estados

Unidos No. 548.454.400 Primer suplente del representante legal

PERSONAS INVESTIGADAS RELACIONADAS CON KEB



C.C. No. 19.251.336 Gerente y representante legal de

SAR


primer suplente del representante legal de SAR



segundo suplente del representante legal de SAR



tercer suplente del representante legal de SAR


C.C. No. 10.132.675 Gerente de SAR

CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA

Pasaporte de Estados Unidos No. 548.454.400

Primer suplente del representante legal de SAR

Este documento constituye el Informe Motivado que en ejercicio de la función establecida en el numeral 6° del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante Superintendente Delegado) respecto de la investigación administrativa por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica iniciada mediante Resolución No. 23253 del 5 de mayo de 2015, en contra de los agentes de mercado y las personas vinculadas con estos agentes, ya referidas. 1. IMPUTACIÓN La presente actuación inició por la queja radicada ante la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante “Superintendencia”) mediante escrito radicado con el No. 13-54936 del 20 de marzo de 20133, por parte de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. (en adelante “RECAUDO BOGOTÁ”), relacionada con la ocurrencia de una presunta conducta constitutiva de abuso de posición de dominio por parte de ANGELCOM y la EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER

3 Folios 1 a 20 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde con el radicado No. 13-54936.



8

MILENIO - TRANSMILENIO S.A. - (en adelante “TRANSMILENIO”). Por lo anterior, mediante memorando radicado con el No. 13-54936-11 del 30 de mayo de 20134, el Superintendente Delegado ordenó dar inicio a una averiguación preliminar para recolectar información y evidencia sobre la posible comisión de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica por parte de ANGELCOM, los miembros de la UNIÓN TEMPORAL FASE II (en adelante “UT FASE II”) y TRANSMILENIO. Mediante Resolución No. 23253 del 5 de mayo de 2015, modificada por la Resolución No. 65435 de 22 de septiembre de 20155, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “la Delegatura”) ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos en contra de ANGELCOM para determinar si habría incurrido en la conducta restrictiva de la libre competencia económica prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, e infringido la prohibición señalada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Así mismo, formuló pliego de cargos en contra de SAR y de KEB, con el fin de determinar si habrían infringido la prohibición establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Además, formuló pliego de cargos para establecer si las personas naturales vinculadas en la actuación administrativa habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes de mercado referidos. Antes de proceder con el análisis de los cargos, la Delegatura definió como mercado presuntamente afectado el del “servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del Sistema TransMilenio en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital”. En relación con este punto, la Delegatura resaltó que el servicio de recaudo del Sistema TransMilenio fue adjudicado en tres fases: Fase I a ANGELCOM, Fase II a la UT FASE II (conformada por ANGELCOM y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA) y Fase III a RECAUDO BOGOTÁ. Para la época de los hechos objeto de investigación, en las Fases I y II era utilizada la tarjeta MIFARE, mientras que en la Fase III era utilizada la tarjeta INFINEON. Sobre este punto, la Resolución de Apertura resaltó que con la tarjeta INFINEON de la Fase III no era posible acceder a la mayoría de las rutas de la Fase I y la Fase II, por lo que esta restricción de acceso para los usuarios podría considerarse como una posible obstrucción para que RECAUDO BOGOTÁ prestara su servicio de recaudo en ciertas rutas del Sistema. Contrario de lo que sucedía en las Fases I y II, indicó la Delegatura que en la Fase III era posible ingresar al Sistema con cualquiera de las dos tarjetas mencionadas, MIFARE e INFINEON. Dicho de otro modo, según la Resolución de Apertura de la presente investigación, en la Fase III no se presentaban restricciones de acceso ni por el lado de la demanda, toda vez que los usuarios podían ingresar al Sistema con cualquier tipo de tarjeta, ni por el lado de la oferta dado que el sistema de recaudo de la Fase III operado por RECAUDO BOGOTÁ, adecuó su plataforma de

4 Folio 3187 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 5 La Resolución No. 23253 del 5 de mayo de 2015, fue modificada mediante la Resolución No. 65435 del 22 de septiembre de 2015, en el sentido de vincular como investigada a KEB TECHNOLOGY CO LTD y excluir de la presente investigación a la sucursal KEB TECHNOLOGY COLOMBIA.



9

modo tal que pudiesen ser leídas las tarjetas roja “Cliente Frecuente” y azul “Tarjeta Monedero” de ANGELCOM y UT FASE II, como operadores de las Fases I y II. En igual sentido, la Delegatura señaló que ANGELCOM era el único agente económico que participaba del mercado del “servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del Sistema TransMilenio en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital”, esto es, en las estaciones y puntos de carga y recarga externos de las Fases I y II, hasta tanto se finalizara la concesión otorgada por TRANSMILENIO (diciembre de 2015), por lo que infirió preliminarmente que ANGELCOM tenía posición dominante en dicho mercado. Señalado lo anterior, la Delegatura procedió con el análisis de las conductas investigadas. Así, respecto de la imputación realizada a ANGELCOM relacionada con la ejecución del comportamiento previsto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura sustentó la misma en declaraciones y documentos hallados durante visitas administrativas y allegados en el Expediente. Según las evidencias recolectadas, ANGELCOM habría abusado de la posición de dominio que tenía en el mercado relevante y, en razón de ello, habría obstruido o impedido el acceso de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado definido para mantener un mayor nivel de recaudo en el Sistema TransMilenio. Para tal fin, de acuerdo con lo señalado por la Delegatura, ANGELCOM habría dilatado la entrega de información técnica necesaria que requería RECAUDO BOGOTÁ para implementar la integración de los medios de pago del Sistema TransMilenio. Sobre la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de ANGELCOM, la Delegatura sostuvo que esta prohibición comprende tanto las conductas establecidas en el Decreto 2153 de 1992, como aquellas conductas que, no obstante, no están descritas en tal Decreto, “tienden a limitar la libre competencia”. Así, indicó la Delegatura que cuando una conducta se encuadra en las prácticas restrictivas de la competencia previstas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadraría en lo dispuesto por la prohibición general. En ese sentido, la Delegatura señaló que una vez advertida la obstrucción en la que habría incurrido ANGELCOM, dicha conducta también resultaría ilegal en los términos de la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, es decir, con la misma conducta se violarían las dos disposiciones citadas. Ahora bien, respecto de la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de SAR, la Delegatura sostuvo que este agente también habría dilatado la entrega de información que RECAUDO BOGOTÁ requería para adelantar efectivamente el proceso de integración de los sistemas de recaudo, y con ello posiblemente habría impedido que un nuevo agente ejerciera una presión competitiva a ANGELCOM en el mercado definido. De acuerdo con la Delegatura, esta conducta dilatoria se habría mantenido incluso de manera posterior de una orden expedida en instancia jurisdiccional. En relación con la posible infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de KEB, la Delegatura señaló que como miembro de la UT FASE II, KEB se obligó solidariamente en el cumplimiento de las prestaciones y obligaciones del Contrato para el recaudo de los dineros provenientes de Fase II en el Sistema TransMilenio, por ser su principal actividad la prestación o provisión del software y hardware para la infraestructura tecnológica que requería el mencionado Contrato.



10

Así las cosas, según la Delegatura, KEB tenía la obligación de entregar la totalidad de la información requerida por TRANSMILENIO para la adecuada integración del servicio de recaudo del Sistema. En tal sentido, la Delegatura advirtió que la conducta anticompetitiva de KEB habría consistido en incumplir su obligación contractual por presuntamente haberse negado y haber actuado en forma negligente, en el momento de suministrar la información necesaria para que con base en ella se realizara la integración de las plataformas tecnológicas. Lo anterior podría considerarse como una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. Respecto de TRANSMILENIO, es de indicar que la Delegatura en la Resolución de Apertura de la presente investigación, señaló que no encontró mérito para iniciar investigación formal por la comisión de conductas restrictivas del régimen de libre competencia económica. Finalmente, en relación con las personas naturales investigadas, la Delegatura sostuvo que estas habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes de mercado, acusación que fundamentó en el mismo material probatorio con el que sustentó la imputación que formuló contra ANGELCOM, SAR y KEB. 2. ACTUACIÓN DURANTE LA INVESTIGACIÓN 2.1. RECONOCIMIENTO DE TERCERO INTERESADO Mediante Resolución No. 60486 del 15 de septiembre de 20166, la Delegatura, para los fines de la presente investigación, reconoció como tercero interesado a RECAUDO BOGOTÁ. 2.2. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 20017, la Delegatura citó a audiencia de conciliación a RECAUDO BOGOTÁ, en

su calidad de quejoso, y a los investigados con el fin de que conciliaran los intereses particulares que pudieran verse afectados con ocasión de las conductas aquí investigadas. Así, se adelantó la respectiva audiencia el 19 de abril de 20178; sin embargo, la misma se declaró fallida toda vez que las partes no llegaron a ningún acuerdo conciliatorio. 2.3. ETAPA DE INSTRUCCIÓN Durante la etapa de instrucción, esta Delegatura expidió sendos actos administrativos a través de los cuales se decretó, rechazó, desistió, reprogramó y limitó la práctica de pruebas.

6 Folios 6694 a 6698 de Cuaderno Público No. 36 del Expediente. 7 Ley 640 de 2001: “ARTÍCULO 33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados. (…)”. 8 Folios 6913 a 6918 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente.



11

Mediante Resolución No. 31849 de 5 de junio de 2017, la Delegatura ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de aquellas solicitadas por los investigados y el tercero interesado, así como negó aquellas que no resultaron conducentes, pertinentes o útiles para la investigación. Este acto de pruebas fue objeto de recurso y de otras peticiones probatorias, las cuales fueron resueltas por la Delegatura mediante Resolución No. 50073 del 18 de agosto de 2017. Asimismo, mediante Resolución No. 66279 del 18 de octubre de 2017, la Delegatura aceptó desistimientos presentados por los investigados, limitó la práctica de pruebas y decretó otras. Finalmente, mediante Resolución No. 15660 del 6 de marzo de 2018, la Delegatura cerró el periodo probatorio y citó a la audiencia de sustentación verbal de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.4. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL Por último, culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado citó a los investigados y al tercero interesado a la audiencia de sustentación verbal prevista artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, para ser llevada a cabo el 4 de abril de 2018, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. En el día y hora señalados se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y el tercero interesado y se adelantó dicha audiencia. 3. SOLICITUDES PROCESALES 3.1. TACHAS DE TESTIMONIOS Durante el desarrollo de la etapa probatoria algunos de los investigados formularon tachas respecto de los testimonios de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO (asesor tecnológico de TRANSMILENIO y RECAUDO BOGOTÁ), NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ (ex representante legal de RECAUDO BOGOTÁ) y FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE (ex gerente de TRANSMILENIO). Los argumentos sobre los cuales se basaron las tachas en mención son los siguientes: 3.1.1. Consideraciones de los investigados 3.1.1.1. De la tacha formulada en contra del testimonio de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO y NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ Durante la diligencia del 12 de septiembre de 2017, el apoderado de ANGELCOM y de otras personas investigadas, formuló la tacha del testimonio rendido por FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO en su calidad de asesor tecnológico de TRANSMILENIO y RECAUDO BOGOTÁ. A su vez, el apoderado solicitó que el Superintendente de Industria y Comercio determinara si le restaba credibilidad a la declaración rendida por el testigo en cuestión. En sustento de la tacha formulada, la defensa de ANGELCOM y de otras personas investigadas, indagó sobre la relación que tenía el testigo con la Unión Temporal



12

LOGIT-LOGITRANS9. Así, con fundamento en lo anterior, señaló que el testigo actuó como apoderado especial de LOGIT, una de las empresas de dicha Unión, quien emitió un concepto para TRANSMILENIO durante la ejecución de la concesión otorgada a RECAUDO BOGOTÁ. Dicho concepto le sirvió a TRANSMILENIO para determinar el alcance de la compatibilidad en los sistemas de recaudo, de conformidad con el Contrato de Concesión No. 001 de 2011 (Contrato adjudicado a RECAUDO BOGOTÁ). En ese sentido, el apoderado de ANGELCOM y de otras personas investigadas manifestó como sustento de su petición que FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO sostuvo “una relación íntima con uno de los centros que emitió una prueba que ha sido utilizada no en este proceso solamente sino en todos los procesos con RECAUDO BOGOTÁ para concluir que la compatibilidad tenía un alcance distinto al que establecía el contrato y sus pliegos” 10. Ahora, para efectos de ilustrar la formulación de la tacha, se citará el aparte en el que el apoderado de ANGELCOM y de otras personas investigadas, sustentó su petición:

“APODERADO DE ANGELCOM Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: Doctora muchas gracias, lo que pasa es que el declarante [FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO] en varias ocasiones ha manifestado que TRANSMILENIO llegó a algunas interpretaciones frente al alcance del concepto de compatibilidad, derivado de algunos conceptos, él mismo mencionó el de LOS ANDES no mencionó el de LOGIT, pero él sí ha manifestado aquí bajo la gravedad de juramento, que él en otras actuaciones ha obrado como apoderado especial de LOGIT, como yo lo voy a tachar a él de falso pues entonces tengo que tener algún sustento para que esa tacha que yo voy a hacer, el Despacho que es a quien le corresponde al final de la decisión determine si hay elementos o no para restarle credibilidad a su declaración. Entonces yo estoy de acuerdo con que aquí no estamos investigando a METROCALI pero pues el señor manifestó que él efectivamente actuó como apoderado especial sin ser abogado de LOGIT, una de las firmas que aportó un concepto técnico, que ha sido mencionado en varias ocasiones aquí, entonces me parece a mí que tiene toda la relevancia, entonces es por eso doctora que yo quiero hacer esa precisión. Yo acato lo que usted me dice pero sin embargo, pues también en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, quiero tachar al testigo de falso y solicito que en su momento se evalúe por parte del Despacho, Superintendente de Industria y Comercio, la credibilidad o no que le debe dar al testigo, simplemente

9 Minuto 01:14:05 a 01:14:18. Declaración de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO del 12 de septiembre de 2017. Folios 7680 y 7681 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente.

“ANGELCOM y otros: ¿Y LOGIT-LOGITRANS lo recuerda? FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO: Pues son dos empresas, una es LOGIT y LOGITRANS es otra. ANGELCOM: ¿Ellos emitieron algún concepto? FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO: Ellos emitieron un concepto sí”.

10 Minuto 01:18:18 a 01:18:36. Declaración de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO del 12 de septiembre de 2017. Folios 7680 y 7681 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente.



13

dejo esa constancia y creo que en esos términos pues no voy a hacer más preguntas. (…)”.11 (Destacado y subrayado de la Delegatura)

En similares términos, el apoderado de ANGELCOM y de otras personas investigadas, en diligencia de testimonio llevada a cabo el 11 de septiembre de 2017, formuló la tacha del testimonio de NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ, en su calidad de ex representante legal de RECAUDO BOGOTÁ, así:

“APODERADO DE ANGELCOM Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: ¿Es cierto sí o no, que usted tiene una relación comercial, contractual, profesional, asociación de cualquier índole con LOGIT LOGITRANS? NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ: No, yo no tengo ninguna relación comercial. APODERADO DE ANGELCOM Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: De cualquier índole NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ: No pues, con una persona jurídica no. (…) No tengo ninguna relación comercial con LOGIT o LOGITRANS. ¿LOGIT LOGITRANS una unión temporal? Son dos compañías ¿no? LOGIT y LOGITRANS APODERADO DE ANGELCOM Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: ¿Y en algún momento, usted se ha presentado como asesora técnica de ellos, asesora jurídica? NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ: ¿Como asesora jurídica? No APODERADO DE ANGELCOM Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: Alguna propuesta que ellos hayan presentado que aparezca acá muy importante. Yo es que la voy a tachar de falso, la voy a tachar en los términos del 164, perdón del (…12). (…) APODERADO DE ANGELCOM Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: Muchas gracias Doctora, en varios apartes de su declaración el día de hoy, la testigo ha hecho referencia a conceptos, interpretaciones de peritos acerca del concepto de integración. Posteriormente, manifestó que no se acordaba quiénes dado que, en este proceso una de las pruebas que obra en el sentido que ella manifestó en su declaración, es un concepto precisamente rendido por LOGIT LOGITRANS que es de quien tengo yo por lo menos, las dudas; pues me parecía relevante que la testigo que está acá como medio probatorio que ha sido representante o que fue representante legal, por lo menos hasta el 2011 –si le entendí bien- de RECAUDO BOGOTÁ y de manera posterior

11 Minuto 01:15:58 a 01:17:37. Declaración de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO del 12 de septiembre de 2017. Folios 7680 y 7681 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 12 Minuto 01:22:12 a 01:32:38. Parte III. Declaración de NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ de 11 de septiembre de 2017. Folios 7661 y 7662 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente.



14

abogada, pues a mí me parecía muy útil que ella pudiera declarar sobre los alcances de cualquier tipo de relación, vinculación de cualquier naturaleza económica o no con LOGIT o LOGITRANS que es un medio de prueba que se ha utilizado hasta la saciedad en esta sala de audiencia para decir que la compatibilidad no es lo que dice el Anexo Técnico No. 2, sino que es otra cosa (…)”13. (Destacado y subrayado de la Delegatura)

Así las cosas, el apoderado de ANGELCOM y de otras personas investigadas sustentó sus tachas en que: i) LOGIT-LOGITRANS elaboró un concepto técnico que junto con el entregado por la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, sirvió para que TRANSMILENIO realizara algunas interpretaciones sobre el alcance de una cláusula del Contrato otorgado a RECAUDO BOGOTÁ, relacionada con la compatibilidad de las tarjetas, interpretación que, según el peticionario, resultó ser diferente de las disposiciones establecidas en el Contrato mencionado y los pliegos de condiciones para la adjudicación del mismo; ii) dicho documento reposa en el acervo probatorio de la presente actuación administrativa; iii) la relación de los testigos mencionados con la firma consultora LOGIT-LOGITRANS resulta sospechosa y; iv) FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO manifestó en su testimonio que había actuado como apoderado especial de LOGIT para firmar un contrato con METROCALI14. 3.1.1.2. De la tacha formulada en contra del testimonio de FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE (ex gerente de TRANSMILENIO) En diligencia de testimonio llevada a cabo el 24 de octubre de 2017, el apoderado de RICARDO ÁNGEL OSPINA y de otras personas investigadas formuló una tacha por sospecha del testimonio de FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE, toda vez que se evidenció “un claro ejercicio de una memoria selectiva, recordando con gran detalle, incluso con fechas, horas, detalle de asistentes algunos hechos y manifestándonos no recordar incluso situaciones claramente contenidas en documentos suscritos con su puño y letra. Dichos actos que afectan claramente su imparcialidad, y por cuanto además es evidente que las declaraciones realizadas el día de hoy muy posiblemente exista un interés de parte de él, en guardar posiblemente su responsabilidad.”15 (Destacado y subrayado de la Delegatura)

13 Minuto 01:32:38 a 01:33:49. Parte III. Declaración de NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ de 11 de septiembre de 2017. Folios 7661 y 7662 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 14 Minuto 01:14:18 a 01:14:30. Declaración de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO del 12 de septiembre de 2017. Folios 7680 y 7681 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente.

“APODERADO DE ANGELCOM Y OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: ¿Usted ha actuado en alguna ocasión como apoderado de LOGIT o de LOGITRANS? FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO: Apoderado especial para firmar un contrato. APODERADO DE ANGELCOM Y OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: ¿Un contrato con quién? FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO: Con METROCALI”.

15 Minuto 01:02:55 a 01:03:43. Parte II. Declaración de FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ÁLZATE de 24 de octubre de 2017. Folios 7942 a 7944 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



15

3.2. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE ALGUNOS INVESTIGADOS Durante el desarrollo de la audiencia de sustentación verbal de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, el apoderado de ANGELCOM, JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA y FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ solicitó nulidad sobre la presente actuación. En ese sentido, el apoderado sustentó su petición así:

“No habiendo responsabilidad o no habiendo violación de las normas de competencia ni de las especiales ni las generales por parte de ANGELCOM, por sustracción de materia no puede haber responsabilidad de las personas naturales porque la responsabilidad de las personas naturales, óiganlo bien, no es automática, no es automática sino que tiene que acreditarse que incurrieron en la conducta de ejecutar, autorizar o tolerar los hechos particulares que les fueron imputados, entonces en este caso dado que no existe responsabilidad de las empresas de ANGELCOM no puede haber responsabilidad ni del doctor Cortázar ni del doctor Sáenz. Pero adicionalmente quiero resaltar lo siguiente, en la Resolución de Apertura de investigación de este caso, no existe una sola concreción de los supuestos fácticos ni mucho menos probatorios sobre los cuales se imputan cargos a las personas naturales, eso por supuesto contraviene el orden legal. De hecho, para no ir tan lejos, el CPACA establece que la imputación de cargos, los cargos se deben señalar con precisión y claridad y eso va tanto para las personas jurídicas como para las personas naturales. Nosotros hemos hecho una tarea muy juiciosa de revisar las aperturas de investigación de los últimos dos años y hemos encontrado que en las resoluciones de apertura de investigación de los últimos años, en todas cuando se hace la imputación de los cargos a las personas naturales, se dice cuál es el supuesto fáctico que yo le estoy atribuyendo a usted: usted participó en esta reunión, usted envió este correo electrónico, usted intervino en esta conferencia, pero en esta no hay. Desde que está el doctor Sánchez, quien tengo que reconocer que no fue el que abrió esta investigación, por lo menos en todas las resoluciones de apertura de investigación se ha hecho un señalamiento especifico de la responsabilidad de las personas naturales, de tal manera que esa ausencia de señalamiento de los cargos concretos de las personas naturales, que por supuesto, no se puede enmendar en el transcurso de la investigación constituye una nulidad insaneable por lo menos frente a las personas naturales que por lo menos yo en virtud del proceso de lealtad procesal y de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 manifiesto en esta audiencia, hay nulidad en la

imputación de los cargos de las personas naturales”16 (Destacado y subrayado de la Delegatura).

Asimismo, el apoderado de JAIR HUMBERTO ORTIZ VALLEJO, MARTHA CECILIA BAHAMÓN DE RESTREPO y RICARDO ÁNGEL OSPINA, coadyuvó la solicitud de nulidad mencionada y adicionalmente señaló que:

“Frente a las personas naturales en la apertura solo se limitan a identificar quiénes son, mencionando el cargo desempeñado en un periodo determinado, pero sin sustentar en forma alguna, la circunstancia de tiempo, modo y lugar, los hechos, las acciones o las omisiones a través de las cuales esas personas naturales habrían violado las normas que regulan la libre

16 Minuto 34:15 a 36:57. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 a 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



16

competencia económica. No existe en toda la Resolución una mínima mención a la descripción de las conductas que supuestamente habrían desarrollado mis representados en general en ninguna de las personas investigadas. El nombre de Ricardo Ángel aparece en esa primera parte de las que mencionaba en donde se hace el relato de los hechos que llevaron a la apertura, en una única ocasión únicamente para mencionar que habría ejercido como representante legal de una empresa. Los nombres de Martha Bahamón y Jair Ortiz no aparecen en ninguna parte de esta parte de la resolución y nuevamente las únicas menciones se hacen en la parte final cuando las mencionadas personas son vinculadas de forma directa, algunas personas no son mencionadas durante toda la Resolución y sólo aparecen en la parte resolutiva para vincularlas a la investigación. Y es que la ausencia de unos cargos formulados en debida forma no es solamente una sospecha, en la Resolución mencionada específicamente folio 104 de la mencionada Resolución 21253 por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula un pliego de cargos menciona la Superintendencia en un párrafo del que hago cita textual: “Sin embargo era importante aclarar que al determinar la responsabilidad de las personas naturales investigadas dentro de una actuación administrativa por violación de las normas sobre la protección de la competencia no requiere de la determinación especificación de la participación activa de los administradores, representante legales y demás personas naturales en las conductas imputadas las personas jurídicas investigadas sino que sólo se requiere que se establezca la responsabilidad de la persona jurídica”. Esta manifestación tan contundente y seria pues ya ha sido evaluada y debatida por las cortes, afortunadamente, dejando bastante claro que el artículo del CPACA, 47 del CPACA, en el sentido de que los cargos tienen que levantarse y tienen que presentarse con precisión y claridad y pues claramente en este caso no hubo ni precisión ni claridad porque ni siquiera hubo cargos en ninguna parte de la imputación. Y es que la importancia de la imputación de cargos y la ausencia de la imputación de cargos afecta completamente todo el desarrollo del procedimiento, si no existe una imputación de cargos la defensa no sabe qué es lo que está pensando, no sabe cómo orientar la defensa, no sabe cómo practicar las pruebas, no sabe qué hacer, qué es específicamente lo que se busca. Y de hecho la ausencia de imputación en debida forma, constituye y constituiría una violación al derecho de defensa del imputado y específicamente frente a la importancia de preservar el derecho a la defensa del sujeto investigado.”17 (Destacado y subrayado de la Delegatura).

3.3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RESPECTO DE LAS SOLICITUDES DE LOS INVESTIGADOS A continuación, la Delegatura procederá a realizar algunas consideraciones respecto de las tachas formuladas por algunos de los investigados, así como de la solicitud de nulidad formulada durante la audiencia de sustentación verbal. 3.3.1. Sobre las tachas de testimonios

3.3.1.1. Consideraciones previas respecto de la tacha de testigos

17 Minuto 44:38 a 48:00. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 a 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



17

El testimonio, declaración que realiza un tercero sobre los supuestos fácticos que son objeto de investigación en el trámite administrativo, puede ser cuestionado por los investigados mediante distintos mecanismos, como son: i) el contrainterrogatorio que realiza la defensa del investigado durante la práctica de pruebas, o ii) mediante la formulación de una tacha. Cada uno de estos mecanismos tiene finalidades procesales diferentes que serán explicadas en este aparte. En el contrainterrogatorio, el apoderado del investigado tiene la facultad de ejercer la contradicción sobre el contenido de la declaración rendida por el testigo una vez haya concluido el interrogatorio del solicitante de la prueba, tal como lo dispone el numeral 4° del artículo 221 del Código General del Proceso (CGP). A su vez, la defensa del investigado podrá cuestionar lo declarado por el testigo a través de la formulación de preguntas asertivas, el reconocimiento de documentos que se encuentren en el acervo probatorio o inclusive en la segunda ronda de preguntas con fines de aclaración y refutación frente a las respuestas que el testigo haya ofrecido ante las preguntas de otros investigados o del tercero interesado. Es de advertir que en el caso en que la intención del apoderado sea cuestionar las afirmaciones falsas en las que haya podido incurrir un testigo, deberá acudir al contrainterrogatorio con el fin de atacar tal defecto. Lo anterior, puesto que la tacha no es el mecanismo idóneo para refutar el contenido material de una prueba testimonial, como se explicará a continuación. La tacha del testimonio, descrita en el artículo 211 del CGP, norma aplicable al presente asunto, dispone que:

“Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. (Destacado y subrayado de la Delegatura)

Conforme con lo anterior, la tacha es un instrumento jurídico que se utiliza en el procedimiento administrativo para cuestionar las calidades personales de un testigo, su parentesco, amistad o su relación de interés con alguno de los investigados o sus apoderados. Como consecuencia de tal situación, su declaración puede estar influenciada por elementos ajenos a su simple conocimiento, lo que lo convierte en un testigo sospechoso. En ese sentido, el apoderado del investigado podrá proponer la tacha en la audiencia respectiva o antes de la expedición de la decisión final, oportunidad procesal pertinente en la que se resolverá la tacha por imparcialidad. A su vez, si el operador jurídico así lo considera, le dará la oportunidad al investigado para que aporte las pruebas que considere útiles para soportar la tacha formulada. Al respecto, el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de enero de 2012, indicó que los motivos de la tacha del testigo se analizarán en la decisión final. Sin embargo, en caso de que la petición prospere, la tacha no implica que la recepción y valoración de esta prueba se torne improcedente, “sino que exige del juez un



18

análisis más severo para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria”18. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C – 790 de 2006, cuando afirmó que los testigos “(…) que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador” “(…) la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha (…)”. Como se evidenció, la consecuencia en caso de que la tacha formulada prospere, será la de apreciar y valorar con mayor severidad la prueba testimonial, más no será la exclusión de la prueba del acervo probatorio. En ese sentido, de acuerdo con la jurisprudencia19, el testimonio se deberá evaluar por el operador jurídico de conformidad con unos factores de valoración, los cuales deben ser aplicados con mayor severidad cuando prospere la tacha por imparcialidad. A continuación se exponen los mencionados factores:

Determinación de la “ciencia del dicho del declarante”: Consiste en la identificación de las razones por las cuales tuvo conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, en particular sobre su percepción directa de las circunstancias en cuestión.

Espontaneidad y conocimiento: Está relacionada con que la declaración sometida a examen sea responsiva, exacta y completa, condiciones que, en su orden, se refieren a que la narración sea presentada de manera espontánea y con precisión de la fuente de conocimiento, a que la respuesta sea cabal y no deje lugar a incertidumbre y, finalmente, a que en la declaración no se omitan circunstancias que podrían ser relevantes para la apreciación de la prueba.

Constancia y coherencia: Exige del declarante la congruencia de la narración en todas sus circunstancias fundamentales. Por tal razón, las posibles contradicciones u omisiones en aspectos accesorios de la declaración o inexactitudes en determinados detalles, no son circunstancias que puedan privarla de credibilidad, pues en la medida en que se mantenga estricta coherencia en los puntos fundamentales, aquellas desviaciones menores bien podrían explicarse por condiciones como el transcurso entre el tiempo de la ocurrencia de los hechos y la oportunidad de la declaración.

Congruencia de las pruebas: Es la concordancia del testimonio con los resultados que arrojan otros medios probatorios disponibles en el trámite administrativo. Una precisión importante en relación con este criterio es que, con fundamento en la libertad probatoria, para corroborar la declaración es posible

18 Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de enero de 2012. C.P. CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ. Radicación No. 110010315000 20110061500. 19 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de septiembre de 1993. Exp. 3475. También en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de julio de 2007. C.P. MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN. Radicación No. 2006-2731-01 y del 13 de junio de 2013. C.P. ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación No. 1997-11812-01.



19

emplear cualquier medio de prueba, incluyendo por supuesto un conjunto de declaraciones que, según la regla en comento, deberán ser coincidentes en sus aspectos fundamentales.

Probidad del declarante: Referida a la honestidad de sus costumbres y al valor de sus cualidades subjetivas. En términos generales, el contrainterrogatorio tiene como finalidad atacar materialmente el testimonio, mientras que la tacha de un testigo tiene como objetivo cuestionar la prueba testimonial de manera formal por la posible relación del testigo con alguno de los investigados o apoderados en el trámite administrativo. En caso de que la tacha prospere, el operador jurídico deberá, de conformidad con los factores mencionados, evaluar con mayor severidad la prueba testimonial. Finalmente, es de indicar que la tacha de la que trata el artículo 211 del CGP deberá resolverla el Superintendente de Industria y Comercio, funcionario competente para determinar si las circunstancias que adujeron los investigados afectan la credibilidad o imparcialidad del testigo y si, en tanto, las pruebas testimoniales cuestionadas deberán ser valoradas con mayor severidad, en caso de que la tacha prospere. A pesar de lo anterior, la Delegatura realizará unas precisiones y consideraciones respecto de la tacha formulada por algunos investigados. 3.3.1.2. De la tacha formulada en contra del testimonio de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO y NOHORA ACERO PÉREZ De manera preliminar, es necesario aclarar que la tacha de falsedad procede cuando el apoderado busca atacar la presunta falsedad material de un documento que repose en el expediente, siempre que este pueda llegar a influir en la decisión del operador jurídico (artículo 269 del CGP). En ese sentido, la tacha de falsedad solo se puede formular respecto de la prueba documental, mas no para otros medios probatorios como lo es el testimonio. Tal como se explicó, en el caso en que los investigados pretendan contradecir posibles afirmaciones que resulten falsas en el transcurso de un testimonio, podrán realizarlo a través del contrainterrogatorio, oportunidad procesal para cuestionar los presupuestos fácticos a los que se ha referido el testigo en su declaración. Ahora, en el caso en concreto, a pesar de que el peticionario formuló su tacha por falsedad, lo cierto es que su reproche estuvo dirigido a la relación que sostienen los testigos con la firma consultora LOGIT-LOGITRANS, sustentado en el artículo 211 del CGP. Dicho argumento podría encuadrarse en las razones que darían lugar a la tacha de un testigo por imparcialidad, conforme lo ordena la norma en mención. Tal como se advirtió en las consideraciones previas, de conformidad con el artículo 211 del CGP, la tacha de testigos como mecanismo de oponibilidad ha sido otorgada única y exclusivamente respecto de la relación que el testigo pueda tener con los investigados o apoderados dentro de un procedimiento administrativo. Así lo confirmó el Consejo de Estado al señalar que “la tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del testigo, bien por sus calidades personales, bien por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su



20

declaración pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple recepción, lo que lo torna en ´sospechoso´”20. (Destacado y subrayado de la Delegatura). En ese sentido, dicha condición se encontraría en cabeza de los investigados ANGELCOM, SAR, KEB y las personas naturales vinculadas con dichos agentes de mercado, más no sobre la posible relación entre los testigos y una firma consultora ajena de la investigación. Sobre el particular, es de aclarar que el apoderado de ANGELCOM y de otras personas investigadas, no indicó la relación que tiene el testigo con alguno de los investigados vinculados en el procedimiento administrativo sancionatorio que nos concierne. Por tal razón, mal haría la Delegatura en entrar a estudiar la relación del testigo con la firma consultora LOGIT-LOGITRANS, dado que en dicha acusación no se evidencia un posible interés por parte de los declarantes en las resultas de este procedimiento administrativo. Sin perjuicio de lo expuesto y con base en el artículo 211 del CGP, se debe señalar que si bien FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO se refirió en su testimonio a la existencia de una relación como apoderado especial de LOGIT-LOGITRANS para la firma de un contrato con METROCALI, dicha situación como fundamento de la tacha presentada no tiene vocación de prosperidad toda vez que la mencionada relación no se sostuvo en ningún momento con alguno de los investigados del presente trámite administrativo. Asimismo, este presupuesto no resulta suficiente para estimar que sus declaraciones fueron parcializadas, porque lo único que se acreditó fue una relación con terceros ajenos del proceso. Adicionalmente, es de aclarar que la alegación de los investigados no resulta pertinente pues las posibles interpretaciones sobre el alcance de la compatibilidad de las tarjetas que haya podido realizar la firma consultora LOGIT-LOGITRANS, no son objeto de la presente actuación administrativa. Dicha relación entre los testigos y la firma obedece exclusivamente a un conflicto que debió ser planteado ante TRANSMILENIO, entidad que debía tomar la decisión sobre el particular. Finalmente, la petición de tacha de los testimonios de FABIO ALEJANDRO GORDILLO RESTREPO y de NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ no será tenida en cuenta por la Delegatura, como quiera que la posible relación de los testigos con los investigados o sus apoderados no fue acreditada por la defensa de ANGELCOM y de otras personas investigadas. Por el contrario, dicha petición se enfocó en reprochar la relación de los testigos con una firma consultora que no se encuentra vinculada en la investigación y respecto de un concepto que no es objeto de reproche en esta actuación. Por tal razón, se tendrán como pruebas las testimoniales recaudadas en su oportunidad, de las cuales se efectuará su valoración de acuerdo con los criterios de lógica y experiencia que permitan valorarlas en su real dimensión. 3.3.1.3. De la tacha formulada en contra del testimonio rendido por FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE (ex gerente de TRANSMILENIO) Sobre el tema, la Delegatura debe advertir que la alegada “memoria selectiva”, relacionada con un posible interés en que el testigo salvaguarde su responsabilidad,

20 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sentencia del 19 de julio de 2016. M.P. FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS. Radicación No. 152383333002 20130017102.



21

no representa un fundamento válido para el ejercicio de la tacha de testimonio, pues de acuerdo con los términos del artículo 211 del CGP, para que una solicitud de este tipo pueda prosperar, debe estar relacionada con circunstancias específicas como son la relación del testigo con los investigados o sus apoderados. Aun así, en mérito de discusión, esta Autoridad pone de presente que la alegación de “memoria selectiva” del testimonio de FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE no tiene vocación de prosperidad por no tener evidencia que demuestre algún tipo de preparación de evasivas ante las preguntas formuladas en la audiencia de testimonio. Lo anterior no obsta para que se ponga de presente que los hechos objeto de declaración de FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE datan del año 2012, año a partir del cual empezó a ejercer el cargo de gerente general de TRANSMILENIO, por lo que, para la fecha en que se practicó este testimonio, es decir el 24 de octubre de 2017, habían transcurrido alrededor de 5 años. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “la cantidad de tiempo que transcurre entre el episodio y el testimonio (…) [y] el tipo de interferencia que el testigo soporta entre el momento en que asiste al episodio y el momento en que es llamado a declarar (…), inciden en la exactitud de la memoria, dado que todos los procesos de evocación no son iguales en todos los seres humanos”21. Por consiguiente, afirma que este hecho no implica que el testimonio “es inaceptable o lo descalifica de plano, pues habrá de escudriñarse, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la validez o no del relato en su integridad (…)”. Como se explicó en las consideraciones previas de este capítulo, existen unos factores de valoración de la prueba testimonial que deben ser tenidos en cuenta por el operador jurídico y, en dado caso, aplicados con mayor severidad cuando la tacha que ha propuesto uno de los investigados tenga vocación de prosperidad. Para este caso, es de resaltar que uno de estos criterios es la coherencia y la constancia en la narración que el testigo realiza sobre las circunstancias fundamentales de los supuestos fácticos que son cuestionados, sin que una inexactitud, contradicción u omisión menor le reste credibilidad a la prueba testimonial. Así que, aunque el declarante dijo ignorar algunos detalles de lo que se le interrogaba, se puede concluir que las inexactitudes en determinados detalles no son circunstancias para tildarlo de sospechoso, y por tal privarlo de credibilidad, pues en la medida en que se mantenga la estricta coherencia en los puntos fundamentales, aquellas desviaciones menores bien podrían explicarse por las condiciones antedichas. Más aun, tal como se explicó en el numeral anterior, para el ejercicio de valoración de las pruebas testimoniales es necesario que el operador jurídico evalúe la congruencia del testimonio con los resultados que arrojan otros medios de prueba disponibles en el proceso. Para el caso en particular existen sendas pruebas documentales que se encuentran relacionadas con las obligaciones contractuales de RECAUDO BOGOTÁ y la entrega de información solicitada por TRANSMILENIO a ANGELCOM, objeto de la declaración de FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE, las cuales incluso fueron aportadas por los investigados en sus descargos.

21 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de junio de 2017. M.P. EYDER PATIÑO CABRERA. Radicación No. 40.378 (SP8565-2017).



22

Adicionalmente, es necesario destacar que tal como lo aseguró el apoderado de RICARDO ÁNGEL OSPINA y otras personas investigadas, existen en el acervo probatorio documentos que fueron suscritos por el mismo FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE, en su calidad de gerente general de TRANSMILENIO, cuyo contenido resulta idóneo para esclarecer los supuestos fácticos relacionados con el referido objeto de la declaración. Así, es consecuencia inevitable que la valoración que la Delegatura realizará del testimonio de FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE, no tenga en cuenta la tacha de sospecha presentada por el apoderado de RICARDO ÁNGEL OSPINA y otras personas investigadas. 3.3.2. Sobre la solicitud de nulidad de la presente actuación administrativa 3.3.2.1. Oportunidad de la solicitud de nulidad De conformidad con el artículo 134 del CGP, “las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella (…)”. Así mismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 “Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa. (…)”. En ese sentido, en el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia, los investigados podrán presentar sus peticiones de nulidad antes de la expedición de la decisión que finaliza el procedimiento. De conformidad con lo anterior, la solicitud de nulidad alegada por algunos de los investigados en la audiencia de sustentación verbal fue presentada en la oportunidad procesal prevista en la Ley, por lo que corresponde a esta Delegatura verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 135 del CGP. 3.3.2.2. De los requisitos para la presentación de la nulidad en el procedimiento administrativo sancionatorio Cuando los investigados solicitan la nulidad deben atenerse, de manera estricta a los requisitos de procedibilidad que el legislador previó en el artículo 135 del CGP, los cuales son imprescindibles para que la petición pueda ser conocida por el operador jurídico. Así, dentro de las exigencias establecidas en el referido artículo, se encuentran que: “la parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer”. (Destacado y subrayas de la Delegatura) Pues bien, la norma citada señala que el solicitante de la nulidad deberá, además de tener legitimación para proponerla, esto es, ser investigado o tercero interesado

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2153_1992_pr001.html#52



23

reconocido, expresar la causal invocada y los supuestos fácticos en los que se fundamenta su petición y que, de ser necesario, el sujeto procesal tendrá la facultad de aportar o solicitar las pruebas que considere útiles para probar los argumentos en los que sustenta la nulidad. Es de recordar que las únicas causales de nulidad procesal se encuentran dispuestas de manera taxativa en el artículo 133 del CGP y en el artículo 29 constitucional. Por lo tanto, cuando se proponga una nulidad, el investigado o tercero deberá acudir solamente a estas causales, en tanto, como se anotó, cumpla con los requisitos de legitimación y sustentación fáctica de su alegación. En ese orden de ideas, en el caso que nos concierne, los investigados se encuentran legitimados para proponer la nulidad, la cual se sustentó en una supuesta vulneración del derecho de defensa de las personas naturales investigadas por ausencia de una formulación de imputación concreta de los supuestos fácticos y probatorios en el acto de apertura. Por lo anterior, la Delegatura abordará el análisis de la petición por cuanto se verificó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad por parte de los solicitantes. Así, una vez conocidos los argumentos presentados por la defensa de algunos investigados, la Delegatura abordará el análisis de la petición, a continuación: 3.3.2.3. De la imputación concreta y precisa de los hechos en la formulación del pliego de cargos en contra de las personas naturales investigadas Como se indicó, algunos investigados manifestaron que en la Resolución de Apertura No. 23253 del 5 de mayo de 2015, la Delegatura no realizó “una sola concreción de los supuestos fácticos ni mucho menos probatorios sobre los cuales se imputan cargos a las personas naturales”22, así como indicaron que “no existe en toda la Resolución una mínima mención a la descripción de las conductas que supuestamente habrían desarrollado mis representados en general en ninguna de las personas investigadas”23. Así, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la defensa de los investigados, es preciso indicar que el acto administrativo que originó la apertura del proceso se encuentra lo suficientemente motivado y que los hechos en los que se fundamentó la decisión de formular pliego de cargos en contra de las personas naturales investigadas se presentaron de manera clara, precisa y suficiente. En ese sentido, la Delegatura cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA), que se cita a continuación:

“Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de

22 Minuto 35:06 a 35:15. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 a 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 23 Minuto 44:57 a 45:08. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 a 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



24

averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes. Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. (…)”. (Destacado y subraya fuera de texto)

Con esta precisión, una vez revisado el acto administrativo por el cual se formuló el pliego de cargos en contra de cada una de las personas naturales investigadas dentro de la presente actuación, se concluye que fueron atendidos íntegramente los supuestos normativos que el legislador previó de forma expresa con el fin de adelantar un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio. Esto, por cuanto se imputó a los investigados los supuestos contenidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos por los cuales se investiga a ANGELCOM, SAR y KEB. En efecto, el pliego de cargos permite conocer cuál es el fundamento de la presente investigación, toda vez que contiene la correspondiente imputación fáctica, esto es, revela cuáles son los hechos y las conductas que, presuntamente, resultarían contrarias del régimen de protección de la libre competencia económica, señala cuáles son las normas que resultarían infringidas de llegarse a verificar la imputación fáctica, presenta el marco normativo de las sanciones a imponer en caso de verificarse la presunta trasgresión que se investiga y, además, los investigados aparecen plenamente identificados. Dicha imputación fue ampliamente fundamentada con declaraciones, actos administrativos, evidencia documental (comunicaciones, oficios, protocolos, entre otros), evidencia económica, entre otras. Ahora bien, el hecho de que la Delegatura en la formulación de un pliego de cargos atribuya en contra de las personas naturales investigadas la comisión de una conducta presuntamente infractora del régimen de protección de la libre competencia económica, con el señalamiento de todos los verbos rectores que se encuentran enunciados en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no puede entenderse como una inconsistencia en la imputación, toda vez que son los hechos descritos en el acto de apertura los que definen la adecuación de las conductas activas o pasivas investigadas dentro de la hipótesis normativa sancionatoria. Lo anterior, sin desconocer que será el material probatorio recabado legalmente, el que confirme o desacredite la hipótesis de infracción señalada en el pliego de cargos. En este sentido, exigir un estándar diferente en esta materia, comporta que cuando se señala la carga de la Autoridad de presentar de manera clara, concisa y suficiente el pliego de cargos, esa suficiencia solamente pudiera satisfacerse en etapa tan temprana de la actuación administrativa, con la evidencia íntegra de la participación de la persona vinculada, sin tener en cuenta que es a partir del inicio de la investigación que los hechos imputados se encuentran sujetos a verificación y controversia en desarrollo de las garantías constitucionales, tales como el debido proceso y el derecho de defensa.



25

Precisamente, aquellas pruebas que se relacionaron en el acto de apertura sirvieron como sustento para la elaboración de la imputación fáctica que, desde luego, es uno de los factores a tener en cuenta, junto con la imputación jurídica, para la formulación de los cargos objeto de análisis en el presente caso. Por lo tanto, no cabe duda de que los investigados desde el inicio de la actuación tuvieron a su alcance todos los elementos de juicio para comprender la imputación efectuada, circunstancia que los habilitó con suficiencia para ejercer su derecho de defensa. Así las cosas, la Resolución de Apertura No. 23253 del 5 de mayo de 2015, cumple con los requisitos señalados, toda vez que la Delegatura describió: i) Los hechos que originaron el acto de apertura: De manera clara y precisa se describieron los supuestos fácticos en los que la Delegatura sustentó la presunta conducta obstructiva y dilatoria que se le imputó a los agentes de mercado investigados. Lo anterior, puede constatarse con la revisión del referido acto administrativo, en cuya parte motiva se incluyeron las pruebas documentales y testimoniales que permitieron inferir la participación de cada una de las personas investigadas en la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia. ii) La imputación jurídica concreta: En la Resolución de Apertura de investigación se formuló, con claridad, una imputación consistente en que las personas naturales habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos que se atribuyeron a ANGELCOM, SAR y KEB, esto es, se les imputó la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. iii) La identificación de los investigados: En el acto administrativo, la Delegatura identificó plenamente los agentes de mercado y las personas naturales vinculadas en la investigación. Lo anterior, puede constatarse con una simple lectura del referido acto administrativo, en cuya parte motiva se expuso la imputación jurídica y fáctica, la cual se sustentó con un conjunto de pruebas que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían cometido conductas contrarias del régimen de libre competencia económica que aquí se analizan. iv) Las sanciones o medidas procedentes: De igual forma, el acto de apertura prevé las sanciones o medidas aplicables para el caso particular. En efecto, en el artículo 20 del acto de apertura, la Delegatura señaló con precisión y claridad que se encontraba facultada para imponer las multas correspondientes a las personas naturales y jurídicas y que dichas multas podían ascender hasta por un valor equivalente a los dos mil (2.000) SMLMV y cien mil (100.000) SMLMV, respectivamente. Por todo lo anterior, esta Delegatura no acogerá los argumentos en los que la defensa de los investigados sustentó la solicitud de nulidad y, por tal motivo, niega esta misma.



26

4. MERCADO RELEVANTE 4.1. PRINCIPALES CONSIDERACIONES DEL ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE De acuerdo con el análisis realizado por esta Delegatura para el desarrollo de la presente investigación y la información recaudada en la etapa probatoria, se determinaron los siguientes puntos principales sobre la definición del mercado relevante:

El mercado de servicio de transporte público masivo en Bogotá se consolidó a través del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO MASIVO (en adelante SITP). Dicho mercado resulta relevante en la presente investigación en razón de su interoperabilidad y relación con el mercado relevante en el que presuntamente se desarrollaron las conductas objeto de investigación.

El servicio de transporte público masivo en Bogotá contiene sub mercados definidos por las operaciones necesarias para el desarrollo del Sistema. En consecuencia, el servicio de recaudo es un sub sistema que puede afectar el servicio principal de transporte público masivo y a sus usuarios.

El servicio de recaudo, a su vez, tiene componentes fundamentales para su operación, como el uso de un medio de pago - TARJETAS INTELIGENTES SIN CONTACTO (en adelante “TISC”) -, los mecanismos de acceso al Sistema y la ubicación de los puntos de venta, carga y recarga de pasajes.

De la actividad económica de los agentes y el contexto de los hechos correspondientes con el presente caso, se determinó que el mercado de recaudo se diseñó como uno solo para el Sistema TransMilenio y, posteriormente, para el SITP. Es decir que la separación del servicio por fases, de acuerdo con dimensiones temporales, contractuales y espaciales-operativas, no implica que cada fase funcione como un mercado separado.

Las dimensiones temporales, contractuales y espaciales-operativas sólo distinguen las fases y los operadores de cada una de ellas, pero el servicio de recaudo sigue siendo el mismo desde su objeto, características generales y fines.

El mercado relevante en la presente investigación corresponde con el servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP en Bogotá.

Si bien existe un contrato que concesiona la operación a cada agente económico para la explotación de cada una de las fases, la exclusividad de la operación en las zonas asignadas no implica una posición de dominio en el servicio de recaudo del Sistema.

El contrato de la Fase I, suscrito el 19 de abril del año 2000, inició operaciones el 18 de diciembre del mismo año y el operador designado para el recaudo fue ANGELCOM. El contrato de la Fase II, suscrito el 4 de junio de 2003, inició operación el 27 de diciembre de dicho año con el operador UT FASE II. Finalmente, el contrato del SIRCI se suscribió el 1 de agosto de 2011 y la Fase III empezó su operación 22 de julio de 2012, mientras que la operación zonal del SITP comenzó



27

el 29 de septiembre de 2012. El operador designado para esta fase fue RECAUDO BOGOTÁ.

La prestación del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP en Bogotá, tuvo un periodo de coexistencia entre tres agentes económicos que operaron las Fases I, II y III entre el 22 de julio de 2012 y el 21 de diciembre de 2015.

El periodo en el que coexistieron los tres operadores concesionados para la prestación del servicio de recaudo, estuvo caracterizado por tres etapas relacionadas con el nivel de integración en el medio de pago.

La concesión de zonas exclusivas implicaba que cada concesionario ejerciera su actividad de recaudo sin enfrentar rivalidad alguna en sus estaciones y puntos designados.

No estaba al alcance de los concesionarios provocar la preferencia de los usuarios para realizar la recarga de las TISC en un determinado punto de venta de viajes, si se tiene en cuenta la estricta regulación propia de la prestación del servicio de transporte público masivo. De manera que los agentes no estaban en capacidad de conducir dicha preferencia en favor de sus intereses. De esta manera, las consideraciones anteriores se fundamentan en la definición del mercado relevante realizada por esta Delegatura, toda vez que el mismo resulta significativo para el análisis de las prácticas restrictivas de la competencia, como quiera que “es un concepto fundamental en la legislación reguladora de la libre competencia pues a partir de este concepto se analiza la estructura de los mercados y se determina cuántas empresas tienen poder sustancial dentro de un mercado geográfico específico o mantienen una posición dominante en el mismo”24. En este sentido, para definir el mercado relevante25 en el presente caso, esta Delegatura describirá de manera general el Sistema de Transporte Público Masivo en la ciudad de Bogotá, con el fin de contextualizar de manera previa el mercado en el que recaería la conducta anticompetitiva imputada. Posteriormente, se determinará el servicio sobre el cual se habría desarrollado la práctica restrictiva de la competencia, se delimitará su alcance geográfico y se enunciarán los agentes económicos participantes de dicho mercado.

24 FLINT BLANCK, Pinkas. “Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegético del D.L 701: legislación doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2002. Pág. 211. 25 El mercado relevante, tal como lo establece la legislación europea, es una herramienta que permite, mediante la correcta definición del producto y su dimensión geográfica, establecer los límites dentro de los cuales las empresas relacionadas compiten. En este sentido, según el documento “Notice on the Definition of the Relevant, Market for the Purposes of [EU[ Competition Law”, con el mercado relevante se definen todas las posibles restricciones que pueden tener los agentes económicos identificados, para actuar de formas no competitivas. “COMMISSION NOTICE on the definition of relevant market for the purposes of Community Competition Law” (97/C 372/03).



28

4.2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO MASIVO EN BOGOTÁ 4.2.1. Consideraciones generales Con el fin de esquematizar el mercado relevante en el que concurrieron las empresas relacionadas con la presente investigación, es necesario comenzar por describir el contexto general del Sistema de Transporte Público Masivo de Bogotá. Desde la publicación de la Ley 105 de 1993 se adoptaron disposiciones básicas sobre movilidad, redistribución de recursos y competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales. Así mismo, se reglamentó la planeación en el sector transporte y se conformó el Sistema Nacional de Transporte. De acuerdo con esta Ley, la operación del transporte público es un servicio encaminado a garantizar la movilidad de personas y que debe ser regulado, controlado y vigilado por el Estado, con el fin de que la prestación del mismo se realice en espacios de calidad, oportunidad y seguridad. Posteriormente, con la Ley 310 de 1996, se complementaron las normas sobre los Sistemas de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con temas como su área de influencia y la provisión de recursos para su financiamiento. 4.2.2. Sistema de Transporte Público Masivo El transporte público masivo de pasajeros se define como aquel “servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización”26. El objetivo de la implementación de un Sistema de Transporte Masivo en Bogotá, desde la formulación del PLAN MAESTRO DE MOVILIDAD (en adelante “PMM”) consistió en buscar superar los problemas de movilidad, en términos de tiempos de viaje, infraestructura y calidad de las vías, comodidad, eficiencia y equidad de las tarifas27. Para atender estas necesidades en la movilidad, el Gobierno Nacional buscó establecer una política pública de transporte urbano de pasajeros basada en la utilización de vías exclusivas y buses de alta capacidad. En esta línea, el programa de gobierno de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ para el periodo 1998-2000, incluyó como proyecto prioritario ofrecer a la ciudad una solución para el problema del transporte público. En consecuencia, en la ejecución del PLAN DE DESARROLLO 1998-2001 denominado “Por la Bogotá que queremos”, se determinó la construcción de una infraestructura especial para la operación del Sistema de Transporte Masivo, ello a partir de corredores troncales especializados dotados de carriles de uso único, estaciones, puentes, ciclorutas y

26 Decreto No. 3109 de 1997: “ARTÍCULO 3: Se entiende por transporte masivo de pasajeros el servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de

necesidades de movilización”. 27 PMM. Capítulo 8: “Transporte Público”. Versión 8. Ver: http://www.movilidadbogota.gov.co/web/plan-maestro-movilidad. Consulta: 10 de abril de 2018.

http://www.movilidadbogota.gov.co/web/plan-maestro-movilidad



29

plazoletas de acceso peatonal especial, diseñados para facilitar el uso del Sistema por los usuarios28. Así las cosas, el CONCEJO DE BOGOTÁ aprobó el proyecto para la creación del Sistema de Transporte Masivo de Bogotá por medio del Acuerdo No. 04 de 1999. Dicho acuerdo autorizó al ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ para participar conjuntamente con otras entidades de orden distrital, en la constitución de una sociedad por acciones denominada “EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER MILENIO (TRANSMILENIO)”29, organizada el 13 de octubre de 1999 en la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos. De esta forma, TRANSMILENIO fue designado como Ente Gestor del nuevo Sistema de Transporte Público Masivo de Bogotá denominado “Sistema TransMilenio”, quien debía encargarse de coordinar los diferentes actores del Sistema, planear, gestionar y controlar la prestación del servicio público de transporte masivo urbano de pasajeros y, adicionalmente, ser responsable de la prestación eficiente y permanente del servicio30. De igual forma, el PMM consideró la integración del Sistema TransMilenio con el transporte público masivo de carácter colectivo y la implementación de un sistema de buses zonales, especiales y complementarios, entre otras modalidades de transporte masivo, para que se conectaran en un solo Sistema (SITP31), y se determinó que el Ente Gestor de dicho sistema integrado sería TRANSMILENIO32. 4.2.3. Sistema TransMilenio y SITP En principio, el Sistema TransMilenio entró en operación el 18 de diciembre del 2000 con la apertura de la Fase I que comprendió las troncales AUTOPISTA NORTE, CARACAS, CALLE 80 y CALLE 13. Su objetivo consistió en proveer un servicio de transporte más eficiente, moderno y responsable con el ambiente, el cual además permitió, por medio de incentivos otorgados a los operadores, chatarrizar los buses

28TRANSMILENIO. Página web oficial. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/la_entidad/nuestra_entidad/Historia. Consulta: 20 de enero de 2018. 29 Concejo de Bogotá. Acuerdo No. 04 de 1999. “ARTÍCULO 1º.- NOMBRE Y NATURALEZA JURÍDICA. Autorízase al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras Entidades del Orden Distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A.-, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del Orden Distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas. TRANSMILENIO S.A. tendrá personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio”.

30 TRANSMILENIO. Página web oficial. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/la_entidad/nuestra_entidad/Historia. Consulta: 20 de enero de 2018. 31 No obstante, la implementación del SITP presentó inconvenientes en distintos aspectos que retrasaron su funcionamiento, tanto así que a pesar de que la entrega de la Fase III del Sistema TransMilenio y la puesta en marcha de los buses zonales se preveía para mediados de 2011, esto sólo se logró hasta el segundo semestre de 2012. 32 PMM. Capítulo 8: “Transporte Público”. Punto 8.3.4.2.: “La integración a partir de la iniciativa del gestor de transporte masivo”. Versión 8. Ver: http://www.movilidadbogota.gov.co/web/plan-maestro-movilidad. Consulta: 10 de abril de 2018.

http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/la_entidad/nuestra_entidad/Historia

http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/la_entidad/nuestra_entidad/Historia





30

antiguos mediante la desintegración física total de los elementos de los vehículos33 que funcionaban en ese entonces y descongestionar la Troncal Caracas, que unía el norte con el centro y el sur de la ciudad34. Es así como, el Sistema TransMilenio se estructuró en corredores troncales, con carriles destinados en forma exclusiva para la operación de buses articulados de alta capacidad. Esta red de corredores troncales se integró con rutas alimentadoras, operadas con buses de menor capacidad. Así mismo, se consideraron distintos sub sistemas como componentes del Sistema TransMilenio, tal como lo muestra la siguiente tabla:

Tabla: Componentes del Sistema TransMilenio de Bogotá

SUB SISTEMA COMPONENTES DESCRIPCIÓN

INFRAESTRUCTURA

Vías Troncales Carril izquierdo, sobrepaso en estaciones cuando sea necesario de acuerdo con las condiciones de la demanda y que exista espacio en el perfil vial existente.

Vías Alimentadoras Correspondientes a la malla vial existente

Estaciones Ubicadas en el separador central cada 600 m en promedio, con control de acceso (prepago), plataforma alta (90 cm.) y con acceso semaforizado.

Estaciones de Integración Ubicadas en predios adyacentes a los corredores troncales, con circulación interna de peatones preferiblemente a nivel.

Patios y Talleres Adyacentes a las vías troncales (distancia promedio de 750 metros)

VEHÍCULOS

Servicio Troncal Vehículos nuevos de alta capacidad (más de 80 pasajeros), emisiones bajas (GNC o Diesel Euro III), puerta izquierda.

Servicio Alimentador

Vehículos nuevos o de modelo reciente (menos de 5 años) de capacidad media o baja, con condiciones técnico-mecánicas y niveles de emisión adecuados.

RECAUDO Sistema de Recaudo Prepago usando tiquetes o tarjetas (magnético o electrónico), validación en estaciones y buses de alimentación35

OPERACIÓN Control Centralizado Con comunicación de voz y datos, localización automática de vehículos troncales

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el Documento del DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (en adelante “DNP”) denominado “Sistema Público Urbano de

Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá”36.

33 Esto conforme con lo dispuesto en la Resolución No. 1192 de 2000 de la entonces Secretaría Distrital de Tránsito y Transporte y considerando lo reglamentado en el Decreto 2659 del 9 de diciembre de 1998. 34 ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Documento técnico Fase III. TRANSMILENIO. Bogotá, diciembre de 2004. Ver: http://www.metroenbogota.com/wp-content/uploads/2016/05/Documento-Tecnico-Fase-III-Transmilenio.pdf. Consulta: 17 de enero de 2018. 35 Desde el 29 de septiembre de 2012 con el inicio de la operación del SITP se permitió el crédito de un viaje únicamente en los servicios zonales y complementarios. Desde el primero de julio con la tarjeta personalizada o con la tarjeta básica fidelizada, el usuario tiene hasta dos viajes a crédito en los servicios zonales y también en el servicio troncal. El valor prestado será descontado en la siguiente recarga se descontará el valor de los viajes usados. Página oficial SITP. Publicaciones. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/conoce_los_beneficios_del_cambio_de_tarifas_del_sistema. Consulta: 23 de mayo de 2017. 36 DNP. Documento del CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL (en adelante “CONPES”) No. 3093 de 2000. Ver:

http://www.metroenbogota.com/wp-content/uploads/2016/05/Documento-Tecnico-Fase-III-Transmilenio.pdf


http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/conoce_los_beneficios_del_cambio_de_tarifas_del_sistema

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/conoce_los_beneficios_del_cambio_de_tarifas_del_sistema



31

Ahora bien, antes de la implementación del SITP en Bogotá, existían el Servicio de Transporte Público Colectivo (buses, busetas y micro-buses) y el Sistema de Transporte Público Masivo (TransMilenio - servicio troncal y alimentador referenciados en la tabla anterior). Para acceder al Servicio de Transporte Público Colectivo, el cual circulaba por rutas urbanas, el usuario realizaba el pago en efectivo una vez ingresaba al bus, buseta o micro-bus. Por su parte, para acceder al Sistema de Transporte Público Masivo, el usuario debía obtener, previo al acceso, una TISC en la cual se cargaba el valor del pasaje. Esta situación originó la necesidad de integrar estos dos servicios de transporte, los cuales se podrían considerar como sustitutos cercanos, en un único Sistema denominado SITP. De esta manera, por medio del Decreto 319 de 2006, se adoptó el PMM para la estructuración de este nuevo Sistema Integrado de Transporte. Dentro de los objetivos del SITP se buscó lograr una cobertura total en la prestación del servicio de transporte de la ciudad, así como la integración del medio de pago, la unificación tarifaria y la organización operativa. Posteriormente, en julio de 2009 el ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ expidió el Decreto 309 de 2009, “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá D.C.”. Con esta disposición se implementaron acciones encaminadas a la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público en el radio de acción distrital, proyecto en el que también se designó como Ente Gestor a TRANSMILENIO37.

En términos generales, la estructuración del SITP consideró ciertas directrices para integrar los servicios de flota, infraestructura, rutas, recaudo y tarifas que venían funcionando en el Sistema TransMilenio para adecuarlos al sistema integrado y multimodal que se pretendía38.

https://spi.dnp.gov.co/App_Themes/SeguimientoProyectos/ResumenEjecutivo/0011083790000.pdf. Consulta: 11 de enero de 2018. 37 Decreto 309 de 2009. “ARTÍCULO 8°.- COMPETENCIA DE TRANSMILENIO S.A. COMO ENTE GESTOR DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO. De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y los Decretos Distritales 319 y 486 de 2006, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TransMilenio S.A. como ente gestor del SITP realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la

migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo”. 38 Las directrices consideradas en el Decreto 309 de 2009 fueron:

i. Generación de un nuevo esquema de rutas integradas: Troncales, Urbanas, Alimentadoras, Complementarias y Especiales.

ii. Operación zonal: trece zonas y una zona neutral. iii. Control de la vida útil de la flota del SITP: 12 años. iv. Integración tarifaria. v. Recaudo centralizado - medio de pago único, a través de operadores de recaudo

concesionados. vi. Concesión a 24 años. vii. Cambio del Esquema Empresarial – Operadores de Transporte mediante contratos de

concesión. viii. Democratización del SITP – Participación Activa de Propietarios.

https://spi.dnp.gov.co/App_Themes/SeguimientoProyectos/ResumenEjecutivo/0011083790000.pdf

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=892#0





32

Así mismo, con el objeto de atender la demanda del SITP, la ciudad se dividió en trece zonas operacionales y una zona neutral. Puesto que la zona neutral atrae el mayor número de viajes en la ciudad, dado que en ella se encuentran las principales fuentes de empleo, los diferentes operadores o concesionarios39 de las demás zonas pueden ingresar a esta para dejar y/o recoger pasajeros. En la siguiente imagen se puede observar la ubicación espacial de las zonas referidas:

Imagen: Zonas SITP

Fuente: SITP40.

Este servicio zonal del SITP se encuentra conformado por el servicio urbano, el servicio especial y el servicio complementario, los cuales se integraron a los servicios troncales y alimentadores del Sistema TransMilenio. En este contexto, el SITP ofrecería a los usuarios todos los servicios necesarios para transportarse en la ciudad, a los cuales podrían acceder a través de un único medio de pago y una tarifa integrada. 4.2.4. Fases para la implementación del Sistema de Transporte Público Masivo de Bogotá

La implementación del Sistema de Transporte Público Masivo en Bogotá se realizó de forma gradual en tres fases, en cada una de las cuales se construyeron diferentes tramos de la estructura vial del Sistema TransMilenio y el SITP. Durante las Fases I y II, se construyó la infraestructura vial en las principales troncales de la ciudad para el funcionamiento del Sistema TransMilenio. Por otro lado, durante la Fase III se construyeron nuevas troncales y se incluyeron las rutas zonales del SITP. El recuento temporal de cada una de estas fases se ilustra a continuación:

39 Empresas privadas que tienen a su cargo la operación del componente zonal del Sistema TransMilenio. 40 SITP. Página web oficial. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/el_sistema/Mapas. Consulta: 20 de enero de 2018.

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/el_sistema/Mapas



33

Figura: Línea de tiempo de construcción de las Fases del Sistema de Transporte Masivo en Bogotá

FASE/ AÑO

FASE I – SISTEMA TRANSMILENIO

FASE II – SISTEMA TRANSMILENIO FASE III - SISTEMA

TRANSMILENIO y RUTAS ZONALES DEL SITP

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Fuente: Elaboración Superintendencia con información TRANSMILENIO, SITP y Expediente41.

4.2.4.1. Fase I La primera fase del Sistema entró en operación el 18 de diciembre del 2000 con la prestación del servicio en las troncales AUTOPISTA NORTE, CALLE 80, AVENIDA CARACAS y CALLE 1342. La siguiente tabla muestra las zonas y estaciones específicas que hacían parte de la Fase I.

Tabla: Zonas y estaciones de la Fase I

FASE I

ZONA ESTACIONES

ZONA B AUTONORTE

Cabecera Autopista Norte Centro Comercial Santa Fe Toberín

Cardio Infantil Mazurén Calle 146

Calle 142 Alcalá Prado

Calle 127 Pepe Sierra Calle 106

Calle 100 Virrey Calle 85

Héroes Terminal

ZONA D CALLE 80

Cabecera Calle 80 Quirigua Carrera 90

Avenida Ciudad De Cali Corral Avenida Ciudad De Cali La Granja

Carrera 77 Corral Carrera 77 Minuto De Dios

Avenida Boyacá Las Ferias Avenida 68

Carrera 53 Carrera 47 Escuela Militar

El Polo

ZONA H CARACAS SUR

Portal Tunal Parque El Tunal Biblioteca

Cabecera Usme Molinos Corral Molinos

Consuelo Socorro Santa Lucía

Calle 40 Sur Corral Calle 40 Sur Quiroga

Olaya Restrepo Río Fucha

Nariño Hortúa Hospital

Tercer Milenio Avenida Jiménez Calle 19

Calle 22 Calle 26 Profamilia

41 TRANSMILENIO. Página web oficial. Información general. Zonales. ¿Qué es SITP? Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/ZONALES/informacion_general_zonales/que_es_sitp Consulta: 17 de enero de 2018; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Documento técnico Fase III. TRANSMILENIO. Bogotá, diciembre de 2004. Ver: http://www.metroenbogota.com/wp-content/uploads/2016/05/Documento-Tecnico-Fase-III-Transmilenio.pdf. Consulta: 17 de enero de 2018; Folios 7141 a 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. 42 ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Documento técnico Fase III. TRANSMILENIO. Bogotá, diciembre de 2004. Ver: http://www.metroenbogota.com/wp-content/uploads/2016/05/Documento-Tecnico-Fase-III-Transmilenio.pdf. Consulta: 17 de enero de 2018.

http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/ZONALES/informacion_general_zonales/que_es_sitp







34

FASE I

ZONA A CARACAS

Avenida 39 Calle 45 Marly

Calle 57 Calle 63 Las Flores

Calle 72 Calle 76

ZONA F CALLE 13

Puente Aranda Carrera 43 Cds - Carrera 32

Ricaurte Carrera 22 Zona Industrial

La Sabana

ZONA J EJE AMBIENTAL

Museo Del Oro Las Aguas

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente43.

4.2.4.2. Fase II La Fase II inició operaciones con la apertura de la troncal AVENIDA AMÉRICAS en diciembre de 2003, con la finalidad de alcanzar el 24% de cobertura del transporte público, atender la demanda en estratos bajos y conectar la Fase I con zonas periféricas de la ciudad44. Esta fase también incluyó las troncales AVENIDA NORTE – QUITO – SUR (NQS) y AVENIDA SUBA, que fueron terminadas a mediados de 2005. La siguiente tabla muestra las zonas y estaciones de la Fase II.

Tabla: Zonas y estaciones de la Fase II

FASE II

ZONA ESTACIONES

Zona C Av. Suba

Portal Suba La Campiña Suba - Tv- 91

21 Ángeles Gratamira Suba - Av. Boyacá

Niza - Calle 127 Humedal Córdoba Shaio

Puente Largo Suba - Calle 100 Suba - Calle 95

Rio Negro San Martin

Zona F Av. Américas

Portal américas Patio bonito Tintal

Transversal 86 Banderas P. Central Mandalay - Cr.73

Mundo Aventura Marsella Pradera

Américas - Cr.53

Zona G NQS Sur

Portal Sur Perdomo Madelena

Sevillana Venecia Alquería

General Santander Corral General Santander NQS - Calle 38a Sur

NQS - Calle 30 sur Sena Comuneros

Santa Isabel Ampliación San Mateo San Mateo

Terreros León xiii Despensa

Zona E NQS Central

Bosa Castellana Nqs - Calle 75

Av. Chile Simón Bolívar Coliseo

El campin U. Nacional Av. El Dorado

CAD Paloquemao NQS - Ricaurte

Tigua-San José Guatoque -Veraguas


43 Folios 7141 a 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. 44 ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Documento técnico Fase III. TRANSMILENIO. Bogotá, diciembre de 2004. Ver: http://www.metroenbogota.com/wp-content/uploads/2016/05/Documento-Tecnico-Fase-III-Transmilenio.pdf. Consulta: 17 de enero de 2018. 45 Folios 7141 a 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente.





35

4.2.4.3. Fase III La Fase III, que comprende las troncales CALLE 26, CARRERA 10, CARRERA 7 y los buses zonales del SITP, comenzó la operación troncal el 30 de junio de 2012, y la operación zonal el 29 de septiembre de 201246. La siguiente tabla identifica las zonas y estaciones específicas que operaron en esta fase: Tabla: Zonas y estaciones de la Fase III

FASE II

ZONA ESTACIONES

Zona K Calle 26

Portal Eldorado Modelia Normandía

Av. Rojas El Tiempo Salitre El Greco

CAN Gobernación Quinta Paredes

Corferias Ciudad Universitaria Plaza de la Democracia

Centro Memoria Universidades

Zona L Carrera 10

Portal 20 de Julio Country Sur Av. Primero de Mayo

Ciudad Jardín Policarpa Bicentenario

San Victorino Las Nieves San Diego

Museo Nacional Hospitales

SISTEMA DUAL Padrones M80 Padrones M84 Padrones M86

Padrones M82 Padrones Usme

SISTEMA ZONAL 234 RUTAS Y 7.848 PARADEROS EN TODA LA CIUDAD DE BOGOTÁ


4.2.5. Concesiones para la operación del Sistema TransMilenio y el SITP

Para la organización efectiva del Sistema de Transporte Público Masivo en Bogotá, TRANSMILENIO utilizó la figura contractual de la concesión, prevista en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De esta forma, en cada una de las fases del Sistema, el Ente Gestor concesionó los servicios específicos para atender la operación de transporte público masivo de la ciudad.

Si bien existen múltiples actividades que permiten la operación del Sistema, dos grandes servicios determinan el esquema de funcionamiento del SITP, tal y como se observa en la siguiente figura.

46 Folios 7141 a 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. 47 Folios 7141 a 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente.



36

Figura: Esquema de funcionamiento del SITP

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información de TRANSMILENIO y el SITP.

Así pues, TRANSMILENIO entregó en concesión el servicio de operación de flota de transporte y el servicio de recaudo de los dineros provenientes por la venta de pasajes, para cada una de las fases mencionadas, de forma independiente. En consecuencia, la Delegatura describirá en qué consisten los servicios que fueron concesionados para el funcionamiento del Sistema TransMilenio y del actualmente denominado SITP. 4.2.5.1. Operación del servicio de flota para el transporte de pasajeros. Como se mencionó, el Ente Gestor concesionó 17 operadores para la operación de la flota necesaria para el transporte de pasajeros en las distintas troncales construidas y en las vías adecuadas para el uso del Sistema TransMilenio y el SITP en sus múltiples modalidades y servicios ofrecidos. a. Servicio Troncal Los servicios troncales del Sistema TransMilenio y el SITP operan en los carriles centrales exclusivos de las principales avenidas de la ciudad. Estos carriles exclusivos se separan físicamente de los carriles de uso mixto que quedan disponibles para el tránsito de vehículos particulares, camiones, taxis, etc.48.

Adicionalmente, la infraestructura incluye la adecuación de vías y paraderos para

48 TRANSMILENIO. Página web oficial. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/Componentes/Infraestructura. Consulta: 20 de enero de 2018.

http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/Componentes/Infraestructura



37

las rutas alimentadoras, estaciones en los corredores troncales con facilidades de acceso peatonal, patios para el mantenimiento y estacionamiento de buses49. Para acceder a las estaciones y portales del servicio troncal, el usuario debe utilizar como medio de pago una TISC50. El servicio de transporte en las troncales se presta por medio de vehículos articulados y biarticulados caracterizados por su color rojo. Este servicio comenzó en el Sistema TransMilenio en las Fases I y II en los lapsos en que se construyeron y operaron, entre el 2000 y 2011, antes de la puesta en marcha del SITP. No obstante, el servicio troncal funcionó para el inicio de operación de la Fase III y continuaría prestándose en la construcción de nuevas fases.

Articulados: Son vehículos que cuentan con una articulación en el medio, de color gris, llamado fuelle. Su capacidad promedio es de 160 pasajeros y cuentan con tableros y sistemas de voz electrónicos para indicar próximas paradas. En la parte frontal exterior y hacia el lado de las puertas del articulado hay tableros electrónicos que indican el número de ruta y el destino del vehículo.

Imagen: Vehículos Articulados del Sistema TransMilenio.

Fuente: SITP51.

Biarticulados:

Son vehículos con dos articulaciones. Su capacidad promedio es de 250 pasajeros. Cuentan con tableros electrónicos internos y externos y sistema de voz electrónico para indicar próximas paradas. Tienen una longitud de 27 metros y 20 centímetros, convirtiéndose así en el bus biarticulado más largo del mundo.

Imagen: Vehículos Biarticulados del Sistema TransMilenio

Fuente: SITP52.

49 DNP. Documento del CONPES No. 3093 de 2000. Ver: https://spi.dnp.gov.co/App_Themes/SeguimientoProyectos/ResumenEjecutivo/0011083790000.pdf. Consulta: 11 de enero de 2018. 50 Folio 161 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Definición No. 99. TARJETA INTELIGENTE SIN CONTACTO – TISC: Tarjeta medio de pago, en la cual se integran circuitos que han sido colocados y puestos en comunicación, de una manera tal que conforman un sistema sin contacto. En la TISC el usuario carga el valor en pesos equivalente al pasaje, el cual se debita una vez el usuario utiliza el servicio. 51 SITP. Página web oficial. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/TransMilenio. Consulta: 20 de enero de 2018. 52 Ibídem.

https://spi.dnp.gov.co/App_Themes/SeguimientoProyectos/ResumenEjecutivo/0011083790000.pdf

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/TransMilenio



38

b. Servicio Alimentador

Los servicios alimentadores tienen por objeto extender el área de influencia del Sistema a las zonas periféricas de la ciudad. Así pues, este servicio permite movilizar pasajeros desde y hacia las zonas cercanas a los portales y estaciones intermedias, en donde el usuario transborda al servicio troncal por medio del pago de un solo pasaje, es decir, que para su uso no requiere de la TISC puesto que la demanda de usuarios de este servicio está derivada de los servicios troncales. Por lo anterior, este servicio opera en las tres fases del Sistema TransMilenio, para alimentar el servicio troncal por lo que circula por los barrios y comparte las vías con los demás vehículos de la ciudad. Los vehículos alimentadores son similares en su diseño interior a los articulados; la gran mayoría cuenta con tres puertas, aunque de menor tamaño, y un tablero electrónico que indica la ruta y el destino. Su color es verde, carente de articulación y son del tamaño de un bus estándar. Tienen una capacidad promedio de 90 personas53.

Imagen: Vehículos Alimentadores del Sistema Transmilenio

Fuente: SITP54.

c. Servicio Urbano Zonal El servicio urbano, en operación desde el 29 de septiembre de 2012 y caracterizado por su color azul, transita por los carriles mixtos de las principales vías de la ciudad y conecta los paraderos de las distintas zonas del Sistema55. El usuario debe realizar el pago de este servicio a través de la TISC, una vez hace su ingreso en el vehículo. Si bien estos buses zonales hacen parte del SITP, los mismos no se conectan directamente con los servicios troncales, pero fueron operando de manera paulatina luego de la puesta en marcha de la Fase III del Sistema TransMilenio, con el fin de comenzar el proceso de integración del transporte público masivo en Bogotá. Los tipos de vehículos zonales del SITP varían dependiendo de su capacidad; pueden ser de 80, 50, 40 o 19 pasajeros.

53 SITP. Página web oficial. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_alimentador. Consulta: 20 de enero de 2018. 54 Ibídem. 55 SITP. Página web oficial. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/el_sistema/Servicios. Consulta: 20 de enero de 2018.

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_alimentador

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/el_sistema/Servicios



39

Imagen: Vehículos del Servicio Urbano Zonal de pasajeros del SITP

A. Bus de 80 pasajeros B. Busetón 50 pasajeros – Buseta 40 pasajeros

C. Microbús 19 pasajeros

Fuente: SITP56.

d. Servicio Complementario Este servicio funciona para transportarse desde y hacia los puntos de acceso al servicio troncal, algunos portales y estaciones del Sistema, así como para desplazarse hasta un acceso peatonal cercano a una estación. A diferencia del servicio urbano, que conecta las distintas zonas del Sistema, este servicio transita únicamente por la zona que tiene asignada. Caracterizado por el color naranja, el servicio complementario tiene dos tipos de buses dependiendo de su capacidad (80 o 50 pasajeros)57. Como en el caso de los servicios urbanos, el pago se realiza por medio de la TISC cuando el usuario ingresa en el vehículo. Su operación se presentó de manera posterior a la puesta en marcha de la Fase III del Sistema TransMilenio, con el fin de comenzar el proceso de integración del transporte público masivo en Bogotá.

Imagen: Vehículos Complementarios de pasajeros del SITP

Fuente: SITP58.

56 SITP. Página web oficial. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_especial. Consulta: 20 de enero de 2018. 57 SITP. Página web oficial. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_complementario. Consulta: 20 de enero de 2018. 58 Ibídem.

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_especial

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_complementario



40

e. Servicio Especial Este servicio, que utiliza microbuses de color vinotinto, hace recorridos desde y hacia las zonas periféricas o de difícil acceso de la ciudad y se conectan con algunos servicios troncales. Estas zonas son aquellas a las que el sistema de transporte actual aún no accede por su baja demanda. El pago se realiza en los vehículos por medio de TISC. Este servicio también se presentó de forma posterior a la puesta en marcha de la troncal de la Fase III.

Imagen: Vehículos Servicio Especial de pasajeros del SITP

Fuente: SITP59.

4.2.5.2. Operación del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo Para la operación de este servicio, fundamental en el funcionamiento del Sistema, el Ente Gestor contó con tres recaudadores los cuales fueron asignados para cada fase del Sistema en la medida en que estas entraban en operación. Tal como se explicó, estos recaudadores tuvieron un periodo de coexistencia en el Sistema que, de acuerdo con lo estipulado por TRANSMILENIO en los Contratos de Concesión con ellos suscritos, finalizaría en diciembre de 2015 con la culminación de los Contratos de Concesión de Fases I y II. De modo que, desde esa fecha, este servicio quedaría en manos de un solo recaudador, el cual se denominó el concesionario del SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL, INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (en adelante “SIRCI”), con el objeto de facilitar el proceso de integración del Sistema. En este sentido, el recaudo de dineros por concepto de transporte de pasajeros en la Fase I del Sistema se concesionó a ANGELCOM mediante la Licitación Pública No. 002 de 1999, únicamente para la prestación del servicio en las estaciones y puntos de pago, carga y recarga de esta fase. Para tal fin, se suscribió el Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 200060. Por otro lado, el recaudo de dineros por concepto de transporte de pasajeros en la Fase II le fue concesionado a UT FASE II, conformada por las empresas ANGELCOM y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA, mediante Licitación Pública No. 008 de 2002, únicamente para las estaciones y puntos de pago, carga y recarga de

59 SITP. Página web oficial. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_especial. Consulta: 20 de enero de 2018. 60 Folios 22 a 154 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/servicio_especial



41

dicha fase. Para tal fin, se suscribió el Contrato de Concesión No. 183 del 4 de junio de 200361. Finalmente, el recaudo de dineros por concepto de transporte de pasajeros en la Fase III y el sistema de buses zonales del SITP, fue concesionado a RECAUDO BOGOTÁ mediante Licitación Pública No. 003 de 2011, únicamente para las estaciones y puntos de pago, carga y recarga de dicha fase y puntos externos asignados. Para tal fin, se suscribió el Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011. Este concesionario sería el encargado de operar el recaudo de todo el SITP después del 21 de diciembre de 201562, fecha para la cual culminarían los Contratos de Concesión de las Fases I y II. 4.3. MERCADO PRODUCTO Dado que los agentes investigados en el presente proceso participaron de la operación de recaudo por concepto de transporte público masivo del Sistema TransMilenio y el SITP para la época de los hechos objeto de la presente investigación, esta Delegatura hará especial énfasis en la caracterización y análisis de esta actividad, toda vez que la misma se constituye en el mercado relevante de esta actuación. 4.3.1. Características del servicio de recaudo del Sistema TransMilenio y el SITP En este punto, es pertinente describir el funcionamiento del servicio de recaudo, que tiene a su vez unos componentes interrelacionados que permiten que el mismo interactúe con los otros servicios del Sistema, para que el servicio de transporte público pueda ser prestado al usuario final. Los concesionarios de recaudo adjudicados en sus respectivas fases tenían múltiples funciones y responsabilidades para cumplir con el objeto de los contratos. En general, la operación de recaudo reunía las siguientes actividades, a saber: i) la venta de pasajes, ii) el procesamiento de información, iii) la custodia y consignación del dinero recaudado, iv) el mantenimiento de los equipos del sistema de recaudo, v) la logística para garantizar la operación durante todo el horario de servicio del sistema, vi) el suministro de las TISC y vii) el suministro de todos los equipos que conforman la plataforma tecnológica tales como torniquetes, equipos de recarga de tarjetas, computadores, equipos de comunicación, etc63. En resumen, el servicio de recaudo consiste en la recolección, custodia y transporte de los dineros pagados por los usuarios por concepto de transporte público masivo en los puntos de venta, carga y recarga, e incluye otros componentes que lo complementan, como el medio de pago y el control de acceso al Sistema64.

61 Folios 156 a 274 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 62 Folios 307 a 390 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 63 TRANSMILENIO. Página Web oficial. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/Componentes/sistema_de_recaudo. Consulta: 13 de febrero de 2017. 64 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 93 (reverso) a 110

(reverso). Capítulo 10 – Implantación del Proyecto; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 160 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Definición No. 73:

http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/Componentes/sistema_de_recaudo



42

4.3.1.1. El medio de pago El Ente Gestor determinó, tanto en los procesos de licitación como en la contratación del sistema de recaudo en las respectivas fases, la necesidad de implementar un medio de pago que permitiera el acceso al Sistema por parte de los usuarios. Si bien TRANSMILENIO en principio consideró la implementación de distintos medios de pago como el boleto magnético y las TISC65, la dinámica de recaudo del Sistema, en su mayoría, estuvo determinada en sus tres fases por la implementación de un único medio de pago (TISC) que incorporó la tecnología necesaria para prestar el servicio con criterios amplios de comunicación y sistemas de información para la planeación necesaria de la operación del Sistema. Las TISC, medio de pago implementado en el Sistema, debía contener unas características determinadas por el Contrato de Concesión de cada fase. En este punto, cabe aclarar que el Ente Gestor mantuvo su política de uso de un único medio de pago, es decir las TISC, aun cuando se utilizaran distintas marcas y referencias del mismo. Además, las TISC tienen otras características para el buen funcionamiento del Sistema, como lo es dar soporte de una estructura tarifaria para almacenarla, actualizarla y modificarla; integración virtual para el cobro de transbordos66; espacio requerido para el transporte de datos; un mecanismo abierto para pagos multipropósito del Sistema; encriptación y otros mecanismos de seguridad. Por otro lado, la carga y recarga en las TISC sólo se puede realizar en el momento de la venta del pasaje67. En principio, cuando el usuario adquiría el pasaje, no estaba obligado a pagar el valor de la TISC (plástico de la tarjeta)68. En caso en que

“Recaudo: Conjunto de procesos, actividades y operaciones destinadas a la recepción, consolidación, transporte y consignación de los dineros provenientes de la venta de derechos de viaje para el Sistema TransMilenio u otras aplicaciones cuyo uso se habilite de manera compartida en las TISC del Sistema TransMilenio”.

Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 314 (reverso) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Definición No. 1.71:

“Recaudo de dinero Es el proceso, actividades y operaciones destinadas a la recepción, consolidación, transporte, consignación y distribución de los dineros provenientes de la carga o recarga de unidades de transporte para el SITP, que se logra a través de la tarjeta inteligente sin contacto – TISC”.

65 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 25 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Definición No. 52; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 161 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Definición No. 99. 66 Se aclara que este concepto se definió desde la operación de RECAUDO BOGOTÁ por medio del Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 312 (reverso) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Definición 1.48. “Integración Tarifaria” 67 Contrato de Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 70 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Cláusula 84 “Procura de los medios de pago”; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Cláusula No. 144. “Otras disposiciones relativas a las TISC” 68 Es de aclarar que esto se presentó así para la época de los hechos objeto de la presente investigación, para el caso de las tarjetas de denominación “Capital”, toda vez que el concepto de



43

el concesionario cobrara un precio por las TISC, TRANSMILENIO pagaría el costo de la misma al concesionario, y de existir un excedente este sería abonado al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL SISTEMA69. Es decir, la venta de la TISC por parte del concesionario no generaba ninguna utilidad para el mismo.

Imagen: TISC disponibles como medio de pago entre 2012 y 2015 en el Sistema TransMilenio y el SITP

Fuente: TRANSMILENIO70.

La anterior imagen muestra los tres tipos de TISC que se utilizaron como medio de pago en el Sistema TransMilenio y en el SITP durante el periodo comprendido entre 2012 y 2015. Las tarjetas con denominación “Capital” y “Cliente Frecuente” fueron las implementadas durante las concesiones de las Fases I y II, cuya tecnología era MIFARE, mientras que la tarjeta “Tu Llave”, de tecnología INFINEON, se implementó por el concesionario del SIRCI (RECAUDO BOGOTÁ). a. TISC de las Fases I y II El concesionario asignado para la operación del servicio de recaudo del Sistema TransMilenio en la Fase I, ANGELCOM, adoptó para la prestación del servicio la TISC de la marca MIFARE desarrollada por el fabricante holandés PHILLIPS, la cual en el momento de la adjudicación de la concesión cumplía con la norma ISO 14443A, exigencia del Ente Gestor.71 La tecnología de esta TISC también fue la determinada por TRANSMILENIO para la concesión de la Fase II, sin desconocer la posibilidad de definir cualquier otro medio de pago o marca para la prestación del servicio en el Sistema72. Por dicha razón, la Plataforma Tecnológica de Recaudo debía seguir los principios de sistema

personalización surgió en el momento de la implementación de las TISC de denominación “Cliente Frecuente”. Actualmente, el usuario sí está obligado a pagar un precio por la adquisición de la TISC para utilizar el Sistema. 69 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Cláusula No. 144. “Otras disposiciones relativas a las TISC”; Contrato de Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 72 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Cláusula 91. “Venta de los medios de Pago”; Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 354 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Cláusula 59.2. “Remuneración variable del concesionario del SIRCI por carga del Sistema”. 70 TRANSMILENIO. Página web oficial. Nuestra Sistema. Medio de Pago y tarifas. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 2 de marzo de 2018. 71 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 161 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Definición No. 99 “Tarjeta inteligente sin contacto (TISC)”. 72 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 166 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte I. Título 7. “Concesionarios de Recaudo”.

http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago




44

abierto73, interconexión del sistema de recaudo y disponibilidad de los equipos para el uso de las TISC74. Adicionalmente, el Contrato de Concesión de la Fase II también incluyó las obligaciones de proveer, distribuir y administrar el medio de pago en sus estaciones, además de las especificidades de calidad de las TISC y el desarrollo de aplicaciones para incorporar las condiciones de lectura, seguridad y procesamiento de información que el Sistema requería75. Cabe resaltar que para los casos de las Fases I y II, la venta de las TISC (plástico de las tarjetas) no representaba utilidades para los concesionarios de recaudo, puesto que dicho valor remanente de la venta de medios de pago, se destinaba al FONDO DE CONTINGENCIAS del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL SISTEMA76.

Tabla: TISC del Sistema Transmilenio de las Fases I y II

MARCA TIPO CARACTERÍSTICAS

MIFARE CLASSIC

MONEDERO CAPITAL

Desde el 25 de diciembre de 2014 esta tarjeta no se expide en las estaciones y/o portales del Sistema Transmilenio. Aquellos usuarios que tienen esta tarjeta, pueden seguir recargándola y usándola en las estaciones del Sistema y los servicios zonales del SITP.

MIFARE CLASSIC

CLIENTE FRECUENTE

Permite a los usuarios ingresar al Sistema TransMilenio y los servicios zonales del SITP; la tarjeta Cliente Frecuente es de propiedad del usuario, por lo cual no se retiene en los torniquetes cuando el dinero de su recarga se acabe. Además, permite acceder a tarifa diferencial en torniquetes de intermunicipales. Se recarga en dinero no en viajes. Debido a la terminación de la operación por parte de ANGELCOM y UT FASE II, esta tarjeta ya no se expide en las taquillas de las estaciones.

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información de TRANSMILENIO77.

La tabla anterior muestra los dos tipos de TISC que se implementaron durante la operación de los concesionarios de recaudo de las Fases I y II con base en los

73 Contrato de Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 40 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 5. Cláusula 20.1:

“20.1 Sistema Abierto: El Sistema debe permitir la utilización de medios de pago y/o equipos de varios proveedores”.

74 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 200 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 5. “Plataforma Tecnológica de Recaudo”. 75 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 222 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 7. “Medios de Pago”. 76 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 7. Cláusula No. 144 “OTRAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS TISC”; Contrato de Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000. Folios 72 (reverso) y 73 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Subcapítulo 2. Capítulo 6. Cláusula 91 “Venta de los medios de Pago”. 77 TRANSMILENIO. Página web oficial. Nuestra Sistema. Medio de Pago y tarifas. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 2 de marzo de 2018.





45

Contratos que les fueron adjudicados. Así mismo, se evidenció que dichas tarjetas dejaron de proveerse paulatinamente con motivo de la terminación de la relación contractual de ANGELCOM y UT FASE II con TRANSMILENIO el 21 de diciembre de 2015. No obstante, los usuarios que conservaron las tarjetas MIFARE pudieron seguir utilizándolas para ingresar en el Sistema. b. TISC del SIRCI (RECAUDO BOGOTÁ) El Contrato No. 001 de 2011, exigió nuevos requisitos tecnológicos para la implementación de las TISC como medio de pago en la Fase III. Lo anterior, debido a la necesidad de una mayor seguridad del Sistema y a las nuevas funcionalidades del SITP, como los transbordos, los viajes a crédito y las tarifas diferenciales. Por lo tanto, RECAUDO BOGOTÁ implementó la tarjeta INFINEON desarrollada por el fabricante alemán INFINEON TECHNOLOGIES AG, la cual sería conocida entre el público como la tarjeta “Tu Llave”. Adicionalmente, se consideró la puesta en marcha de puntos de venta internos en estaciones y portales para la dispensación, carga y recarga de las TISC, y de puntos externos solamente para carga y recarga, con los cuales la operación del concesionario generaría una red de comercialización para facilitar la carga y consulta del medio de pago78. Cabe resaltar que la venta por parte de RECAUDO BOGOTÁ de las tarjetas necesarias para la operación de recaudo, solo se remunera por un precio igual al costo de las mismas y que, de existir un excedente por este concepto, el mismo se trasladará al FONDO DE ESTABILIZACIÓN TARIFARIA del SITP79. De acuerdo con la información que reposa en el Expediente, para el 30 de septiembre de 2012, se entregaron 393.394 tarjetas básicas gratuitas y, para dicha fecha, se comenzaron a hacer pruebas de recargas en puntos de venta externos que hoy alcanzan un número total de 4.599, lo que consolidó una red amplia para la recarga de unidades de transporte de ingreso al SITP80.

Tabla: TISC de RECAUDO BOGOTÁ (2012 a la fecha) MARCA TIPO CARACTERÍSTICAS

INFINEON TARJETA BÁSICA

Desde el 1 de septiembre hasta el 22 de diciembre de 2015, si un usuario del SITP no personalizaba su tarjeta, podía adquirir una Tarjeta Básica en las estaciones y portales de la Fase III (Calle 26 y Carrera 10) del Sistema TransMilenio, pero la misma, para dicha fecha, se podía recargar y usar en estaciones de las Fases I y II. Esta tarjeta tiene un costo, a la fecha de este documento, de $5.000 y no cuenta con los datos personales del usuario, por lo tanto, quien no obtiene los beneficios como viaje a crédito o recuperación del saldo en caso de pérdida. Sin embargo, sí cuenta con el descuento por transbordo.

78 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 314 (reverso) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Definición No. 1.68 “Punto de Venta” y definición No. 1.69 “Puntos Externos de Venta y Carga”. 79 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folios 354 (reverso) y 355 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Título 2. Capítulo 2. Cláusula 59.2 “RVARS – Remuneración Variable del CONCESIONARIO del SIRCI por carga del Sistema” 80 Folios 7328 a 7330 del Cuaderno Público No. 38. del Expediente; RECAUDO BOGOTÁ. Página web oficial. Puntos de recarga. Ver: http://www.tullaveplus.com/web/public/puntos-de-recarga. Consulta: 5 de marzo de 2018.

http://www.tullaveplus.com/web/public/puntos-de-recarga



46

MARCA TIPO CARACTERÍSTICAS

INFINEON TARJETA PLUS

Personalizada con el nombre e identificación del usuario, por esto cuenta con los beneficios de descuentos por transbordo, viaje a crédito y recuperación del saldo en caso de pérdida. Esta tarjeta, a la fecha del presente documento, tiene un costo de $5.000.

INFINEON TARJETA PLUS

ESPECIAL

Esta tarjeta va dirigida a poblaciones particulares. Actualmente va dirigida a la población adulto mayor y personas en condición de discapacidad. Esta tarjeta es personalizada con nombre, identificación y foto del usuario, cuenta con beneficios como descuentos por transbordos, viaje a crédito, recuperación del saldo en caso de pérdida y descuentos adicionales dirigidos a esta población.

INFINEON

TARJETA APOYO

CIUDADANO - SISBEN

De acuerdo con el Decreto 131 de 2017 se definió un nuevo incentivo para las personas afiliadas al SISBEN 1-2 (0 a 30.56 puntos) mayores de 16 años. Con este beneficio podrán tener acceso a tarifas diferenciales en los servicios troncales, zonales y en los transbordos en todo el SITP.

INFINEON

TARJETA PARA

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD

Esta tarjeta cuenta con un beneficio especial para las personas que se encuentran en condición de discapacidad, que deberán estar registradas en la base de datos de la Secretaría de Salud. Los usuarios que apliquen a este beneficio, recibirán un subsidio mensual de $23.000 cargados a la tarjeta. Si figuran como propietarios de vehículos en la Secretaria de Movilidad, no podrán recibir este beneficio.

INFINEON – MASTERCARD

TARJETA HÍBRIDA

La tarjeta híbrida de MasterCard y RECAUDO BOGOTÁ es un plástico bancario con chip de interfaz dual, en el que conviven la aplicación para pagos con y sin contacto de MasterCard, y la aplicación de transporte de RECAUDO BOGOTÁ. Esta tarjeta tiene funcionalidades bancarias pos pago y pre pago para el transporte.


De lo anterior se deduce que las TISC implementadas progresivamente por el concesionario del SIRCI, de acuerdo con las especificidades exigidas por el Ente Gestor, fueron leídas y recargadas en todo el Sistema (incluidas las estaciones de Fase I y II) a partir de septiembre de 2015. Finalmente, y como se observa en la tabla, RECAUDO BOGOTÁ, como parte de sus obligaciones contractuales, otorgó beneficios (descuentos, viajes a crédito, subsidios, entre otros) a los usuarios del Sistema, los cuales estaban asociados al uso de la tarjeta INFINEON y se harían efectivos mediante la validación de dicha tarjeta en las estaciones troncales de la Fase III y buses zonales del SITP. Por lo anterior, las estaciones troncales de las Fases I y II no otorgaban dichos beneficios, puesto que dichas obligaciones no estaban previstas en los contratos de ANGELCOM y de la UT FASE II. 4.3.1.2. El acceso en el Sistema El Sistema contiene un mecanismo de acceso compuesto por TERMINALES DE CARGA ASISTIDA (en adelante “TCA”) y BARRERAS DE CONTROL DE ACCESO (en adelante “BCA”), las cuales debían ser suministradas por el concesionario designado para cada fase del Sistema en todos sus puntos de parada82.

81 RECAUDO BOGOTÁ. Página web oficial. Conoce Tullave. Ver: http://www.tullaveplus.com/web/public/tipos-de-tarjeta;jsessionid=9BCC27B8EEB43F7F057C967FEF4F6617. Consulta: 5 de marzo de 2018. 82 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folios 157 (reverso) y 161 (reverso) del Cuaderno Público No. 2. Definición No. 16 “Barrera de Control de Acceso” y definición No. 100 “Terminal de Carga Asistida”; Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 309 del Cuaderno Público No. 3. Definición No. 1.9 “Barrera de Control de Acceso”.

http://www.tullaveplus.com/web/public/tipos-de-tarjeta;jsessionid=9BCC27B8EEB43F7F057C967FEF4F6617




47

Las TCA (taquillas) permiten al usuario adquirir y recargar las TISC83. Estas terminales deben tener funcionalidades de seguridad, autenticación, carga y recarga de dinero, registro de almacenamiento de dinero o número de viajes, consulta de saldo y devoluciones de dinero al usuario84. Ahora bien, las BCA (torniquetes) están compuestas por un torniquete para la entrada y salida de usuarios, un validador y antenas de lectura de las TISC, así como pictogramas que informan en guía, audio y pantalla acerca del ingreso, la validez del medio de pago y el débito de dinero85. En este sentido, las BCA (torniquetes) contienen validadores para ejercer algunas de las funciones de acceso al Sistema. Dichos validadores deben cumplir diversas especificaciones técnicas, entre ellas, la capacidad de debitar el valor correspondiente con el pasaje86, la capacidad de lectura a la distancia requerida con las TISC, el procesamiento y almacenamiento de datos de validación para su posterior transporte a la base de datos general del Sistema y protocolos de seguridad para evitar fraudes en el momento del ingreso por las BCA (torniquetes)87. En este sentido, la guía definida por el Ente Gestor para la utilización del Sistema se encuentra consignada en el MANUAL DEL USUARIO, el cual indica que es deber del usuario adquirir la TISC, recargar la TISC en las TCA (taquillas), verificar el saldo de la misma e ingresar al Sistema por las BCA (torniquetes) para validar el pago del pasaje realizado, tal como lo ilustra la siguiente figura.

83 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 56 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 5. Subcapítulo 6. Cláusula 51 “Terminales de Carga Asistida”. 84 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 56 y 57 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 5. Subcapítulo 6. Cláusula 51 “Terminales de Carga Asistida” y Cláusula 52 “Especificaciones Funcionales”. 85 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 48 (reverso) al 51 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 5. Subcapítulo 5. Cláusulas 37 a 42; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folios 203 y 203 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 5. Cláusulas 84 y 85. 86 A su vez, las BCA (torniquetes) contienen pantallas de información que permite mostrar al usuario el saldo debitado y el saldo disponible, además de transacciones inválidas o fallidas. Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 48 (reverso) al 51 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 5. Subcapítulo 5. Cláusulas 37 a 42; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 206 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 5. Cláusula 89 “Características de los pictogramas de Aproximación”. 87 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 48 (reverso) al 51 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 5. Subcapítulo 5. Cláusulas 37 a 42; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 205 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 5. Cláusula 88 “Características del Validador”; Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 317 del Cuaderno Público No. 3. Definición No. 1.96 “Validadores”.



48

Figura: Acceso en el Sistema


Así, la validación es el mecanismo de acceso en el Sistema, el cual se realiza mediante la presentación o depósito del medio de pago por parte del usuario en las BCA (torniquetes). En este contexto, es relevante indicar que el usuario realiza la validación en una zona denominada Área Paga Troncal, es decir, se realiza la validación de entrada cuando el usuario entra al Área Paga Troncal y la validación de salida cuando sale de dicha área. En este punto es importante resaltar que la validación no representa el pago del pasaje sino la simple verificación del mismo y, en consecuencia, no representa ingresos para los operadores de recaudo, tal y como se explicará en detalle en un capítulo siguiente. Ahora bien, hasta aquí se ha descrito que el servicio de transporte público masivo en Bogotá ha tenido cambios progresivos conforme con la inclusión de nuevos servicios, cuyos principales componentes son la operación de flota y la operación de recaudo. Este último fue operado por tres concesionarios designados para cada fase del Sistema en términos temporales, contractuales y espaciales, los cuales coexistieron en un periodo objeto de la presente investigación. Por último, se indicó que el servicio de recaudo tiene unos componentes adicionales de uso del medio de pago y de características de acceso en el Sistema que pueden repercutir en la prestación del servicio de transporte público masivo. En consecuencia, el presente análisis de mercado relevante comparará la prestación del servicio por parte de los concesionarios, teniendo en cuenta dichos componentes en el periodo de coexistencia.

88 TRANSMILENIO. Página web oficial. Nuestra Sistema. Cómo utilizar el Sistema. Manual del Usuario. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 5 de marzo de 2018.





49

4.3.2. Etapas de operación del sistema de recaudo en el Sistema TransMilenio y el SITP – 2012 a 2015 Una vez realizada la caracterización general del Sistema de Transporte Público Masivo de Bogotá y de su modelo de operación, mercado que habría podido afectarse por las conductas imputadas en la presente investigación, en caso de haber verificado su ocurrencia, es pertinente ahondar en el servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP en Bogotá, mercado en el que se habrían desarrollado las conductas presuntamente anticompetitivas aquí investigadas. Como se ha demostrado a lo largo de este capítulo, los agentes económicos intervinientes en la presente investigación, fueron concesionados para la prestación del servicio de recaudo por parte del Ente Gestor del Sistema de Transporte Público Masivo de Bogotá. Por consiguiente, el análisis de la Delegatura se enfocará en describir las características particulares que se presentaron en el servicio de recaudo del Sistema TransMilenio y el del SITP durante el periodo comprendido entre 2012 y 2015. Para tal fin, y dado que durante dicho periodo se presentaron circunstancias peculiares en relación con la integración y uso del medio de pago de los tres concesionarios, así como con la prestación del servicio de recaudo, esta Delegatura ha dividido el análisis, para un mayor entendimiento, en tres etapas caracterizadas por hechos puntuales que, por lo menos para esta Superintendencia, marcan momentos y dinámicas diferentes que se presentaron en el mercado relevante de la presente investigación y que resultan de la mayor importancia para el análisis de las conductas imputadas en este proceso. 4.3.2.1. Etapas del periodo de coexistencia Con el fin de entender las circunstancias que se presentaron en el mercado del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio y SITP, en el periodo en el que coexistieron los tres operadores de recaudo, se considerarán los cambios que se presentaron en términos de la obligación de integración del medio de pago como un requisito para la adecuada operación del SIRCI. Es pertinente resaltar que en el referido periodo de coexistencia se utilizó un único medio de pago, es decir las TISC, aun cuando circulaban tarjetas con dos tecnologías diferentes (MIFARE e INFINEON). Sobre el particular, es de indicar que la obligación de integración significaba que las distintas tarjetas pudieran ser utilizadas en cualquier fase o modalidad del SITP, para asegurar la integración tarifaria, operacional y de información, propios de un sistema para proveer el servicio de transporte público masivo en una ciudad. La siguiente gráfica muestra las tres etapas que, de acuerdo con el análisis realizado por esta Delegatura, se presentaron durante el periodo de coexistencia.



50

Gráfica: Etapas del periodo de coexistencia


Las etapas identificadas dan cuenta de tres distintas situaciones presentadas en relación con la validación (acceso al sistema) y recarga (remuneración) de las TISC, y el uso de las tarjetas (medio de pago) vigentes en dicho lapso para el servicio de recaudo. a. Primera etapa del periodo de coexistencia – No integración Respecto de la primera etapa, es importante destacar que desde el 22 de julio de 2012, que inició la operación de RECAUDO BOGOTÁ, hasta el 28 de septiembre de 2013, no existió integración ni en la validación ni en la recarga de los medios de pago INFINEON y MIFARE, toda vez que la tarjeta INFINEON solo podía ser validada y recargada en la Fase III y buses zonales (recarga en puntos de venta externos habilitados) mientras que la tarjeta MIFARE solo podía ser validada y recargada en las Fases I y II y en puntos de venta habilitados. La situación expuesta implicó que para el usuario no existía diferencia con el modelo que se venía usando, puesto que los usuarios del Sistema TransMilenio tradicionales, es decir los que ya usaban las Fases I y II, a efectos de acceder al sistema de transporte, siguieron utilizando la tarjeta MIFARE. A su vez, la nueva demanda del Sistema, es decir los usuarios que comenzaron a usar las troncales de la Fase III y los buses zonales, empezaron a acceder al sistema de transporte a través de la tarjeta INFINEON, la cual les fue puesta a disposición, inicialmente, de forma gratuita90. Por su parte, los operadores de recaudo durante este periodo atendieron la demanda que llegaba a sus estaciones para comprar y recargar las TISC que podían ser leídas en su respectiva fase y permitieron la validación de las mismas.

89 Folios 3260 al 3264 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente; Folios 4205 al 4216 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. TRANSMILENIO. Página Web oficial. Nuestro Sistema. Medio de Pago. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 05 de marzo de 2018. 90 Folios 7328 al 7330 del Cuaderno Público No. 38. del Expediente.





51

Así mismo, es importante aclarar que desde el 30 de junio de 2012 se habilitó la primera ruta que conectó la Fase III y la zona de la troncal AVENIDA CARACAS de la Fase I, lo que permitió tomar servicios de Fases I y II como lo muestra la siguiente imagen. No obstante, tan sólo hasta el 22 de julio de 2012 se comenzó a cobrar el valor del pasaje para el ingreso en las estaciones de la Fase III, puesto que, hasta esta fecha, RECAUDO BOGOTÁ pudo implementar el software para realizar su actividad de recaudo. La siguiente imagen muestra cuál y cómo fue el primer servicio de conectividad entre las Fases I y II y la Fase III del Sistema.

Imagen: Primer servicio de conectividad entre las Fases I y II y la Fase III

Fuente: SITP91.

El gráfico ilustra que algunas estaciones de Fase III, cuales son Portal El Dorado y Gobernación, estuvieron interconectadas con algunas estaciones de la Fase I, cuales son Av. Jiménez y Tercer Milenio, a través de una ruta a partir del 30 de junio de 2012. Ello fue así a pesar de las limitaciones para la recarga y validación de las tarjetas que se han descrito en párrafos anteriores. Posteriormente, la conectividad de las rutas troncales del Sistema se perfeccionó progresivamente con nuevos servicios y obras de infraestructura. Finalmente, es de mencionar que la operación de RECAUDO BOGOTÁ comenzó sin que se hubiese adoptado una solución de integración en el medio de pago, ni de manera concertada por parte de los operadores de recaudo ni de forma unilateral por parte del Ente Gestor. Dicha solución de integración, según el Contrato de Concesión del SIRCI, debía adoptarse en la etapa pre-operativa del contrato. Por lo señalado, en esta etapa circularon en la ciudad dos tipos de TISC, que podían ser utilizadas únicamente en las estaciones y puntos de venta del operador que proveía y distribuía dicha TISC -la MIFARE en las Fases I y II y la INFINEON en la Fase III-.

91 SITP. Página Oficial. Publicaciones. Balance SITP. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/balance_sitp. Consulta: 06/03/2018.

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/balance_sitp



52

b. Segunda etapa del periodo de coexistencia – Integración parcial La segunda etapa de este periodo consistió en que las tarjetas MIFARE podían ser validadas y recargadas en las estaciones de Fase III y validadas en los buses zonales92. No obstante, las tarjetas INFINEON no podían ser validadas ni recargadas en las estaciones y puntos de venta de las Fases I y II. En este contexto, es de mencionar que los operadores de recaudo, de acuerdo con sus Contratos de Concesión y de otros documentos parte de dichos contratos, debían discutir y llegar a un acuerdo respecto de la solución de integración de los medios de pago, decisión que debía tomarse en el marco del denominado Comité de Recaudadores. Así, de no lograr concertar dicha solución de integración, de acuerdo con los documentos referidos, la decisión sería tomada por parte de TRANSMILENIO93. En razón de lo expuesto, en el marco del Comité de Recaudadores se estudiaron cuatro propuestas realizadas por los operadores de recaudo como alternativas para hallar una solución de integración en el medio de pago. Sin embargo, no se logró un acuerdo entre los concesionarios de recaudo sobre la elección de una alternativa viable, por discrepancias en aspectos técnicos y contractuales, tal y como se evidenció en el debate consignado en el acta de la reunión del referido Comité, realizada los días 11, 14 y 16 de mayo de 201294. Dado que los concesionarios de recaudo no lograron un acuerdo sobre una propuesta que permitiera integrar el medio de pago del Sistema, TRANSMILENIO, mediante Resolución No. 125 del 29 de abril de 2013, adoptó de forma unilateral, una solución de integración para que el usuario, sin importar la tarjeta, MIFARE o INFINEON, pudiese acceder al Sistema en cualquiera de sus fases95. Esta solución se adoptó aproximadamente, diez meses después de haber entrado en operación la Fase III y habiéndose omitido algunas de las obligaciones de la etapa pre-operativa estipuladas en el Contrato de Concesión del SIRCI.

92 Las cifras reportadas por TRANSMILENIO a este Delegatura, evidencian que RECAUDO BOGOTÁ reportó cargas en tarjetas MIFARE desde noviembre de 2013 en estaciones de la Fase III. Folios 7141 al 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. 93 Cfr. Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 362 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Título 4. Capítulo 1. Cláusula 67 “RESPONSABILIDAD DE LA PLANEACIÓN ESTRUCTURAL DEL SISTEMA: TRANSMILENIO S.A. como Ente Gestor del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá – SITP tiene a su cargo la planeación estructural del Sistema y la definición del régimen técnico que regula la operación y control del sistema. En ejercicio de sus funciones y en caso de presentarse controversia entre CONCESIONARIOS de operación o entre CONCESIONARIOS de operación y el CONCESIONARIO del SIRCI, TRANSMILENIO S.A. resolverá dichas controversias con la finalidad exclusiva de evitar la afectación del servicio, sin perjuicio de los derechos de las partes de resolver el conflicto y reclamar los detrimentos que les correspondan ante la autoridad competente”. (Destacado y subrayado fuera de texto). 94 Folios 1738 del Cuaderno Público No. 10 al 1826 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 95 Resolución TRANSMILENIO No. 125 del 29 de abril de 2013. Folio 3259 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.



53

Sin embargo, esta solución de integración se implementó de forma parcial, toda vez que solamente se logró que la tarjeta MIFARE pudiera ser validada en los lectores de las BCA (torniquetes) de la Fase III. Por otra parte, y a fin de lograr que la tarjeta INFINEON pudiera ser validada en los BCA (torniquetes) de las Fases I y II, fue necesario que el concesionario RECAUDO BOGOTÁ suscribiera el Otrosí No. 7 del Contrato No. 001 de 2011, que entre otras dispuso, como solución transitoria la instalación anticipada de 176 torniquetes de RECAUDO BOGOTÁ en las estaciones de las Fases I y II, mientras se completaban los trabajos técnicos necesarios para validar la tarjeta INFINEON directamente con los dispositivos de lectura existentes en las Fases I y II. Entonces, esta segunda etapa estuvo marcada por la Resolución No. 125 con la cual se logró la integración en la validación del medio de pago en un solo sentido, esto es, la validación y recarga de tarjetas MIFARE en la Fase III y los buses zonales desde el 29 de noviembre de 201396 y la solución transitoria descrita. c. Tercera etapa del periodo de coexistencia – Integración total En la tercera etapa, el usuario podía validar y recargar su tarjeta MIFARE o INFINEON en todo el Sistema. Al respecto, dado que en la segunda etapa y con la solución de integración adoptada solo fue posible la lectura de la tarjeta MIFARE en las estaciones de la Fase III, TRANSMILENIO expidió la Resolución No. 468 del 12 de agosto de 201497, mediante la cual adoptó “el proceso de transición y sustitución”, consistente en el cambio de todos los equipos de validación de las Fases I y II, por equipos de RECAUDO BOGOTÁ que permitieran la lectura de la tarjeta INFINEON en las estaciones de estas dos fases98. El referido “proceso de transición y sustitución”99 inició el 17 de febrero de 2015 con un plazo previsto de ocho (8) meses. De esta manera, desde el 1 de septiembre de 2015 se permitió la validación de la tarjeta INFINEON en todas las estaciones de las Fases I y II, aunque la carga y recarga fue posible en dichas zonas de manera progresiva en la medida en que se consolidaba el proceso de sustitución100. Cabe reiterar que desde el 21 de diciembre de 2015, fecha en la cual finalizaron las concesiones otorgadas a ANGELCOM y UT FASE II, RECAUDO BOGOTÁ asumió el servicio de recaudo en las tres fases del Sistema101.

96 Folios 4205 a 4216 del Cuaderno 23 del Expediente. 97 Folios 3944 a 3959 del Cuaderno Público No. 22. 98 El 3 de diciembre de 2014 TRANSMILENIO confirmó Resolución No. 468 de 2014 mediante la Resolución No. 758 de 2014. 99 Folios 4205 a 4216 del Cuaderno No. 23 del Expediente. 100 Página web oficial del SITP. Publicaciones. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/estaciones_de_fase_i_y_ii_en_las_que_puedes_recargar_y_usar_la_tarjeta_tullave. Consulta: 13 de abril de 2018. 101 Folios 4205 a 4216 del Cuaderno No. 23 del Expediente. SITP. Página web oficial. Publicaciones. Medios de Pago. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/medios_de_pago. Consulta: 06 de marzo de 2018.

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/estaciones_de_fase_i_y_ii_en_las_que_puedes_recargar_y_usar_la_tarjeta_tullave

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/estaciones_de_fase_i_y_ii_en_las_que_puedes_recargar_y_usar_la_tarjeta_tullave

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/medios_de_pago



54

Así las cosas, entendidos los componentes del servicio que prestan los concesionarios de recaudo (medio de pago y acceso en el Sistema) y las etapas que se presentaron en el lapso en el que coexistieron en el Sistema TransMilenio y el SITP, se procede a analizar la sustituibilidad por el lado de la demanda y de la oferta del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros del Sistema TransMilenio y el SITP. 4.3.3. Sustituibilidad de la demanda Para la definición del mercado relevante es importante hacer un análisis de la sustituibilidad del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en Bogotá por el lado de la demanda y el lado de la oferta. Para tal fin, la sustituibilidad de la demanda se definirá de conformidad con las etapas del denominado periodo de coexistencia de los tres operadores de recaudo en el Sistema TransMilenio y el SITP, descritas en el acápite anterior. En principio, es pertinente indicar que el servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo es una sub operación de todo el Sistema, es decir que el usuario o pasajero demanda el servicio público de transporte –para cuyo acceso requiere de la utilización del servicio de recaudo- que es prestado por el Ente Gestor, quien a su vez demanda los sub servicios necesarios para el funcionamiento de dicho Sistema, como por ejemplo la operación de flota y el sistema de recaudo. En este sentido, el demandante del servicio de recaudo de dinero por concepto del servicio de transporte público masivo en Bogotá, por un lado, es el Ente Gestor, es decir TRANSMILENIO, para quien la contratación de la prestación de este servicio representa un elemento sustancial para el desarrollo de las actividades de transporte público de la ciudad mediante el Sistema TransMilenio y el SITP y, por el otro, el usuario que demanda el servicio de recaudo para acceder al Sistema. Es así como el usuario de servicio de transporte público masivo de Bogotá, de presentarse fallas en el funcionamiento en el servicio de recaudo, también podría verse afectado en determinados momentos. Esto se deriva principalmente por la existencia de dos conceptos descritos en líneas anteriores y relacionados con el servicio de recaudo: i) el medio de pago y ii) el acceso al sistema. Por lo tanto, si bien TRANSMILENIO concibió el servicio de recaudo como uno solo, es decir, integrado y sin ningún componente diferencial independientemente del número de operadores, las condiciones de las concesiones otorgadas, especialmente el plazo de cada contrato y la utilización de tecnologías diferentes en el medio de pago, generaron que cada uno de los operadores de recaudo atendiera su demanda en el Sistema. Así, conforme con las tres etapas identificadas en dicho periodo de coexistencia, es posible aproximar el grado de sustituibilidad de la demanda del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio y el SITP. 4.3.3.1. Sustituibilidad de la demanda en la primera etapa de coexistencia Como se mencionó, en la primera etapa no existía integración en el medio de pago, por lo que el usuario solo podía validar y recargar la tarjeta MIFARE en las estaciones y puntos de venta externos autorizados de las Fases I y II, así como solo



55

podía validar y recargar la tarjeta INFINEON en las estaciones y puntos de venta externos autorizados de la Fase III. La tabla muestra la dinámica y compatibilidad de las TISC en la primera etapa de coexistencia.

Tabla: Compatibilidad de las TISC en la primera etapa de coexistencia


De lo anterior, se infiere que en el periodo comprendido entre el 22 de julio de 2012 y el 28 de septiembre de 2013, ANGELCOM y UT FASE II habrían atendido a los usuarios que tradicionalmente utilizaban las rutas y puntos de pago de las Fases I y II del Sistema TransMilenio. Por su parte, RECAUDO BOGOTÁ habría atendido la demanda efectiva que se iría presentando en la medida en que se implementara progresivamente la operación de las troncales y buses zonales en la Fase III y el SITP. En este punto, debe entenderse que un “usuario” no corresponde específicamente con una “persona”, sino que se refiere a la validación de la tarjeta, esto es, una persona puede comportarse en un momento determinado como diferentes tipos de usuarios. Para los fines de la presente investigación, esta Delegatura se referirá a los usuarios como tradicionales, nuevos o interconectados. (i) Usuario tradicional: Es aquel que transita solamente en una fase del Sistema durante un periodo determinado. (ii) Usuario interconectado: Es aquel que transita entre una fase y otra del Sistema, es decir, que se moviliza entre las estaciones de las Fases I y II y las estaciones de las Fase III. (iii) Usuario nuevo: Es aquel que usa por primera vez una fase del Sistema en un periodo determinado. Este usuario puede convertirse en un usuario tradicional o en un usuario interconectado. Precisado lo anterior, es de señalar que en esta etapa del periodo de coexistencia la demanda efectiva de cada concesionario estuvo determinada por: i) los usuarios tradicionales de las Fases I y II que continuaron usando la tarjeta MIFARE; y ii) los

102 Folios 3260 a 3264 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. Folios 4205 al 4216 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. TRANSMILENIO. Página web oficial. Nuestro Sistema. Medio de Pago. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 05 de marzo de 2018.

FASE DEL SISTEMA/ TISCFASE I FASE II FASE III Y SITP

CARGA, RECARGA Y VALIDACIÓN CARGA, RECARGA Y VALIDACIÓN CARGA, RECARGA Y VALIDACIÓN





56

usuarios nuevos que utilizaron la Fase III y los buses zonales que sólo emplearon la tarjeta INFINEON. Del mismo modo, en este periodo existió una demanda potencial, la cual estuvo determinada por usuarios que necesitaban utilizar el Sistema de manera interconectada (usuarios interconectados), esto es, por ejemplo, aquellos usuarios que requerían ingresar en una estación de Fase III y pasar a una estación de Fase I y viceversa. Estos usuarios tenían que portar las dos tarjetas, pues si ingresaban por Fase III debían utilizar la tarjeta INFINEON, pero como su destino era una estación de la Fase I, para la ruta de vuelta debían utilizar la tarjeta MIFARE. En consecuencia, durante la primera etapa del periodo de coexistencia la demanda efectiva de cada fase se mantuvo, y la demanda potencial se distribuyó según las necesidades del usuario, es decir, el usuario potencial recargó y validó la tarjeta en el punto de origen tanto para la ruta de ida como para la ruta de regreso. Por lo tanto, ambos concesionarios obtuvieron ingresos por la atención de la nueva demanda que utilizó el Sistema. Se debe resaltar que, como se indicó, durante esta primera etapa del periodo de coexistencia, la Fase III no se encontraba totalmente en operación, esto por cuanto las estaciones que de acuerdo con el Contrato de Concesión funcionarían, aun no se encontraban habilitadas, bien sea por algunos retrasos en las obras, porque la infraestructura se encontraba incompleta o por temas de logística, entre otros. Sumado con lo anterior, es de indicar que también se presentaron dificultades para la movilización de usuarios de una fase a otra, pues para este primer periodo la interconectividad de rutas y servicios era limitada. En este sentido, cada fase del Sistema se comportó como un mercado en sí mismo y, en consecuencia, la única dinámica de competencia que se presentó tuvo lugar antes de la formalización y suscripción de los Contratos de Concesión, esto es, se presentó de manera previa, mediante un proceso de licitación que adjudicaría la concesión para la operación de recaudo en las fases correspondientes, en el que la competencia entre los operadores fue “por el mercado”, es decir, por una porción de la demanda del servicio de recaudo. En términos generales, tanto ANGELCOM en las Fases I y II, como RECAUDO BOGOTÁ en la Fase III y los buses zonales del SITP, se comportaron como monopolistas legales para el servicio de recaudo en cada zona. Esto gracias a que se dieron dos hechos relevantes: i) cada contrato especificó las zonas donde podía recaudar cada concesionario; y ii) la distinción de las TISC como medio de pago no afectó la repartición de la demanda estipulada por los Contratos de Concesión de cada una de las fases. Sobre este punto, debe resaltarse que esta situación de coexistencia fue concebida por el Ente Gestor para la suscripción de los Contratos de Concesión. En efecto, en el Contrato para la Fase III, previendo la integración de las fases del Sistema y la presencia de un periodo de coexistencia entre los operadores de recaudo de las Fases I y II y el operador entrante de la Fase III, se estableció en dicho Contrato la necesidad de una Etapa Pre-operativa, prevista para un periodo de 18 y hasta 24 meses. En esta etapa se estipuló como requisito para iniciar operaciones, por lo



57

menos, el inicio de la integración de las tarjetas implementadas como medio de pago por los operadores existentes103. No obstante lo anterior, y dadas las necesidades de la ciudad, la Fase III se puso en marcha antes de lo previsto, transcurridos tan solo 10 meses de la Etapa Pre-operativa, a pesar de que para ese momento no existía una solución de integración concertada entre los operadores ni definida por TRANSMILENIO. Lo que resultaba necesario para que el usuario pudiera tener una experiencia transparente en el manejo del Sistema, es decir, que le resultara indiferente la tarjeta utilizada y el recaudador que prestara el servicio. En la siguiente gráfica se muestra cómo ocurrió la puesta en marcha de la operación de la Fase III y el SITP, durante el periodo de coexistencia.

Gráfica: Puesta en marcha de la Fase III


103 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 320 (reverso) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Título 1. Capítulo 2. Cláusula 11:

“ETAPA PREOPERATIVA (…) “11.4. Adelantar reuniones con los Concesionarios del Sistema de Recaudo existentes y concertar el Plan Integración de las Fases I y II y el SIRCI. 11.5 Iniciar las pruebas de integración tecnológica necesarias en las estaciones de las Fase 1, 2 y 3. (…) 11.15. Adelantar todas las actividades propias de la integración del medio de pago con los recaudadores existentes, de acuerdo a lo establecido en el Anexo 2 del pliego de condiciones “Sistemas Existentes”.

104 Folios 3260 al 3264 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente; Folios 4205 al 4216 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. TRANSMILENIO. Página Web oficial. Nuestro Sistema. Medio de Pago. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 05 de marzo de 2018; Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 320 (reverso) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Título 1. Capítulo 2. Cláusula 11.





58

Por todo lo anterior, la Delegatura considera que durante la primera etapa de coexistencia, no existió sustituibilidad por el lado de la demanda para el usuario en relación con la carga o recarga del medio de pago en los puntos de venta de los concesionarios del servicio de recaudo, de conformidad con las barreras legales impuestas por los Contratos de Concesión. 4.3.3.2. Sustituibilidad de la demanda en la segunda etapa de coexistencia

La segunda etapa del periodo de coexistencia implicó la compatibilidad del medio de pago y la recarga del mismo en un solo sentido, como se mencionó, la tarjeta MIFARE pudo ser validada y recargada en Fase III y buses zonales. En este caso cada uno de los concesionarios atendió la nueva demanda durante esta segunda etapa, como consecuencia de la compatibilidad de las tarjetas en un solo sentido. La siguiente tabla muestra dichas modificaciones.

Tabla: Compatibilidad de las TISC en la segunda etapa de coexistencia


La tabla anterior muestra que, si bien el monopolio legal de recaudo se mantuvo en razón de las zonas exclusivas otorgadas por los Contratos de Concesión, el mismo solo se refería a la recolección del dinero y la carga y recarga del medio de pago.

Como en la primera etapa, en este caso se habría podido presentar una demanda efectiva para cada fase, que estuviera representada por los usuarios tradicionales, es decir, aquellos que solo se mueven en un periodo determinado entre estaciones de las Fases I y II, y aquellos que solo se mueven entre las estaciones de la Fase III y las rutas zonales.

En relación con los usuarios interconectados, pudo ocurrir que para estos fuese indiferente la TISC utilizada para acceder en el Sistema, pero no necesariamente el punto de carga y recarga. Dicho de otro modo, para el usuario interconectado, con interés por utilizar todas las fases del Sistema, pudo modificarse su preferencia por la adquisición o porte de una TISC determinada como medio de pago. En ese escenario, este grupo de usuarios pudieron verse incentivados para adquirir la tarjeta MIFARE, pues la misma le permitía el uso de todo el Sistema.

105 Folios 3260 a 3264 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. Folios 4205 al 4216 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. TRANSMILENIO. Página web oficial. Nuestro Sistema. Medio de Pago. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 05 de marzo de 2018.







59

No obstante lo anterior, la carga y recarga de las TISC, donde fuera que ocurriera, seguiría a cargo del concesionario designado para la respectiva fase y, en consecuencia, sería determinante para su remuneración.

Ahora bien, con la implementación paulatina e incremental de la Fase III y los buses zonales del SITP, aunado con una interconectividad cada vez mejor del Sistema en general, se generó una nueva demanda potencial que tuvo que decidir qué puntos de venta utilizar para recargar su tarjeta. Lo anterior, teniendo en cuenta que el usuario de dicha demanda potencial pudo usar y recargar la tarjeta MIFARE en las nuevas troncales y buses zonales. Adicionalmente, el usuario que quiso usar y/o recargar la tarjeta INFINEON en las estaciones y puntos de venta externos de las Fases I y II no pudo hacerlo. De esta forma, esta Delegatura identificó que los usuarios que hacían parte de esta demanda potencial en el periodo de coexistencia – uso de todo el sistema interconectado – podían tomar cuatro decisiones para el medio de pago, acceso al sistema y punto de pago de recaudo.

i) Recargar la tarjeta MIFARE en puntos de venta de RECAUDO BOGOTÁ (concesionario del SIRCI) y movilizarse con dicha tarjeta por todo el Sistema. En este caso, el ingreso por concepto de recaudo y la remuneración por el mismo estaría destinado a RECAUDO BOGOTÁ.

ii) Recargar la tarjeta MIFARE en puntos de venta de ANGELCOM (Concesionario de Fases I y II) y movilizarse con dicha tarjeta por todo el Sistema. En este caso, el ingreso por concepto de recaudo y la remuneración por el mismo estaría destinado a ANGELCOM.

iii) Recargar la tarjeta MIFARE e INFINEON en puntos de venta de RECAUDO BOGOTÁ, para movilizarse con ambas tarjetas por todo el Sistema. En efecto, con la tarjeta MIFARE el usuario se movilizaría en Fases I y II y con la tarjeta INFINEON en Fase III; circunstancia que resultaba factible en la medida en que la tarjeta INFINEON otorgaba unos beneficios al usuario (transbordos, viajes a crédito, subsidios, descuentos, entre otros), o por el simple hecho de que la tarjeta se entregó gratuitamente durante los primeros meses de operación de RECAUDO BOGOTÁ.

iv) Recargar la tarjeta MIFARE solamente en puntos de venta de ANGELCOM, y recargar la tarjeta INFINEON en puntos de venta de RECAUDO BOGOTÁ. En este punto, se aclara que el usuario optaría por el uso de las dos tarjetas por transición, es decir, la TISC MIFARE le permitiría usar todo el Sistema, pero la TISC INFINEON además de incluir características de personalización, subsidios, descuentos y transbordos, después de 2015 sería el tipo de medio de pago definitivo de todo el Sistema.

Dados estos escenarios, la segunda etapa de coexistencia implicó la existencia de un grado de sustituibilidad entre las tarjetas MIFARE e INFINEON. En efecto, para el usuario interconectado, es decir, aquel interesado en hacer uso de todo el Sistema en un periodo determinado, se encuentra que la tarjeta MIFARE resultaba ser sustituta de la tarjeta INFINEON, pero que la tarjeta INFINEON no sustituía la tarjeta MIFARE para estos propósitos.



60

Esto a su vez permitió que RECAUDO BOGOTÁ atendiera una porción de la demanda que antes era atendida de forma exclusiva por ANGELCOM, toda vez que existía la posibilidad para los usuarios interconectados de recargar tarjetas MIFARE en puntos de RECAUDO BOGOTÁ, usuarios que hasta antes de que ello fuera posible solo podían hacerlo en los puntos de venta de ANGELCOM. Situación que no resultó de la misma forma para ANGELCOM puesto que, dada la restricción en la recarga existente en las estaciones y puntos de venta de ANGELCOM, este concesionario no estaba en la capacidad de atender a los usuarios con la tarjeta INFINEON.

De este modo, los cambios en las decisiones de los usuarios del Sistema de Transporte Público Masivo en Bogotá así como los escenarios expuestos con respecto de la recarga y uso de las tarjetas pudieron otorgarle al concesionario del SIRCI – RECAUDO BOGOTÁ – la posibilidad de atender una mayor demanda, puesto que sin importar la TISC utilizada como medio de pago en el Sistema, las cargas y recargas que se habrían realizado en sus puntos de venta y estaciones troncales de Fase III le generarían remuneración por las condiciones de los Contratos de Concesión.

Es decir, que fue posible que parte de la demanda potencial que efectuaba la carga de las tarjetas MIFARE en las Fases I y II, se trasladara a hacerlo en puntos de venta y estaciones troncales de la Fase III, puesto que podía usarla, indistintamente, en cualquier parte del Sistema. En consecuencia, en la segunda etapa existió cierto grado de sustituibilidad de la demanda por parte del usuario en términos del uso de los puntos de venta de cada uno de los concesionarios del Sistema.

4.3.3.3. Sustituibilidad de la demanda en la tercera etapa de coexistencia

Durante la tercera etapa de coexistencia se logró la integración total del medio de pago y, por consiguiente, el usuario utilizó indistintamente la tarjeta MIFARE e INFINEON para validar su ingreso en el Sistema y recargar en cualquiera de sus fases. Desde el 22 de diciembre de 2015, RECAUDO BOGOTÁ asumió el 100% de la operación. La tabla muestra la dinámica del mercado que se generó después del inicio del proceso de transición y sustitución como última etapa del periodo de coexistencia, por cuenta de la compatibilidad de las tarjetas.

Tabla: Compatibilidad de las TISC en la tercera etapa de coexistencia


106 Folios 3260 a 3264 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. Folios 4205 al 4216 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. Transmilenio. Página web oficial. Nuestro Sistema. Medio de Pago. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/nuestro_sistema/medio_de_pago_y_tarifas/medios_de_pago. Consulta: 05 de marzo de 2018.







61

De acuerdo con la tabla anterior, se puede observar que en términos de la validación del medio de pago y del acceso al Sistema, se presentó una integración completa en el medio de pago y, en consecuencia, para acceder al servicio de transporte público masivo en Bogotá se podía cargar y utilizar cualquier TISC. Así mismo, mientras culminaron los Contratos de Concesión de las Fases I y II, si bien se mantuvo la asignación para la prestación del servicio de recaudo para cada concesionario, las nuevas condiciones complementarias de acceso al Sistema y del medio de pago, generaron que cada concesionario atendiera la demanda del Sistema sujeta a las necesidades del usuario, esta vez, sin restricciones de interconectividad, integración y acceso. En este sentido, la tercera etapa mostró un nivel de sustituibilidad mucho más cercano entre las tarjetas de los operadores de recaudo, dada su compatibilidad en la validación y recarga en ambos sentidos, lo que generó que el usuario pudiese elegir con mayor libertad cuál TISC portar. 4.3.3.4. Conclusiones respecto del periodo de coexistencia y la sustituibilidad de la demanda Durante el periodo de coexistencia, la limitante de la interoperabilidad del medio de pago fue superada por el usuario interconectado mediante el porte de las tarjetas MIFARE e INFINEON. Por lo tanto, la posible dilación que pudo haberse presentado en el proceso de integración del medio de pago no era un mecanismo idóneo para modificar la preferencia del usuario sobre el lugar en el que habría de hacer la recarga, toda vez que, se reitera, superada la limitación en los términos indicados, dicha preferencia respondió en todas las ocasiones a las necesidades de transporte del pasajero. Es de anotar que el usuario interconectado, ya contaba con las dos tarjetas desde la primera etapa del periodo de coexistencia, lo cual le permitió acceder a todo el Sistema. Dicho de otro modo, el usuario interconectado una vez portara las dos tarjetas podía elegir conforme con sus necesidades el punto de venta donde quería realizar la recarga de su TISC, pues el concesionario no podía ofrecer incentivo alguno para que dicha preferencia pudiera ser alterada. 4.3.4. Sustituibilidad de la Oferta En relación con la oferta en el servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en Bogotá, esta se mantuvo constante durante las tres etapas de coexistencia mencionadas. Lo anterior, en razón de que la oferta fue asignada mediante los Contratos de Concesión a tres operadores por áreas determinadas, lo que se traduce en que cada operador en su fase fue el mismo durante el periodo de coexistencia y nadie en lugar de él podía ofrecer el servicio de recaudo en dichas zonas. La oferta de los servicios de recaudo de dinero por concepto del pasaje para el transporte público masivo en Bogotá iba a mantener las condiciones para su prestación, pues cada concesionario recaudaría durante el periodo de coexistencia los dineros correspondientes con sus puntos de venta asignados, cuales son, las estaciones troncales de cada fase y los puntos externos autorizados por TRANSMILENIO con las condiciones y restricciones suscritas por cada Contrato de Concesión.



62

Es decir que, dada la condición de monopolio legal de cada concesionario en su respectiva fase asignada, no había un oferente sustituto del servicio de recaudo en una determinada fase. 4.4. MERCADO GEOGRÁFICO Por medio de los Contratos de Concesión, TRANSMILENIO otorgó la concesión del recaudo sobre las zonas que a continuación se enuncian: i) Fase I: Troncales CALLE 80, AVENIDA CARACAS y AUTOPISTA NORTE; adjudicada a ANGELCOM ii) Fase II: Troncales AVENIDA AMÉRICAS, AVENIDA SUBA y AVENIDA NQS; adjudicada a la UT FASE II. iii) Fase III: Troncales CALLE 26, CARRERA 10 y CARRERA 7; adjudicada a RECAUDO BOGOTÁ. Este proceso de selección incluyó el SITP, compuesto por los buses zonales que transitan por vías diferentes a las del carril exclusivo del Sistema TransMilenio. Adicionalmente, debe señalarse que TRANSMILENIO autorizó, para cada uno de los concesionarios, la ubicación y funcionamiento de puntos de venta externos de carga y recarga de las tarjetas, de modo que dichos puntos también hacían parte de la prestación y explotación económica del servicio de recaudo de cada operador. Así las cosas, el mercado geográfico se encontraba delimitado por los puntos de venta de las estaciones y los puntos de venta externos ubicados en las zonas otorgadas en concesión en los Contratos de cada fase. Por consiguiente, durante el periodo investigado existió una restricción contractual que no permitió que los concesionarios prestaran el servicio de recaudo en una fase distinta de la asignada. Por lo tanto, la Delegatura considera que el mercado geográfico de la presente investigación no se debe abordar de forma diferenciada entre las fases del Sistema TransMilenio, sino que debe considerar la atención del servicio en todas las zonas adjudicadas a cada concesionario para la prestación del servicio de recaudo en el Sistema de Transporte Masivo en Bogotá, es decir, las Fases I, II y III y puntos de venta externos asignados a cada concesionario por parte de TRANSMILENIO. 4.5. CONCLUSIONES DEL MERCADO RELEVANTE En este caso existen dos mercados: un mercado relevante y un mercado conexo del mercado relevante. El mercado relevante, en el cual se habría desarrollado la conducta y en el que participaron los agentes aquí investigados, cual es el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP. Y el mercado de transporte público masivo de Bogotá, en razón de su interdependencia con el mercado relevante definido, toda vez que lo que ocurriese en un mercado podía generar efectos en el otro. 4.6. AGENTES QUE PARTICIPARON EN EL MERCADO RELEVANTE Los agentes que participaron en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP, son



63

los concesionarios de recaudo y TRANSMILENIO, los cuales se describen a continuación: 4.6.1. EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. TRANSMILENIO, identificada con NIT No. 830.063.506, es una sociedad comercial por acciones del orden distrital con participación exclusiva de entidades públicas, constituida mediante Escritura Pública No. 1528 del 20 octubre de 1999, otorgada en la Notaría 27 de Bogotá, cuyo objeto social, para efectos de la presente actuación administrativa, consiste en:

“La gestión, organización y planeación del servicio integrado de transporte público urbano de pasajeros en el distrito capital y su área de influencia, bajo las modalidades de transporte terrestre férreo (…) La administración exclusiva del sistema, para lo cual determinará (…) las explotaciones colaterales que conforme a las condiciones físicas, tecnológicas y de utilización del sistema pueda llevarse a cabo para promover y beneficiar la prestación del servicio público de transporte masivo (…)”107.

TRANSMILENIO se creó a través del Acuerdo Distrital No. 04 del 4 de febrero de 1999 y tiene personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Respecto de su participación en el mercado relevante, TRANSMILENIO actuó como Ente Gestor del Sistema TransMilenio y del SITP, conforme con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 319 de 2006, por medio del cual se creó el PMM108. 4.6.2. ANGELCOM S.A.S. ANGELCOM identificada con NIT 860.062.719, es una sociedad comercial de derecho privado por acciones simplificada, constituida mediante Escritura Pública No. 2864 del 10 de junio de 1980, otorgada en la Notaría 7 de Bogotá, cuyo objeto social principal, para efectos de la presente actuación administrativa, consiste en:

“A. Todas aquellas actividades propias de la operación y explotación económica del recaudo del sistema TRANSMILENIO de la ciudad de Bogotá (…) La asesoría y/o prestación de servicios en las actividades propias de la operación y explotación de los sistemas automáticos de recaudo y de lectura en todas sus líneas y actividades”109.

Así las cosas, el objeto social principal de dicho agente, para efectos de la presente actuación administrativa, consiste en todas aquellas actividades propias de la

107 REGISTRO ÚNICO EMPRESARIAL Y SOCIAL (en adelante “RUES”). Ver: http://www.rues.org.co/RUES_Web/consultas/DetalleRM?codigo_camara=04&matricula=0000974583. Consulta: 6 de marzo de 2018. 108 TRANSMILENIO. Página web oficial. La Entidad. Objeto y funciones. Ver: http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/la_entidad/transparencia_y_acceso_a_la_informacion_publica_transmilenio/3_estructura_organica_y_talento_humano/objeto_y_funciones. Consulta: 6 de marzo de 2018. SITP. Página web oficial. El Sistema. Información General. Ver: http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/el_sistema/informacion_general. Consulta: 6 de marzo de 2018. 109 Certificado de Existencia y Representación Legal de ANGELCOM S.A. Folios 532 al 535 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

http://www.rues.org.co/RUES_Web/consultas/DetalleRM?codigo_camara=04&matricula=0000974583


http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/la_entidad/transparencia_y_acceso_a_la_informacion_publica_transmilenio/3_estructura_organica_y_talento_humano/objeto_y_funciones

http://www.transmilenio.gov.co/Publicaciones/la_entidad/transparencia_y_acceso_a_la_informacion_publica_transmilenio/3_estructura_organica_y_talento_humano/objeto_y_funciones

http://www.sitp.gov.co/Publicaciones/el_sistema/informacion_general



64

operación y explotación económica del recaudo del Sistema TransMilenio de Bogotá, así como la asesoría y/o prestación de servicios en las actividades propias de la operación y explotación de los sistemas automáticos de recaudo y de lectura en todas sus líneas y actividades110. En desarrollo de su objeto social, ANGELCOM participó en la Licitación Pública No. 002-99, en la cual resultó adjudicataria del Contrato de Concesión para el recaudo de los dineros en la Fase I del Sistema TransMilenio, el cual fue suscrito el 19 de abril de 2000. De lo señalado, se tiene que ANGELCOM es el agente económico concesionado por TRANSMILENIO para desarrollar la actividad económica correspondiente con el recaudo del servicio de transporte público de pasajeros en la Fase I del Sistema TransMilenio en Bogotá, actividad que ejerció de manera ininterrumpida desde el 18 de diciembre de 2000 hasta el 21 de diciembre de 2015. 4.6.3. UNIÓN TEMPORAL FASE II La UT FASE II se conformó con ocasión del proceso de Licitación Pública No. 008 de 2002, de la cual resultó adjudicataria del Contrato de Concesión No. 183 del 4 de junio de 2003 para el recaudo en el Sistema TransMilenio de la Fase II. La UT FASE Il estuvo conformada por dos personas jurídicas distintas: ANGELCOM con el 70% de participación y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA con el 30% restante. Así, conforme se observa en el Contrato de Concesión, la asunción de las obligaciones contractuales se hizo solidariamente por estas dos sociedades111. Por su parte, KEB TECHNOLOGY COLOMBIA se encuentra en Colombia en la forma de sucursal de la sociedad coreana KEB, identificada con NIT No. 830.133.800 y constituida mediante Escritura Pública No. 1626 de julio 28 de 2003, otorgada en la Notaría 50 de Bogotá. KEB TECHNOLOGY COLOMBIA se desempeñó como el proveedor de tecnología de ANGELCOM, situación por la cual su principal actividad económica estuvo orientada a la prestación o provisión de software y hardware para UT FASE II.

110 Ibídem. 111 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 156 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Primer acápite:

“(…) Suscriben solidariamente el presente contrato, de acuerdo con lo contenido en la Proforma No 7 de la propuesta, los representantes legales de las siguientes empresas, el señor RICARDO ANGEL OSPINA en su calidad de representante legal de ANGELCOM S.A. y apoderado en Colombia de la sociedad KEB TECHONOLOGY CO LTD, quienes demuestran su calidad de tales y sus respectivas facultades con sendos certificados de existencia y representación legal, con las actas de los órganos sociales competentes, el poder de representación legal, con las actas de los órganos sociales competentes, el poder de representación de cada sociedad mediante las cuales se impartió la respectiva autorización, cuando a ello hubo lugar, documentos que harán parte integrante de este instrumento. (…)”.

Folios 7505 a 7510 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.



65

De otra parte, según el Certificado de Existencia y Representación Legal de KEB TECHNOLOGY COLOMBIA, por documento privado del 5 de agosto de 2003, inscrito el 3 de octubre de 2003, se nombró como su representante legal a SAR112 identificada con NIT 860.512.079113. SAR es una sociedad comercial de derecho privado por acciones simplificadas, constituida mediante Escritura Pública No. 91 del 1 de febrero de 1983, otorgada en la Notaría 30 de Bogotá, cuyo objeto social principal, para efectos de la presente actuación administrativa, consiste en:

“(…) A. La venta de derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por arte (sic) del titular. B. Licenciamiento, autorización para su uso sin transferencia de derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lógico. C. Desarrollo, integración, comercialización, operación de soluciones tecnológicas conformadas por componentes de hardware o software incluido el servicio de adecuación e instalación. D. El diseño, implementación, integración, implantación, suministro, operación, mantenimiento, implementación comercial de plataformas tecnológicas de recaudo con utilización de tarjetas inteligentes sin contacto o con contacto y sus diversos aplicativos. E. El diseño, implementación, integración, implantación, suministro, operación, mantenimiento; explotación comercial de plataformas tecnológicas de información y servicio a (sic) usuario y de integración y consolidación de información”114.

En tal sentido, se tiene que SAR es el proveedor de la plataforma tecnológica de recaudo para las estaciones asignadas a UT FASE II. 4.6.4. RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. Identificada con NIT 900.453.688, es una sociedad comercial de derecho privado por acciones simplificadas, constituida mediante documento privado de asamblea de accionistas del 25 de julio de 2011, inscrita el 27 de julio de 2011 con el No. 01499073 del libro IX, cuyo objeto social principal consiste en operar la concesión adjudicada en el Proceso Licitatorio TMSA LP 003 2011, y realizar el diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento del subsistema de recaudo, del subsistema de información y servicio al usuario y del subsistema de integración y consolidación de la información; el diseño, suministro, implementación, gestión y mantenimiento del subsistema de control de flota; el suministro de la conectividad; la integración entre el subsistema de recaudo, el subsistema de control de flota, el subsistema de información y servicio al usuario y el subsistema de integración y consolidación de la información que conforman el SIRCI, para el SITP de Bogotá115.

112 Es de advertir que al constituirse esta sociedad en 1983 pertenecía al tipo de las limitadas, luego se transformó en 1998 en anónima hasta el 18 de junio del presente año, en el que pasó a ser S.A.S. 113 En relación con la posibilidad de deferir la representación legal de la sociedad en una persona jurídica, véase el oficio No. 220-25081 del 9 de septiembre de 1992 de la Superintendencia de Sociedades. 114 RUES Ver: http://www.rues.org.co/RUES_Web/consultas/DetalleRM?codigo_camara=04&matricula=0000187054 Consulta: 6 de marzo de 2018. 115 RUES Ver: http://versionanterior.rues.org.co/RUES_Web/consultas/DetalleRM?codigo_camara=04&matricula=0002125234. Consulta: 6 de marzo de 2018.



http://versionanterior.rues.org.co/RUES_Web/consultas/DetalleRM?codigo_camara=04&matricula=0002125234

http://versionanterior.rues.org.co/RUES_Web/consultas/DetalleRM?codigo_camara=04&matricula=0002125234



66

Así mismo, RECAUDO BOGOTÁ cuenta con la participación accionaria de las siguientes sociedades: i) CITYMOVIL COLOMBIA S.A.S., con una participación de 60%; ii) LAND DEVELOPER INVESTMENT INC con el 20%; y iii) su asesor tecnológico LG CNS con el 20%116 restante117. 5. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE MERCADO INVESTIGADOS Es importante resaltar en este punto, que esta Delegatura, para la realización del presente Informe Motivado evaluó todas las pruebas que obran en el Expediente. No obstante, dado que de un estudio preliminar se pudo constatar la ausencia de posición de dominio de ANGELCOM en el mercado relevante estudiado, esta Delegatura no se pronunciará sobre aquellas evidencias relacionadas con algunas circunstancias fácticas descritas en la Resolución de Apertura de Investigación de este proceso, que además fueron fundamento para la imputación jurídica allí realizada. 5.1. ANÁLISIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS A ANGELCOM

5.1.1. Resultados de la investigación De acuerdo con la investigación adelantada se demostró lo siguiente en el presente caso:

El mercado relevante en el que se desarrolló la conducta objeto de reproche en la Resolución de Apertura de la investigación, es el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP. Así, contrario de lo señalado en la Resolución de Apertura, en el presente caso existe un solo mercado en el que se asignaron tres zonas geográficas, en tres momentos diferentes del tiempo. En estas condiciones, no es posible establecer que existan dos o tres mercados, sino uno solo (una misma actividad económica) en el que la demanda es asumida de manera parcial por tres agentes de mercado, que valga decir, compitieron por esta mediante procesos de selección contractual.

El servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros del Sistema TransMilenio y el SITP fue otorgado a través de Contratos de Concesión por parte de TRANSMILENIO en tres fases. Cada Contrato de Concesión otorgaba la explotación del servicio de recaudo en la fase respectiva, para lo cual, dichos contratos establecieron unos espacios geográficos determinados en los que únicamente el recaudo era realizado y explotado por el operador adjudicatario de dicha fase.

RECAUDO BOGOTÁ solo asumiría y participaría del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en las Fases I y II del Sistema TransMilenio y el SITP una vez culminaran los Contratos de Concesión suscritos con los operadores de dichas fases, esto es, de acuerdo con su Contrato de Concesión, RECAUDO BOGOTÁ solo asumiría el servicio de recaudo de todo el

116 Folio 2480 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. 117 RECAUDO BOGOTÁ. Sitio Web oficial. ¿Quiénes somos? Ver: http://www.recaudobogota.com/?p=6#. Consulta: 6 de marzo 2018.

http://www.recaudobogota.com/?p=6



67

Sistema TransMilenio y el SITP en diciembre de 2015. En el entretanto, dicho operador solo ejercería la actividad de recaudo en la Fase III y en los buses zonales del Sistema.

En el presente caso, fue necesario definir el mercado de transporte de servicio público masivo en Bogotá, como un mercado interdependiente del mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y en el SITP, toda vez que, de configurarse una conducta anticompetitiva en este último, podrían generarse efectos en aquel, lo que hace necesaria su definición en el presente proceso.

ANGELCOM no tiene posición de dominio en el mercado relevante definido en este Informe Motivado, cual es el del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP. Esto, por cuanto se verificó que ni ANGELCOM ni los agentes participantes en este mercado cuentan con la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mismo, en la medida en que dicho mercado se encuentra regulado y controlado por el Ente Gestor del Contrato –TRANSMILENIO- así como por los Contratos de Concesión y los documentos que hacen parte de los mismos.

Descartada la posición de dominio de ANGELCOM -presupuesto necesario para analizar las conductas presuntamente constitutivas de abuso de posición de dominio- se hace impertinente realizar el análisis de la conducta imputada en la Resolución de Apertura, esto es, del presunto abuso de posición de dominio por obstrucción imputado a ANGELCOM.

La Delegatura corroboró que ANGELCOM no tenía la capacidad para obstruir el ingreso de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado relevante definido, ni incentivos económicos para dilatar la integración de los medios de pago para acceder en el Sistema TransMilenio y el SITP. En estas condiciones, aún acreditados comportamientos que hubieran dilatado la integración de los medios de pago, esta Delegatura encuentra que los mismos no configurarían una práctica restrictiva de la competencia.

Adicionalmente, la Delegatura encontró que el hecho generador de la remuneración de ANGELCOM, señalado en la Resolución de Apertura como incentivo para la referida obstrucción, fue establecido de manera errada. En efecto, en la investigación se demostró que la remuneración de los operadores de recaudo del Sistema TransMilenio y el SITP se daba en razón de las recargas de las tarjetas –cualquiera que ella fuera- que se realizaran en los puntos geográficos a ellos concesionados, y no de las validaciones de estas en los torniquetes. Dicho de otro modo, cada operador concesionado para el servicio de recaudo obtenía sus ingresos por las recargas realizadas en las zonas geográficas a ellos asignadas en el Contrato de Concesión, independientemente de si la tarjeta era la implementada por ANGELCOM o por RECAUDO BOGOTÁ. Razón por la cual, de haber logrado la integración total en un primer momento, ANGELCOM también hubiera podido recaudar dineros de una porción de la demanda que era atendida por RECAUDO BOGOTÁ.

ANGELCOM, además de no tener el poder de mercado requerido por la norma para la constitución de la conducta, tampoco tenía la posibilidad de incrementar sus



68

rentas a partir de la explotación de los usuarios ni para sacar provecho de sus competidores, por lo siguiente:

i) El Contrato de Concesión estableció dentro de la fórmula de remuneración un límite superior para evitar el incremento excesivo de las rentas de los concesionarios, de modo que, si se incrementaba la demanda al punto de superar dicho límite, los ingresos del concesionario aumentaban de forma menos acelerada. No obstante, la demanda incrementada debía ser atendida y, en consecuencia, los costos generados por dicha demanda debían ser asumidos por el concesionario; ii) El operador de recaudo no tenía la posibilidad de modificar (sea para incrementar o disminuir) el precio del pasaje para acceder al Sistema TransMilenio y al SITP, pues dicha tarifa se encontraba expresamente regulada por los Contratos de Concesión y las disposiciones distritales y; iii) ANGELCOM no recibía ingresos por el número de tarjetas vendidas (según el Contrato de Concesión, únicamente se les reconocía el valor del costo del plástico), ni por el número de recargas que se hicieran en sus tarjetas MIFARE en la Fase III.

RECAUDO BOGOTÁ no fue excluido del mercado de recaudo definido en este Informe Motivado, ni del mercado del servicio de transporte público masivo, pues, tal y como se ha indicado, este agente resultó adjudicatario de una parte de la demanda de dicho mercado, en el que participó efectivamente desde julio de 2012 cuando inició anticipadamente la fase operativa de su Contrato.

La conducta de ANGELCOM no tenía la potencialidad para obstruir el ingreso o acceso al mercado relevante –definido en la Resolución de Apertura del presente proceso- de RECAUDO BOGOTÁ, pues existía una barrera legal impuesta por los Contratos de Concesión que impedían que RECAUDO BOGOTÁ participara de las recargas realizadas en las Fases I y II del Sistema TransMilenio. En otras palabras, los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de recaudo en las Fases I y II, impedían que RECAUDO BOGOTÁ participara del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en dichas fases, pues la exclusividad otorgada por los Contratos de Concesión imponía a los recaudadores una restricción de tiempo y lugar. Por todo lo anterior, esta Delegatura recomendará al final del presente documento, que se archive la investigación en favor de los agentes de mercado investigados, así como de las personas vinculadas con dichos agentes. Sobre el punto, es de indicar que cada uno de estos hechos relacionados, que se indican fueron probados a lo largo de la investigación, serán analizados en el capítulo siguiente de forma detallada. 5.1.2. Análisis de responsabilidad de ANGELCOM respecto de la imputación fundada en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 Para que se configure la conducta de abuso de posición de dominio por obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, en este caso imputada en la Resolución de Apertura a ANGELCOM, se hace necesario demostrar inicialmente que en efecto existe una posición de dominio por parte del agente que realiza el comportamiento, para de manera posterior demostrar si el referido agente abusó de dicha posición para obstruir a terceros el acceso a los mercados.



69

Dicho lo anterior, a continuación, esta Delegatura analizará los elementos de la conducta en mención, para establecer si en el presente caso ANGELCOM desplegó un comportamiento que podría encuadrarse como un abuso de posición de dominio por obstrucción. 5.1.2.1. Consideraciones previas sobre la posición de dominio en el sistema jurídico colombiano De acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, el Estado tiene dentro de sus funciones impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y “evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Así pues, el régimen de libre competencia ha señalado en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, de manera expresa más no taxativa118, aquellas conductas que pueden constituirse en abusos de la posición de dominio en el mercado, que se encuentran prohibidas en el régimen jurídico colombiano por considerarse restrictivas de la libre competencia y que, en consecuencia, deben ser sancionadas y/o reprochadas por parte del Estado. Sobre estas conductas, esta Superintendencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones en las que ha señalado que para determinar si se presentó un abuso de la posición dominante de un agente en un mercado determinado es necesario: i) determinar cuál es el mercado en el que se desarrolló la conducta presuntamente restrictiva de la competencia, así como aquellos en los que dicha conducta pudo generar efectos; ii) establecer si el agente investigado cuenta con posición de dominio en el mercado relevante, análisis que debe realizarse caso a caso con atención de algunos criterios o lineamientos y; iii) verificado lo anterior, debe establecerse si, en efecto, se presentó un abuso de la posición de dominio por parte del agente de mercado investigado. a. Sobre la definición del mercado relevante

Distintas autoridades119, así como esta Superintendencia, tienen un criterio común relacionado con la necesidad de que en las investigaciones por abuso de posición de dominio, primero se defina el mercado relevante, pues el mismo funciona como marco de referencia para el análisis detallado de la conducta de determinado agente económico. No obstante, para estas autoridades es importante dejar en claro que el análisis y la definición del mercado relevante no puede limitarse al ámbito en que la empresa investigada puede tener posición dominante, toda vez que resulta necesario también definir los mercados relevantes en los que la conducta abusiva

118 Resolución Superintendencia No. 53403 de 2013: “La finalidad de la norma prevista en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de posición de dominio, sino que se circunscribe a establecer un listado indicativo de conductas que, de ser comprobadas, serían restrictivas de la libre competencia como ejercicio indebido de la posición dominante en el mercado. Comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de abuso por agentes que ostenten poder de mercado, es precisamente en este escenario en el que cobra particular relevancia la prohibición general de la que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959” 119 La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -CNMC- y la OCDE.



70

presuntamente genera sus efectos y que, quizás, en ellos el agente económico puede no tener posición dominante120. Así mismo, se ha determinado que los aspectos principales que influyen en la definición del mercado relevante por parte de la Autoridad son el mercado producto y el mercado geográfico. El primero, entendido como un estudio que se efectúa de las funcionalidades, las características y usos de bienes o servicios que sean sustitutos entre sí, tanto por el lado de la oferta como por el lado de la demanda del mismo. Por su parte, el mercado geográfico tiene relación con la extensión espacial en la que confluye la provisión del bien o la prestación del servicio objeto de investigación. b. De la definición de posición de dominio y la determinación de la existencia de la misma en un mercado relevante En relación con la definición de la posición de dominio, de acuerdo con lo señalado en el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, esta se constituye en: “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. Sobre el particular, esta Superintendencia121 ha señalado que un agente económico tendrá posición dominante, cuando esté en capacidad de modificar significativa y unilateralmente cualquier variable relevante del mercado, esto es, si cuenta con suficiente poder de mercado para manipular las variables de competencia y para comportarse de manera independiente en el mismo en relación con sus competidores. Lo anterior, si dicha decisión tiene vocación de permanencia y las condiciones del mercado se modifican durante un período significativo, en el cual tanto la reacción de sus actuales o futuros competidores, así como las decisiones de los consumidores, son insuficientes para disuadir a dicho agente de la realización de tal conducta. En este punto es importante resaltar que la posición de dominio que tiene un agente económico no es reprochable en sí misma, pues de ser así podría representar un desincentivo para el crecimiento y desarrollo de distintas compañías. Por ello, el reproche está relacionado con el abuso que de esta posición se efectúa en el mercado, en perjuicio de la libre competencia económica. Así pues, para determinar si existe posición de dominio de un agente en un mercado relevante en particular, es necesario analizar varios factores económicos122 que

120 Esta situación se presentó en el antecedente sancionatorio de la Superintendencia identificado con la Resolución No. 3694 del 5 de febrero de 2013, caso “Empresa de Energía de Boyacá -EBSA-”, por el que se sancionó al agente por incurrir en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1994. En este caso se definieron dos mercados relevantes, uno en el que el agente sancionado tenía posición de dominio y el otro, mercado conexo, que se identificó como el mercado afectado en el que no tenía tal condición. 121 Ver: Informe Motivado caso PORTABILIDAD, radicado con el No. 11-137485. 122 Los factores económicos que orientan el análisis de la Autoridad de Competencia se encuentran relacionados en diferentes antecedentes sancionatorios de la Superintendencia entre los que se encuentran: Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013, caso “PORTABILIDAD”; Resolución No. 3694 del 5 de febrero de 2013, caso “EBSA”; Resolución No. 53992 del 14 de septiembre de 2012, caso “Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB-”; Resolución No. 4091 del 28 de junio de 2012, caso “FEDEGÁN”; Resolución No. 23621 del 12 de mayo de 2015, caso “SERVICIUDAD”.



71

permiten determinar cuándo un agente cuenta con este poder de mercado sustancial, entre los que se encuentran:

La posibilidad de determinar los precios y las cantidades en el mercado relevante. El poder de mercado es definido como la capacidad que tiene un agente económico para determinar de forma unilateral las principales variables de mercado, es decir, los precios y las cantidades de cierto bien o servicio, entre otras. Así, esta Superintendencia123 ha establecido que el poder de mercado se identifica cuando un agente puede “influir sobre los elementos fundamentales de un mercado”, y elevar y mantener los precios por encima del nivel en el que los mismos prevalecerían en condiciones de competencia, tal como también ha sido expuesto por la OCDE124 en algunos de sus pronunciamientos.

Las cuotas de participación de los agentes económicos que operan en el mercado relevante definido, así como la concentración que existe en el mismo, especialmente en relación con un periodo delimitado que permita identificar la durabilidad y evolución de las mismas. Sobre el particular, a pesar de que no existe un criterio universal sobre cuál es la participación porcentual exacta que representa posición dominante, el estudio de este factor sí facilita identificar con claridad la participación de cada agente económico, así como un posible poder de mercado.

Los competidores actuales que participan en el mercado objeto de estudio, por los cuales la Autoridad busca analizar la existencia de competencia real y efectiva para el agente económico sujeto de investigación, así como las posibles presiones competitivas a las que se puede enfrentar conforme con su tamaño y participación. En este sentido, de ser inexistentes las presiones competitivas ello sería un hecho adicional que demuestra la posición dominante de un agente económico.

Las barreras de entrada y/o expansión que existen en el mercado que se estudia -por ejemplo, los costos hundidos, los costos de expansión, economías de escala, entre otros importantes-, pues las mismas representan un elemento relevante para identificar el grado de poder de mercado que puede tener el agente investigado, así como las potenciales presiones competitivas a las que se enfrentaría. Se debe tener en cuenta que estas barreras pueden ser de tipo estructural125 o estratégico126, y que deben ser estudiadas desde una perspectiva dinámica127, es decir, en especial atención de un marcador temporal. Adicionalmente, jurisdicciones internacionales128 han hecho especial énfasis en que este factor, a pesar de que representa un criterio de suma importancia para definir

123 Superintendencia. Resolución No. 165642 del 14 de abril de 2015. 124 Entre algunos de los documentos en los que la OCDE desarrolla el tema, se encuentran: “Glossary of industrial organisation economics and competition law”, 2002, y “Market Definition”, 2012. 125 Relacionadas con las condiciones básicas de la industria como, por ejemplo, los costos y la demanda en el mismo. 126 Relacionadas con una creación intencional de un agente económico con el objetivo, posible, de restringir o influir en la entrada de posibles competidores. 127 OCDE, documento denominado “Barriers to entry”, 2005. 128 Para la OCDE, por ejemplo, la determinación de barreras de entrada en el mercado relevante es un factor necesario pero no suficiente para que se configure un poder de mercado sustancial. Artículo denominado “Techniques and evidentiary issues in proving dominance/monopoly power”, 2006.



72

la posición del agente en el mercado, su dominancia y comportamiento, no es un aspecto suficiente, de manera que la Autoridad debe acudir al estudio de otros factores para obtener una conclusión certera.

Otros factores que pueden, según las circunstancias de cada caso, facilitar el comportamiento independiente del agente económico en el mercado investigado. Por ejemplo, identificar si se presenta un poder de compra compensatorio129 de los

clientes o consumidores del bien o servicio, pues el mismo podría evidenciar la independencia del agente en su actuar o, por el contrario, la influencia que sus clientes o consumidores generan en el primero. Lo anterior ha sido sostenido por la Superintendencia quien ha señalado que el análisis sobre la posición de dominio de un agente en el mercado, además de que debe realizarse caso a caso, debe incluir, en esencia, el análisis de “la estructura de competencia en el mercado, lo cual incluye un análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada, así como otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente en el mercado. En concreto, lo que se quiere determinar al analizar si una empresa tiene posición dominante es si dicho ente económico tiene la capacidad para establecer, de forma unilateral, las condiciones de un mercado”130. Así, una vez expuestos los factores que orientan el análisis económico de la Superintendencia, es posible concluir que aquél se caracteriza por ser un estudio estructural y complementario por el cual deben atenderse distintas características del mercado relevante y del agente económico investigado, como una unidad, sin que sea suficiente llegar a una conclusión solo con uno de ellos. c. Sobre la determinación de un abuso de la posición de dominio Finalmente, una vez se ha definido el mercado relevante objeto de investigación y se tenga la certeza sobre la posición dominante que ocupa el agente económico investigado, la siguiente labor de la Autoridad corresponde con un juicioso y detallado análisis de la conducta del investigado referenciada conforme con los presupuestos fácticos de los numerales del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Sobre el particular, es de resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano es posible que este tipo de conductas se presente como un abuso explotativo131 o un abuso exclusorio132, el primero, determinado por generar beneficios al agente que lo ejerce en perjuicio de la renta de sus clientes o consumidores y, el segundo, identificado por limitar de forma directa la competencia, es decir, impedir que terceros agentes entren al mercado o eliminar a los ya existentes.

129 La CNMC, por ejemplo, en su documento denominado “Introducción a la Defensa de la Competencia 9ª edición” señaló que “si el poder de negociación de la demanda es de una magnitud suficiente, puede disuadir o impedir cualquier intento de las empresas de incrementar los precios”. En el mismo sentido se pronunció la OCDE en su documento “Techniques and evidentiary issues in proving dominance/monopoly power”, 2006. 130 Superintendencia. Resolución No. 4907 de 2013. 131 Por ejemplo, la conducta de ventas atadas prevista en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 132 Por ejemplo, la conducta de precios predatorios prevista en el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.



73

De acuerdo con lo anterior, la labor de la Superintendencia culmina cuando determina si el comportamiento de un agente encuadra con los supuestos fácticos, jurídicos y económicos previstos en la norma. Lo que permite, en última medida, definir con certeza si la compañía que tiene posición de dominio ejerce su actividad conforme con las reglas de libre competencia económica o si, por el contrario, abusa de la misma con una finalidad anticompetitiva. 5.1.2.2. De la supuesta posición de dominio de ANGELCOM en el mercado de servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP Como se indicó, para demostrar que existe posición de dominio por parte de un agente en un mercado en particular, es necesario analizar algunos elementos tales como, la posibilidad que tiene el agente de mercado de manipular los precios y las cantidades en el mercado analizado, las cuotas de mercado y niveles de concentración, las barreras de entrada, las características de la demanda, la presencia de competidores, la existencia de otras presiones competitivas, así como otros factores que permitan establecer si el agente puede comportarse de manera independiente en el mercado y puede determinar, directa o indirectamente, las variables de competencia en dicho mercado. Por tal motivo, esta Delegatura analizará cada uno de estos elementos, sin afirmar que estos son los únicos que podrían dar cuenta de la existencia o no de una posición de dominio de un agente en el mercado, para determinar si en este caso ANGELCOM cuenta con posición de dominio en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP. a. Participación de ANGELCOM en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP En este punto es importante destacar que la participación de los concesionarios en el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en las Fases I, II y III del Sistema TransMilenio y el SITP, no puede ser comparada directamente en términos del recaudo total del Sistema o de la demanda atendida por cada operador, dadas las particularidades presentadas en este mercado en razón de los Contratos de Concesión. Sea lo primero aclarar que el recaudo y la remuneración son diferentes; el recaudo corresponde con la recepción de recursos monetarios y custodia de los mismos por parte del concesionario, provenientes de la venta de derechos de viajes para el uso del Sistema, mientras que la remuneración corresponde con el porcentaje que cada concesionario recibía de acuerdo con las fórmulas de remuneración establecidas en cada Contrato. Así, las fórmulas de remuneración de los dos operadores, ANGELCOM y RECAUDO DE BOGOTÁ, establecidas en los Contratos de Concesión, eran diferentes, pues sus componentes, tales como el factor de descuento, el precio licitado y la remuneración fija, podían determinar distintos ingresos independientemente de que en ambos casos el componente variable se estableciera por el número de cargas realizadas. Razón por la cual, el recaudo y remuneración no son indicadores adecuados ni precisos para medir la participación de los concesionarios en el mercado de recaudo.



74

En la misma línea, no es posible asimilar la participación de manera directa con la demanda atendida, dado que con los Contratos de Concesión se asignaron zonas específicas para cada operador de recaudo, lo que implicaba que tanto ANGELCOM como RECAUDO BOGOTÁ atendieran demandas que necesitaran del servicio en unos puntos de carga y recarga determinados y que, en consecuencia, los operadores no tuvieran la capacidad de salir al mercado para capturar usuarios. Aunado con lo anterior, es importante resaltar que la demanda del Sistema era creciente y la demanda de los concesionarios era variable, razón por la cual la comparación directa no podría realizarse. En esa medida, durante la coexistencia de los operadores, el concesionario del SIRCI tenía asignada la Fase III y los puntos de carga y recarga externa hasta la finalización de los contratos de las Fases I y II. Es decir, que RECAUDO BOGOTÁ atendería una demanda diferente no sólo con respecto de ANGELCOM mientras coexistieran, sino que dicha demanda estaría condicionada por dos aspectos, a saber: i) La operación de RECAUDO BOGOTÁ estaría limitada en la atención de las zonas nuevas del SITP hasta diciembre de 2015 y sólo desde el 22 de diciembre de ese año podría atender la demanda de la totalidad del Sistema.

ii) La atención de la demanda estaría limitada también por la construcción, apertura y ampliación de estaciones troncales, puntos de venta externos, infraestructura zonal y nuevas rutas y servicios del SITP que se daría de forma paulatina y no inmediata. Por el contrario, en las Fases I y II (operadas por ANGELCOM), el entonces denominado Sistema TransMilenio para mediados del año 2005 ya contaba con infraestructura y servicios ampliamente consolidados.

Así las cosas, esta Delegatura presentará un ejercicio que podría aproximar la forma cómo participaron los concesionarios dentro de las zonas geográficas a ellos asignadas para atender la demanda. En este sentido, existen dos variables que permiten aproximar dicha participación individual, a saber: i) el valor remunerado a cada operador por las fases y zonas asignadas por los Contratos de Concesión que representa el servicio de recaudo y; ii) el número de validaciones de entrada en el Sistema, que representa de forma aproximada la demanda del servicio de transporte público masivo de Bogotá. En relación con el análisis de la primera variable, esto es, con el valor remunerado a cada operador por la prestación del servicio de recaudo, es de señalar que dicho valor indica en pesos colombianos en términos constantes, esto es descontando el efecto de la inflación a precios de diciembre de 2017, el dinero remunerado para cada concesionario por la prestación del servicio de recaudo, de acuerdo con los componentes de las fórmulas descritas en los respectivos Contratos. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el único factor común para la remuneración entre los dos operadores (ANGELCOM y RECAUDO BOGOTÁ) eran las cargas y recargas realizadas en el respectivo punto de pago asignado por el Contrato de Concesión. Así, para el caso de ANGELCOM y UT FASE II, la remuneración se mostrará por la prestación del servicio de recaudo en las Fases I y II y, para el caso de RECAUDO BOGOTÁ, por la prestación del servicio de recaudo de la Fase III y los buses



75

zonales del SITP desde enero de 2010 hasta diciembre de 2015 y para todo el Sistema TransMilenio y el SITP desde enero de 2016. La gráfica muestra cuánto fue la remuneración para ANGELCOM y UT FASE II y para RECAUDO BOGOTÁ según las fases asignadas de forma anual entre enero de 2010 y mayo de 2017.

Gráfica: Remuneración de ANGELCOM (incluido UT FASE II) y de RECAUDO BOGOTÁ en millones de pesos contantes de diciembre de 2017, en razón del

recaudo realizado en las estaciones y puntos a ellos concesionados. (enero de 2010 a mayo de 2017)


Como se observa en la gráfica anterior, entre 2010 y 2012, los concesionarios de las Fases I y II tuvieron una remuneración entre los 78 mil y los 80 mil millones de pesos anuales en razón del recaudo realizado. Ahora bien, en 2012 la Fase III entra en operación con una remuneración pequeña de casi 700 millones de pesos (entre el 22 de julio y el 31 de diciembre), pero desde 2013 se incrementó sustancialmente, tanto así, que superó los niveles de remuneración de los otros dos concesionarios de recaudo hasta 2015. Lo anterior ocurrió por el incremento progresivo de los puntos de pago externos de RECAUDO BOGOTÁ y por la progresiva puesta en marcha de nuevos servicios de buses zonales y apertura de estaciones troncales de la Fase III134. Así mismo, el incremento en la remuneración también podría explicarse por el inicio de la segunda etapa del periodo de coexistencia, en el cual, como se indicó, RECAUDO BOGOTÁ podía recargar la tarjeta MIFARE en sus puntos de pago troncal y externos.

133 Folios 4205 a 4216 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 134 Del 30 de septiembre de 2012 a la fecha se abrieron 4.599 puntos de venta externos. RECAUDO BOGOTÁ. Página web oficial. Conoce tullave. Ver: http://www.tullaveplus.com/web/public/tipos-de-tarjeta;jsessionid=9BCC27B8EEB43F7F057C967FEF4F6617. Consulta: 5 de marzo de 2018. Así mismo, en julio de 2012 se habilitaron cuatro estaciones troncales de Fase III. En agosto de 2012 se habilitaron tres estaciones más, en septiembre además de los primeros puntos de venta externa se habilitaron 9 estaciones más, en octubre se habilitaron 9 estaciones adicionales y para 2013 se implementaron los Dispositivos de carga Automática y recaudo en los puntos de personalización de la tarjeta INFINEON. Folios 7141 al 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente.





76

Ahora bien, para el caso de ANGELCOM, la remuneración por la prestación del servicio de recaudo en las Fases I y II se mantuvo relativamente estable, pues sus crecimientos fueron pequeños en términos constantes, ya que entre 2010 y 2015 se presentó una tasa de crecimiento promedio de 2,56%. Cabe aclarar que en la anterior Gráfica puede observarse que para el 2016 ANGELCOM recibió una pequeña suma por remuneración, esto dado que los pagos de las operaciones se agruparon por fechas de pago y correspondían con semanas anteriores, es decir, para enero de 2016 se pagó a dichos concesionarios la operación realizada en las semanas de diciembre. Así pues, ANGELCOM tuvo crecimiento en su remuneración por cuenta del relativo incremento de la demanda por la implementación del SITP que pudo atraer mayor número de usuarios, es decir, que independientemente del ingreso de un nuevo operador y del uso de una nueva TISC, el operador de las Fases I y II continuó percibiendo los niveles de ingreso de forma estable hasta la finalización de los Contratos de Concesión para el recaudo de dichas fases. Lo anterior encuentra sentido si se considera que este operador, aún con el ingreso de un nuevo concesionario, no estaba en capacidad ni se encontraba autorizado para salir a buscar una nueva demanda, pues, como se ha indicado de forma reiterada, este debía atender la demanda que llegara a las zonas geográficas asignadas, demanda que atendía a factores externos como la necesidad y ubicación de los usuarios del servicio de transporte. Ahora bien, el análisis de la segunda variable se realizó como una posible aproximación de la demanda del Sistema en términos de la entrada de usuarios. Esta variable, representada en el número de validaciones de entrada, muestra la atención de demanda que tuvo cada fase operada por los concesionarios de recaudo. Esta variable es comparable pues la misma es homogénea para todas las fases y determina la demanda del servicio de transporte público masivo en Bogotá. No obstante, esta variable no determina el nivel de ingresos de los concesionarios de recaudo pues, como ya se ha mencionado en líneas anteriores, su remuneración depende de la recarga de las tarjetas y de otros componentes, pero no de la validación de estas. Lo anterior significa que esta variable sólo indica la demanda que estaba en capacidad de atender el servicio de transporte público masivo por fases y por la modalidad de buses zonales. La gráfica muestra la cantidad de validaciones para las Fases I, II y III y para los buses zonales de forma anual entre enero de 2010 y mayo de 2017.



77

Gráfica: Validaciones de entrada de las Fases del Sistema TransMilenio y de buses zonales del SITP (enero de 2010 a mayo de 2017)


La gráfica anterior muestra que las Fases I y II tuvieron usuarios desde 2010 y hasta mediados de 2017 en una proporción relativamente estable de aproximadamente 30,5 millones a 55,8 millones de validaciones. Estos resultados concuerdan con lo descrito en el capítulo del mercado relevante, en el que se indicó que dichas fases tenían un tráfico de usuarios efectivo habitual que requerían movilizarse por dichas zonas. Dicho de otro modo, tanto para el periodo en que operaban en el Sistema tres concesionarios (2012-2015), como para el periodo posterior en el que solamente el Sistema fue operado por un solo concesionario (2016-2017), el tráfico de usuarios de las Fases I y II se mantuvo relativamente estable. Lo anterior confirma que, al margen de los operadores o del operador que estuviese encargado de realizar el recaudo, el tráfico de usuarios no dependía de la existencia de uno o varios agentes del mercado, sino que este se daba en razón de los puntos geográficos en los que se realizara el ingreso de pasajeros, lo que, en todo caso, atendía a sus necesidades y preferencias de movilización en la ciudad y no del operador u operadores recaudadores en el Sistema. Ahora bien, los incrementos que pudieron presentarse de la demanda en dichas fases, como en todo el Sistema, dependieron de aumentos en la población, la eliminación parcial de los servicios colectivos y la implementación paulatina del SITP que atrajeron usuarios nuevos que requerían un Sistema de transporte interconectado, sin embargo, no dependieron del ingreso de un nuevo operador. Por su parte, la demanda del servicio de transporte de la Fase III y los buses zonales mostró un crecimiento acelerado en razón de que su oferta no tuvo una apertura inmediata de estaciones y servicios de flota troncales y urbanos, sino que fue

135 Folios 4205 a 4216 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.



78

poniéndose en marcha paulatinamente como se ha explicado en el presente Informe. Es de destacar, que la demanda en la Fase III pasó de 304 mil validaciones en julio de 2012 a un poco más de 4 millones de validaciones en julio de 2013, más de 7 millones en julio de 2014 y más de 10 millones en julio de 2015. Por su parte, la demanda de buses zonales pasó de 1.123 validaciones en septiembre de 2012 a cerca de 6 millones en septiembre de 2013, más de 23 millones en septiembre de 2014 y más de 40 millones en septiembre de 2015. Lo anterior indica que los nuevos usuarios que se convirtieron en habituales de la Fase III y de rutas de buses zonales, se consolidaron con la implementación de la infraestructura, la disponibilidad de los servicios, rutas y flota del SITP. En conclusión, sobre la participación de ANGELCOM en el mercado relevante y en la atención del servicio de transporte público masivo en Bogotá, se determinó que:

La observación del mercado se puede realizar por medio de tres variables: remuneración, validaciones y recargas.

La comparación de la remuneración de cada uno de los concesionarios, en la medida en que está sometida en cada caso a una fórmula diferente, no es posible agotarse en forma rigurosa.

Las validaciones dan cuenta del tráfico de usuarios en cada una de las fases, y su comportamiento no evidencia ningún tipo de comportamiento atípico

Los concesionarios no estaban en capacidad de modificar la decisión de los usuarios en relación con los puntos en donde habría de realizarse las validaciones. Ello corresponde estrictamente a la necesidad de transporte de los usuarios. b. Nivel de concentración en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en las Fases I, II y III del Sistema TransMilenio y el SITP La posición de un agente económico puede ser determinada por distintos criterios de información -pueden ser de carácter objetivo o subjetivo-, mediante elementos empíricos o teóricos, pero lo que sí debe permitir cualquier herramienta o conjunto de ellas, es llegar a la conclusión del alcance que tiene dicho agente para modificar, alterar o incluso determinar las condiciones de un determinado mercado136. La concentración de un mercado puede otorgar elementos para determinar el nivel de poder que puede llegar a tener un agente o un grupo de agentes económicos. Para lo anterior, se utilizan mecanismos de revisión de las participaciones de mercado de cada uno de los agentes, sin embargo, como se enunció en el capítulo inmediatamente anterior, en este caso particular no se puede comparar la participación de los agentes en el mercado con base en el nivel de recaudo de cada concesionario, y tan sólo se puede hacer un análisis de los ingresos como remuneración por la prestación del servicio de recaudo y su correspondencia con la demanda atendida del servicio de transporte público masivo en Bogotá.

136 Motta, M., 2004. Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, UK. Pag. 156-185.



79

En este sentido, sin utilizar medición empírica sino criterios teóricos, el mercado del servicio de recaudo presentó una concentración alta por una evidente repartición del mercado por vías legales por parte de TRANSMILENIO quien asignó, por medio de Contratos de Concesión, zonas para la prestación de dicho servicio. En efecto, entre 2012 y 2015, coexistieron tres concesionarios en el mercado del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio y el SITP, razón por la cual puede considerarse que este se encontraba concentrado en dichos agentes. Así las cosas, la existencia de una concentración en el mercado no generó que durante el periodo de coexistencia alguno de los agentes adquiriera una remuneración por el servicio de recaudo que no correspondiera con la capacidad de atención de la demanda del servicio de transporte público masivo, según la asignación zonal determinada en cada Contrato de Concesión. c. Barreras de entrada en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP Las barreras de entrada se refieren a todos aquellos factores que impiden, dificultan o retrasan considerablemente el acceso de potenciales competidores en un mercado determinado, para competir en condiciones cuando menos similares a las de los agentes ya establecidos. En ese sentido, las barreras de entrada que se presentan con mayor frecuencia son: i) las barreras legales y estructurales; ii) los costos hundidos; iii) los tiempos de entrada; iv) la economía de escala; v) la identidad de marca; vi) los requerimientos tecnológicos e inversión en capital; vii) los costos de transporte y; viii) el acceso a fuentes de abastecimiento137. Conforme con lo anterior, es indispensable que las barreras de entrada sean analizadas por esta Delegatura para determinar si una empresa tiene posición de dominio en un mercado definido, toda vez que esta posición le otorga unas ventajas a las empresas establecidas sobre los potenciales competidores entrantes. Por lo tanto, resulta pertinente que esta Delegatura examine las barreras de entrada que se presentaron en el servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP. En el mercado relevante analizado existen unas barreras legales, las cuales se constituyen como consecuencia de: i) los requisitos y restricciones establecidos en los pliegos de condiciones de los procesos de selección contractual adelantados por TRANSMILENIO para la adjudicación de la operación de recaudo en las Fases I, II y III del Sistema TransMilenio y SITP y; ii) los Contratos de Concesión suscritos para la prestación del servicio de recaudo en las tres fases. La primera de ellas se dio como una barrera legal para ingresar en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP y, la segunda, como una barrera para, habiendo ingresado en el mercado, moverse dentro del mismo. Ahora bien, en este caso, las barreras legales para ingresar en el mercado relevante definido estuvieron dadas por las restricciones regulatorias que se encuentran dispuestas en la Ley138, los Contratos de Concesión y los términos de

137 Superintendencia. Resolución de sanción No. 53992 del 14 de septiembre de 2012. Versión pública. 138 Ley 105 de 1993 y Ley 310 de 1996.



80

referencia, los cuales restringieron la intervención de los agentes en el mercado relevante. Dichas barreras tuvieron sustento en el deber que tenía TRANSMILENIO, en su condición de Ente Gestor, de asegurar la prestación del servicio de transporte público y, en particular, del servicio de recaudo. En ese sentido, TRANSMILENIO fijó en el pliego de condiciones de la licitación, los requisitos que consideró eran suficientes para la presentación de unos ofrecimientos que cumplieran con los estándares necesarios para garantizar el servicio público de transporte, el servicio de recaudo y demás actividades complementarias con la calidad, oportunidad y seguridad exigidos por la Ley. En esta línea, los requisitos exigidos en el proceso de selección del concesionario se otorgaron a través de un proceso competitivo por el mercado, mediante el cual TRANSMILENIO seleccionó el proponente que cumpliera con las condiciones exigidas en el pliego de condiciones y que presentara la propuesta económica más favorable para el Ente Gestor. Lo anterior, significó que TRANSMILENIO adelantó los procesos de selección con el fin de adjudicar una porción del mercado distribuido por fases del servicio de recaudo a cada concesionario. Así las cosas, una vez TRANSMILENIO otorgó la concesión, no existía posibilidad de que competidores potenciales entraran a la porción del mercado que ya había sido adjudicada a los otros concesionarios. En efecto, TRANSMILENIO definió las condiciones de oferta en la licitación pública mediante los requisitos habilitantes que debió cumplir el interesado mediante el Registro Único de Proponentes, cuales son; i) la experiencia en la prestación del servicio de recaudo; ii) la capacidad jurídica del empresario o colaboración empresarial para celebrar contratos con el Estado; iii) la capacidad financiera relacionada con los indicadores que median la fortaleza del proponente y; iv) la capacidad organizacional, indicativa del nivel de rendimiento de las inversiones así como la eficiencia en el uso de sus activos. Estos requisitos habilitantes se ajustaron proporcionalmente a la naturaleza y al valor del contrato que se pretendía celebrar y fueron los que debió reunir el oferente para participar en el proceso de selección. Adicionalmente, el proponente debió cumplir unos requisitos relacionados con los factores técnicos concernientes con el cumplimiento de unas características de implementación de la plataforma tecnológica de recaudo y, por último, unos requisitos económicos de la propuesta, que fueron calificables en función de la calidad y el precio. En relación con las exigencias de implementación de la plataforma tecnológica de recaudo, éstas estaban determinadas por unas especificaciones técnicas descritas en los Contratos de Concesión y relacionadas con: i) la instalación y adecuación de infraestructura de los puntos de venta, carga y recarga; ii) la compra o producción de un medio de pago adecuado; iii) los desarrollos tecnológicos para la carga de las TISC; iv) las máquinas y equipos para el acceso y la validación de las tarjetas, así como; v) el capital humano que permitiera el funcionamiento, mantenimiento y actualización de estos equipos. Es de anotar que los costos de los equipos debían ser asumidos por cada uno de los concesionarios, así como su implementación, mantenimiento y actualización en los términos establecidos por TRANSMILENIO en los Contratos de Concesión.



81

Ahora bien, en relación con los Contratos de Concesión, es relevante mencionar que, de manera general, tienen como finalidad la participación de la empresa privada para que se incremente la eficiencia en la prestación de un determinado servicio público regulado en la Ley y que está a cargo del Estado139. En este caso, TRANSMILENIO, como Ente Gestor, se encargó de ejercer un control sobre las facultades y poderes otorgados a los concesionarios en el mercado de recaudo. De ahí, que se haya requerido una fuerte estructura regulatoria enmarcada no solo por la regulación establecida en la Ley, sino por las disposiciones de los pliegos de condiciones y de los Contratos de Concesión como tal. Así las cosas, una vez TRANSMILENIO adjudicó la concesión sobre el recaudo a cada concesionario, se dieron barreras de entrada en el mercado con ocasión de los Contratos de Concesión, las cuales se definen por la disposición de unas zonas exclusivas para el recaudo de cada concesionario. Como se anotó, existían unas zonas exclusivas para el recaudo las cuales se adjudicaron a cada concesionario. Estas zonas correspondían con los corredores troncales de Bogotá determinados para cada una de las tres fases del Sistema TransMilenio, así: i) Fase I: Troncales CALLE 80, AVENIDA CARACAS y AUTOPISTA NORTE; adjudicada a ANGELCOM ii) Fase II: Troncales AVENIDA AMÉRICAS, AVENIDA SUBA y AVENIDA NQS; adjudicada a la UT FASE II. iii) Fase III: Troncales CALLE 26, CARRERA 10 y CARRERA 7; adjudicada a RECAUDO BOGOTÁ. Este proceso de selección incluyó el SITP, compuesto por los buses zonales que transitan por vías diferentes a las del carril exclusivo de TransMilenio. Así las cosas, las condiciones determinadas en los términos de referencia o pliegos constituyeron una barrera de entrada en las dinámicas competitivas por el mercado de servicio de recaudo, dado que exigieron de parte del proponente el cumplimiento de unos requisitos habilitantes, técnicos y económicos para resultar adjudicatarios de una porción del mercado de recaudo. A su vez, el Contrato de Concesión estableció unas zonas exclusivas para el recaudo de cada concesionario, las cuales constituyeron unas barreras de entrada en el mercado que no permitieron a ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDO BOGOTÁ recaudar dineros en estaciones o puntos de venta asignados a otro recaudador, dadas las restricciones legales impuestas. Hasta este punto, se ha demostrado que ANGELCOM, así como RECAUDO BOGOTÁ eran monopolistas en las zonas (estaciones y puntos de venta y recarga externos) asignadas por los Contratos de Concesión y aprobados por TRANSMILENIO y, en esa medida, su participación en sus zonas era exclusiva. No obstante, pese a dicha circunstancia, esta Delegatura mostrará que ni ANGELCOM ni ninguno de los operadores de recaudo contaba con la posibilidad de manipular las variables de competencia en este mercado, el cual por su misma naturaleza se encontraba regulado.

139 OCDE. “Policy Roundtables. Concessions”. 2006. Ver: https://www.oecd.org/daf/competition/39531515.pdf Consulta: 25 de mayo de 2018.

https://www.oecd.org/daf/competition/39531515.pdf



82

Dicho de otro modo, esta Delegatura analizará otras variables y características del mercado relevante definido, que le permitan concluir si ANGELCOM tenía o no posición de dominio en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP. d. De la posibilidad de ANGELCOM de manipular los precios y las cantidades en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP y en el mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá Dado que en el presente caso se ha indicado que la conducta analizada tuvo lugar en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP, y que este mercado tiene una estrecha relación con el mercado del servicio público de transporte masivo en Bogotá, que puede verse afectado por lo que ocurra en aquel, en este punto se abordará el análisis de la conducta y de la posición de ANGELCOM principalmente en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP, no obstante se realizarán algunas consideraciones respecto del mercado del servicio público de transporte masivo en Bogotá. Dicho lo anterior, esta Delegatura pudo verificar que, dadas las condiciones del mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP y del mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá, ni ANGELCOM ni ninguno de los otros operadores de recaudo estaban en la capacidad de manipular los precios o las cantidades demandadas del servicio de recaudo en dichos mercados. En efecto, en lo que tiene que ver con el mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá, es de indicar que el precio en dicho mercado, correspondiente con la tarifa que es cobrada al usuario para ingresar en el Sistema TransMilenio y en el SITP, es una tarifa que solo puede ser establecida por el ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, quien legalmente cuenta con la competencia para ello140 y que, además, se encuentra regulada y determinada según unas variables y condiciones particulares establecidas en los Contratos de Concesión141. Lo anterior, encuentra sustento en las cláusulas 203 y 29 de los Contratos de Concesión para la operación de recaudo de las Fases I y II del Sistema, respectivamente, así:

140 Cfr. Numeral c, artículo 1 del Decreto 80 de 1987. Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 117 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 11. Cláusula 203 “COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA TARIFA AL USUARIO”; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 177 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 29 “COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA TARIFA AL USUARIO”. 141 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 121 y 122 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 12. Cláusula 209. “VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO”; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 185 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 35 “VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO”.



83

FASE I FASE II

Cláusula 203: “COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA TARIFA AL USUARIO

Conforme se establece en la ley, corresponderá al Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá establecer las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del perímetro urbano de la ciudad de Santa Fe de Bogotá”. (Destacado y subraya fuera de texto)

Cláusula 29: “COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA TARIFA AL USUARIO

Conforme se establece en la ley, el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá establecerá las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del perímetro urbano de la ciudad de Bogotá D.C.” (Destacado y subraya fuera de texto)

En esta línea, es de indicar que la tarifa del servicio de transporte público masivo en Bogotá, que es cobrada al usuario, inicialmente es establecida por el ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, no obstante, esta puede ser ajustada excepcionalmente de forma consensuada, en ningún caso de manera unilateral, entre los operadores del Sistema y TRANSMILENIO, siempre que este último apruebe los ajustes que pretendan hacerse de la tarifa y siempre que dichos cambios se den en razón de la necesidad de incorporar el efecto de las modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema tales como transbordos, descuentos, entre otros. Así fue dispuesto en los Contratos de Concesión para las Fases I y II:

FASE I FASE II

Cláusula 200. Modificada por el numeral 8.24. del Adendo N 1: “ALTERNATIVAS COMERCIALES A LA TARIFA AL USUARIO: Con el objeto de maximizar los ingresos del Sistema, TRANSMILENIO S.A. en conjunto con los concesionarios podrán decidir realizar ajustes de la tarifa al usuario para incorporar el efecto de modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema, tales como cobros marginales por transbordo o descuentos, que incidan en la posibilidad de mejorar el nivel del servicio y los ingresos totales del Sistema. Para estos efectos, TRANSMILENIO S.A. pondrá a consideración del Comité Técnico de Operadores las propuestas que considere se deban adoptar como modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema. El Comité Técnico de Operadores estudiará por su cuenta las propuestas recibidas de TRANSMILENIO S.A., pudiendo modificar dichas propuestas o proponer nuevas modalidades. Las decisiones que tome el Comité Técnico de Operadores en relación con la implementación de modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema serán vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los concesionarios del Sistema, siempre que dicha decisiones hayan sido tomadas con

Cláusula 30: “ALTERNATIVAS COMERCIALES A LA TARIFA AL USUARIO

Con el objeto de maximizar los ingresos del Sistema, TRANSMILENIO S.A. en conjunto con los concesionarios podrán decidir realizar ajustes de la tarifa al usuario para incorporar el efecto de las modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema, tales como cobros marginales por transbordos o descuentos, que incidan en la posibilidad de mejorar el nivel de servicio y los ingresos totales del Sistema.

Para estos efectos, TRANSMILENIO S.A. pondrá a consideración del Comité Técnico de Operadores las propuestas que considere se deban adoptar como modalidades o alternativas comerciales para el uso del sistema. El comité Técnico de Operadores estudiará por su cuenta las propuestas recibidas de TRANSMILENIO S.A., pudiendo modificar dichas propuestas o proponer nuevas modalidades.

Las decisiones que tome el Comité Técnico de Operadores en relación con la implementación de modalidades o alternativas comerciales para el uso del Sistema serán vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los concesionarios del sistema, cuando dichas decisiones hayan sido tomadas de conformidad con el Reglamento del



84

FASE I FASE II

una mayoría igual o superior al setenta por ciento (70%) de los votos presentes en la reunión del Comité que adopte tal decisión, siempre que TRANSMILENIO S.A. haya compartido la decisión de la mayoría. (…) Si el comité Técnico de Operadores aprueba sin modificaciones las propuestas presentadas por TRANSMILENIO S.A., se entenderá que dichas propuestas han sido definitivamente adoptadas por las partes. Por el contrario, si las decisiones aprobadas por el Comité Técnico de Operadores difieren de las propuestas presentadas por TRANSMILENIO S.A., se requerirá que éste les imparta su aprobación para que la decisión se entienda definitivamente adoptada. (…)”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

Comité de Operadores, siempre que TRANSMILENIO S.A. haya aceptado tales decisiones. (…) Si el comité Técnico de Operadores aprueba sin modificaciones las propuestas presentadas por TRANSMILENIO S.A., se entenderá que dichas propuestas han sido definitivamente adoptadas por las partes. Por el contrario, si las decisiones aprobadas por el Comité Técnico de Operadores difieren de las propuestas presentadas por TRANSMILENIO S.A., se requerirá que éste les imparta su aprobación para que la decisión se entienda definitivamente adoptada. (…)”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

Sobre este punto, debe resaltarse que ANGELCOM no tenía la posibilidad de tomar decisiones de forma unilateral en el Comité Técnico de Operadores, dado que, de acuerdo con las cláusulas citadas, este Comité se encontraba conformado “por todos los operadores troncales del Sistema TransMilenio, y en el caso excepcional de la adopción de determinaciones respecto de alternativas comerciales a la tarifa al usuario, participará el concesionario del recaudo”. Y como se observa en las cláusulas citadas, estas decisiones debían tomarse con una mayoría igual o superior al 70% de los votos presentes en la reunión del Comité. Así, para realizar ajustes de la tarifa que era cobrada al usuario, ANGELCOM requería inicialmente lograr el 70% de votación en el Comité Técnico de Operadores y, posteriormente, que TRANSMILENIO avalara dicha propuesta, por lo que su posibilidad de manipular esta variable se encontraba restringida y supeditada a factores que escapaban de su control. Finalmente, es de mencionar que la referida tarifa, además de estar pre-establecida por los Contratos de Concesión, debía ser la misma en las tres fases, de modo que el usuario pagara el mismo precio por acceder al Sistema TransMilenio y al SITP, en cualquiera de las fases. Adicionalmente, esta tarifa es integrada, lo que implica que la misma no podía ser modificada (incrementada o disminuida) para el usuario “(…) independientemente del número de servicios que utilice, la longitud de los trayectos, y la zona urbana en donde se utilice el servicio, (…)”.142

142 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 177 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 27 “INGRESO DEL SISTEMA TRANSMILENIO. El Sistema Transmilenio, tiene y tendrá como fuente principal de ingresos el recaudo diario de la venta de pasajes de transporte al público, según la tarifa al usuario que sea aplicable conforme a lo previsto en el presente contrato. La tarifa al usuario será integrada dentro del Sistema, independientemente del número de servicio que utilice, la longitud de los trayectos, y la zona urbana en donde se utilice el servicio. Sin embargo la tarifa podrá tener ajustes en su estructura de acuerdo con lo previsto en el presente contrato, tal como en el caso que se establezca alternativas comerciales a la tarifa al usuario”. (Destacado y subraya fuera de texto)



85

Lo anterior, por cuanto TRANSMILENIO, así como el Estado, con la implementación del Sistema pretendían prestar un servicio que fuese transparente para el usuario. Esto es, que la experiencia para este fuese la misma sin importar quién o quiénes se encontraban operando el Sistema (tanto en el recaudo como en la operación de los vehículos). Razón por la cual, la tarifa cobrada al usuario era la misma y no variaba en razón de, por ejemplo, la estación por la que ingresara el usuario. Por su parte, en lo relacionado con la posibilidad de ANGELCOM de manipular las cantidades demandadas del servicio de transporte público masivo en Bogotá, es de resaltar que ANGELCOM no se encontraba en capacidad de alterar dichas cantidades demandas (ya sea para restringirlas o para incrementarlas) en el mercado referido. Esto, por cuanto la demanda del servicio de transporte público masivo en Bogotá, como quedó ampliamente explicado en capítulos anteriores de este Informe, depende de la ubicación geográfica en la que se encuentre el usuario que hará uso del servicio, de las necesidades de los pasajeros de desplazarse de un sitio a otro y de otros factores coyunturales tales como vacaciones, épocas del año, eventos, etc., factores todos que son externos y que no dependían de ANGELCOM. Así por ejemplo, de acuerdo con el Contrato de Concesión, era responsabilidad del recaudador garantizar que en todo momento de la operación, en cada una de las estaciones encargadas, se atendiera la demanda del Sistema TransMilenio143. En efecto, la obligación de ANGELCOM de atender toda la demanda (usuarios) que deseara y eligiera entrar por los puntos y/o zonas geográficas que se encontraban a su cargo de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Concesión, se encontraba garantizada por la obligación para el concesionario de siempre tener disponibles TISC para habilitar el acceso al Sistema en las estaciones a su cargo144.

143 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 70 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 6. Subcapítulo 2. Numeral 84.3 de la Cláusula 84 “PROCURA DE LOS MEDIOS DE PAGO. 84.3 CONCESIONARIO deberá garantizar en todo momento que el personal de cada punto de parada cuente con un inventario suficiente de boletos magnéticos para atender la demanda del Sistema TransMilenio”. (Destacado y subraya fuera de texto) Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 222 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 7. Cláusula 134 “OBLIGACIÓN DEL CONCESIONARIO DE APORTAR Y ADMINISTRAR LAS TICS. EL CONCESIONARIO se obliga y será responsable de proveer, distribuir y administrar durante la vigencia del contrato de concesión las TISC como medio de pago de los pasajes por el servicio de transporte masivo, con las características técnicas y de funcionalidad que se expresan en el presente contrato y que se requieran para proveer medios de pago a toda persona que lo solicite en las estaciones a su cargo. (…)”. (Destacado y subrayas fuera de texto) 144 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 72 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 6. Subcapítulo 2. Cláusula 89 “DISPONIBILIDAD DEL MEDIO DE PAGO. EL CONCESIONARIO deberá garantizar la disponibilidad de medios de pago para el acceso al Sistema TransMilenio durante los horarios de operación. En el momento en que algún usuario por causa imputable al CONCESIONARIO no pudiera adquirir un boleto magnético o recargar una tarjeta inteligente sin contacto del SISTEMA TRANSMILENIO, podrá ingresar gratuitamente al Sistema, siendo al CONCESIONARIO a quien corresponda asumir el valor dejado de percibir por su causa por el Sistema TransMilenio, a tarifa plena vigente. (…)”. (Destacado y subrayado fuera de texto).



86

Así, según el Contrato de Concesión, en el evento en que algún usuario por causa imputable al concesionario no pudiera adquirir o recargar una TISC del Sistema, podía ingresar gratuitamente en el mismo, correspondiéndole al concesionario la asunción del valor dejado de percibir en tarifa plena vigente. De no atender la demanda del Sistema sin motivo justificado, el concesionario podía ser sancionado por TRANSMILENIO, conforme con lo dispuesto en el numeral 219.2.1 de la cláusula 219145 del Contrato de Concesión para la Fase I y, en el numeral 268.14.1 de la cláusula 268146 del Contrato de Concesión de la Fase II, pues la finalidad del Sistema era garantizar la movilidad de los usuarios en el Distrito Capital. Razones todas que explican los motivos por las cuales ANGELCOM no podía manipular de manera alguna las cantidades demandas del Sistema. Con todo, en el caso de que ANGELCOM lograra incrementar o disminuir la demanda de usuarios que accedían por las fases a él asignadas, el precio, esto es, la tarifa cobrada al usuario para acceder en el Sistema TransMilenio y en el SITP, no variaría, toda vez que esta se encontraba pre-establecida por los Contratos de Concesión. De modo que con dicha restricción de la demanda no lograría incrementar los precios ni extraer mayores rentas de los usuarios, pues para estos últimos la tarifa cobrada seguiría siendo la misma. Lo anterior da cuenta de las restricciones de ANGELCOM para manipular la tarifa cobrada al usuario y las variables para este efecto, así como las limitaciones que tenía para alterar la demanda atendida en el mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá. Ahora bien, en lo relacionado con el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP, tal y como se indicó, en este caso el precio de dicho mercado corresponde con la remuneración que recibían los operadores de recaudo por la prestación del servicio en mención, remuneración que también se encontraba pre-establecida en el Contrato de Concesión y que, además, contaba con limitaciones tales como un factor de descuento -que se activaba cuando se superaba una cantidad de demanda particular- y un límite que señalaba que los concesionarios podían recibir hasta el 11% de la tarifa técnica que era cobrada al usuario.

Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folios 224 (reverso) y 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 7. Cláusula 143 “DISPONIBILIDAD E LAS TISC”. 145 Cfr. Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 130 (reverso) al 131 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 12. Cláusula 219 “MULTAS AL CONCESIONARIO POR DEFICIENCIAS EN LA ATENCIÓN DE PASAJEROS DEL SISTEMA TRANSMILENIO. - (…) 219.2.1 no vender medios de pago a pasajeros sin motivo justificado”. 146 Cfr. Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folios 256 (reverso) y 257 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 19. Cláusula 268 “MULTAS ASOCIADAS A LA OPERACIÓN DE RECAUDO. (…) 268.14.1. No vender o recargar medios de pago a pasajeros sin motivo injustificados”.



87

Así, la remuneración no podía ser manipulada por los operadores de recaudo e, incluso, como se mencionó, esta fue establecida de modo tal que tuviera unos límites para evitar que los operadores de recaudo obtuvieran rentas extraordinarias de la ejecución del Contrato, circunstancias todas que serán explicadas en detalle en líneas posteriores. Finalmente, en relación con la demanda del mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP, esta se da por parte de TRANSMILENIO. Dicha demanda corresponde con la demanda del mercado de servicio de transporte público masivo que, como se explicó, no puede ser manipulada ni por ANGELCOM ni por ninguno de los operadores de recaudo. En conclusión, esta Delegatura encontró que ANGELCOM no contaba con la capacidad para manipular los precios (tarifa cobrada al usuario) ni las cantidades demandas en el mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá, así como tampoco contaba con la capacidad para manipular los precios (remuneración del concesionario) ni las cantidades demandas en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP. e. Características particulares del mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo del Sistema TransMilenio y el SITP Establecido como está que ni ANGELCOM ni ninguno de los otros operadores de recaudo del Sistema TransMilenio y del SITP podían manipular los precios y las cantidades demandadas atendidas en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo, esta Delegatura analizó otras características de este mercado para determinar si ANGELCOM tenía la posibilidad de manipular alguna otra variable de competencia distinta de estas y, en consecuencia, si tenía poder de mercado. Para tal fin, la Delegatura analizó los Contratos de Concesión suscritos entre ANGELCOM y TRANSMILENIO para la operación de recaudo en las Fases I y II, así como algunos documentos que hacen parte de los referidos Contratos. De dicho análisis, esta Delegatura verificó que los referidos Contratos de Concesión establecieron restricciones y limitaciones para ANGELCOM para manipular las variables con las que este podría generar competencia de alguna manera en el mercado relevante analizado. Así por ejemplo, se previó en las cláusulas 18 y 77 de los Contratos de Concesión para la operación de las Fases I y II, respectivamente, que el concesionario no podría explotar comercialmente los espacios físicos del Sistema con el fin de realizar publicidad para beneficiarse o para beneficiar a un tercero, sin previa autorización de TRANSMILENIO y, además, se estableció que el concesionario solo podía implementar sus avisos corporativos con autorización de aquel y siempre conforme con los parámetros de los avisos de imagen corporativa del Sistema. Sobre el particular, las cláusulas en mención estipularon:



88

FASE I FASE II

Cláusula 18: “IDENTIFICACIÓN CORPORATIVA Y SEÑALIZACIÓN EL CONCESIONARIO deberá acatar las indicaciones de TRANSMILENIO S.A. con relación a la identificación corporativa, diseños arquitectónicos, carteles de información del servicio comercial y señalización que pretenda utilizar en las áreas de las estaciones en general, y en los puntos de venta en particular. TRANSMILENIO S.A. suministrará al CONCESIONARIO, durante los tres (3) meses contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato, las especificaciones de colores, logos y otras señales relacionadas con la imagen corporativa del Sistema TransMilenio, que el CONCESIONARIO deberá seguir para la adecuación de su infraestructura física, y de la imagen institucional del CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO no podrá explotar comercialmente los espacios físicos del Sistema para publicidad comercial u otros usos en beneficio propio o de terceros, y por lo tanto el CONCESIONARIO sólo podrá implementar sus avisos corporativos bajo autorización previa y escrita de TRANSMILENIO S.A., y respetando en cualquier caso los avisos de imagen corporativa del Sistema TransMilenio”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

Cláusula 77: “IDENTIFICACIÓN CORPORATIVA Y SEÑALIZACIÓN EL CONCESIONARIO deberá acatar las indicaciones de TRANSMILENIO S.A. con relación a la identificación corporativa, diseños arquitectónicos, carteles de información del servicio comercial y señalización que pretenda utilizar en las áreas de las estaciones en general, y en los puntos de venta en particular. TRANSMILENIO S.A. suministrará al CONCESIONARIO, durante los tres (3) meses contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato, las especificaciones de colores, logos y otras señales relacionadas con la imagen corporativa del Sistema TransMilenio, que el CONCESIONARIO deberá seguir para la adecuación de su infraestructura física, y de la imagen institucional del CONCESIONARIO. El CONCESIONARIO no podrá explotar comercialmente los espacios físicos del Sistema para publicidad comercial u otros usos en beneficio propio o de tercero, sin que exista aprobación previa, expresa y escrita por parte de TRANSMILENIO S.A.

Igualmente, el CONCESIONARIO sólo podrá implementar sus avisos corporativos bajo autorización previa expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A., en las áreas y bajo las condiciones que establezca TRANSMILENIO S.A., y respetando en cualquier caso los avisos de imagen corporativa del Sistema de TrasnMilenio”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

Como se observa de las cláusulas transcritas, ANGELCOM se encontraba limitado para explotar comercialmente los espacios físicos del Sistema, pues dicha actividad requería de aprobación previa por parte de TRANSMILENIO. Pero además, el concesionario se encontraba limitado, por ejemplo, para implementar sus avisos corporativos e incluso para diseñarlos, pues estos debían realizarse siempre con previa aprobación de TRANSMILENIO y de acuerdo con unos parámetros preestablecidos que en todo caso delimitaban un margen de acción para el concesionario. En la misma línea, en relación con la posibilidad para ANGELCOM de colocar publicidad adicional en los medios de pago, comercializar sus servicios o línea de consumo de bienes o incluir aplicaciones funcionales diferentes del uso de la tarjeta dentro del Sistema TransMilenio, actividades todas que podrían constituirse en idóneas para competir o atraer demanda a las estaciones de ANGELCOM, dicha posibilidad se encontraba expresamente prohibida por los Contratos de Concesión y su derecho se encontraba reservado a TRANSMILENIO sin restricción alguna.



89

Al respecto, se indicó en el numeral 84.5 de la cláusula 84 y en el numeral 144.9 de la cláusula 144 de los Contratos de Concesión de las Fases I y II, respectivamente:

FASE I FASE II

Cláusula 84: “PROCURA DE LOS MEDIOS DE PAGO (…) 84.5. El CONCESIONARIO no podrá poner publicidad adicional de ninguna naturaleza sobre los medios de pago, comercializar su uso compartido con otros sistemas o líneas de consumo de bienes o servicios, o permitir la inclusión de aplicaciones funcionales diferentes del uso de la tarjeta dentro del Sistema TransMilenio, derechos que se reservan a TRANSMILENIO S.A. sin restricción alguna”. (Destacado y subraya fuera de texto)

Cláusula 144: “OTRAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS TISC (…) 144.9 El CONCESIONARIO podrá poner publicidad adicional sobre las TISC que el provea, previa autorización previa (sic), expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A. y una vez determinadas con TRANSMILENIO S.A. las condiciones bajo las cuales se desarrollará dicha explotación”. (Destacado y subraya fuera de texto)

Así mismo, en los Contratos de Concesión para las Fases I y II del Sistema TransMilenio se estableció para los concesionarios la obligación de crear mecanismos y estrategias de mercadeo sobre el Sistema para la explotación económica de la actividad de recaudo. Sin embargo, como en el caso de las variables que se han mencionado, los mecanismos o estrategias que el concesionario diseñara para dar a conocer el Sistema al usuario requería de la aprobación previa, expresa y escrita de TRANSMILENIO. Esta obligación, con sus respectivas limitaciones, fue establecida en los Contratos de Concesión para las Fases I y II, de la siguiente manera:

FASE I FASE II

Cláusula 6: “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO ASOCIADAS A LA CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LA ACTIVIDAD DE RECAUDO (…) 6.25 Crear mecanismos estrategias y planes de mercadeo que permitan difundir y dar mayor acceso a los usuarios hacia el Sistema TransMilenio”.

Cláusula 9: “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DE LA CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LA ACTIVIDAD DE RECAUDO – OBLIGACIONES RESPECTO A LA CONCESIÓN (…) 9.11 Crear mecanismos, estrategias y planes de mercadeo que permitan difundir y dar mayor acceso a los usuarios hacia el Sistema TransMilenio. En todo caso, estos mecanismos, estrategias y planes deben contar con la aprobación previa, expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. aceptará esquemas promocionales y de lealtad de usuarios que proponga el CONCESIONARIO y que impliquen descuentos a la tarifa, siempre que estos esquemas sean para el beneficio general del Sistema TransMilenio y estén acordes a las previsiones económicas pactadas con los demás agentes del Sistema TransMilenio”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

En el mismo sentido, en relación con la toma de decisiones de carácter técnico, comercial (publicidad y ventas) y operativo para ser implementadas en el sistema



90

de recaudo, dicha competencia se encontraba en cabeza del Comité de Recaudadores147, el cual estaba conformado por los operadores de las Fases I, II y III, esto es, ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDO BOGOTÁ, y por TRANSMILENIO. Así fue establecido en la cláusula 5 del “CONVENIO PARA LA CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE GESTIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO DEL SISTEMA TRANSMILENIO”, el cual tenía carácter vinculante para los operadores de recaudo:

“El comité de recaudadores tendrá las siguientes competencias: 5.1 Dictar su propio reglamento para el cumplimiento de sus funciones y operatividad, tales como, periodicidad de las reuniones, toma de decisiones, procedimientos y demás, para lo cual TRANSMILENIO S.A. garantizará el equilibrio que debe existir entre los recaudadores 5.2 Determinar, cuando así se requiera, la organización administrativa propia que ejecute las políticas e implemente las decisiones que tome el comité. 5.3 Dictar las medidas necesarias de carácter técnico, comercial (publicidad y ventas) y operativo para ser implementadas en el sistema de recaudo. 5.4 establecer las condiciones no reguladas en el presente convenio, para la toma de las decisiones por parte del comité. (…)”148 (Destacado y subrayado fuera de texto)

Sobre este punto debe resaltarse que ANGELCOM no tenía la posibilidad de tomar decisiones de forma unilateral en el Comité de Recaudadores, dado que de acuerdo con el Convenio para la constitución de dicho Comité la toma de decisiones en el mismo, en todos los casos, requería de una mayoría calificada del 70% del total de los votos de los integrantes del Comité149, la cual solo podía obtenerse con la votación de RECAUDO BOGOTÁ.

147 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 169 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Los operadores de recaudo estaban obligados a ser parte del Comité de Recaudadores y a tener como vinculantes sus decisiones. Así fue establecido en la Cláusula 5 del Contrato de Concesión No. 183 de 2003: “La gestión del Sistema de Recaudo del Sistema TransMilenio se desarrollará bajo el principio de colaboración y coordinación centralizada de recaudadores para lo cual los recaudadores del Sistema actuarán bajo el amparo del ´CONVENIO DE COLABORACIÓN PARA LA GESTIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO DEL SISTEMA TRANSMILENIO´, cuyo propósito es la vinculación a todos los directos interesados en la gestión del Sistema de Recaudo del Sistema TransMilenio, a un mecanismo de colaboración y coordinación centralizado y participativo, a través del cual se definen los principales aspectos de orden técnico, operativo, y administrativo relacionados con la adecuada prestación del servicio de recaudo. (…)”. 148 Folio 1754 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. Ruta: /SoportePunto1-RECAUDOBOGOTA/ EE2011/ 2011EE6406_001. El Reglamento del Comité de Recaudadores del 21 de agosto de 2003 estableció en su ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO que: “El comité tendrá las siguientes funciones y competencia establecidas en los contratos de cada uno de los agentes de recaudo y en particular las señaladas en el ´Convenio para la Constitución del Comité de Gestión del Sistema de Recaudo del Sistema TransMilenio´”. 149 Folio 1754 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. Cfr. CONVENIO PARA LA CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE GESTIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO DEL SISTEMA TRANSMILENIO: “Cláusula 6. Instancias de Deliberación y Decisión. En todo caso, las reuniones y la toma de decisiones del comité de recaudadores se regirán por las mismas reglas establecidas en el código de comercio para la realización de reuniones y la toma de decisiones de la Asamblea General de Accionistas de las sociedades anónimas requiriéndose en todos los casos de una



91

En efecto, en oficio del 22 de diciembre de 2011150, TRANSMILENIO precisó el número de votos correspondientes para cada uno de los operadores de recaudo, distribuyéndolos de forma tal que ni RECAUDO BOGOTÁ ni ANGELCOM o UT FASE II tuviesen un número de votos superior del 70%, con lo cual se “garantiza el equilibrio que debe existir entre los recaudadores, de conformidad con lo establecido en la cláusula 5 del convenio de recaudadores”. Así, ANGELCOM quedó con un 62% de los votos (Fase I con un 29% y Fase II con un 33%) y RECAUDO BOGOTÁ quedó con un 38%. De esta manera, para tomar medidas de carácter técnico, comercial y operativo, ANGELCOM requería inicialmente que RECAUDO BOGOTÁ estuviera de acuerdo con su propuesta (lograr el 70% de votación en el Comité de Recaudadores) y, posteriormente, que TRANSMILENIO avalara dicha propuesta, por lo que, su posibilidad de manipular esta variable se encontraba restringida y supeditada a factores que escapaban de su control. Por otro lado, también pudo verificarse que, de acuerdo con lo estipulado en los Contratos de Concesión, si bien ANGELCOM tenía el derecho para desarrollar estrategias e implementar mecanismos de distribución y venta de los medios de pago en cualquier lugar de la ciudad, requería de aprobación previa de TRANSMILENIO para ello151. Así, ANGELCOM se encontraba limitado para establecer lugares externos del Sistema para distribuir las TISC, pues siempre requería de autorización expresa y escrita por parte de TRANSMILENIO. Al respecto, se determinó en las cláusulas 87 y 147 de los Contratos de Concesión para las Fases I y II:

FASE I FASE II

Cláusula 87: “CANALES DE DISTRIBUCIÓN PARA LOS MEDIOS DE PAGO (…) 87.1 El CONCESIONARIO podrá implementar a responsabilidad, criterio y costo suyo, canales de distribución adicionales para los medios de pago con la previa autorización de TRANSMILENIO S.A.” (Destacado y subrayas fuera de texto)

Cláusula 147: “CANALES DE DISTRIBUCIÓN PARA LAS TISC (…) El CONCESIONARIO podrá determinar lugares externos al sistema Transmilenio donde podrá vender y/o cargar las TISC. En todo caso, la implantación de estos canales de distribución debe contar con previa autorización expresa y escrita por parte de TRANSMILENIO S.A., y solamente podrá implementar ventas en lugares externos al Sistema Transmilenio, cuando se encuentren en operaciones la totalidad

mayoría calificada (70% del total de votos totales de los integrantes del Comité) en la adopción de decisiones (…)”. 150 Folios 5304 a 5306 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. 151 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folios 169 (reverso) y 170 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 1. Cláusula 7 “DERECHOS DEL CONCESIONARIO DERIVADOS DE LA CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LAS ACTIVIDADES DE RECAUDO. (…) 7.9. El derecho a desarrollar estrategias, implementar mecanismos de distribución y ventas de medios de pago en cualquier lugar de la ciudad con la aprobación previa expresa y escrita de TranMilenio S.A.”



92

FASE I FASE II

de las estaciones ubicadas en el perímetro urbano de la ciudad de Bogotá de las que se indican en la cláusula en 16 del presente contrato de concesión. (Destacado y subrayas fuera de texto)

Sobre este punto, debe indicarse que los puntos externos de venta y recarga, de acuerdo con los Contratos de Concesión, correspondían con los puntos localizados fuera de las estaciones y portales del Sistema, para la venta y para la carga de unidades de transporte del Sistema, para los cuales, tal y como se indicó en las cláusulas citadas, se requería autorización por parte de TRANSMILENIO. A modo de ejemplo, se pone de presente lo discutido en el marco del Comité de Recaudadores en fechas previas a la entrada de RECAUDO BOGOTÁ como concesionario del SIRCI. En dicho Comité los operadores de recaudo existentes antes de 2011, es decir ANGELCOM y UT FASE II, acordaban y realizaban solicitudes de carácter operacional. Así por ejemplo, se muestra en el Acta No. 25 del 15 de agosto de 2008, en la cual ANGELCOM solicitó la autorización de TRANSMILENIO para la instalación, operación y mantenimiento de puntos de venta automatizados denominados CATI’S.

“TRANSMILENIO S.A. dio inicio a la presente sesión manifestando lo siguiente: Dentro de la dinámica y propósito de la Administración Distrital y TRANSMILENIO S.A., de seguir buscando estímulos y facilidades a los usuarios del Sistema TransMilenio, así como incentivar el uso del mismo por otros usuarios de transporte público urbano, el ente gestor suscribió con los operadores de recaudo Fase I y Fase II del Sistema los adicionales 12 y 2 de 2008, el cual contempla la incorporación de equipos adicionales previa autorización de TRANSMILENIO S.A; en contraprestación TRANSMILENIO S.A. les reconoce el valor de los equipos, así como su operación y mantenimiento, conforme a los establecido en el citado

convenio. (…) Se propone para mayor eficiencia y operatividad que los lugares a instalar los Puntos de Recarga Externa Automatizada se definirán de común acuerdo con el ente gestor, y una vez logrado lo anterior bastará que TRANSMILENIO S.A. lo

formalice con la correspondiente comunicación escrita.”152. Como se observa en la transcripción, en dicha Acta no sólo se definía la autorización del Ente Gestor para la instalación de dichos puntos de recarga externa, sino que también se establecía la contraprestación por parte de TRANSMILENIO por los costos de equipos, operación y mantenimiento a los recaudadores. También quedaba en manos de conciliación los lugares de instalación de dichos equipos únicamente en la zona de influencia de cada concesionario. Ahora, para estipular o implementar nuevos puntos externos de carga y recarga de las TISC, los concesionarios, además de requerir aprobación de TRANSMILENIO, debían cumplir con unas características particulares. Esto es, la aprobación de nuevos puntos de venta y recarga externos del Sistema estaban determinados por las zonas geográficas asignadas a los concesionarios por medio de los Contratos

152 Folio 1754 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. Ruta: /SoportePunto1-RECAUDOBOGOTA/ EE2011/ 2011EE6406_001.



93

de Concesión (“áreas de influencia”), de modo que debían respetar unas reglas señaladas por TRANSMILENIO que básicamente indicaban que los puntos de venta externos no podían ser instalados a menos de 500 metros de los puntos de venta de las otras fases del Sistema. Así por ejemplo, en el Contrato No. 001 de 2011, se fijaron unas reglas para la ubicación de los puntos de venta externos153 de RECAUDO BOGOTÁ, con base en las denominadas “áreas de influencia”. En ese sentido, en acápite 4.21.2.2 del Anexo Técnico No. 2 del Contrato, se estableció que “Los puntos de venta [de RECAUDO BOGOTÁ] no deberán ser instalados a menos de 500 metros de los puntos de ventas de las fases I y fase II del Sistema Transmilenio actual”154. Misma regla de ubicación geográfica que aplicó para los puntos de personalización de las TISC, de conformidad con el acápite 7.4.2 del mencionado Anexo155. Al respecto, indicó JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS (gerente de ANGELCOM)156:

“DELEGATURA: ¿Usted conoce señor Cabrera sí existían puntos de recarga de Fase III ubicados en las estaciones de Fase I y Fase II? JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS: Puntos de recarga en las estaciones de Fase I y Fase II, o sea no habían, es más el contrato de Fase III, tenía una restricción de 400 o 500 metros, sí, a lo largo de las troncales que no podría poner punto de recarga en menos de 400 o 500 metros de las troncales de Fase I y de Fase II, esto por qué porque cuando uno ve el mapa de Bogotá y uno ve el contrato de recaudo Bogotá contrato de Recaudo Bogotá es para todo el SITP y el SITP contemplaba alrededor de 4000 puntos de venta externos, entonces si uno se imagina el mapa de Bogotá y ve 4000 puntos, en lucecitas, pues evidentemente en cualquier momento se puede ver afectado el sistema de Fase I y de Fase II si no habría esa restricción, o sea que si el mapa de Bogotá se va de lucecitas quedaban hay unas líneas con un margencito de 400, 500 metros a cada lado en donde Recaudo Bogotá no podía colocar puntos de recarga. DELEGATURA: Y en el caso contrario, puntos de recarga de Fase I y de Fase II en las estaciones de Fase III, ¿existían? JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS: Tampoco. Por la misma razón. Los puntos de recarga externos tanto de Angelcom como de la unión temporal que fueron autorizados por Transmilenio, porque todo esto era con

153 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 314 (reverso) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Definición No. 1.69. “Puntos externos de venta y carga: Corresponde a los puntos localizados fuera de las estaciones y portales, para la venta y carga de unidades de transporte del SITP, que incluyen el equipamiento necesario para la comunicación de datos con los sistemas centrales de recaudo”. 154 Acápite 4.21.2.2 del Anexo Técnico No. 2. del Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 5310 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. Ruta: SIRCI/Cont001-2011/ Anexos ContratoSirci/Anexos/ Anexo 2 contrato SIRCI. 155 Anexo Técnico No. 2. del Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 5310 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. Ruta: SIRCI/Cont001-2011/ Anexos ContratoSirci/Anexos/ Anexo 2 contrato SIRCI. “(…) Los puntos deben ser instalados a menos de los 500 metros de los puntos de venta de las Fases I y las Fases II del sistema TRANSMILENIO actual”. 156 Minuto 17:00 a 19:42. Parte III. Declaración de JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS de 1 de agosto de 2017. Folios 7486 al 7489 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.



94

autorización de Transmilenio se colocaban frente estaciones muy congestionadas lo más cerquita a la estación para tratar de quitar la congestión de la taquilla de esa estación. Entonces, explico, pongamos en la que yo recuerde, en la calle... la estación de la calle 76 sí costado norte, entonces se pone un punto de recarga externo ahí antes de pasar el semáforo osea, costado oriental de la de la avenida Caracas para tratar de descongestionar la estación y así fue la filosofía de todos los puntos de recarga que implementó externamente Angelcom y la unión temporal”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

En relación con este tema, LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ (ex funcionario de TRANSMILENIO encargado de las fórmulas de remuneración del Sistema Transmilenio) explicó el concepto de “área de influencia” y, adicionalmente, señaló que esta regla de ubicación geográfica también fue aplicada para los puntos de venta externos establecidos por los concesionarios de las Fases I y II, en relación con los puntos de venta del concesionario del SIRCI:

“DELEGATURA: ¿Existían puntos de recarga de RECAUDO BOGOTÁ en Fase I y Fase II? LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: Está un punto de carga de Fase I y Fase II, que es una estación. Entonces, se asumía que alrededor de esa estación hay un área de influencia, creo que eran cinco (5) cuadras a lado a lado, como 500 metros, y alrededor de esa área de influencia sólo estaba Fase I y II. Fuera de esa área de influencia podían encontrase puntos de carga SITP [de RECAUDO BOGOTÁ]. Luego, ahí estaban estaciones Fase III, esas eran puntos de carga de SITP y también tenían un área de influencia; ahí no podían estar puntos de carga Fase I y II.” 157 (Destacado y subrayas de la Delegatura)

Como se observa, ANGELCOM, así como los otros operadores de recaudo, se encontraban limitados para, por ejemplo, establecer puntos para vender y recargar pasajes del Sistema cerca de los puntos asignados a otros operadores y, en consecuencia, su capacidad para competir por la demanda que previamente se encontraba asignada a otro operador en razón del Contrato de Concesión, se encontraba absolutamente restringida. Es así como los operadores de recaudo no se encontraban en capacidad de ejercer presión competitiva alguna, pues TRANSMILENIO reguló de tal manera el mercado que no existiese posibilidad alguna para los operadores de competir entre ellos para capturar mayor demanda del Sistema y, en todo caso, tampoco estableció incentivos en el Contrato para ello, pues, como se ha reiterado, los incrementos en la demanda activaban un factor de descuento en la remuneración de los operadores de recaudo. De modo que las limitaciones existentes permiten inferir que, de un lado, ni ANGELCOM ni ningún operador de recaudo contaba con el suficiente poder de mercado y, del otro, que este concesionario no tenía la capacidad de restringir u obstruir el ingreso de un tercero en el mercado relevante definido. De otro lado, es de indicar que incluso TRANSMILENIO estableció sanciones en los Contratos de Concesión para los casos en que los operadores de recaudo decidieran decorar, utilizar o modificar los colores y diseños de la pintura externa de los puntos de venta por fuera de los estándares establecidos por TRANSMILENIO, y para aquellos casos en que los concesionarios decidieran colocar propaganda no autorizada en los puntos de venta.

157 Minuto 17:59 a 18:56. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 a 7955 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



95

Así, en las cláusulas 218.13 y 218.15 del Contrato de Concesión para la Fase I y en las cláusulas 262.10 y 262.12 del Contrato de Concesión para la Fase II, se indicó:

FASE I FASE II

Cláusula 218: “MULTAS AL CONCESIONARIO POR DEFICIENCIAS EN LA OPERACIÓN DEL RECAUDO (…) 218.13 Si el CONCESIONARIO coloca cualquier tipo de aditamentos decorativos o no funcionales al interior o exterior del punto de venta, o utiliza o modifique los colores y diseños de la pintura externa del punto de venta por fuera de los parámetros estándar establecidos por TRANSMILENIO S.A., se causará una multa de 0.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada punto de parada con esta situación, por cada día en el que se verifique tal situación. (…) 218.15 Si el CONCESIONARIO coloca propaganda no autorizada en el punto de venta, se causará una multa de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes. El CONCESIONARIO tendrá un plazo de tres días hábiles para corregirla antes de que se cause una nueva multa por esa misma causa” (Destacado y subrayas fuera de texto)

Cláusula: 262 “MULTAS ASOCIADAS A LA INFRAESTRUCTURA DE LA CONCESIÓN (…) 262.10 Si el CONCESIONARIO coloca cualquier tipo de aditamentos decorativos o no funcionales al interior o exterior del punto de venta, o utiliza o modifique los colores y diseños de la pintura externa del punto de venta por fuera de los parámetros estándar establecidos por TRANSMILENIO S.A. o sin haber sido autorizados por TRANSMILENIO S.A., este podrá imponer una multa de 0.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada punto de parada con esta situación, por cada día en el que se verifique tal situación. (…) 262.12 Si el CONCESIONARIO coloca propaganda no autorizada en el punto de venta, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer una multa de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes. El CONCESIONARIO tendrá un plazo de tres días hábiles para suprimirla antes de que haya lugar a una nueva multa por esta misma causa”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

Finalmente, es importante resaltar que los operadores de recaudo también encontraban limitaciones para realizar convenios con instituciones (universidades, entidades financieras, empresas, entre otras) con el fin de promover el uso del Sistema. Así, dado que esta decisión era de carácter comercial y, debido a que el Convenio suscrito entre los operadores de recaudo, así como el reglamento del Comité de Operadores, documentos que eran parte de los Contratos de Concesión para la operación de las Fases I y II, preveían que las decisiones de este tipo debían ser tomadas en el marco del Comité de Recaudadores, ANGELCOM encontraba nuevamente, limitaciones para tomar libremente y de manera unilateral estas decisiones. Esta circunstancia pudo evidenciarse de la revisión del Acta de la reunión del Comité de Recaudadores No. 26 del 29 de enero de 2009. En dicha reunión se hizo la presentación para consideración y aprobación de implementación de seguridades y aplicaciones en la Tarjeta Universitaria de la UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA, con el fin de que pudiera ser utilizada en el Sistema TransMilenio. Al respecto, se dejó consignado en el Acta, lo siguiente:

“TRANSMILENIO S.A. dentro de la dinámica de mejoramiento del Sistema TransMilenio y particularmente buscando mecanismos que permitan no solamente incrementar su uso por parte de potenciales usuarios, sino también alternativas de alianzas estratégicas que benefician al Sistema, pone de presente en esta reunión la solicitud escrita que le hiciera la UNIVERSIDAD SERGIO



96

ARBOLEDA, en el sentido de que el ente gestor apruebe que el operador de recaudo ANGELCOM S.A. implemente tecnológicamente y con las seguridades que exige el Sistema TransMilenio, un sector de la tarjeta universitaria que utilizarían los estudiantes al interior de tal institución educativa, lo que le permitiría a dichos jóvenes universitarios adicionalmente utilizar el servicio del Sistema TransMilenio”158. (Destacado y subrayado fuera de texto)

En dicha Acta se muestra cómo los posibles convenios que se pretendían celebrar entre el recaudador y otras instituciones debían tener la aprobación del Ente Gestor y requerían de la discusión de dicha decisión en el Comité de Recaudadores. Por todo lo anterior, esta Delegatura encontró que ni ANGELCOM, ni ninguno de los operadores de recaudo, pese a ser monopolistas en zonas geográficas determinadas para la prestación del servicio de recaudo, estaba en capacidad de manipular las variables del mercado con las que habría podido competir en un mercado que no estuviese tan regulado, en el cual decisiones relacionadas con la publicidad, la determinación del precio y las cantidades ofrecidas, la expansión de los puntos de venta, entre otras, pudiesen ser determinadas de forma libre por los agentes participantes en el mercado. 5.1.2.3. De la supuesta conducta obstructiva de ANGELCOM De acuerdo con la posición de la Superintendencia, las prácticas abusivas pueden clasificarse en dos categorías, a saber: abusos de explotación y abusos de exclusión. Sobre el particular, ha señalado esta Autoridad159:

“Los abusos de explotación son aquellos en que la empresa dominante aprovecha su poder de mercado para directamente apropiarse de parte de la renta de sus clientes, mediante acciones tales como aumento de los precios, la reducción de la calidad o la variedad de los productos, o la discriminación de clientes no basada en criterios objetivos. Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandir”. (Destacado y subrayas fuera de texto)

De igual forma, las conductas de exclusión son aquellas que “implican una actitud anticompetitiva cuyo objeto o efecto es exclusión de competidores reales o potenciales en determinados mercados”160, y las de explotación son “aquellas por las cuales el ataque a la competencia se produce a través de una conducta que implica incrementar el ejercicio del poder de mercado en perjuicio del bienestar general”161.

158 Folio 1754 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. Ruta: /SoportePunto1-RECAUDOBOGOTA/ EE2011/ 2011EE6406_001. 159 Superintendencia. Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013. “PORTABILIDAD”. 160 Coloma, German; Defensa de la Competencia; Editorial Ciudad Argentina; 1era edición; 2003; Buenos Aires. Página 16. 161 Coloma, German; Defensa de la Competencia; Editorial Ciudad Argentina; 1era edición; 2003; Buenos Aires. Página 15.



97

Ahora, el ordenamiento jurídico colombiano, en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, ha señalado de manera explícita más no exhaustiva, una lista de conductas que constituyen abusos de la posición dominante, dentro de las que se incluye como abuso de posición de dominio la conducta de “Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización” (numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992). Sobre esta conducta se ha pronunciado esta Superintendencia en anteriores ocasiones, en las que le ha atribuido a esta una naturaleza principalmente de exclusión. Al respecto, ha indicado esta Superintendencia162:

“Esta conducta anticompetitiva se enmarca dentro de las denominadas conductas exclusorias entre las cuales se encuentran, por una parte, aquellas que pretenden restringir la entrada o la participación de competidores en el mercado vía precios; y por otro lado, aquellas que buscan impedir o dificultar la entrada o permanencia de los competidores usando mecanismos distintos al precio. Dentro de este último tipo de conducta se enmarca la prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. El concepto de obstrucción o cierre anticompetitivo del mercado, hace referencia a una situación en la cual las posibilidades de acceso o permanencia de competidores concurrentes o potenciales en el mercado, resultan menoscabadas como consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia desplegada por una empresa con posición de dominio163. Tal eliminación o disminución de las posibilidades de competir en un mercado se produce como consecuencia del levantamiento de barreras a la entrada por parte de una empresa que ostenta posición de dominio”. (Destacado y subrayado fuera de texto)

Adicionalmente, ha señalado esta Superintendencia que:

“(…) el análisis de las conductas abusivas de la posición de dominio en general, y de las restricciones verticales en particular, también implica determinar y analizar el alcance de la conducta como tal. Es decir, no es suficiente con determinar que una estrategia comercial es anticompetitiva solo porque puede eventualmente excluir a los competidores, sino que del tenor literal del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, también resulta necesario determinar su alcance, del cual depende, finalmente, la “capacidad de la conducta para producir efectos anticompetitivos”164. (Destacado y subrayado fuera de texto)

Sobre el punto, debe indicarse que, si bien en principio la naturaleza de la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 es de

162 Superintendencia. Resolución No. 4091 de 28 de junio de 2012. “FEDEGAN”. Página 60. 163 Ver Comunicación de la Comisión - Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes "En el presente documento se emplea el concepto de «cierre anticompetitivo del mercado» para describir una situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores. (...) las pruebas directas de una estrategia de cierre: Se trata en este caso de documentos internos que contienen pruebas directas de una estrategia para excluir a competidores, tales como un plan detallado de seguir una determinada conducta para excluir a un competidor, para impedir la entrada o para evitar la aparición de un mercado, o pruebas de amenazas concretas de tomar medidas excluyentes. Estas pruebas directas pueden servir para interpretar la conducta de la empresa dominante." 164 Superintendencia. Resolución No. 4091 de 28 de junio de 2012. “FEDEGAN”. Página 60.



98

exclusión, lo cierto es que el agente que despliega este comportamiento también podría tener la capacidad de materializar una conducta de abuso explotativo, cuando: i) El comportamiento de excluir u obstruir el ingreso de un tercero tenga por propósito manipular los niveles de oferta para limitar las cantidades disponibles del producto con el fin de provocar así la escasez artificial del mismo, con lo cual podría, entre otras consecuencias, lograr el incremento del precio del producto. ii) El agente económico con poder de mercado, restrinja la oferta del producto y/o servicio a partir de la exclusión de un competidor, con la finalidad de atender la demanda de este y la propia. Con lo cual podría incrementar los ingresos y/o remuneración obtenida en razón de la prestación del servicio o venta del bien respectivo. Señalado lo anterior, esta Delegatura analizará si en el presente caso, de haberse demostrado la existencia de posición de dominio por parte de ANGELCOM, que como ya se indicó ha sido desvirtuada, la conducta de este configura una abuso explotativo o si la misma tenía la capacidad para excluir a terceros del mercado. a. Sobre el posible comportamiento explotativo imputado a ANGELCOM el cual presuntamente lo llevó a obstruir el ingreso de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado relevante definido La Delegatura pudo corroborar que el comportamiento de ANGELCOM no tenía la capacidad de materializar una conducta de abuso explotativo, facilitado por la posible obstrucción de RECAUDO BOGOTÁ para ingresar en el mercado relevante definido, o por la presunta dilación en el proceso de integración del medio de pago implementado por los operadores de recaudo de las tres fases, dadas las siguientes consideraciones: i) La remuneración de los operadores de recaudo del Sistema TransMilenio se daba en razón de la recarga de las tarjetas y no de la validación de las mismas, como erradamente se afirmó en la Resolución de Apertura de este proceso. ii) La remuneración de los operadores de recaudo del Sistema TransMilenio se encontraba determinada por el número de cargas o recargas (viajes/pasajes vendidos) realizadas en los puntos de venta de las estaciones pertenecientes a su fase. En esa medida, la remuneración de ANGELCOM era producto del número de pasajes vendidos únicamente en las estaciones y puntos de venta externos de las Fases I y II, mientras que la remuneración de RECAUDO BOGOTÁ resultaba de la venta de unidades de transporte realizada en las estaciones y puntos de venta externos de la Fase III, únicamente. iii) La remuneración de los operadores de recaudo del Sistema TransMilenio se daba en razón de las recargas que se realizaran en las estaciones a ellos designadas, sin importar la tarjeta que se recargara. Así, las recargas que realizara ANGELCOM de la tarjeta verde “tullave” (INFINEON) o de cualquier otra tarjeta en las estaciones a él asignadas en su Contrato de Concesión, le generaban ingresos únicamente a ANGELCOM, mientras que las recargas que se realizaran en las estaciones asignadas a RECAUDO BOGOTÁ de la tarjeta roja “cliente frecuente” y azul “monedero” (MIFARE), así como de la tarjeta “tu llave”, le generaban ingresos únicamente a RECAUDO BOGOTÁ.



99

iv) En la fórmula de remuneración establecida en los Contratos de Concesión, se estableció un factor de descuento con el fin de evitar que los concesionarios obtuvieran ingresos excesivos por la prestación del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio. Así, en los casos en que se incrementara considerablemente la demanda, el factor de descuento se activaba para que ANGELCOM no obtuviese rentas extraordinarias por la prestación del servicio de recaudo y, en cambio, sí asumiera los costos por la atención de la demanda incrementada. v) El precio del pasaje cobrado al usuario para acceder al Sistema TransMilenio y el SITP se encontraba regulado, por lo que ni ANGELCOM, ni ningún otro operador de recaudo, estaba en capacidad de modificarlo –ya sea para incrementarlo o disminuirlo-, ni de manera directa ni de manera indirecta. Dicho precio se encontraba determinado por una tarifa técnica, de conformidad con la cual ANGELCOM no podía obtener una remuneración que superara el 11% de la misma. vi) ANGELCOM no recibía remuneración o ingresos en razón de las tarjetas vendidas pues, de acuerdo con lo estipulado en los Contratos de Concesión, únicamente se le reconocía el valor del costo del plástico, de modo que ANGELCOM no estaba en capacidad de extraer rentas extraordinarias de los pasajeros para su beneficio, ya sea por medio del aumento de los precios o mediante la venta de un mayor número de tarjetas. En ese entendido, los supuestos incentivos para explotar al usuario o a los otros agentes de mercado no se encontraron demostrados en el presente proceso. A continuación, se explicarán en detalle cada una de las anteriores afirmaciones: A modo de consideración previa, es importante destacar que, de conformidad con lo señalado en la Resolución de Apertura, ANGELCOM habría obstruido el ingreso de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado relevante definido en dicho acto administrativo, como el servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del Sistema TransMilenio para las Fases I y II, con un interés para explotar a los consumidores y/o competidores para mantener un mayor nivel de recaudo. Según la Resolución de Apertura, la “motivación de ANGELCOM para presuntamente abusar de su posición dominante al obstruir la entrada efectiva de RECAUDO BOGOTÁ en las FASES I y II, podría ser el beneficio obtenido como concesionario adjudicatario de dichas fases, pues por más de un año los usuarios solo pudieron hacer uso de sus tarjetas para el ingreso al SISTEMA TRANSMILENIO, situación que como se expuso en líneas anteriores implica el ingreso por pasaje vendido en cada una de las fases, ingreso que no sería atribuible únicamente a ANGELCOM si se hubiese llevado a cabo el proceso de integración”165. Así, de acuerdo con la Delegatura, en el acto de apertura en mención:

“(…) se podría considerar que presuntamente ANGELCOM habría usado mecanismos dilatorios en aras de impedir la compatibilidad de los sistemas de recaudo, pues tal situación derivaría en que RECAUDO BOGOTÁ entrara a competir por el recaudo de las FASES I y II del SISTEMA

165 Superintendencia. Resolución No. 23253 de 2015. Página. 71.



100

TRANSMILENIO donde ANGELCOM opera como agente dominante. Vale decir que dichas fases concentran el 90% del recaudo del SITP. 166 (…) En consecuencia, el presunto abuso llevado a cabo por ANGELCOM habría tenido la finalidad de garantizar el recaudo percibido por ella, gracias al tráfico de usuarios diario que se presenta en las fases en las que es concesionario del SISTEMA TRANSMILENIO, pues al no permitir la realización efectiva del PROCESO DE INTEGRACIÓN e interoperabilidad del sistema de recaudo, aseguraba que los usuarios no pudiesen adquirir la tarjeta de RECAUDO BOGOTÁ para ingresar a la FASE I y FASE II, manteniendo su participación en el mercado, así como las utilidades derivadas del recaudo”167.

Sobre el punto, sea lo primero indicar que la Resolución de Apertura del presente proceso partió de dos premisas equivocadas en relación con la remuneración de los operadores de recaudo y, en razón de ello, las conclusiones a las que en dicho acto se llegan no son correctas. Como se observa, la Delegatura en dicha oportunidad partió del hecho de que la remuneración de los operadores de recaudo ocurre en razón de: i) el número de validaciones que tienen lugar en las zonas geográficas a ellas asignadas por los Contratos de Concesión y; ii) el número de recargas realizadas en sus tarjetas. En consecuencia, en la Resolución de Apertura se afirmó que, por medio de la dilación de la integración, ANGELCOM lograría incrementar sus ingresos en razón del recaudo realizado en todas las fases. Dicho de otro modo, según la Resolución de Apertura, ANGELCOM tenía ingresos, de un lado, derivado de las validaciones de las tarjetas que ocurrían en las Fases I y II -esto es, en las estaciones Troncales AVENIDA CARACAS, AUTOPISTA NORTE y CALLE 80 (Fase I) y en AMÉRICAS, SUBA y NQS (Fase II)- y, del otro, por las recargas que se hicieran en las tarjetas MIFARE (tarjeta roja “cliente frecuente” y tarjeta azul “monedero”, ambas de propiedad de ANGELCOM) en cualquiera de las Fases en que estas ocurrieran. De esta manera, si la recarga de la tarjeta se hacía en la Fase III (fase asignada a RECAUDO BOGOTÁ) pero la tarjeta era la roja “cliente frecuente” o la azul “monedero” de ANGELCOM, según la Resolución de Apertura, esos ingresos serían para ANGELCOM y no para RECAUDO BOGOTÁ. Así las cosas, según la Resolución de Apertura, ANGELCOM habría dilatado el proceso de integración para impedir la integración de las tarjetas, pues si las tarjetas de RECAUDO BOGOTÁ no podían ser recargadas ni validadas en las Fases I y II, los usuarios estarían obligados a adquirir y recargar su tarjeta –en cualquiera de las tres fases- y dichos ingresos serían para ANGELCOM. Ahora, luego de adelantada la instrucción en el presente caso, esta Delegatura pudo determinar que la remuneración de los operadores de recaudo ocurrió de manera diferente de la planteada en la Resolución de Apertura y, en consecuencia, el incentivo mencionado en la imputación de esta investigación es inexistente.

166 Ver numeral 13.1.3.4 del presente acto administrativo. Superintendencia. Resolución No. 23253 de 2015. Página 78. 167 Superintendencia. Resolución No. 23253 de 2015. Página. 79.



101

Para soportar las anteriores conclusiones, a continuación, se realizarán algunas consideraciones y precisiones respecto de los modelos de remuneración de los concesionarios del servicio de recaudo de las Fases I y II del Sistema TransMilenio y el SITP, que desdicen del supuesto interés para explotar a los consumidores y/o competidores de ANGELCOM. i) La remuneración de los operadores de recaudo se daba en razón de las recargas y no de las validaciones de las TISC Esta Delegatura pudo verificar que, en efecto, la remuneración de los operadores de recaudo ocurría en razón de la venta y recarga de pasajes para el uso del Sistema, esto es, se generaba en función de la recarga de las tarjetas, más no por la validación de las mismas en los buses y/o estaciones del Sistema. Dicha conclusión surge del análisis de los Contratos de Concesión suscritos entre TRANSMILENIO y los operadores de recaudo (ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDO BOGOTÁ) y del análisis de otras pruebas testimoniales y documentales que obran en el Expediente, tal y como se explicará a continuación.

Análisis de los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de recaudo en las Fases I, II y III del Sistema TransMilenio y el SITP

Fase I: Concesionario ANGELCOM El Contrato de Concesión para el recaudo de la Fase I, estipuló que los ingresos del concesionario eran generados por la venta de pasajes o recargas del medio de pago realizadas en los puntos de venta ubicados en las troncales de AVENIDA CARACAS, AUTOPISTA NORTE y CALLE 80, así como los puntos de venta externos de ANGELCOM autorizados por TRANSMILENIO para la venta de los pasajes de transporte al público168, mas no por la validación169 del medio de pago en las BCA (torniquetes) dispuestas para tal fin. Sobre el particular, en el referido Contrato se indicó que “los ingresos del CONCESIONARIO del recaudo del Sistema TransMilenio por el concepto de venta del servicio de transporte público de pasajeros se derivará del precio de licitación unitario ofrecido por pasaje vendido, conforme a su oferta y a los términos de la adjudicación, y con cargo a los ingresos provenientes del cobro de la tarifa a los usuarios”170 (Destacado y subraya fuera de texto) Así, la remuneración de ANGELCOM se determinó semanalmente como el producto entre el número equivalente de pasajes vendidos (NEV), el PLU y por un factor de descuento calculado que se ajustaba en función de la demanda del Sistema

168 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 27 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Definición No. 75 “Sistema de recaudo: Lo constituyen todos los equipos, infraestructura y procesos que permiten realizar las actividades de recaudo por la venta de pasajes para la utilización del Sistema TransMilenio”. 169 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 27 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Definición No. 91 “Validación: Es el efecto que en el Sistema TransMilenio se presenta cuando un usuario presenta o deposita su medio de pago en las Barreras de Control de Acceso”. 170 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 30 (reverso) y 31 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Considerandos. Título 6. Numeral 6.7 “RENTAS DEL SISTEMA Y SISTEMAS DE PAGOS”.



102

TransMilenio -factor que permite reducir en cierta proporción la remuneración del concesionario recaudador cuando existe demanda excesiva, el cual será explicado en detalle más adelante-171. Al respecto, el Contrato de Concesión indicó en la Cláusula 209:

“ (…) El recaudador será remunerado semanalmente con la siguiente fórmula:

RTn = NEVn * PLU * factor de descuento

Donde RTn corresponde al valor total en pesos que recibirá el recaudador como remuneración por este contrato de concesión por sus labores correspondientes a la semana n. NEVn corresponde al número equivalente de pasajes vendidos en la semana n (…)”172

En este punto, es de indicar que el recaudo diario de la venta de pasajes de transporte al público, esto es, lo que correspondería en la fórmula mencionada con el NEV, se constituyó como la fuente principal de ingresos del Sistema TransMilenio173, más no como la fuente principal de ingresos del operador de recaudo. Lo anterior, por cuanto, de acuerdo con el Contrato de Concesión, el concesionario solo recibía una participación de dicho monto calculada en función “del precio unitario incluido por el CONCESIONARIO en la propuesta que presentó dentro de la licitación pública No. 002/99 convocada por TRANSMILENIO S.A.” y que en ningún caso podía superar “en total el once por ciento (11%) de la tarifa técnica del Sistema TransMilenio”174. Ahora bien, como se observa en la fórmula y en los apartes citados del Contrato de Concesión para la Fase I, la participación y remuneración del operador de recaudo estaba determinada por los pasajes vendidos y otros factores, más no por la validación de las tarjetas. Tanto es así, que en los mismos reportes de ingresos allegados por ANGELCOM en razón del recaudo por él realizado, se refleja, como parte de la fórmula para calcular los mismos, la variable de número de viajes vendidos (no validados), así:

171 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 121 al 123 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 12. Cláusulas 209 y 2010. 172 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 121 y 122 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 12. Cláusula 209. 173 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 111 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 11. Cláusula 198 “INGRESOS DEL SISTEMA TRANSMILENIO”. 174 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 120 (reverso) al 121 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 12. Cláusula 208 “PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO DE LOS BENEFICIOS GENERADOS POR LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL SISTEMA TRANSMILENIO”.



103

Imagen: Ejemplo reporte de ingresos del concesionario de recaudo de la Fase I


La imagen anterior muestra de manera práctica cómo se calculó la remuneración de ANGELCOM en la operación de la Fase I. Así pues, se evidencia que el valor del ingreso del concesionario (columna G del archivo en formato Excel) estuvo en función del número de viajes vendidos en los puntos de carga y recarga de la Fase I (columna J del archivo en formato Excel), multiplicado por el PLU (columna K del archivo en formato Excel) y por el factor de descuento (columna L del archivo en formato Excel). Las anteriores conclusiones respecto de la remuneración del concesionario de Fase I, encuentran sentido incluso desde las definiciones mismas de la actividad de recaudo y del proceso establecido para la prestación de este servicio, que fueron incluidas en el Contrato de Concesión. En efecto, el Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000, definió el recaudo como “el conjunto de procesos, actividades y operaciones destinadas a la recepción, consolidación, transporte y consignación de los dineros provenientes de la venta de derechos de viaje para el Sistema TransMilenio u otras aplicaciones cuyo uso se habilite de manera compartida en las TISC del Sistema TransMilenio” (Destacado y subraya fuera de texto). Lo que implica que el servicio de recaudo se prestaba cuando el concesionario recibía, consolidaba, transportaba y consignaba el dinero proveniente de la venta de pasajes para el uso del Sistema (tarifa pagada por el usuario). Así pues, de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Concesión, el recaudador estaba obligado a recibir el dinero de los usuarios y a transportarlo y consignarlo, sin excepción alguna, de manera efectiva, a más tardar antes del mediodía del día corriente o calendario siguiente a la fecha del recaudo (ver cláusula 95 del Contrato). Esto es, el concesionario de recaudo tenía la obligación de consignar diariamente los dineros recaudados en razón de los viajes o pasajes vendidos a los usuarios. De incumplir con dicha obligación, TRANSMILENIO se encontraba facultado para sancionarlo con una multa diaria por un valor equivalente

175 Folios 7108 al 7131 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente.



104

al diez por ciento (10%) del valor dejado de consignar oportunamente (ver cláusula 218.8 del Contrato de Concesión de la Fase II). El dinero recaudado en razón de la venta y recarga de pasajes de las tarjetas (independientemente de si el usuario utilizó todo su saldo el mismo día), ingresaba al PATRIMONIO AUTÓNOMO, constituido mediante un contrato de fiducia. Particularmente, el dinero recaudado por la venta y recarga de pasajes ingresaba a un “Fondo Principal” junto con otros recursos percibidos por el servicio total del Sistema TransMilenio, recursos destinados para la remuneración de los concesionarios de operación de todos los servicios coexistentes en el Sistema, no solo para los concesionarios de recaudo. De este modo, sería ilógico considerar que al concesionario no se le remunerara una vez prestaba su servicio, sino que dicha remuneración se encontrara supeditada a que el usuario validara la tarjeta en la BCA (torniquetes) para ingresar al Sistema TransMilenio, más aún cuando podía ocurrir que un usuario no recargara únicamente el dinero para realizar un viaje, sino que realizara la compra de varios viajes que bien podían ser empleados en un futuro indeterminado o, incluso, que el usuario extraviara su tarjeta, de modo que el saldo almacenado, dado que no existía la personalización de las tarjetas, por lo menos no de aquellas comercializadas y distribuidas por ANGELCOM, se perdiera. Sobre este punto, debe indicarse que la validación es simplemente la ratificación y descuento del valor del pasaje que se hace en la TISC utilizada por el usuario para ingresar en el Sistema. Validación que puede realizar el usuario siempre que tenga viajes almacenados en su TISC y que no necesariamente ocurre en el mismo momento en que el usuario realiza la compra y/o recarga de su tarjeta. Esto es, la validación corresponde con una transacción con la que únicamente se verifica y se descuenta un precio o tarifa que ha sido previamente pagado y, en consecuencia, que ha sido previamente recaudado. Así, supeditar la remuneración del concesionario al uso que el usuario pueda darle a la tarjeta, sería tanto como considerar que la operación de recaudo no consista en recibir el dinero, como lo estableció el mismo Contrato de Concesión, sino en verificar la validación de la tarjeta por parte de los usuarios, que valga decir, sí resultaba necesaria para obtener las estadísticas del uso del Sistema, más no para generar la remuneración, pues el recaudo y la validación, como se ha señalado, ocurrían en dos momentos diferentes. En suma, de todo lo señalado es posible indicar que el concesionario de la Fase I –ANGELCOM- era remunerado por los dineros obtenidos como resultado de la venta de pasajes o recargas de las TISC y no de la validación de las tarjetas. Esta afirmación será soportada más adelante, con otras pruebas obrantes en el Expediente. Fase II: Concesionario UT FASE II En relación con la remuneración de la UT FASE II –operador de recaudo para la Fase II, el Contrato de Concesión estableció en el numeral primero de la cláusula séptima, que la explotación económica de la actividad de recaudo de dicho concesionario se generaría por la venta de pasajes en las estaciones que definiera TRANSMILENIO en el referido Contrato, así:



105

“CLAUSULA 7- DERECHOS DEL CONCESIONARIO DERIVADOS DE LA CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LAS ACTIVIDADES DE RECAUDO. La concesión de la explotación económica de la actividad de recaudo del Sistema TransMilenio, en las estaciones a su cargo le confiere al CONCESIONARIO los siguientes derechos: 7.1 El derecho a explotar económicamente la actividad de recaudo por la venta de pasajes en las estaciones que defina TRANSMILENIO S.A. así como en cualquier otro lugar que apruebe TRANSMILENIO S.A., en los términos del presente contrato. (…)”176 (Destacado y subraya fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los ingresos del concesionario, en el referido Contrato de Concesión se estipuló que estos se encontraban determinados por la “participación que le corresponde al CONCESIONARIO, sobre los ingresos del Sistema, en cada liquidación semanal, de acuerdo al Precio Licitado Unitario y las demás previsiones contractuales, como factor de descuento y ajustes por inflación y por adiciones de infraestructura, antes de cualquier tipo de egreso, compensación, gravamen, impuesto, multa o en general de cualquier deducción”. En la misma línea, dicho Contrato señaló que los ingresos del Sistema correspondían con “el recaudo diario de la venta de pasajes de transporte al público, según la tarifa al usuario que sea aplicable conforme a lo previsto en el presente contrato”177. (Destacado fuera de texto) Particularmente, en lo relacionado con el pago de la participación del concesionario de recaudo, la cláusula 34 del Contrato de Concesión indicó que “[S]e entenderá para todos los efectos que los viajes vendidos corresponden al número de viajes vendidos en la AVT por parte del CONCESIONARIO, (…)”178 y, además, en la cláusula subsiguiente se estableció que el concesionario sería remunerado semanalmente, con base en la siguiente fórmula, la cual incluyó el número de viajes vendidos como una variable para su respectivo cálculo:

“(…) el concesionario será remunerado semanalmente con la siguiente fórmula:

RTn = NEVn * PLUFaseI * mínimo(1, fFaseI (...)) Donde RTn corresponde al valor total en pesos que recibirá el CONCESIONARIO como remuneración por sus labores correspondientes a la semana n. NEVn corresponde al número equivalente de Viajes Vendidos en la semana n por el CONCESIONARIO.

176 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 169 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 1. 177 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 177 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 27 “INGRESOS DEL SISTEMA TRANSMILENIO”. 178 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 185 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 34 “PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO EN LOS BENEFICIOS GENERADOS POR LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL SISTEMA TRANSMILENIO”.



106

PLU es el Precio Licitado Unitario por Viaje Vendido vigente en la semana “n” F (…): Factor de descuento que depende del promedio de los Viajes Vendidos por el CONCESIONARIO en las últimas 12 semanas.

(…)”179. (Destacado y subraya fuera de texto) Como se observa en la fórmula, igual que en el caso de la Fase I, la venta de pasajes (carga o recarga de las TISC) en las estaciones y puntos de venta, era el factor determinante para la remuneración que el concesionario recibía por la prestación del servicio de recaudo en el Sistema. Circunstancia que también pudo ser constatada a partir del reporte realizado por UT FASE II sobre su remuneración por la prestación del servicio de recaudo en la Fase II. De la misma forma que en el caso de la Fase I, las cifras reportadas corroboran que el mecanismo de remuneración se corresponde con las variables descritas y definidas en el Contrato de Concesión No. 183 de 2003, las cuales incluyen, como factor determinante, el número de viajes vendidos al usuario para ingresar en el Sistema.

Imagen: Ejemplo reporte de ingresos del concesionario de recaudo de la Fase II


De igual modo, es de indicar que, como en el caso del concesionario para la Fase I, UT FASE II también tenía la obligación de consignar los dineros recaudados a más tardar antes del mediodía del día hábil siguiente a la fecha del recaudo (cláusula 191 del Contrato de Fase II). De modo que, como en el caso del concesionario para la Fase I, este concesionario también prestaba el servicio de recaudo una vez recibía, consolidaba, transportaba y consignaba los dineros provenientes de la venta de pasajes, y que era en razón de dicha actividad que recibía su remuneración y/o participación por la explotación económica del Sistema. Finalmente, en este punto es importante resaltar que en el Contrato de Concesión No. 183 de 2003 para la operación de la Fase II, distinto de lo que ocurrió con la

179 Ibídem. 180 Folios 7108 al 7131 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente.



107

Fase I, se estableció una particularidad adicional sobre la participación que le correspondería a la UT FASE II, en relación, específicamente, con la implementación de la APLICACIÓN MONEDERO TRANSMILENIO (en adelante “AMT”)181. Respecto de esta aplicación, la Cláusula 34 de dicho Contrato, señaló que:

“Adicionalmente, para el caso AMT, se entenderán como Viajes Vendidos, las validaciones de entrada en las Estaciones del Sistema TransMilenio realizadas contra el saldo de la AMT de las TISC.”182. (Destacado y subrayado fuera de texto)

Así, inicialmente, en el Contrato de Concesión para la Fase II, se estableció, por un lado, una APLICACIÓN VIAJE TRANSMILENIO (en adelante “AVT”) la cual sería remunerada con las recargas de las tarjetas que realizara el concesionario y, por el otro, una aplicación AMT que sería remunerada en razón de las validaciones de entrada que se realizaran en las estaciones asignadas para la Fase II. No obstante, el mismo Contrato de Concesión supeditó la implementación de la aplicación AMT, a la aprobación del Comité de Recaudadores y de TRANSMILENIO. Sobre el particular, la Cláusula 11 del referido Contrato de Concesión, que enunció las obligaciones del concesionario, indicó que este tenía como obligación:

“Definir y someter a aprobación del Comité de Recaudadores el esquema jurídico, financiero, operativo y comercial, bajo el cual se implementaría la AMT con el fin de que TRANSMILENIO S.A. haga ejercicio de la opción de entregar al CONCESIONARIO la administración de la AMT, en los términos del presente contrato.”183.

Así, como consecuencia de dicha obligación, los concesionarios de las Fases I y II sometieron a la autorización del Ente Gestor la aprobación del APLICATIVO MONEDERO TRANSMILENIO (AMT) para ser empleado para viajar en el Sistema TransMilenio. Dicha solicitud se realizó en el marco del Comité de Recaudadores del 27 de noviembre de 2008, según Acta No. 27 del mismo año. En dicho comité, TRANSMILENIO expresó su interés en la implementación de la AMT sobre lo cual los operadores manifestaron que, dadas las condiciones contractuales de cada Fase, de implementarse dicha aplicación, con las condiciones pactadas en el Contrato de Concesión, generaría la existencia de dos esquemas de remuneración y, además, una remuneración paralela para ambos concesionarios. Estas conclusiones fueron consignadas en el acta de dicho Comité, así:

181 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 157 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Definición No. 9 “Aplicación Monedero TransMilenio (AMT): Es la aplicación o el conjunto de aplicaciones que permiten almacenar y deducir valor de alguno o algunos sectores de las TISC del Sistema TransMilenio, bajo las condiciones previstas en el presente contrato de concesión. El valor almacenado en las TISC, puede ser empleado para viajar en TransMilenio o para adquirir los bienes y/o servicios que se lleguen a establecer, de acuerdo a las condiciones previstas en el contrato de concesión”. 182 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 185 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 34 “PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO EN LOS BENEFICIOS GENERADOS POR LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL SISTEMA TRANSMILENIO”. 183 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folios 171 (reverso) y 172 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 1. Numeral 11.11. Cláusula 11. “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA OPERACIÓN DE RECAUDO”.



108

“1. Habría dos esquemas de remuneración, uno aplicable al operador de recaudo Fase I (remuneración por viaje vendido) y otro aplicable al operador de recaudo Fase II (remuneración de acuerdo al resultado que arroje las validaciones de entrada de las Estaciones del Sistema contra el saldo de la AMT, que perjudicaría así la actual remuneración del recaudador de dicha fase. 2. Podría presentarse una remuneración paralela tanto para el recaudador de la Fase I como para el recaudador de la fase II, dependiendo en qué Fase del Sistema es cargada una tarjeta AMT y a la vez en qué Fase estaría siendo validada, puede ocurrir perfectamente que se cargue con un determinado valor en cualquier estación de Fase I, recibiendo el recaudador de dicha fase su respectiva participación contractual, pero es utilizada por el usuario en cuestión en una estación perteneciente a la Fase II, razón por la cual este recaudador recibiría una participación conforme a lo actualmente señalado en el párrafo 2° de la cláusula 34; situación que sería in equitativa para el Sistema TransMilenio.”184. (Destacado y subrayado fuera de texto)

Estas conclusiones fueron compartidas por el Ente Gestor. Por lo que los concesionarios presentaron en el desarrollo del mismo Comité una propuesta para modificar la forma de remuneración establecida en el Contrato para la implementación de la aplicación AMT, esto es, para modificar la Cláusula 34 del Contrato de Concesión. Así, los concesionarios presentaron una propuesta de la forma de remuneración de la AMT para que esta, al igual que lo que ocurría con la aplicación AVT, fuese remunerada por las recargas (número de pasajes vendidos) y no por las validaciones de las tarjetas. Esto por cuanto, según los concesionarios, la implementación de la AMT se realizaría en un sistema cerrado, es decir, se haría exclusivamente para el servicio de transporte, por lo que la remuneración debería mantenerse por viajes vendidos para lograr:

“1- Compatibilidad con los esquemas de remuneración de Fase I y II 2- Se evitaría el pago doble a los recaudadores ya que si, por ejemplo, un usuario carga su tarjeta con un valor de $60.000, en el Portal Norte (Fase I), y su destino es Portal Sur (Fase II), así que su viaje de regreso lo realizaría desde este punto. Encontramos entonces que carga su tarjeta con $60.000 equivalente a 40 viajes, de los cuales valida 20 viajes de regreso en el Portal Sur.”185

Es decir, que considerar la remuneración por validaciones para el uso de la AMT no era conveniente para el equilibrio del Sistema y, en consecuencia, en el Comité que viene comentándose, se sugirió la modificación de la Cláusula 34 del Contrato de UT FASE II, así:

“CLAUSULA 34. PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO EN LOS BENEFICIOS GENERADOS POR LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL SISTEMA TRANSMILENIO El pago de la participación del CONCESIONARIO se sujetará a las siguientes condiciones:

184 Folio 1754 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. Ruta: /SoportePunto1-RECAUDOBOGOTA/ EE2011/ 2011EE6406_001. 185 Ibídem.



109

Se entenderá para todos los efectos que los Viajes Vendidos corresponden al número de viajes vendidos en la AVT o AMT en el caso de que está (sic) última sea utilizada únicamente para viajar en el sistema Transmilenio por parte del CONCESIONARIO, o los agentes con quien él haya llegado a acuerdos comerciales que hayan sido autorizados por TRANSMILENIO S.A. Para las demás aplicaciones que se llegaren a implementar en las TISC, se calcularán los viajes vendidos, mediante las fórmulas que se llegaren a acordar con el CONCESIONARIO.”186.

La propuesta implicaba que independientemente de la aplicación que se usara para almacenar los viajes en las TISC, que tuviera previa autorización de TRANSMILENIO, la remuneración se mantendría en función de los viajes vendidos, es decir, las cargas y recargas de dinero por concepto de transporte público. Una vez analizada esta sugerencia en el mencionado Comité por parte de TRANSMILENIO y de los concesionarios, se concluyó que:

“Analizadas las anteriores propuestas por parte de la totalidad de los Operadores de recaudo (Fase I y Fase II), y vista su conveniencia para el Sistema TransMilenio en general, son aprobadas por unanimidad por parte de éstos (sic) y en consecuencia TRANSMILENIO S.A. igualmente las aprueba.187” (Destacado y subraya de la Delegatura).

Lo anterior evidencia que la remuneración de los operadores de recaudo se mantuvo a lo largo del tiempo de la misma manera, esto es, la remuneración de los operadores de recaudo siempre ocurrió en razón de las cargas y recargas realizadas en las tarjetas y no se dio por las validaciones de las mismas. Esto pese a considerarlo en algún momento en el Contrato de Concesión para la Fase II. Fase III: Concesionario RECAUDO BOGOTÁ De conformidad con lo previsto en el Contrato No. 001 de 2011 –Contrato de Concesión para el recaudo en Fase III– la remuneración es un derecho del concesionario del SIRCI, este es, RECAUDO BOGOTÁ –actual operador de recaudo de todo el SITP-. Sobre el particular, la mencionada Cláusula dispone:

“CLAUSULA 15. DERECHOS DEL CONCESIONARIO DERIVADOS DE LA

CONCESIÓN DEL SIRCI La concesión de la explotación económica de las actividades del Sistema Integrado de recaudo, control e información y servicio al usuario – SIRCI del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO, confiere al CONCESIONARIO los siguientes derechos: (…)

15.4. El derecho a percibir una remuneración por la ejecución del contrato.”188

186 Ibídem. 187 Folio 1754 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. Ruta: /SoportePunto1-RECAUDOBOGOTA/ EE2011/ 2011EE6406_001. 188 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 324 del Cuaderno Público No. 3. Título 1. Capítulo 3. Cláusula 15 “DERECHOS DEL CONCESIONARIO DERIVADOS DE LA CONCESIÓN DEL SIRCI”.



110

Ahora, para entender adecuadamente en qué consiste el concepto de remuneración, se debe partir de las definiciones que sobre el particular, se encuentran contenidas en el mencionado Contrato. De esta manera, las definiciones de interés son las siguientes:

“1.45. Ingresos del CONCESIONARIO del SIRCI Participación que le corresponde al CONCESIONARIO en cada liquidación periódica de las unidades de transporte vendidas de acuerdo con la tarifa técnica, su oferta económica y lo establecido en el presente contrato.”

1.71. Recaudo de dinero Es el proceso, actividades y operaciones destinadas a la recepción, consolidación, transporte, consignación y distribución de los dineros provenientes de la carga o recarga de unidades de transporte para el SITP, que se logra a través de la tarjeta inteligente sin contacto – TISC.”189 (Destacado y subrayado fuera de texto)

De conformidad con estas definiciones, el servicio de recaudo que presta RECAUDO BOGOTÁ se desarrolla sobre los dineros provenientes de la carga o recarga de unidades de transporte que realizan los usuarios en las TISC para acceder al SITP. En otras palabras, los ingresos a que tiene derecho RECAUDO BOGOTÁ por concepto de remuneración por la ejecución del Contrato, provienen de la venta (carga o recarga) de unidades de transporte190 que el usuario adquiere con la finalidad de acceder al Sistema. Varias de las disposiciones del Contrato No. 001 de 2011 confirman la anterior conclusión. Una de ellas es la Cláusula 47, en la cual se establece la disposición y destinación de los recursos económicos generados por el SITP.

“CLAUSULA 47. DISPOSICIÓN Y DESTINACIÓN ESPECIFICA DE LOS RECURSOS GENERADOS POR EL SISTEMA La totalidad de los flujos de dinero producidos por la explotación de la actividad de transporte masivo de pasajeros en el SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá – SITP, y de los aportes de recursos públicos en caso de presentarse, ingresarán al Patrimonio Autónomo del Sistema, el cual estará constituido por los siguientes fondos:”191

En esta Cláusula se explica el funcionamiento de los distintos fondos pertenecientes al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL SISTEMA, en el cual ingresa la totalidad del flujo de dinero producido por la explotación económica de la actividad de transporte en el SITP.

189 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folios 312 (reverso) y 314 (reverso) del Cuaderno Público No. 3. Definiciones Nos. 1.45 y 1.71. 190 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folios 316 (reverso) y 317 del Cuaderno Público No. 3. Definición No. 1.93.

“1.93. Unidad de Transporte Unidad equivalente a pesos, que el usuario adquiere en el momento de cargar el medio de pago, la cual es descantada del saldo en dicho medio, en el momento en que el usuario emplea el servicio (validación de entrada), de acuerdo al costo del servicio empleado o transbordo realizado”

191 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folios 349 y 351 del Cuaderno Público No. 3. Título 2. Capítulo 3. Cláusula 47 “DISPOSICIÓN Y DESTINACIÓN ESPECÍFICA DE LOS RECURSOS GENERADOS POR EL SISTEMA”.



111

Ahora, dado que en este acápite lo que se pretende determinar es la forma de remuneración del concesionario del SIRCI, los fondos que merecen una revisión particular son la CUENTA RECAUDADORA y el FONDO PRINCIPAL del Sistema TransMilenio, pues de estos egresan los recursos para remunerar a los distintos operadores y agentes del Sistema, entre ellos, a RECAUDO BOGOTÁ. En relación con el FONDO PRINCIPAL, el Contrato establece lo siguiente:

“El Fondo Principal: Tiene como finalidad la de remunerar a los diferentes CONCESIONARIOS y agentes del sistema, incluidos el Ente Gestor y la fiduciaria, y se alimenta de las ventas del sistema, en una suma igual al producto de la tarifa técnica del Sistema por el número de pasajes vendidos.”192 (Destacado y subrayado fuera de texto)

Por su parte, la CUENTA RECAUDADORA es definida de la siguiente manera:

“47.1. Fondo o Cuenta Recaudadora – CR

En esta cuenta se acumulan los recursos por venta (carga) de unidades de transporte.

La venta de unidades de transporte la realizan los CONCESIONARIOS de recaudo de SbTM y el CONCESIONARIO del SIRCI

De la cuenta recaudadora egresan recursos para remunerar a los operadores del Sistema, fiduciaria y Ente Gestor (…)”193 (Destacado y subrayado fuera de texto)

Como se observa, el Contrato dispone que el FONDO PRINCIPAL y la CUENTA RECAUDADORA son fondos pertenecientes al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL SISTEMA, de los cuales egresan los recursos para remunerar a los distintos concesionarios del SIRCI y el SITP. Estas cuentas se alimentan de los recursos provenientes de la venta (carga) de pasajes o unidades de transporte que realizan los concesionarios de recaudo del Sistema TransMilenio (Fase I y II) y del SIRCI, y que adquieren los usuarios con el objetivo de acceder al sistema de transporte. En este orden, y como se explicará con mayor profundidad a continuación, la remuneración del concesionario del SIRCI, al igual que la remuneración de los concesionarios de las Fases I y II del sistema de recaudo, se realiza en función del número de cargas o recargas de unidades de transporte, más no en función de las validaciones realizadas por los usuarios en las BCA –(torniquetes) de las estaciones de TransMilenio. Como se indicó, la remuneración del concesionario del subsistema de recaudo del SITP proviene del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL SISTEMA, en particular, del FONDO PRINCIPAL y la CUENTA RECAUDADORA. Ahora bien, para realizar el egreso de estas cuentas, la Cláusula 48 del Contrato No. 001 de 2011 establece que el pago del concesionario del SIRCI se efectuará de conformidad con las fórmulas establecidas en dicho acuerdo contractual.

192 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folios 349 y 351 del Cuaderno Público No. 3. Título 2. Capítulo 3. Numeral 47.4. Cláusula 47 “DISPOSICIÓN Y DESTINACIÓN ESPECÍFICA DE LOS RECURSOS GENERADOS POR EL SISTEMA”. 193 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folios 349 y 351 del Cuaderno Público No. 3. Título 2. Capítulo 3. Numeral 47.1. Cláusula 47 “DISPOSICIÓN Y DESTINACIÓN ESPECÍFICA DE LOS RECURSOS GENERADOS POR EL SISTEMA”.



112

Así, las Cláusulas 58 y 59 del Contrato establecen que el concesionario del SIRCI recibirá una remuneración por las obligaciones de la concesión, consistente en el derecho a una participación en los ingresos generados por la explotación comercial del SITP194. La referida participación es determinada por la siguiente fórmula:

RSIRCI = f(Q)SIRCI x [RFS + RVARS + RVHO + R_INVER_ADC] En donde: RSIRCI: Remuneración del Concesionario del SIRCI RFS: Remuneración Fija semanal del Concesionario del SIRCI RVARS: Remuneración Variable del Concesionario del SIRCI por cargas del

Sistema RVHO: Remuneración por equipos de validación y control instalados en

vehículos operando en el Sistema R_INVER_ADC: Remuneración por inversiones adicionales f(Q)SIRCI: Factor de Calidad del servicio que aplica al Concesionario del SIRCI,

de conformidad con lo previsto en el Anexo 3 del Contrato “Niveles de Servicio” .

Conforme con lo anterior, la remuneración del concesionario del SIRCI se encuentra determinada por: 1) La remuneración fija semanal (RFS); 2) La remuneración variable por cargas del Sistema (RVARS); 3) La remuneración por equipos de validación y control (RVHO); 4) La remuneración por inversiones adicionales (R_INVER_ADC); y 5) El factor de calidad del servicio (f(Q)SIRCI). Ahora, dado que en el presente caso lo que interesa a esta Delegatura es la remuneración recibida por RECAUDO BOGOTÁ en razón de la prestación del servicio de recaudo en el Sistema, únicamente se explicará la variable de remuneración relacionada con dicha actividad, esto es la remuneración variable por cargas del Sistema (RVARS). Cabe aclarar que ninguna de las variables restantes para la remuneración de RECAUDO BOGOTÁ, implicaba ingresos en razón de las validaciones de las TISC. La RVARS corresponde con una participación porcentual ofertada por el concesionario, aplicable sobre el valor en pesos del total de cargas realizadas por el operador del SIRCI, multiplicada por el total de cargas en pesos realizadas por los usuarios a través del operador del SIRCI en el periodo a remunerar. La fórmula de RVARS es la siguiente:

RVARS = (%C x CSIRCI) En donde: %C: Participación porcentual ofertada por el concesionario, aplicable sobre

el valor en pesos del total de cargas realizadas por el operador del SIRCI

194 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folios 353 (reverso) al 358. Cuaderno Público No. 3. Título 2. Capítulo 4. Cláusulas 58 y 59.



113

CSIRCI: Total de cargas en pesos realizadas por los usuarios a través del operador del SIRCI en el periodo a remunerar. Es igual al total de cargas en pesos.

Como se explicó más arriba, la RVARS es el producto de la participación porcentual ofertada por el concesionario por el total de cargas en pesos realizadas por los usuarios a través del operador del SIRCI. En esa medida, uno de los factores determinantes de la fórmula de remuneración contendida en el Contrato No. 001 de 2011, tiene que ver con el número de cargas que se realicen en el Sistema. Por consiguiente, la remuneración del concesionario del SIRCI dependerá del total de cargas o recargas que los usuarios del SITP realicen en los puntos de venta de RECAUDO BOGOTÁ. Lo anterior concuerda con lo señalado por la Delegatura, respecto de que la remuneración de ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDO BOGOTÁ depende del número de cargas o recargas que realicen los usuarios en los puntos de venta que se encuentran ubicados en las fases de estos concesionarios. En conclusión de todo lo expuesto, esta Delegatura puede afirmar que la remuneración de los concesionarios de las Fases I y II, así como del concesionario del SIRCI, tuvo un factor común en función del número de cargas o recargas de las TISC y que no estuvo en función de las validaciones realizadas por los usuarios de los portales o las estaciones del Sistema TransMilenio ni del SITP.

Análisis de otras pruebas documentales y testimoniales relacionadas con la remuneración de los operadores de recaudo para las Fases I, II y III

Esta Delegatura también pudo corroborar que la remuneración de los concesionarios de recaudo ocurría por las recargas y ventas de los pasajes para ingresar en el Sistema y no de las validaciones de las tarjetas, a partir de otras pruebas documentales y testimoniales allegadas en el Expediente. En efecto, la anterior afirmación fue confirmada durante la etapa probatoria de presente proceso, en la cual JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS (gerente de ANGELCOM), en declaración ante esta Delegatura, afirmó que:

“DELEGATURA: ¿Usted me puede decir cuál era el hecho generador de la remuneración a los concesionarios, era la recarga o la validación de la tarjeta? JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS: Para los concesionarios de Fase I y Fase II, o sea para Angelcom y para la UT la remuneración era por recarga”.

195 (Destacado y subraya de la Delegatura)

En la misma línea, LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ (ex funcionario de TRANSMILENIO encargado de las fórmulas de remuneración del Sistema TransMilenio), en declaración ante esta Delegatura afirmó:

“DELEGATURA: Señor Vásquez, ¿nos podría indicar cuáles son las variables o componentes que estaban determinados en estas fórmulas de remuneración?

195 Minuto 02:26:18 a 02:26:48. Parte I. Declaración de JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS del 1 de agosto de 2017. Folios 7486 al 7489 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.



114

LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: Sí, Fase I y Fase II es el mismo concepto y es: al operador de recaudo se le remunera por pasaje vendido. Obviamente se debe entender como pasaje vendido como cargas de la tarjeta, por un Precio Licitado Unitario (PLU). Adicional a esto, hay un factor de descuento, que es un factor que tiene un valor de uno y menor a uno; y comienza a ser menor a uno después de un límite de ventas, de cargas, y que también los términos de reconocimiento de inversiones adicionales. Eso es Fase I y Fase II”. 196 (Destacado y subraya de la Delegatura)

Para ejemplificar lo señalado, LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ manifestó:

“LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: Yo hice una carga; cargué en una estación de Fase III. Entonces, tan pronto la cargo, Fase III dice: ´bueno a Fase III le estamos pagando un porcentaje sobre venta´. Entonces, si yo pagué $1.000 (…), 1.2% de esa carga es parte del ingreso al concesionario Fase III (…). Que si yo la cargué allí [en Fase III], pero solo la cargué porque estaba saliendo de la estación, salgo de mi trabajo, doy una vuelta y me subo en una estación de Fase I o Fase II y valido [la tarjeta], porque ya tengo la carga, la carga, que es la que genera el ingreso, ya se hizo. Luego, no importa donde yo me suba, donde yo me suba no remunero al recaudador; puede que esté haciendo una validación de entrada en ese equipo pero no remunero por esa validación, porque yo remunero es por carga. De igual forma, si yo cargo en una estación Fase I o Fase II, o en un punto de venta externa Fase I o Fase II, y voy a Fase III, pues ya pagué a Fase I y Fase II, (…) ya me lo cargaron a Fase I y a Fase II (…)197. (Destacado y subrayado propios) (…) LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: (…) Yo cargo en un punto de venta externo del recaudador SITP en la 72 con 5ta [RECAUDO BOGOTÁ] (…). Cuando cargo, ya hice la carga en el punto de venta externo de SITP, luego lo que debo remunerar por esa carga le pertenece al recaudador SITP [RECAUDO BOGOTÁ], así yo después me baje por toda la 72 y llegue a la Caracas y aborde el vehículo troncal en una estación Fase I. Ahí validé, pero ya la venta se hizo más arriba y fuera del área de influencia (…)”198.

De igual modo, cabe resaltar lo señalado en el Acta de Comité de Recaudadores No. 01 de 2012 de fecha 11, 14 y 16 de mayo de 2012, convocada por TRANSMILENIO y al cual asistieron los concesionarios RECAUDO BOGOTÁ, UT FASE II y ANGELCOM para tratar temas relacionados con la integración del Sistema y para definir el tipo de TISC que se ofrecería para el ingreso en el Sistema. Durante el transcurso de la reunión del citado Comité, ANGELCOM manifestó, que:

“(…) Forma de pago: Ahí vimos una forma de pago, sea una opción o sea la otra opción, la forma de pago que se tiene hay que cambiarla por una forma de pago por uso, ¿por qué?, pues porque obviamente debemos prever que los dos concesionarios, bueno los tres concesionarios, si, se les garantice sus ingresos

196 Minuto 08:20 a 09:20. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 a 7955 del Cuaderno Público No. 41. 197 Minuto 22:56 a 24:31. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 a 7955 del Cuaderno Público No. 41. 198 Minuto 27:10 a 27:54. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 a 7955 del Cuaderno Público No. 41.



115

económicos que tiene ahora, como obviamente las tarjetas que más van a prevalecer, porque inicialmente tienen que usar, distribuir 2.700.000 tarjetas gratis y después llegar a 6.000.000 de tarjetas, cierto?, obviamente van a haber muchas más tarjetas de Recaudo Bogotá, entonces irán a entrar por el lado de Fase I y Fase II, inicialmente pues van a entrar más ahí, pues porque Fase I y Fase II es más, pero después eso va a crecer, y va a mover mucho más gente, las ventas, ellos tienen que poner 4000 mil puntos de recarga externa, si, entonces eso impacta, debería haber en ambas soluciones, un cambio en la forma de pago, que sea por uso. Eso es todo, les agradezco su atención”. (…)199. (Destacado y subrayas fuera de texto)

Como se observa en la parte transcrita, los operadores de recaudo se encontraban discutiendo las propuestas de integración. Sobre una de estas propuestas, ANGELCOM manifestó que, de ser esta la alternativa de integración a implementarse, debía cambiarse la forma de pago que para ese momento tenían los concesionarios, esto es, la remuneración por recarga, y mutar a una remuneración por el uso del Sistema, es decir, por la validación de las tarjetas en las BCA (torniquetes) de las estaciones. Evidencia adicional que permite demostrar que la remuneración de los concesionarios se encontraba determinada por la carga y recarga de las tarjetas y no por la validación de las mismas. Así pues, de lo anterior se infiere que los dos operadores, tanto RECAUDO BOGOTÁ como ANGELCOM, tenían claro que la remuneración para los concesionarios se daba por las cargas y recargas que se hicieran en los puntos de venta de las estaciones troncales o puntos de venta externos autorizados que fueron asignados a cada uno de los operadores por los respectivos Contratos de Concesión. ii) La remuneración de los operadores de recaudo se daba en razón de las recargas realizadas en los puntos asignados por los Contratos de Concesión De acuerdo con los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio y en el SITP, los operadores de recaudo tenían unas zonas específicas (estaciones y puntos de venta externos para cada fase) asignadas para la prestación del servicio de recaudo. Adicionalmente, de acuerdo con dichos Contratos, la remuneración de los concesionarios percibida por la prestación del servicio de recaudo se encontraba en función de las cargas y recargas de las TISC, más no de las validaciones, que se realizaran en los puntos de ventas asignados. Situación que encuentra sentido si se considera que TRANSMILENIO llevó a cabo tres licitaciones públicas con el fin de repartir la demanda del servicio de recaudo conforme con la construcción y puesta en marcha del Sistema, la cual, como se ha señalado, se dio en tres fases, cada una caracterizada por dimensiones espaciales, temporales y contractuales. De modo que TRANSMILENIO entregó en concesión a cada uno de los operadores que resultaron adjudicatarios de los contratos, unas estaciones y puntos de venta para su explotación, puntos que no podían ser explotados por otros operadores dada la naturaleza misma del Contrato. Lo anterior, pudo ser corroborado a partir del análisis de los Contratos de Concesión de los operadores de las Fases I, II y III, las declaraciones practicadas durante el

199 Folios 1800 y 1801 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente.



116

trámite de la presente investigación, así como de otra evidencia recolectada en este proceso, obrante en el expediente, tal y como se muestra a continuación:

Análisis de los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de recaudo en las Fases I, II y III del Sistema TransMilenio y el SITP

Fase I: Concesionario ANGELCOM Como se mencionó, mediante Resolución No. 22 del 19 de noviembre de 1999, TRANSMILENIO convocó la Licitación Pública TMSA No. 002 de 1999 para la adjudicación del contrato de concesión del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio para la primera fase. Así, por medio de la Resolución No. 027 del 10 de abril del 2000, y en aplicación de la Ley 80 de 1993, se realizó la adjudicación de esta concesión a la empresa ANGELCOM y, en consecuencia, se suscribió el Contrato de Concesión Sin Número del 19 de abril del 2000, el cual tenía como objeto:

“Otorgar en concesión al CONCESIONARIO la explotación económica del Recaudo del Sistema TransMilenio por el concepto de venta del servicio de transporte público de pasajeros sobre las troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80, y, a opción de TRANSMILENIO S.A., de las que sucesivamente se lleguen a construir dentro del término de vigencia del contrato de recaudo, bajo la vigilancia y control de TRANSMILENIO S.A., opción ésta que será de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO en caso de ser ejercida por TRANSMILENIO S.A. conforme al derecho que en tal sentido le asiste

conforme lo reconoce el CONCESIONARIO a través del presente contrato”200 (Destacado y subrayado fuera de texto).

Conforme con dicho objeto, ANGELCOM debía ejercer la actividad de recaudo de los dineros producto de la venta del servicio de transporte masivo en los corredores de las troncales AVENIDA CARACAS, AUTOPISTA NORTE y CALLE 80 del Sistema TransMilenio. Para tal fin se estableció un plazo de diez (10) años para que ANGELCOM ejecutara la actividad de recaudo una vez se iniciara la operación del Sistema TransMilenio201. En ese sentido, si bien el acta de inicio se suscribió el 17 de mayo del año 2000202, la operación de recaudo comenzó hasta el 6 de enero del 2001 en la troncal CALLE 80 y AVENIDA CARACAS hasta la Calle 6A203.

200 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 32 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 1. Capítulo 1. Cláusula 1 “OBJETO, NATURALEZA Y ALCANCE DEL CONTRATO”. 201 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 140 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 15. Cláusula 234 “PLAZO DEL CONTRATO”. 202 Otrosí No. 5 del Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 5310 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. Ruta: FASEI-FASEII/ AdicionalesF1/ OTROSI 5 ANGELCOM. 203 Es de anotar que de conformidad con el contrato adicional No. 3 del 19 de diciembre del 2000, la ejecución de las obligaciones relacionadas con la implementación del boleto magnético como medio de pago del Sistema Transmilenio se suspendió por un periodo de seis meses el cual fue ampliado por seis meses más hasta el 19 de diciembre de 2001; Otrosí No. 5 del Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 5310 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. Adicional No. 3A del Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 5678 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.



117

Sin embargo, el 16 de junio de 2009, mediante el Contrato Adicional No. 13, ANGELCOM y TRANSMILENIO modificaron la duración de esta concesión con el objetivo de unificar el plazo del Contrato de Concesión de la Fase I con el plazo determinado para la Fase II. En esa medida, se logró la operación unificada del servicio de recaudo por medio de la optimización de los costos del Sistema con beneficio al usuario, lo cual se obtuvo mediante la reducción del PRECIO LICITADO UNITARIO (PLU) de ANGELCOM. Así las cosas, conforme con lo previsto en el Contrato, TRANSMILENIO amplió el plazo de operación de ANGELCOM hasta el 21 de diciembre de 2015, fecha para la cual terminaría su concesión e iniciaría la reversión de los equipos e infraestructura utilizada para el recaudo204. Ahora, de acuerdo con su Contrato de Concesión, el operador de Fase I únicamente podía recaudar los dineros producto de la venta de pasajes o recargas de las TISC que se realizaban en los puntos de venta ubicados en las troncales AUTOPISTA NORTE, CALLE 80, AVENIDA CARACAS y CALLE 13 y en los puntos de venta externos previamente autorizados y aprobados por TRANSMILENIO y, en ningún caso, podía recaudar los dineros producto de la venta de pasajes o recargas de las TISC que se realizaran en las estaciones o puntos externos otorgados en concesión a los operadores de las Fases II y III. Así lo confirmó en su declaración JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS (gerente de ANGELCOM) en diligencia de interrogatorio practicada el 1 de agosto de 2017:

“DELEGATURA: ¿Cuál era el objeto de dicho contrato de concesión?205 JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS: Entonces básicamente se entregaban 3 troncales que eran la troncal de la calle 80, la troncal de la calle caracas y la autopista norte, se entregaban en concesión al concesionario de recaudo, el concesionario de recaudo tenía la obligación de diseñar el sistema de recaudo, implementarlo, ósea instalar los equipos que correspondieran a las estaciones y la implementación. También contemplaba todo lo que es el data center y todo lo que hay detrás de la taquilla y de alguna manera, operar el sistema de recaudo. La operación básicamente era hacer el recaudo en esas troncales en forma exclusiva, hacer el mantenimiento en esos equipos cumpliendo unos servicios y haciendo toda la conciliación del dinero que se recaudaba diariamente. DELEGATURA: Usted acaba de mencionar en su respuesta que dentro del objeto de la concesión de Fase I, se encontraba el de operar el sistema de recaudo en forma exclusiva, usted me puede indicar ¿cuál es el sustento para dicha afirmación? JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS: Pues básicamente el sustento está en la parte del contrato y dos eso sale de las similitudes de los sistemas concesionados en vías, donde se le entrega a un concesionario una vía para su

204 Dicha ampliación del tiempo de concesión modificó las cláusulas 210, 212 y 213 del Contrato, relacionadas con el factor de descuento y el PLU de la fórmula de remuneración. 205 Minuto 22:02 a 24:20. Parte I. Declaración de JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS del 1 de agosto de 2017. Folios 7486 al 7489 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.



118

explotación y el hace un mantenimiento con el producto del recaudo de peaje o los peajes que tiene”. (Destacado y subrayado de la Delegatura)

En ese sentido, de conformidad con el Contrato de Concesión para la Fase I, ANGELCOM adquirió la obligación de prestar el servicio en las condiciones contractuales estipuladas a cambio de la correspondiente remuneración determinada por las fórmulas y mecanismos establecidos en el Contrato. Conforme con lo anterior, los ingresos de ANGELCOM eran generados por la venta de pasajes o recargas de las TISC en sus estaciones y puntos de venta externos autorizados por TRANSMILENIO206. En esa medida, la validación de las TISC en las BCA (torniquetes) no le generaba ingresos a este concesionario. Así, en términos generales, ANGELCOM únicamente podía ejercer su actividad de recaudo de los dineros obtenidos como resultado de la venta de pasajes o recargas de las TISC en: i) los puntos de venta ubicados en las troncales de la CALLE 80, AUTOPISTA NORTE y AVENIDAS CARACAS y; ii) en los puntos de venta externos autorizados por TRANSMILENIO. Sin perjuicio de lo anterior, ANGELCOM debía coexistir con las demás concesiones adjudicadas por el Ente Gestor con ocasión de la prestación del servicio de recaudo, coexistencia que no implicaba que este pudiese obtener ingresos o remuneración alguna en razón de las ventas (cargas y recargas) realizadas por los otros concesionarios en los puntos a ellos asignados por TRANSMILENIO a través de los Contratos de Concesión. Así, en dicho Contrato se dispuso la coexistencia de la concesión del servicio de recaudo de la Fase I con los demás contratos adjudicados por TRANSMILENIO para la organización del Sistema, de la siguiente manera:

“CLÁUSULA 4.- COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTRAS CONCESIONES DEL SISTEMA Coexistirán con la concesión que se instrumenta mediante el presente contrato, otros contratos o concesiones para la producción de los servicios del Sistema TransMilenio y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias a las actividades tanto de recaudo como de transporte de pasajeros, necesarias para la funcionalidad del Sistema TransMilenio.

(…)”. Sobre el particular, FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE (ex gerente de TRANSMILENIO) en diligencia de testimonio practicada el 24 de octubre del 2017, señaló:

206 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 37 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 2. Capítulo 4. Cláusula 12. “ENTREGA DE BIENES: La infraestructura para la ubicación de los puntos de venta, la unidad de consolidación de datos y las barreras de control de acceso en cada uno de los puntos de parada será entregada por TRANSMILENIO S.A. al CONCESIONARIO, según los términos y plazos que se señalarán en el cronograma que será comunicado al CONCESIONARIO dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión, sin perjuicio de lo cual, cuando así lo determine TRANSMILENIO S.A., o a iniciativa del CONCESIONARIO previa autorización expresa y escrita impartida por TRANSMILENIO S.A., en cualquier tiempo los puntos de venta podrán ser ubicados en zonas aledañas a la estación (…)”.



119

“DELEGATURA: Señor Sanclemente, usted se acaba de referir en su respuesta inmediatamente anterior sobre unos principios rectores que regían la integración entre los concesionarios de recaudo ¿Usted me podría explicar en qué consistía la coexistencia, la compatibilidad y la coordinación y colaboración de los actores envueltos en la integración?207 FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE: Por supuesto. La coexistencia, es que efectivamente como habían 3 actores, es decir, la firma Angelcom, la UT y Recaudo Bogotá que tenía la responsabilidad a partir de la suscripción del contrato durante 16 años, es decir, se debería respetar y velar porque efectivamente los concesionarios como Angelcom y UT pudieran culminar de manera tranquila el contrato que habían suscrito con la ciudad, es decir, se debía respetar y se debía entender que habían 3 contratos en ejecución de manera simultánea y que una vez culminaran las obligaciones de Angelcom y de UT, Recaudo Bogotá asumía integralmente la operación de recaudo de la ciudad (…)”. (Destacado y subrayado fuera de texto)

En ese sentido, la concesión otorgada a ANGELCOM debía coexistir con las demás concesiones realizadas para la prestación del servicio de recaudo en otras fases del Sistema, así como con las demás concesiones adjudicadas por el Ente Gestor para la operación de las actividades relacionadas con la prestación del servicio de transporte público208. De ahí que en los numerales 10.2. y 10.3. del Título 10 del Contrato se advirtiera que “TRANSMILENIO desarrollará las metas y proyectos de expansión, crecimiento e integración de nuevas troncales al Sistema Transmilenio” y que, en consecuencia, “La operación del Sistema tendrá integración entre las rutas troncales, las rutas de buses alimentadores y buses intermunicipales. Igualmente podrá tener integración con otros sistemas tales como el metro y los trenes de cercanías”209. En conclusión, como ha quedado suficientemente demostrado, dicha coexistencia no implicaba que el operador de recaudo de una fase determinada pudiera obtener ingresos o remuneración alguna de los dineros recaudados por el operador de otra fase, pues como se ha indicado, la remuneración de los operadores de recaudo, en lo que se refiere al factor fijo establecido en la fórmula de remuneración como ingreso en razón del recaudo, se determinaba por las cargas y recargas (y no de la validación) de las TISC que se realizaran en sus estaciones y puntos de venta externos aprobados y autorizados previamente por TRANSMILENIO. Fase II: Concesionario UT FASE II Una vez llevado a cabo el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas para Bogotá D.C., 2001-2004, denominado “BOGOTÁ, para VIVIR todos en el mismo lado” promulgado en el Decreto 440 de 2001, para los corredores de la Troncal AMÉRICAS, TRONCAL NORTE-QUITO-SUR y TRONCAL SUBA, el 3 de junio de 2003 fue adjudicado el Contrato de Concesión objeto de la licitación pública No. 008 de 2002. Como resultado de la nombrada adjudicación, se celebró entre

207 Minuto 13:05 a 14:24. Parte I. Declaración de FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE de 24 de octubre de 2017. Folios 7942 a 7944 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 208 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 33 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Parte II. Título 1. Capítulo 1. Cláusula 4 “COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTRAS CONCESIONES DEL SISTEMA”. 209 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 32 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Considerandos. Parte I. Título 10 “OPERACIÓN DEL SISTEMA”.



120

TRANSMILENIO y UT FASE II el Contrato de Concesión No. 183 de 2003 para el recaudo de la Fase II del Sistema TransMilenio, el cual tenía inicialmente una duración de 12 años.

El Contrato de Concesión No. 183 de 2003 tuvo por objeto:

“Otorgar en concesión no exclusiva la explotación económica de las actividades de recaudo del servicio de transporte público terrestre automotor masivo urbano de pasajeros en las estaciones que determine TRANSMILENIO S.A., y dentro del término de la vigencia del contrato de concesión. La determinación de TRANSMILENIO S.A. será de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO en caso de ser ejercida por TRANSMILENIO S.A. conforme al derecho que en tal sentido le asiste y tal como lo reconoce el CONCESIONARIO. Desarrollar,(sic) y administrar a opción de TRANSMILENIO S.A., la aplicación Monedero TransMilenio (AMT) explotando los sectores de la Tarjeta inteligente Sin Contacto (TISC) que determine TRANSMILENIO S.A. y administrar las llaves de seguridad de esta aplicación bajo las condiciones que se establezcan en el contrato de concesión, bajo la vigilancia y control de TRANSMILENIO S.A., opción ésta que será de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO en caso de ser ejercida por TRANSMILENIO S.A. conforme al derecho que en tal sentido le asiste y tal como lo reconoce el CONCESIONARIO.” (Destacado y subrayado fuera de texto)

Así pues, las estaciones determinadas por TRANSMILENIO para la Fase II del Sistema correspondieron con los corredores troncales de LAS AMÉRICAS, NORTE-QUITO-SUR y SUBA210. Estaciones en las cuales, de acuerdo con el Contrato de Concesión, UT FASE II realizaría el recaudo del servicio de transporte público terrestre de manera exclusiva. Al respecto, es de indicar que la no exclusividad estipulada en el objeto del Contrato, se refiere a que: i) TRANSMILENIO se reservaba la facultad de abrir nuevas licitaciones para el recaudo del Sistema en las zonas diferentes a las ya adjudicadas durante el término de su vigencia; ii) el concesionario UT FASE II no iba a ser el único agente encargado del recaudo de todo el Sistema y; iii) el recaudo sería exclusivo únicamente respecto de las zonas geográficas determinadas por TRANSMILENIO para la explotación económica del Sistema hasta el término de la vigencia de los Contratos. Sobre la no exclusividad de los Contratos de Concesión y la exclusividad en la explotación de las zonas asignadas por los mismos, indicó RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUIZ, en su declaración:

“DELEGATURA: Entonces según su respuesta anterior ¿existía exclusividad respecto de la concesión? RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ: Frente a cada fase sí, es decir, no podría haber pluralidad de concesionarios para la misma fase porque en el contrato de concesión es uno el que responde, uno solo, el concesionario que se ganó la licitación responde por todo el sistema de recaudo de esa fase e igual el de fase dos responde por fase dos y el de fase tres responde por fase tres.

210 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 164 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Considerandos. Parte I. Numeral 17.6. Título 5 “COMPONENTES DEL SISTEMA TRANSMILENIO”.



121

DELEGATURA: ¿Esa exclusividad en donde consta, en los contratos? RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ: En los contratos, en el contrato de fase uno se habla de las zonas que le fueron adjudicadas, en el contrato de fase dos se habla de las zonas que también fueron adjudicadas y dice concesión no exclusiva pero debe entenderse en fase dos que es en fase dos porque vienen siguientes fases, eso no le da un derecho per se a los actuales concesionarios de esa época a que pudieran automáticamente asumir las siguientes fases del Sistema TransMilenio, la explotación era exclusiva para su fase, eso no significaba que tuviera un derecho propio de tener la siguiente fase sino que tenía participar en el proceso licitatorio. DELEGATURA: Que pena, no entiendo bien, usted acaba de mencionar que en el contrato de fase dos, osea de la UNIÓN TEMPORAL existía una concesión, el contrato mencionado o estipulaba una concesión no exclusiva pero usted me dice que sí era exclusiva. RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ: No, quiero decir lo siguiente, aquí hay una curva de aprendizaje, porque esto era un sistema nuevo, entonces fase uno comenzó esta curva de aprendizaje, en fase dos cuando uno lee la cláusula primera del objeto del contrato dice que otorgar en concesión no exclusiva el área de fase dos pero esa exclusividad, no exclusividad queda entendida en el sentido que eso no le da un derecho a fase dos a tener las siguientes fases, le daba la exclusividad para operar y ejecutar su contrato en esa fase dos, no hay pluralidad de concesionarios para una misma fase (…)”.211 (Destacado y subrayas fuera de texto)

Ahora bien, la referida cláusula de no exclusividad debe ser interpretada de forma conjunta con la cláusula cuarta del Contrato de Concesión, la cual hace referencia a la ejecución del Contrato conjuntamente con otros contratos del Sistema, en la que se dispuso que “coexistirán con la concesión de la referencia otros contratos o concesiones, actuales para la fecha de la concesión o futuros, para la prestación de los servicios del sistema Transmilenio y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias a las actividades tanto de recaudo como de transporte de pasajeros”.212 Lo anterior supone que UT FASE II no sería el único concesionario que participaría en la prestación de los servicios del Sistema Transmilenio al momento de la celebración del Contrato de Concesión para la Fase II, fijándose una coexistencia o interoperabilidad de las plataformas tecnológicas y los medios de pago, tanto de la ya implementada por la Fase I como de las que surgieren en posteriores licitaciones, con una finalidad fundamental de facilitar la movilidad de los usuarios del Sistema de Transporte Público del Distrito Capital, más no de promover competencia entre los concesionarios. Como en el caso del Contrato de Concesión para el recaudo en la Fase I, el principio de no exclusividad y de coexistencia establecido en este Contrato, no implicaba que otros operadores de recaudo (el de Fase I y el de Fase III u otros nuevos designados por TRANSMILENIO) pudiesen recaudar dineros en las estaciones específicamente asignadas a la UT FASE II, pues de considerar esta posibilidad, no tendría ningún

211 Minuto 13:35 a 15:45. Declaración de RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ de 25 de julio de 2017. Folios 7365 al 7366 del Cuaderno No. 39 Público del Expediente. 212 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folios 169 y 169 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 1. Cláusula 4 “COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTROS CONTRATOS DEL SISTEMA”.



122

sentido que TRANSMILENIO hubiese llevado a cabo un proceso de licitación pública para asignar esa demanda en particular a un operador específico. Fase III: Concesionario RECAUDO BOGOTÁ El objeto del Contrato No. 001 de 2011 consistió en otorgar en concesión los subsistemas de recudo, control, información y servicio al usuario para el SITP de Bogotá. La Cláusula 1 de este Contrato estableció lo siguiente:

“CLAUSULA 1. OBJETO DEL CONTRATO El presente contrato tiene por objeto otorgar en concesión el DISEÑO, SUMINISTRO, IMPLEMENTACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SUBSISTEMA DE RECAUDO, DEL SUBSISTEMA DE INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO Y DEL SUBSISTEMA DE INTEGRACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA INFORMACIÓN; EL DISEÑO, SUMINISTRO, IMPLEMENTACIÓN, GESTIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SUBSISTEMA DE CONTROL DE FLOTA; EL SUMINISTRO DE LA CONECTIVIDAD; LA INTEGRACIÓN ENTRE EL SUBSISTEMA DE RECAUDO, EL SUBSISTEMA DE CONTROL DE FLOTA, EL SUBSISTEMA DE INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO Y EL SUBSISTEMA DE INTEGRACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA INFORMACIÓN, QUE CONFORMAN EL SIRCI, PARA EL SISTEMA

INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ, D.C.”213 El alcance del objeto contractual fue definido en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA No. 003 de 2011214. Allí se estableció que el objeto de la concesión era otorgar a un solo operador la integración de los distintos subsistemas que conforman el SIRCI del SITP, entre ellos, el subsistema de recaudo215. De esta manera, aquella sociedad designada como concesionario del SIRCI tendría a su cargo el subsistema de recaudo, entendido como “los recursos, equipos, aplicativos, licencias, sistema gestor de base de datos, infraestructura, estructura organizacional, procesos y procedimientos relacionados con la operación de la actividad de recaudo de los dineros provenientes deI pago de los pasajes del SITP”216. En consecuencia, esta sociedad debía implementar las acciones necesarias para integrar los distintos subsistemas de recaudo que operaban en el sistema de transporte público de Bogotá.

213 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 317 (reverso) del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Título 1. Capítulo 1. Cláusula 1. 214 Pliego de Condiciones. Licitación Pública TMSA No. 003 de 2011. Anexo 1. Las Medida Propuestas. Folios 7141 al 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. Carpeta: Punto 8. 215 Pliego de Condiciones. Licitación Pública TMSA No. 003 de 2011. Anexo 1. Descripción del Diseño Conceptual del SIRCI. Folios 7141 al 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. Carpeta: Punto 8.

“El SIRCI es un sistema único que lo conforman de manera integral los siguientes componentes:

El subsistema de recaudo

El subsistema de control de flota

El subsistema de información y servicio al usuario

El subsistema de integración y consolidación de la información

La herramienta de conectividad” 216 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 315 (reverso). Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Definición No. 1.81 “Subsistema de Recaudo”.



123

Así pues, y en lo relacionado específicamente con el mercado de la presente investigación, RECAUDO BOGOTÁ, por medio del Contrato No. 001 de 2011, fue concesionado para realizar la gestión y operación de todo el subsistema de recaudo del SITP, es decir, para ejercer la actividad de recaudo de la totalidad de los dineros provenientes del pago de los pasajes por concepto de transporte público de Bogotá. Este alcance dado al objeto del Contrato No. 001 de 2011, fue confirmado por NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ (ex representante legal de RECAUDO BOGOTÁ), quien en diligencia de testimonio señaló lo siguiente:

“APODERADO DE ANGELCOM Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: Indíquele al despacho, por favor, ¿Qué comprendía el contrato del SIRCI? ¿Qué tramos, qué trayectos, rutas, todo lo que comprendía? (…) NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ: El contrato del SIRCI es un contrato sólo de servicios y tecnología, no es de operación del transporte. El Sistema TransMilenio es un sistema de transporte. El contrato del SIRCI consistía en proveer la tecnología y operación de los sistemas de recaudo, control de flota y atención e información al usuario. El de recaudo es todo lo que se refiere al recaudo de la tarifa, esencialmente de la tarifa del transporte. El de control de flota son los sistemas tecnológicos que permiten geo-referenciar los buses y poder derivar de allí toda la información operativa necesaria para liquidar los pagos que se hacen a los concesionarios. Y el de atención al usuario son los letreros de información, los informadores que hay en estaciones, y la página web del sistema, junto con un Call Center y un sistema de atención a quejas y reclamos, todo esto integrado tecnológicamente. Ese es el alcance del contrato del SIRCI.”217

Ahora bien, es importante indicar que el objetivo principal del SIRCI, consistente en integrar el subsistema de recaudo del SITP en un solo operador, solo ocurriría una vez finalizados los Contratos de Concesión de las Fases I y II. Así lo previó el Contrato de Concesión del SIRCI en la Cláusula 16.38, en la cual se estableció que RECAUDO BOGOTÁ tenía la obligación de “asumir el 100% del recaudo del SITP, incluyendo las fases I y II del Sistema TransMilenio, al vencimiento de los actuales contratos de concesión de dicho sistema o antes, si TRANSMILENIO lo solicita expresamente”. Así mismo, en la cláusula 3 de este Contrato se estableció que “terminada la vigencia de los contratos de concesión de recaudo de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, el CONCESIONARIO deberá atender la operación correspondiente a las fases mencionadas, de conformidad con los requerimientos previstos para el SIRCI”. Obligación que se replica en la Cláusula 20.11 de ese Contrato. Por lo anterior, el operador de recaudo de Fase III coexistiría con los operadores de recaudo de las Fases I y II hasta que estos culminaran sus Contratos de Concesión. Al respecto, el Contrato de Concesión de la Fase III, estipuló en su cláusula 3:

217 Minuto 01:04:46 a 01:06:14. Parte II. Declaración de NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ de 11 de septiembre de 2017. Folios 7661 al 7662 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente.



124

“CLÁUSULA 3. COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTROS CONTRATOS DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ O DEL SISTEMA TransMilenio ACTUAL “El presente contrato coexistirá con otros contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá -SITP y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias, a las actividades tanto de Recaudo, control, información y servicio al usuario (…) Esta circunstancia se declara expresamente conocida y aceptada por el CONCESIONARIO (…). En particular, el presente contrato coexistirá con los contratos de concesión suscritos a la fecha para el recaudo, la alimentación y la Operación Troncal de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, contratos que el CONCESIONARIO que suscribe el presente contrato declara conocer con sus modificaciones y adiciones (…).”218

Conforme con lo anterior, la concesión otorgada a RECAUDO BOGOTÁ, mediante el Contrato No. 001 de 2011, debía coexistir con los Contratos de Concesión suscritos para el recaudo de las Fases I y II del Sistema TransMilenio y otros contratos y, en esa medida, RECAUDO BOGOTÁ no podía prestar el servicio de recaudo en las estaciones y puntos de venta externos de las Fases I y II del Sistema, pues ello le correspondía a ANGELCOM y UT FASE II, respectivamente. La anterior situación de coexistencia se desarrolló de esta manera hasta el 21 de diciembre de 2015, fecha en la cual terminaron las concesiones de ANGELCOM y UT FASE II. De esta forma, solo desde el 22 de diciembre de 2015, RECAUDO BOGOTÁ asumió la totalidad de la operación de recaudo del Sistema. En esa medida, y dada la obligación de coexistencia de los tres Contratos de Concesión del subsistema de recaudo de TransMilenio, se deduce que, por lo menos hasta el 21 de diciembre de 2015, ANGELCOM se encargó exclusivamente del recaudo en la Fase I, UT FASE II del recaudo de la Fase II y RECAUDO BOGOTÁ del recaudo de la Fase III y buses zonales del SITP. En otras palabras, para el momento en que se suscribió el contrato del SIRCI, RECAUDO BOGOTÁ no podía prestar el servicio de recaudo en todo el SITP, puesto que las Fases I y II del Sistema TransMilenio se encontraban concesionadas para este servicio a ANGELCOM y UT FASE II, quedando a su cargo, por acción residual, la operación de recaudo en las estaciones y puntos de venta externa de Fase III y buses zonales, no concesionados hasta el momento por el Ente Gestor. La anterior situación fue confirmada durante el desarrollo de la presente investigación. Así, LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ (ex funcionario de TRANSMILENIO encargado de las fórmulas de remuneración del Sistema TransMilenio), en relación con la prestación del servicio de recaudo en las distintas fases del Sistema, señaló lo siguiente:

“APODERADO DE SAR Y DE OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: ¿RECAUDO BOGOTÁ, durante la vigencia de concesiones de las Fases I y II, podía prestar el servicio de recaudo en las estaciones de las Fases I y II?

218 Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011 (SIRCI - Fase III). Folio 318 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. Título 1. Capítulo 1. Cláusula 3.



125

LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: No, de ahí el tema del área de influencia. Esos puntos ya pertenecían a Fase I y II, estaban concesionados (…)”.219

El mismo RECAUDO BOGOTÁ reconoció dicha limitación contractual que no le permitía participar del recaudo en las estaciones y puntos de venta externos de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, hasta tanto no finalizaran las concesiones de ANGELCOM y UT FASE II. De esta forma, en comunicación radicada con el No. 13-054963-00407 del 13 de julio de 2017, por medio de la cual se dio cumplimiento de ordenado en la Resolución No. 31849 del 5 de julio de 2017, RECAUDO BOGOTÁ le informó a esta Delegatura lo siguiente:

“Al inicio de operaciones por parte de Recaudo Bogotá, las estaciones asignadas corresponden a las ubicadas en la fase 3 en las zonas de taquillas entregadas en concesión a RB. Esto quiere decir que Recaudo Bogotá, no realizó la recarga de tarjetas en las estaciones de la fase I-II hasta el 22 de diciembre de 2015, cuando recibió la totalidad de las estaciones del Sistema. De acuerdo con la información anterior, desde el 22 de diciembre de 2015 Recaudo Bogotá, inicia la administración del total de las estaciones del sistema”220

Análisis de otras pruebas documentales y testimoniales relacionadas con la remuneración de los operadores de recaudo para las Fases I, II y III

A continuación se citarán evidencias adicionales que dan cuenta de que la remuneración de los operadores de recaudo para las Fases I, II y III estaba determinada por las recargas que ocurrieran en sus estaciones y/o puntos asignados. Esto es, que cada concesionario tenía asignadas unas zonas exclusivas para la prestación del servicio de recaudo en el Sistema y que, como consecuencia de la prestación de dicho servicio en esas zonas específicas, recibía su remuneración en los términos establecidos en el respectivo Contrato de Concesión. En primer lugar, se tiene la comunicación enviada el 15 de febrero de 2012 por JOSÉ HERNÁNDEZ ÁLVAREZ (ex representante legal de RECAUDO BOGOTÁ) a CARLOS GARCÍA BOTERO (ex gerente general de TRANSMILENIO), con el asunto “Integración de recaudo. Oficio 2012EE668 del 2 de febrero de 2012”, en la que se indicó lo siguiente:

“Debe en primer lugar aclararse que para efectos de la determinación de las alternativas viables, partimos de las siguientes premisas que determinan las condiciones bajo las cuales debe desarrollarse la solución definitiva de integración, a saber: 1. Existen dos contratos de concesión suscritos por Transmilenio para la

explotación del recaudo correspondiente a las fases I y II del sistema TransMilenio, limitando en cada caso el alcance de dichos contratos a troncales y estaciones específicas, razón por la cual, el alcance de dichos contratos en materias de troncales y estaciones en las cuales cada concesionario despliegue su gestión, no puede ser modificado mediante la solución de integración que se adopte.

219 Minuto 37:20 a 37:57. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 a 7955 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 220 Tabla No. 17. “Recaudo en Estaciones Concesionario Recaudo Bogotá”. Folios 7328 al 7330 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. Archivo comprimido (Respuesta Auto Prueba.rar/Tablas Requeridas SIC vs 2.xlsx).



126

2. Recaudo Bogotá S.A.S ha sido adjudicatario de la explotación económica del recaudo de la nueva fase III, de la operación zonal y a partir de la finalización de los contratos indicados en el punto anterior, de las fases I y II actuales, lo cual implica que la solución de integración debe respetar el alcance previsto en el contrato de Concesión del SIRCI.

(…)” 221 (Destacado y Subrayas fuera de texto).

Como se observa en la comunicación citada, RECAUDO BOGOTÁ tenía claro desde el principio que existían dos Contratos de Concesión suscritos por TRANSMILENIO para la prestación del servicio de recaudo en las estaciones correspondientes con las Fases I y II del Sistema y que, en razón de dichos Contratos, su margen de acción se encontraba limitado hasta tanto estos finalizaran. En efecto, como se señala en la comunicación transcrita, RECAUDO BOGOTÁ partió de dichas premisas con el fin de iniciar y dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en su Contrato de Concesión. En segundo lugar, se trae a colación lo indicado en la reunión del Comité de Recaudadores que tuvo lugar los días 11, 14 y 16 de mayo de 2012, durante el transcurso de la cual, RECAUDO BOGOTÁ, refiriéndose a una de las alternativas de solución de integración por él propuesta, señaló:

“(…) La recarga de tarjetas, igual proceso, RECAUDO BOGOTÁ será el responsable por la recarga de las estaciones de Fase III y en la red externa y los puntos de personalización. Los concesionarios actuales serán responsables por la recarga en las estaciones de Fase I y II, tal cual como son sus estaciones bajo control, las tarjetas actuales, igual proceso, serán siempre única y exclusiva de los concesionarios actuales en las estaciones de Fase I y II hasta la fecha que se determine que siguen circulando. (…)222.

De lo anterior, se vislumbra que en la presentación realizada por RECAUDO BOGOTÁ en relación con la alternativa de solución de integración, se dejó claro que esta mantendría las mismas condiciones que para ese momento tenían, relacionadas con la recarga de las tarjetas. Esto por cuanto, como se ha observado a lo largo de este Informe, RECAUDO BOGOTÁ, así como ANGELCOM, tenían conocimiento que, si bien debían coexistir en el mercado por un tiempo, esto no implicaba que pudieran prestar el servicio de recaudo en las estaciones que se encontraban en control de otro operador en razón de los Contratos de Concesión. En tercer lugar, se pone de presente lo señalado por MARIO ENRIQUE GÓMEZ FERNÁNDEZ (funcionario de TRANSMILENIO) en declaración rendida ante esta Delegatura, quien señaló:

“APODERADO DE ANGELCOM Y OTROS INVESTIGADOS: ¿Quién era el concesionario recaudador encargado de la fase uno? MARIO ENRIQUE GÓMEZ FERNÁNDEZ: ANGELCOM S.A. APODERADO DE ANGELCOM Y OTROS INVESTIGADOS: Y la fase dos? MARIO ENRIQUE GÓMEZ FERNÁNDEZ: UT FASE II.

221 Folios 2246 al 2248 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 222 Folio 1744 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.



127

APODERADO DE ANGELCOM Y OTROS INVESTIGADOS: Usted indicó en una de sus respuestas que los concesionarios tenían unos derechos y obligaciones. ¿ANGELCOM podía hacer el recaudo en una fase distinta a la uno? MARIO ENRIQUE GÓMEZ FERNÁNDEZ: No. El recaudaba en las taquillas que le estaban concesionadas a fase uno y dos. APODERADO DE ANGELCOM Y OTROS INVESTIGADOS: ¿Quién era el concesionario encargado de la fase tres? MARIO ENRIQUE GÓMEZ FERNÁNDEZ: RECAUDO BOGOTÁ. APODERADO DE ANGELCOM Y OTROS INVESTIGADOS: ¿RECAUDO BOGOTÁ podía hacer el recaudo en una fase distinta a la fase tres? MARIO ENRIQUE GÓMEZ FERNÁNDEZ: No, el recaudaba en sus taquillas y en su red de recarga”223. (Destacado y subrayas fuera de texto)

En ese mismo sentido, RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ (asesor jurídico de ANGELCOM), en declaración rendida ante esta Delegatura, manifestó:

“RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ: Las obligaciones eran el diseño, la implantación, la implementación y la operación de una plataforma tecnológica de recaudo, para la fase uno con el contrato del 19 de abril de 2000 y para la fase dos con el contrato 0183 de 2003 que se suscribe con la Unión Temporal fase dos. Quiero hacer una precisión, adjudicada la licitación, iniciada la ejecución del contrato, esa fase únicamente podía ser explotada, porque la concesión es una concesión de explotación comercial, únicamente por el concesionario, es decir, de fase uno que la comprende la avenida Caracas, el Portal 80, el eje ambiental. El único llamado a operar y explotar esa concesión de fase uno es Angelcom S.A. y, en el mismo sentido, la concesión fase dos que es la Troncal NQS, que es la Troncal Américas, que es el Portal Suba, inclusive hasta Soacha, el único concesionario que podía explotar esa concesión era La Unión Temporal fase dos. ¿Por qué esto? En la parte motiva de los contratos se hace un recuento histórico de lo que es el Sistema de TransMilenio, me retrotraigo al año 2000 y 2003, ese mismo Sistema iba a ser desarrollado por fases, por eso se habla de fase uno que es una troncal, fase dos que es otra troncal, fase tres que es otra troncal, fase cuatro y fase cinco. El Sistema TransMilenio se diseñó para ser implementado por fases teniendo en cuenta la magnitud del proyecto, que era un proyecto de lo más grandes a nivel mundial, entonces en cada fase iba a operar unos, valga la redundancia, operadores, que se clasifican en tres: operador de Troncal, que para mayor ilustración del despacho, son los buses rojos; operador de alimentación, que eran los buses verdes, que es lo que iban a las cuencas de toda la ciudad, recogiendo a la gente y la acercaban a las Troncales que acabé de mencionar; y un operador de recaudo, para la fase uno y otro operador de recaudo para fase dos, es decir, (…) podía haber pluralidad de recaudadores (…), me explico, ANGELCOM explotaría fase uno de acuerdo con su contrato, UNIÓN TEMPORAL explotaría fase dos de acuerdo con su contrato y, posteriormente, vendrían las siguientes licitaciones, donde vendrían el que se ganara la licitación a explotar fase tres, posteriormente fase cuatro y el desarrollo del Sistema, que

223 Minuto 1:15:41 a 1:16:52 Declaración de MARIO ENRIQUE GÓMEZ FERNÁNDEZ de 12 de julio de 2017. Folios 7319 al 7320 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente.



128

hasta el momento vamos en fase tres, con un atraso de muchos años en el desarrollo del Sistema”224.

Así pues, una vez más, se observa que los operadores de recaudo únicamente podían explotar económicamente –recibir ingresos– por el recaudo realizado en las estaciones y puntos de venta y recarga establecidos en sus Contratos de Concesión y, en ningún caso, podían realizar o prestar la actividad de recaudo en los puntos concesionados a otros operadores. De este modo, integrado o no el Sistema, las recargas que se realizaran en las estaciones generarían ingresos para el operador de recaudo asignado para dicha estación. En último lugar, se tiene escrito radicado con el No. 13-54936-378 del 20 de junio de 2017, mediante el cual ANGELCOM y la UT FASE II, dieron respuesta a la información requerida por esta Superintendencia en la Resolución No. 31849 del 5 de junio de 2017. En dicho documento, se reiteró que TRANSMILENIO adelantó varios procesos licitatorios por medio de los cuales los oferentes compitieron por la adjudicación del servicio de recaudo en cada fase del Sistema. En ese sentido, según dicho escrito, el concesionario de cada fase únicamente podía prestar su servicio en la fase de la cual había resultado adjudicatario. Por lo tanto, ANGELCOM en su calidad de concesionario de Fase I, no podía realizar el recaudo en las Fase II o III, tal como lo aseguró a continuación:

“Para dar respuesta concreta a ese interrogante, es necesario aclarar, en primer término, que cuando se licitó y se adjudicó la concesión de las fases I, II y III, no se contempló que existieran competidores en cada una de las fases. La competencia tuvo lugar en el proceso licitatorio para seleccionar el ganador del monopolio en cada fase. En otras palabras, los contratos de concesión de recaudo de fase I y II y de la faseIII (sic) y de los buses zonales, (SIRCI) fueron contratos que otorgaban exclusividad en las troncales de cada fase y para el SIRCI en los buses zonales. Por ello, el concesionario de la fase I era el único que podía recaudar en esa fase. Por su parte el concesionario de la fase II, era el único que podía recaudar, durante la vigencia de la concesión, en la fase II. Así las cosas, ANGELCOM, como concesionario de la fase I no podía hacer la operación del recaudo en las estaciones de la FASE II, ni en la de la FASE III y los buses zonales, así como RECAUDO BOGOTÁ tampoco podía, durante la vigencia de la concesión de ANGELCOM y de la UT FASE II, operar el recaudo en las estaciones de las fases I y II (…)”225 (Destacado y subrayas fuera de texto)

La anterior respuesta fue acompañada por unos archivos en formato Excel en los que ANGELCOM relacionó las cargas por él realizadas el 1 de diciembre 2012, fecha para la cual ya RECAUDO BOGOTÁ había iniciado operación, así:

224 Minuto 10:45 a 13:28. Declaración de RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ de 25 de julio de 2017. Folios 7365 y 7366 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 225 Folios 7108 al 7131 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente.



129

Imagen: Anexo requerimiento ANGELCOM



130

Fuente: Folio 7131 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente.

Tal y como se muestra en las imágenes, los valores reportados por ANGELCOM corresponden con las estaciones y los puntos de venta externos que le habían sido asignados a este operador de acuerdo con su Contrato de Concesión, cuales eran AUTOPISTA NORTE, CALLE 80, AVENIDA CARACAS y CALLE 13. Circunstancia que concuerda con lo señalado por este agente en la respuesta al requerimiento ya citada. iii) La remuneración se generaba en función de las recargas realizadas en los puntos concesionados sin importar la tarjeta que se recargara Hasta este punto, se ha demostrado que la remuneración de los operadores de recaudo del Sistema TransMilenio y el SITP se presentaba en razón de las recargas y no de la validación de las TISC en las estaciones o buses zonales. A su vez, se ha demostrado que dicha retribución se otorgaba a cada operador únicamente por la prestación del servicio de recaudo en las estaciones y puntos de venta autorizados y asignados por los Contratos de Concesión. Ahora bien, en esta sección se demostrará que el operador de recaudo obtendría su remuneración indistintamente de las tarjetas que el usuario recargara en sus puntos y/o estaciones autorizadas. Dicho de otro modo, los operadores de recaudo recibían ingresos por la carga y recarga de cualquier tarjeta en sus puntos y/o estaciones designadas.



131

Así, si en las estaciones de la Fase I se recargaban tarjetas “tu llave” (INFINEON) del operador RECAUDO BOGOTÁ, la remuneración sería para ANGELCOM, mientras que si en las estaciones de Fase III se recargaban las tarjetas “cliente frecuente” (MIFARE) la remuneración sería para RECAUDO BOGOTÁ. Esto por cuanto, como se ha reiterado, estos operadores recaudaban los dineros provenientes de los pasajes vendidos en sus estaciones, razón por la cual resultaba indiferente para ellos si dichos dineros eran almacenados en una u otra tarjeta, pues su remuneración se generaba por la recepción del pago de derechos para uso del Sistema y no por la tarjeta que se utilizara o recargara. Sobre este punto, se destacan los apartes expuestos por JAIRO RUBIO ESCOBAR, en calidad de apoderado de KEB TECHNOLOGY LTD CO., SAR SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S., JAIRO CARLOS ANTONIO VELÁSQUEZ MEJÍA, JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO, JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS, CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA, en la audiencia de sustentación verbal llevada a cabo el 4 de abril de 2018, en la que entre otras cosas, manifestó:

“(…) La remuneración para los concesionarios de las Fase I y II y Fase III o SIRCI por concepto del servicio de recaudo, y aquí es bien importante, dependían de la estación donde se efectuaba la compra del tiquete o la carga de la tarjeta, independientemente de la tarjeta que se utilizara. En otras palabras, si la compra o recarga de la tarjeta se efectuaba en la Fase I, la remuneración le correspondía al titular de esa concesión que era ANGELCOM; si la compra o recarga se efectuaba en la Fase II, la remuneración por esa recarga le correspondía a la Fase II; si la venta del tiquete o la recarga de la tarjeta se efectuaba en una estación de la Fase III, la remuneración por la venta del tiquete o recarga le correspondía a RECAUDO BOGOTÁ, por ello la remuneración por la carga de una tarjeta MIFARE en las estaciones de RECAUDO BOGOTÁ, le correspondía a RECAUDO BOGOTÁ y no ANGELCOM ni a la Fase II” 226. (Destacado y subrayado fuera de texto)

De lo anterior, se colige que durante el periodo comprendido entre julio de 2012 y diciembre de 2015, la recarga de una tarjeta, cualquiera que esta fuese, determinaba que la remuneración se otorgara al titular de la concesión, es decir, al operador del punto de venta asignado en cada zona de influencia. Sobre el mismo punto, LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ (ex funcionario de TRANSMILENIO encargado de las fórmulas de remuneración del Sistema TransMilenio) indicó:

“APODERADO DE RECAUDO BOGOTÁ: ¿En comparativo cuánto se le pagaba al recaudador de Fase I y II si se utilizaba la tarjeta roja o si un pasajero utilizaba la tarjeta verde? LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: No, es que se paga por cargas, tú me quieres llevar al tema de los colores, se paga por cargas independientemente de la tarjeta que cargue, yo pago por cargas.”227 (Destacado y subrayado fuera de texto)

226 Minuto 1:06:10 a 1:07:30. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 al 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 227 Minuto 51:48 a 52:15. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 a 7955 del Cuaderno Público No. 41.



132

Así mismo, la anterior situación pudo ser corroborada a partir del análisis de la información reportada por RECAUDO BOGOTÁ, la cual da cuenta de que sin importar el tipo de tarjeta que se utilizara para realizar la recarga, el servicio de recaudo y la consecuente remuneración del operador se presentaba por las ventas y recargas realizadas en las zonas de influencia asignadas. Lo anterior se evidencia en la siguiente imagen: Imagen: Cifras reportadas por RECAUDO BOGOTÁ en respuesta a requerimientos

de información.

Fuente: Información de RECAUDO BOGOTÁ reportada a TRANSMILENIO228.

Como se observa en la imagen anterior, RECAUDO BOGOTÁ reportó a TRANSMILENIO el recaudo que se generó en las estaciones troncales de la Fase III producto de las ventas y recargas realizadas con los tres tipos de tarjeta disponibles, esto es, con la tarjeta “tu llave”, la tarjeta “cliente frecuente” y la “tarjeta monedero”. Recaudo que, como ha quedado ampliamente explicado, determina la remuneración del concesionario. En conclusión:

Si una tarjeta MIFARE se recargaba en estaciones o puntos de venta externos de la Fase III y los buses zonales del SITP, la remuneración correspondiente con el servicio de recaudo se daría en favor de RECAUDO BOGOTÁ.

Si una tarjeta INFINEON se recargaba en estaciones o puntos de venta externos de las Fases I y II, la remuneración correspondiente con el servicio de recaudo se daría en favor de ANGELCOM. Hasta este punto se ha desvirtuado que la remuneración de los concesionarios constituía un interés explotativo para ANGELCOM en los términos señalados en la Resolución de Apertura de la presente investigación, la cual, como se indicó, basó su conclusión en la premisa errada de que la remuneración se generaba en función 228 Folios 7141 al 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente.



133

de las validaciones y no de las recargas de las tarjetas y en que, además, los concesionarios percibían ingresos por las recargas realizadas en sus tarjetas en cualquiera de las estaciones y puntos de venta de las tres fases. No obstante, como se demostró, la remuneración de los concesionarios se daba por las recargas realizadas en las zonas asignadas por los Contratos de Concesión, razón por la cual no tenían incentivos para obstruir la integración del medio de pago en el Sistema. Esto es, ANGELCOM no tenía incentivos para evitar que la tarjeta de RECAUDO BOGOTÁ pudiera leerse y recargarse en sus estaciones, pues para ANGELCOM el poder recargar las tarjetas de RECAUDO BOGOTÁ le generaba remuneración por la prestación del servicio de recaudo, así como a RECAUDO BOGOTÁ le generaba ingresos o remuneración las recargas que realizara de las tarjetas de ANGELCOM (MIFARE) en sus estaciones. Aclarado esto, esta Delegatura procederá con el análisis de dos variables adicionales de la fórmula de remuneración de los operadores de recaudo, que también dan cuenta de la imposibilidad de ejercer una conducta de abuso explotativa por parte de ANGELCOM, que son: iv) Las tarifas del Sistema TransMilenio se encontraban expresamente reguladas en los Contratos de Concesión

Finalmente, esta Delegatura considera que la regulación de las tarifas del Sistema TransMilenio, es un factor adicional indicativo de que ANGELCOM carecía de la posibilidad de ejercer una conducta de abuso explotativa para obstruir el acceso de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado de recaudo para las Fases I y II del Sistema. Lo anterior, toda vez que la regulación tarifaria establecida en los Contratos de Concesión limitaba la posibilidad para los concesionarios de recaudo de manipularla, esto es, de incrementarla o disminuirla, de tal forma que ANGELCOM no tenía capacidad para, por medio de la obstrucción del mercado y, en consecuencia, la limitación de la oferta para la prestación del servicio de recaudo, incrementar la tarifa que era cobrada al usuario por la prestación del servicio de transporte público y, de contera, lograr incrementos en su remuneración. Para empezar, es importante diferenciar entre los dos tipos de tarifas que hacen parte del servicio de transporte público masivo del Sistema TransMilenio y el SITP, y que fueron reguladas en los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de recaudo en las Fases I y II. Estas son, la “Tarifa Técnica” y la “Tarifa al Usuario”. La Tarifa Técnica, definida como la “tarifa que cubre los costos, gastos y utilidad del Sistema”229, estaba determinada por los componentes de los servicios necesarios para la operación del Sistema TransMilenio, dentro de los cuales se encontraba el costo de recaudo por pasajero que estaba en función de la remuneración del concesionario de recaudo230. Esta Tarifa permitía determinar la remuneración de todos los entes, operadores y concesionarios que hacían parte del Sistema TransMilenio (fiduciaria, Ente Gestor, flota, recaudo, etc.), en la medida en que constituía los ingresos reales del Sistema sobre los cuales cada uno de los

229 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 161 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Definición No. 98 “Tarifa Técnica”. 230 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 112 al 117 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Titulo 3. Capítulo 11. Cláusula 201 “TARIFA TÉCNICA DE OPERACIÓN INICIAL”.



134

mencionados agentes participaba de conformidad con un porcentaje establecido en los acuerdos contractuales. Por su parte, la Tarifa al Usuario se definió como “el valor del pasaje para la utilización de los servicios del Sistema TransMilenio, que se cobra a los pasajeros del Sistema”231. Esta Tarifa es resultado del producto de redondear (aproximar hacia arriba) y ajustar la tarifa técnica de operación, menos los egresos que resulten del denominado “Fondo de Contingencias”232. El valor de esta Tarifa es el que finalmente recaudan los concesionarios y la fuente principal de los ingresos del Sistema. En esa medida, la Tarifa al Usuario era un marcador, tanto del precio cobrado por la prestación del servicio de transporte público masivo del Sistema TransMilenio, como del precio que operaba en el mercado de recaudo. Esto último, en razón de que el valor de la Tarifa Técnica estaba compuesto por la remuneración de los agentes y operadores de todos los servicios, incluido el Ente Gestor. Así las cosas, el hecho de que el precio en el mercado del servicio de transporte y el servicio de recaudo se encontrara expresamente regulado en los Contratos de Concesión, era un limitante para la remuneración que ANGELCOM percibía por la prestación del servicio. Lo anterior, puesto que: i) el concesionario no podía modificar dichas tarifas (aspecto explicado en un acápite anterior), ii) la remuneración del concesionario de las Fases I y II solo podía alcanzar un límite máximo del 11% sobre el valor de la Tarifa Técnica y; iii) dicho concesionario no podía obtener remuneración alguna por la venta de las TISC (el suministro del plástico de la tarjeta). El segundo aspecto se estableció de forma literal en la Cláusula 208 del Contrato de Concesión para el recaudo de la Fase I, en la cual se determinó la participación del concesionario en los beneficios generados por la explotación económica del Sistema TransMilenio. Dicha cláusula estableció lo siguiente:

“CLAUSULA 208. – PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO EN LOS BENEFICIOS GENERADOS POR LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL SISTEMA TRANSMILENIO

El CONCESIONARIO obtendrá a título de participación en los beneficios económicos derivados de la explotación comercial del Sistema TransMilenio durante el término de vigencia del presente contrato, el derecho a un valor que estará determinado en función del precio licitado unitario incluido por el CONCESIONARIO en la propuesta que presentó dentro de la licitación pública No. 002/99 convocada por TRANSMILENIO S.A., ajustado conforme a las previsiones establecidas en el presente capítulo, sin que en ningún momento el valor del derecho de participación del CONCESIONARIO pueda superar en total del once por ciento (11%) de la tarifa técnica del Sistema TransMilenio.”233 (Destacado y subrayado fuera de texto).

231 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 161 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Definición No. 97 “Tarifa al Usuario”. 232 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 112 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Titulo 3. Capítulo 11. Cláusula 201 “TARIFA TÉCNICA DE OPERACIÓN INICIAL”. 233 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 120 (reverso) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Titulo 3. Capítulo 12. Cláusula 208.



135

Así mismo, la Cláusula 209 del Contrato en mención, por la cual se adicionó y modificó el valor de los derechos de participación del concesionario de recaudo de la Fase I, expresó que:

“En todo caso, el valor máximo de la participación que recibirá el recaudador nunca superará el 11% de la tarifa técnica, independientemente del costo efectivo de su operación”.234

De igual forma, la Cláusula 35 del Contrato de Concesión para el recaudo de la Fase II, por la que se especificó el valor de los derechos de participación del concesionario, estableció que:

“En todo caso, la suma de las participaciones de los concesionarios de recaudo (costo de la operación de recaudo por venta de pasajes), nunca superará el 11% de los ingresos semanales del fondo principal.”235

En dicha cláusula se incluyó, además, la fórmula por la cual se modificaría la remuneración real del concesionario en caso de superar el 11% de los ingresos semanales del “Fondo Principal”. De conformidad con lo anterior, en los Contratos de Concesión para el recaudo de las Fases I y II se estableció un techo límite de remuneración del 11% sobre el total de los recursos del Sistema, circunstancia que no permite dilucidar en el comportamiento de ANGELCOM la presencia de incentivos para explotar a los usuarios o a TRANSMILENIO, o la motivación de acaparar una mayor demanda mediante la implementación de algún mecanismo de obstrucción en el mercado. Aunado a lo anterior, en testimonio rendido durante la etapa probatoria, LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ (ex funcionario de TRANSMILENIO encargado de las fórmulas de remuneración del Sistema TransMilenio) confirmó que, con el objeto de preservar el equilibrio Sistema, en los Contratos de Concesión de las Fases I y II se estableció un límite para la remuneración de todos los operadores. En dicha oportunidad el testigo señaló:

“APODERADO DE ANGELCOM Y OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: ¿Recuerda usted si en los contratos de Fase I y Fase II se establecía alguna limitante a la participación del concesionario sobre la tarifa técnica del Sistema? Usted ya habló de la tarifa técnica del Sistema, ¿Recuerda si en los contratos se establecía una limitante?

LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: Sí, sí, para Fase I y Fase II era 11%, para SITP la verdad no recuerdo la limitante, no sé si estaba la limitante o no, pero Fase I y II sí estaba 11%.

APODERADO DE ANGELCOM Y OTRAS PERSONAS INVESTIGADAS: ¿Y esa limitante que implicaba?

234 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folio 122 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Titulo 3. Capítulo 12. Cláusula 209. “VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO” 235 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 185 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 35 “VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO”.



136

LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: Esa limitante de participación del concesionario de los ingresos totales del Sistema nace con Fase I y Fase II (…). Bajo ese esquema, había unos ingresos totales del Sistema y había una cascada de pagos (…). Cuando yo pago, que es semanalmente, hago lo siguiente: primero pago a la fiducia, luego pago al Ente Gestor, luego pago al recaudador, y lo que sobre, que es el disponible de la bolsa, se lo doy a los operadores troncales; luego pago alimentación y después si a los operadores troncales. Entonces la bolsa disponible es para los operadores troncales. Entonces se trataba de limitar la participación de los diferentes agentes, de tal forma que no se desestabilizara a los otros agentes, en especial al agente que se está pagando de último que es la operación troncal. Por eso se limitó a 11%, así como la operación de alimentación inicialmente se limitó al 20% y después, creo que con un otrosí, se limitó al 16%. Pero era un tema de preservar el equilibrio de todos, impedir que los que van de primero en cascada de pagos se queden con mucho y a los del final, que además es la operación troncal, que es la operación que sostiene al Sistema, se quede con poco. Entonces era más un tema de equilibrio entre los agentes. Ese 11% aplica después que haya sido calculada la total de remuneración de recaudo, o sea: pasaje vendido, por PLU, por factor de descuento, que eso ya es una regulación, el factor de descuento es un factor de regulación económica, y luego si chequeo el 11%236. (Destacado y subrayado fuera de texto)

El tercer aspecto que limitaba la posibilidad para ANGELCOM de explotar o extraer rentas adicionales de los usuarios o de TRANSMILENIO y, en consecuencia, para aumentar de manera extraordinaria sus ingresos, se relaciona con el valor que el concesionario podía cobrar por la venta de las TISC (el plástico de la tarjeta) y la remuneración que este obtenía por la realización de dicha transacción. Así pues, en las cláusulas 89 y 91 del Contrato de Concesión para la Fase I –por las cuales se estableció que el operador de recaudo estaba obligado a garantizar la disponibilidad del medio de pago (TISC) adoptado y que la venta al público de dicha tarjeta se debía realizar por un valor equivalente al de los viajes que en esta se hubiesen incorporado– se señaló lo siguiente:

“Cuando se encuentre conveniente que se cobre un valor autónomo por los medios de pago, este sólo podrá ser cobrado al público previa autorización de TRANSMILENIO S.A., pero en tal caso los recursos que se obtengan por dicho concepto serán destinados al fondo de contingencia del patrimonio autónomo que se constituya para la administración y disposición de los recursos recaudados por la venta de los servicios del Sistema TransMilenio, y se dispondrá de los mismos conforme a las previsiones contenidas para el efecto en el presente contrato”237. (Destacada y Subrayado fuera de texto)

De igual forma, en las cláusulas 134 y 144 del Contrato de Concesión para la Fase II, por las cuales se estableció la obligación del concesionario de aportar y administrar el medio de pago por él implementado238, se indicó que:

236 Minuto 33:31 a 36:21. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 al 7955 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 237 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 72 (reverso) al 73 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Capítulo 6. Sub-capítulo 2. Cláusula 91 “VENTA DE LOS MEDIOS DE PAGO”. 238 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 222 y 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 7. Clausula 134 “OBLIGACIÓN DEL CONCESIONARIO



137

“144.2 El CONCESIONARIO podrá vender las TISC a los usuarios mediante el cobro de una suma independiente, previa autorización expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A. donde se establezca entre otras cosas el valor a cobrar. En todo caso, los dineros recaudados por este concepto se destinarán al Fondo

de Contingencias.”239. (Destacada y Subrayado fuera de texto) De conformidad con las cláusulas citadas, el concesionario de recaudo para las Fases I y II no obtenía participación alguna por la venta de las TISC que se realizara en sus estaciones y puntos de venta externos, circunstancia que, sin lugar a duda, no generaba ingresos adicionales para ANGELCOM. Lo anterior, como quiera que los ingresos percibidos por la venta de las tarjetas no tenían como destino el “Fondo Principal”, del cual egresaban los recursos para remunerar a los distintos concesionarios y operadores del Sistema, sino que estos eran depositados en el “Fondo de Contingencias”, reservados para cubrir eventualidades que pudieran poner en riesgo la estabilidad y viabilidad del Sistema240. Por lo expuesto, esta Delegatura concluye que, dadas las anteriores consideraciones, la estricta regulación de las tarifas de las cuales dependía la remuneración de los concesionarios de recaudo para las Fases I y II, es una circunstancia adicional que desvirtúa la posibilidad de ejercer conductas explotativas. Ello es así, en tanto que ANGELCOM: i) no podía modificar la tarifa técnica ni la tarifa cobrada al usuario, ii) veía restringida su remuneración por un techo límite que no le permitía percibir rentas excesivas, respecto de la tarifa técnica y; iii) no se le reconocían ingresos por la venta de las tarjetas, luego no existía motivación para colocar en el mercado más o menos cantidades, pues estas no determinarían sus rentas. v) Los Contratos de Concesión de Fase I y Fase II establecían un factor de descuento el cual se activaba en caso de superar un nivel particular de demanda De conformidad con algunas circunstancias adicionales identificadas en el transcurso de esta investigación, la Delegatura pudo verificar que ANGELCOM no se encontraba en la capacidad de generar rentas extraordinarias por la prestación del servicio de recaudo a partir de la obstrucción de un tercer recaudador. Una de estas circunstancias es el factor de descuento incluido en la fórmula de remuneración establecida en los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de recaudo en las Fases I y II del Sistema TransMilenio241.

DE APORTAR Y ADMINISTRAR LAS TISC” y Cláusula 144 “OTRAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS TISC”. 239 Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 225 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 7. Clausula 144 “OTRAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS TISC”. Numeral 144.2. 240 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 118 al 120 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 11. Cláusula 206 “CONDICIONES PARA LA DISPOSICIÓN DE RECURSOS DEL FONDO DE CONTINGENCIAS” 241 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 122 y 123 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 12. Cláusula 210 “FACTOR DE DESCUENTO (f(…))”; Contrato de Concesión No. 183 de 4 de junio de 2003 (Fase II). Folio 186 (reverso) del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Parte II. Título 2. Cláusula 38 “FACTOR DE DESCUENTO (f(…))”.



138

De conformidad con lo explicado en un acápite anterior de este capítulo, la remuneración de los concesionarios de las Fases I y II (RTn) resultaba de multiplicar el número equivalente de pasajes vendidos (NEV), el precio licitado unitario (PLU) y el factor de descuento calculado, este último ajustando en función de la demanda del Sistema TransMilenio. La fórmula era la siguiente:

RTn = NEVn * PLU * factor de descuento

Como se observa, el factor de descuento era una variable relevante dentro de la fórmula de remuneración establecida los Contratos de Concesión de las Fases I y II, cuya finalidad consistía en ajustar la remuneración para que los concesionarios de dichas fases no obtuvieran rentas extraordinarias como resultado de un incremento desbordado de la demanda del Sistema. En esa medida, el funcionamiento del factor de descuento se explica de la siguiente manera:

El factor de descuento tomó el valor de uno (1) durante los primeros seis meses de inicio de operación del Sistema. Ello quiere decir que, en este periodo, la remuneración de los concesionarios únicamente dependió del número de pasajes vendidos y el precio licitado unitario, pues dichas variables se multiplicaban por uno (1).

Posterior a los seis meses, el factor de descuento se calculó dependiendo del promedio de pasajes vendidos en las últimas 12 semanas. Este promedio, aplicado a ciertas fórmulas establecidas en los Contratos, permitía determinar si se presentó o no un aumento excesivo de la demanda (número de pasajes vendidos), con lo cual se podían generar dos escenarios: 1. Ante un incremento excesivo de la demanda del Sistema, el factor de descuento asumía un valor menor a uno (1). En ese caso, al multiplicar el número de pasajes vendidos y el precio licitado unitario, por un valor menor a uno (1), el resultado será la disminución de la remuneración. 2. Si se determina que no se presentó un aumento excesivo de la demanda, el factor de descuento permanece con el valor de uno (1), con lo cual no se afecta ni reduce la remuneración de los concesionarios. Dicho factor fue explicado por LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ (ex funcionario de TRANSMILENIO encargado de las fórmulas de remuneración del Sistema TransMilenio) de la siguiente manera:

“DELEGATURA: Señor Vásquez, ¿nos podría indicar cuáles son las variables o componentes que estaban determinados en estas fórmulas de remuneración? LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ: Sí, Fase I y Fase II es el mismo concepto y es: al operador de recaudo se le remunera por pasaje vendido. Obviamente se debe entender como pasaje vendido como cargas de la tarjeta, por un Precio Licitado Unitario (PLU). Adicional a esto, hay un factor de descuento, que es un factor que tiene un valor de uno y menor a uno; y comienza a ser menor a uno después de un límite de ventas, de cargas, y que también los términos de



139

reconocimiento de inversiones adicionales. Eso es Fase I y Fase II242”. (Destacado y subrayado de la Delegatura)

Ahora, para esta Delegatura es claro que el mencionado ajuste de la remuneración de los recaudadores en función de los crecimientos de la demanda del Sistema constituyó un techo límite para evitar el incremento de las rentas de los concesionarios, de modo que, si se incrementaba la demanda al punto de superar dicho límite, los ingresos del concesionario crecerían de forma menos acelerada. No obstante, la demanda incrementada sí debía ser atendida por el concesionario y, en consecuencia, los costos generados por dicha demanda debían ser asumidos por este. Lo anterior, no solamente se presentó formalmente en los Contratos de Concesión, sino que además fue aplicado en la realidad, según las cifras remitidas a esta Delegatura por los concesionarios y que era reportadas al Ente Gestor. Así, las gráficas siguientes muestran la relación existente entre el número de recargas y el comportamiento del factor de descuento en el periodo comprendido entre enero de 2010 y diciembre de 2015 para los concesionarios de las Fases I y II.

Gráfica: Recargas versus Factor de Descuento de Fase I (2010-2017)


Gráfica: Recargas versus Factor de Descuento de Fase II (2010-2017)


242 Minuto 08:20 a 09:22. Declaración de LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ de 25 de octubre de 2017. Folios 7953 a 7955 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 243 Folio 7131 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente. 244 Folio 7131 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente



140

Las gráficas anteriores evidencian que, conforme con lo estipulado en los Contratos de Concesión, la relación entre el número de recargas y el factor de descuento es inversamente proporcional. Es decir, que ante la presencia de un nivel de demanda que excede el tope impuesto contractualmente, el factor de descuento corregirá los ingresos del concesionario para que este no perciba rentas excesivas. Aunado a lo anterior, con el fin de proporcionar mayor claridad sobre el funcionamiento de la aplicación de dicho factor de descuento, esta Delegatura realizó un ejercicio práctico en un escenario puramente teórico, teniendo en cuenta los valores límite definidos en la función partida “r(q)” y determinada en la cláusula 210 del Contrato de Concesión para la Fase I245. Dicha función toma el mínimo valor de “q” como 0,80 y el máximo valor de “q” como 2,16. En este sentido, la tabla muestra los valores hipotéticos que tomaría el factor de descuento en los dos escenarios, si se asume que el porcentaje de viajes vendidos en duoviaje (DV) y el porcentaje de viajes vendidos con tarjeta inteligente (TI), tienen las mismas ponderaciones, es decir 50% cada una. Tabla: Cálculo hipotético del Factor de Descuento con los valores mínimo y máximo

de “q”

Mín (q)

q1 r(q1) g(q1) NPEV1 h(q1) h(q1) / (52 *

NPEV1) f1 (Fase I)

0,80 11,90%246 0,18 3.281.446,40 11.657.318.998,00 68,32 0,80

Máx(q)

q2 r(q2) g(q2) NPEV2 h(q2) h(q2) / (52 *

NPEV2) f2 (Fase I)

2,16 16,90%247 0,21 8.859.905,28 12.449.693.388,00 27,02 0,40

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en las fórmulas de remuneración del Contrato de Concesión otorgado a ANGELCOM248.

Del cálculo hipotético anterior se infiere que el factor de descuento, cuando se toma el mínimo valor de “q” (0.80), es mayor que el factor de descuento cuando se toma el máximo valor de “q” (0.40). Del mismo modo, la tabla permite observar que el promedio semanal de la suma de pasajes equivalentes vendidos en las últimas 12 semanas (NPEV) del valor mínimo de “q”, es menor que el promedio semanal de la suma de pasajes equivalentes vendidos en las últimas 12 semanas (NPEV) del valor máximo de “q”. Lo que este ejercicio permite evidenciar, es que entre mayor resultara el aumento de la demanda, mayor iba a resultar también la reducción en la remuneración de los concesionarios. Lo anterior, puesto que entre mayor sea el aumento de la demanda (número de pasajes vendidos), menor será el valor asumido por el factor de descuento (más alejado de uno, por ejemplo, 0,40), por lo que la reducción de la remuneración será mucho mayor. Por el contrario, si no se presentó un incremento

245 Contrato de Concesión sin número del 19 de abril de 2000 (Fase I). Folios 122 y 123 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Título 3. Capítulo 12. Cláusula 210 “FACTOR DE DESCUENTO (f(…))”. 246 Ibídem. 247 Ibídem. 248 Ibídem.



141

drástico de la demanda, más alto será el valor que asumirá el factor de descuento (más cercano a uno, por ejemplo, 0.80) y, aunque de todos modos se presentara una disminución de la remuneración, esta no sería tan alta. En este orden, la Delegatura concluye que el factor de descuento presente en la fórmula de remuneración del concesionario de las Fases I y II, es una variable que mediante su aplicación permite descartar un comportamiento explotativo por parte de ANGELCOM. En efecto, si con la presunta obstrucción ANGELCOM hubiese buscado atender una mayor porción de la demanda de usuarios del Sistema, y con ello incrementar su remuneración por la prestación del servicio, dicho comportamiento carecería de total idoneidad y potencialidad para generar el efecto perseguido, como quiera que el factor de descuento le hubiese impedido obtener rentas excesivas y, por el contario, sí hubiese tenido que incurrir en costos elevados, precisamente por la obligación de atender esa nueva demanda. Ello es así, en la medida en que durante la audiencia de sustentación verbal, el mismo ANGELCOM reconoció que, incluso antes de la entrada de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado de recaudo, el factor de descuento –menor a uno (1)- fue aplicado en su fórmula de remuneración, tanto para el recaudo realizado en la Fase I (desde el 2011), como para el recaudo realizado en la Fase II (desde el 2008)249. b. Sobre el presunto comportamiento exclusorio imputado a ANGELCOM Adelantada la presente investigación, esta Delegatura pudo corroborar que el comportamiento imputado a ANGELCOM no tenía la potencialidad para obstruir el acceso en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público en el Sistema TransMilenio y el SITP, como quiera que: i) RECAUDO BOGOTÁ no fue excluido ni se le obstruyó el ingreso en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público, toda vez que este agente participó de parte de la demanda que le fue asignada luego de un proceso de selección contractual; ii) ANGELCOM no estaba en capacidad de impedir el acceso en el mercado a ninguno de los agentes que participaban de la demanda, y las barreras que enfrentaba no fueron diferentes de las que tienen origen en los Contratos de Concesión suscritos entre los operadores del servicio de recaudo y TRANSMILENIO. i) RECAUDO BOGOTÁ participó en el mercado relevante definido en el presente Informe Motivado, cual es, el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP De conformidad con lo señalado en el capítulo 4 del presente Informe Motivado, el mercado relevante en el cual se habría desarrollado la conducta y en el que participaron los agentes aquí investigados, es el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP. Así, esta Delegatura advierte que RECAUDO BOGOTÁ fue un agente que efectivamente tuvo la oportunidad de acceder y participar en dicho mercado relevante. Tal y como se ha señalado a lo largo de este Informe, para la adjudicación de los contratos mediante los cuales se concesionó la prestación servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio y el SITP, TRANSMILENIO adelantó distintos procesos de

249 Minuto 00:11:30. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 a 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



142

licitación pública para seleccionar la propuesta más favorable de conformidad con las necesidades de cada fase del Sistema. En esa medida, se indicó que, mediante Licitación Pública TMSA No. 003 de 2011, el Ente Gestor seleccionó al operador para la prestación del servicio de recaudo en la Fase III y los buses zonales del SITP, concesión que, finalmente, le fue adjudicada a RECAUDO BOGOTÁ mediante Resolución No. 327 de 2011 y el Contrato de Concesión No. 001 de 2011. En esa línea, RECAUDO BOGOTÁ no solo contó con la oportunidad de competir por el mercado, es decir, participar como proponente en el proceso de licitación pública, sino que, además, resultó concesionado para la prestación del servicio de recaudo en la Fase III y los buses zonales del SITP250. Por lo anterior, es posible afirmar que RECAUDO BOGOTÁ es un agente que efectivamente participó –y que actualmente participa– en el mercado relevante definido en este Informe, sin que repose prueba alguna en el Expediente que permita demostrar que ANGELCOM adelantó un comportamiento con la capacidad de impedir u obstruir dicha participación. Así pues, en términos de competencia por el mercado, esta Delegatura considera que no obran en el expediente pruebas que indiquen que ANGELCOM obstruyó la participación de RECAUDO BOGOTÁ para obtener la concesión del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio y el SITP, tanto así que inclusive dicha compañía investigada compitió con RECAUDO BOGOTÁ en el proceso licitatorio para la concesión del SIRCI. De otro lado, la Delegatura observa que ANGELCOM no interfirió -ni tenía la posibilidad de hacerlo- en la prestación del servicio de recaudo por parte de RECAUDO BOGOTÁ. Lo anterior, puesto que, en primer lugar, y tal y como se ha expuesto a lo largo de este Informe, cada concesionario podía prestar el servicio de recaudo únicamente en las estaciones y puntos de venta externos pertenecientes a la fase que le fue asignada en el respectivo Contrato de Concesión, razón por la cual ANGELCOM no contaba con la posibilidad de interferir, obstruir u obstaculizar la forma en que RECAUDO BOGOTÁ prestaba el servicio de recaudo en la Fase III y los buses zonales del SITP. En segundo lugar, las pruebas que obran en el Expediente permiten corroborar que durante el periodo de coexistencia de los concesionarios (julio 2012 a diciembre de 2015), RECAUDO BOGOTÁ prestó sin interferencias, por lo menos con origen directo en ANGELCOM, el servicio de recaudo en la Fase III y los buses zonales del SITP. De lo anterior da cuenta la siguiente gráfica, en la cual se observa que desde el mes de julio de 2012, RECAUDO BOGOTÁ prestó de forma ininterrumpida el servicio de recaudo en el Sistema.

250 Entiéndase hasta el 21 de diciembre de 2015.



143

Gráfica: Valor recaudado mensual por Fase del Sistema (enero de 2010 – mayo de 2017)


De conformidad con el valor mensual recaudado durante el periodo de coexistencia en las distintas fases del Sistema, se puede evidenciar que, por una parte, la participación de RECAUDO BOGOTÁ en la prestación de este servicio fue continua y creciente, esto último en razón de la apertura y puesta en marcha de nuevos servicios para la Fase III y los buses zonales del SITP. Por otra parte, se observa que las participaciones de recaudo en las Fases I y II mantuvieron niveles relativamente constantes, en comparación con el comportamiento que se presentó antes de la entrada en operación de RECAUDO BOGOTÁ. Así la cosas, esta Delegatura concluye que no existieron efectos de carácter exclusorio en el mercado relevante definido en el presente Informe, ni una conducta por parte de ANGELCOM con la potencialidad para excluir u obstruir a RECAUDO BOGOTÁ del mercado relevante definido, toda vez que los tres concesionarios pudieron prestar sin interrupción el servicio de recaudo en la respetiva fase asignada. Además, RECAUDO BOGOTÁ ingresó y prestó el servicio de recaudo en su fase sin ningún tipo de restricción, tanto así que el valor por él recaudado creció de manera acelerada en la medida en que se realizó la apertura de nuevas estaciones o servicios. ii) ANGELCOM no tenía la posibilidad de impedir que RECAUDO BOGOTÁ participara en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio De manera distinta de como se definió en el presente Informe Motivado, el mercado relevante establecido en la Resolución de Apertura fue el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros del Sistema TransMilenio para las Fases I y II en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital252.

251 Folio 7146 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. 252 Superintendencia. Resolución de Apertura No. 23253 del 05 de mayo de 2013. Página 39.



144

En dicho mercado, la Delegatura ha llegado a la conclusión conforme con la cual ANGELCOM no contaba con la posibilidad de obstruir la participación de RECAUDO BOGOTÁ. De conformidad con las precisiones realizadas a lo largo de este Informe, en particular aquellas relacionadas con la naturaleza del servicio, las fases asignadas a cada concesionario y las obligaciones de exclusividad y coexistencia, esta Delegatura ha sido enfática en señalar que, durante la ejecución de cada uno de los Contratos de Concesión, los operadores únicamente podían prestar el servicio de recaudo en las estaciones y puntos de venta externos pertenecientes a su respectiva fase. Situación que incluso fue reconocida en el transcurso de la presente investigación por ambos concesionarios, ANGELCOM y RECAUDO BOGOTÁ. Por consiguiente, por lo menos hasta el 21 de diciembre de 2015, ANGELCOM se encargó exclusivamente del recaudo en la Fase I, UT FASE II del recaudo de la Fase II y RECAUDO BOGOTÁ del recaudo de la Fase III y buses zonales del SITP. En otras palabras, para el momento en que RECAUDO BOGOTÁ suscribió el Contrato No. 001 de 2011 y dio inicio a la operación de su concesión, dicho operador no podía prestar el servicio de recaudo en todo el Sistema TransMilenio y SITP, puesto que las Fases I y II se encontraban concesionadas para este servicio a ANGELCOM y UT FASE II, quedando a su cargo la operación de recaudo en las estaciones y puntos de venta externa de Fase III y buses zonales, no concesionados hasta el momento por el Ente Gestor. El mismo RECAUDO BOGOTÁ reconoció dicha limitación contractual que no le permitía participar del recaudo en las Fases I y II del Sistema TransMilenio, hasta tanto no finalizaran las concesiones de ANGELCOM y UT FASE II en comunicación radicada con el No. 13-054963-00407 del 13 de julio de 2017, por medio de la cual se dio cumplimiento de ordenado en la Resolución No. 31849 del 5 de julio de 2017253. En esa medida, el comportamiento de ANGELCOM, sin importar que el mismo llegase a ser calificado o no como dilatorio, carecía de potencialidad para obstruir o impedir que RECAUDO BOGOTÁ prestara el servicio de recaudo en las Fases I y II del Sistema, precisamente porque dicho impedimento se encontraba establecido en los Contratos de Concesión y los respectivos Pliegos de Condiciones. Por consiguiente, durante el periodo de coexistencia no existía posibilidad alguna de que RECAUDO BOGOTÁ pudiese vender, cargar o realizar recargas de las TISC en una zona o punto de venta distinto del que le fue asignado por TRANSMILENIO, así quisiera y tuviese las capacidades técnicas y operativas para hacerlo o independientemente de que ANGELCOM estuviese o no de acuerdo con ello. Al respecto, debe indicarse que el hecho de que en algún momento del tiempo (desde septiembre de 2013 en adelante) se hubiesen podido leer y recargar las tarjetas MIFARE de ANGELCOM en las estaciones de Fase III en las que RECAUDO BOGOTÁ prestaba el servicio de recaudo, no le generaba, ni podía

253 En dicha comunicación, RECAUDO BOGOTÁ indicó: “Al inicio de operaciones por parte de Recaudo Bogotá, las estaciones asignadas corresponden a las ubicadas en las fases 3 en las zonas de taquillas entregadas en concesión a RB. Esto quiere decir que Recaudo Bogotá, no realizó la recarga de tarjetas en las estaciones de la fase I-II hasta el 22 de diciembre de 2015, cuando recibió la totalidad de las estaciones del Sistema. De acuerdo con la información anterior, desde el 22 de diciembre de 2015 Recaudo Bogotá, inicia la administración del total de las estaciones del sistema”. Tabla No. 17. Folios 7328 a 7330 del Cuaderno Público No. 38 del Expediente. Archivo comprimido (Respuesta Auto Prueba.rar/Tablas Requeridas SIC vs 2.xlsx).



145

generarle a ANGELCOM remuneración alguna, pues, como ha quedado ampliamente explicado, las recargas realizadas en las estaciones de Fase III, solo le generaban ganancias a RECAUDO BOGOTÁ. La misma consideración aplica para la vía opuesta. Por esto, el hecho de que las tarjetas INFINEON de RECAUDO BOGOTÁ no hubiesen podido ser leídas al principio del proceso de integración, no significaba que RECAUDO BOGOTÁ estuviese obstruido o excluido del mercado, pues de haberse dado dicha situación, tal y como ocurrió en forma posterior, las recargas serían para ANGELCOM por el mismo Contrato de Concesión. Esta situación incluso fue reconocida por JAVIER CANCELA FRÍAS (representante legal de RECAUDO BOGOTÁ) en diligencia del 21 de septiembre de 2017, en la que manifestó:254

“APODERADO DE RECAUDO BOGOTÁ: ¿Las tarjetas de RECAUDO BOGOTÁ en ese instante podían ser leídas en las estaciones de Fase I y Fase II? JAVIER CANCELA FRÍAS: No APODERADO DE RECAUDO BOGOTÁ: ¿RECAUDO BOGOTÁ perdió dinero por no poder participar en las estaciones de Fase I y Fase II con su tarjeta? JAVIER CANCELA FRÍAS: Claramente nosotros no, hacer en aquel momento cuando empezamos a validar no podíamos hacer recargas y por lo tanto no recibíamos ninguna comisión por recargas de Fase I y Fase II.”

Así pues, aun cuando en la tercera etapa del periodo de coexistencia la tarjeta INFINEON pudo ser validada y recargada en las estaciones de las Fases I y II del Sistema, el recaudo en dichas fases estuvo exclusivamente a cargo de ANGELCOM, así como la consecuente remuneración por la prestación del servicio. Esta situación ilustra de manera incontrovertible, a juicio de esta Delegatura, que las condiciones contractuales ya mencionadas hacían que, incluso superadas las limitaciones para las recargas de las TISC en cada una de las fases de manera que las tarjetas de RECAUDO BOGOTÁ podían validarse en Fases I y II, este concesionario no podía considerarse por ese hecho partícipe del mercado de recaudo en las mencionadas fases, pues las recargas que allí se hicieran generaban ingresos para los concesionarios allí asignados. 5.1.3. Análisis de responsabilidad de ANGELCOM por la presunta violación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 De acuerdo con la Resolución de Apertura de investigación, ANGELCOM presuntamente infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por, al parecer, haber incurrido en la conducta anticompetitiva señalada en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Así, en dicho acto administrativo se indicó que cuando una conducta se encuadra dentro de las prácticas restrictivas establecidas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadraría en lo dispuesto por artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (la prohibición general). Esto es, que con la misma conducta se pueden violar dos disposiciones diferentes. Por las anteriores consideraciones, la Delegatura le imputó a ANGELCOM una infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, con base en los mismos supuestos

254 Minuto 02:20:48 a 02:21:16. Declaración de JAVIER CANCELA FRÍAS de 21 de septiembre de 2017. Folios 7740 y 7741 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



146

de hecho que fundamentaron la imputación de la conducta anticompetitiva prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Así, dado que en el presente Informe ha quedado suficientemente explicado que ANGELCOM no incurrió en la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que no cumplió con el primero de los requisitos necesarios exigidos por la norma para ello, esto es, dado que se demostró que este agente económico no tenía posición de dominio en el mercado relevante definido, y que este cargo fue imputado con base en los mismos hechos y circunstancias que dieron lugar a la imputación del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no puede concluirse entonces que ANGELCOM infringió la prohibición general del régimen de libre competencia económica con su conducta. Por lo expuesto, esta Delegatura procederá a recomendar el archivo de la presente investigación en contra de ANGELCOM por la supuesta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2. ANÁLISIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS A KEB Según la Resolución de Apertura, KEB infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que este se obligó solidariamente en el cumplimiento de las prestaciones y obligaciones derivadas del Contrato de Concesión para la operación de la Fase II, al ser parte junto con ANGELCOM de la UT FASE II, la cual resultó adjudicataria de dicho Contrato. En esa medida, de conformidad con lo señalado en la Resolución de Apertura, KEB se encontraba en la obligación de entregar la información requerida por TRANSMILENIO para la adecuada integración del servicio de recaudo del Sistema. Así, en la Resolución de Apertura se señaló que “la presunta conducta anticompetitiva adelantada por KEB habría consistido en incumplir su obligación contractual solidaria, al negarse y actuar negligente al momento de suministrar la información necesaria para que con ella se procediera en los términos previstos para integrar las plataformas tecnológicas”. Dicho lo anterior, debe indicarse que debido a que en el presente caso no se demostró ni probó responsabilidad administrativa alguna por parte de ANGELCOM por la infracción del régimen de libre competencia económica, tampoco podría predicarse responsabilidad administrativa por parte de KEB quien era parte de la UT FASE II junto con ANGELCOM. Ahora, aun en el caso en que esta Delegatura hubiese considerado que, en efecto, se presentó una dilación en la entrega de información por parte de ANGELCOM y, de contera, por parte de KEB, dicha dilación no tendría la idoneidad para afectar la libre competencia. 5.3. ANÁLISIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS A SAR En la Resolución de Apertura, se le imputó a SAR la comisión de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a restringir la libre competencia. Dicha conducta estaba sustentada en los retrasos o demoras en que incurrió SAR en la entrega de información técnica solicitada por parte de RECAUDO BOGOTÁ, lo cual, según el acto de apertura, pudo dificultar el proceso de integración.



147

Ahora, si bien dichas demoras fueron objeto de reproche en la decisión del proceso No. 13-54933 de competencia desleal que tuvo lugar en sede judicial de esta Superintendencia, es de advertir que no pudo demostrarse que dichos comportamientos generaron limitaciones en la competencia en el mercado relevante definido por todo lo expuesto. De igual forma en la Resolución de Apertura, también se le imputó a SAR la responsabilidad prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Dicha infracción fue atribuida a SAR en su calidad de representante legal de KEB TECHNOLOGY CO LTD. Lo anterior se advirtió en la Resolución No. 65435 de 2015 “Por la cual se modifica el acto de apertura”, como quiera que en el artículo 263 del Código de Comercio, “el administrador de la referida sucursal [KEB TECHNOLOGY COLOMBIA] cuenta con facultades para representar a la sociedad extranjera, en este caso KEB TECHNOLOGY CO LTD”. En ese sentido, dado que no se estableció la responsabilidad de KEB TECHNOLOGY CO LTD por la transgresión de las normas sobre protección de la competencia; los representantes legales o administradores no resultan involucrados en las infracciones por una posible colaboración, facilitación, autorización, ejecución o por haber tolerado las conductas anticompetitivas del agente económico. En consecuencia, con fundamento en el análisis realizado respecto de las personas investigadas, corresponderá a esta Delegatura recomendar el archivo de la investigación adelantada en contra de SAR por la presunta vulneración del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RELACIONADAS CON ALGUNOS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS Una vez la Delegatura analizó los argumentos formulados por los investigados en relación con la imputación de la Resolución de Apertura, realizará algunas consideraciones sobre los procesos de competencia desleal y el de prácticas restrictivas de la competencia adelantados en el presente caso por esta Superintendencia. Es de aclarar que esta Delegatura no se pronunciará, por razones de economía procesal, respecto de las demás defensas presentadas, toda vez que estas estuvieron encaminadas a desvirtuar algunas de las circunstancias fácticas descritas en la Resolución de Apertura, las cuales no fueron analizadas en este Informe. Lo anterior, por cuanto el análisis de la conducta se basó en la determinación del mercado relevante definido, en el que se demostró que ANGELCOM no tiene posición de dominio, razón por la cual resulta impertinente que esta Delegatura se pronuncie sobre las defensas relacionadas con la imputación fáctica descrita en el acto de apertura.



148

6.1. SOBRE LA DEFENSA RELACIONADA CON LOS PROCESOS POR COMPETENCIA DESLEAL

6.1.1. Argumentos de los investigados La defensa de ANGELCOM y de otros investigados señaló que los litigios por competencia desleal se limitan a la resolución de conflictos interpartes, mientras que la investigación por prácticas restrictivas de la competencia pretende la protección del mercado y el interés general. Igualmente, advirtió que la mecánica, finalidad y estructura del proceso jurisdiccional por competencia desleal es notablemente distinto del procedimiento administrativo sancionador por prácticas restrictivas de la competencia y, en esa medida, no resulta vinculante para esta Delegatura derivar su decisión de las alegaciones de las partes en el proceso jurisdiccional, de las conclusiones a las que llego el juez en la sentencia o de las medidas cautelares decretadas por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Adicionalmente, señaló que las peticiones probatorias del procedimiento de competencia desleal se dieron con ocasión de una finalidad diferente de la de la presente actuación administrativa255. En la audiencia de sustentación verbal, ANGELCOM y otros investigados reiteraron que no existió identidad en los fundamentos jurídicos y en los sujetos procesales intervinientes en el proceso de competencia desleal y en el de prácticas restrictivas de la competencia256. En ese sentido, los investigados adujeron que esta Delegatura no se encuentra vinculada con el fallo proferido en el proceso de competencia desleal identificado con el No. 13-54933, pues de ser así la Delegatura incurriría en un “prejuzgamiento” que resultaría en la vulneración de las garantías procesales de los hoy investigados257. Por su parte, RECAUDO BOGOTÁ realizó algunas consideraciones en relación con este tema, dada su calidad de tercero interesado en las resultas de esta investigación. Así pues, durante la audiencia de sustentación verbal, RECAUDO BOGOTÁ realizó un juicio de responsabilidad sancionatoria administrativa, conforme con el cual indicó que ANGELCOM adelantó un comportamiento de tipo doloso. La anterior afirmación se fundamentó, por una parte, en el hecho de que SAR no cumplió con la medida cautelar ordenada en el proceso No. 13-54933 y, por otra parte, en razón de que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró que ANGELCOM y SAR contrariaron los usos honestos258.

255 Folio 5315 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. 256 Minuto 37:50 a 37:59. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 al 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 257 Minuto 37:50 a 38:20. Parte III. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 al 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 258 Minuto 24:00 a 26:00. Parte II. Audiencia de Sustentación Verbal del 4 de abril de 2018. Folios 7959 al 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



149

6.1.2. Sobre los procesos de competencia desleal No. 12-74113 (ANGELCOM y SAR v. RECAUDO BOGOTÁ) y No. 13-54933 (RECAUDO BOGOTÁ v. ANGELCOM y SAR) Precisado lo anterior, es necesario aclarar que en esta Superintendencia se iniciaron dos procesos por conductas constitutivas de actos de competencia desleal, los cuales fueron de conocimiento de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Estos procesos se adelantaron en contra de varias de las personas que hacen parte de la presente actuación administrativa; el primero, identificado con el radicado No. 12-74113 y, el segundo, con el radicado No. 13-54933. Este tema merece una mención especial por parte de esta Delegatura; de manera que, en primer lugar, se revisarán las particularidades propias de cada régimen legal para, a continuación, determinar los puntos de encuentro y las diferencias entre ellos. En segundo lugar, se revisarán las circunstancias fácticas de los mencionados procesos jurisdiccionales para, finalmente, proceder con las consideraciones de la Delegatura. 6.1.2.1. De los actos de competencia desleal La Ley 256 de 1996, “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”, tiene por objeto “garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado”259. El concepto de “Competencia Desleal” se encuentra definido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 como “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos deshonestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”. En este orden, la finalidad o bien jurídico tutelado por las normas que componen el régimen de competencia desleal es, principalmente, el interés particular de los competidores260, el cual se logra mediante la defensa de la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, el adecuado funcionamiento de los espacios colectivos de negociación y, en general, al garantizar la lealtad de los medios que utilizan los agentes para competir en el mercado. Los comportamientos que constituyen un acto de competencia desleal (artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996), requieren, además de los elementos propios de cada conducta, que los mismos se desarrollen con observancia de los siguientes ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996:

259 Ley 256 de 1996. “ARTÍCULO 1o. OBJETO. Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994.” 260 Ver: Corte Constitucional. Sentencia C-535 del 23 de octubre 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Numeral 5.1.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0178_1994.html#Inicio



150

i. Ámbito Objetivo (artículo 2): La Ley 256 se aplicará cuando la conducta ocurre u ocurrió en el mercado con una finalidad concurrencial. La finalidad concurrencial se presume cuando el acto se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. ii. Ámbito Subjetivo (artículo 3): Los destinatarios de la Ley son tanto los comerciantes como cualquier otro participante en el mercado y, en esa medida, su aplicación no está supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal. En otros términos, cualquier partícipe en el mercado puede ser sujeto activo o pasivo de un acto de competencia desleal sin que exista una relación de competencia entre estos. iii. Ámbito Territorial (artículo 4): Los efectos de los actos desleales deben tener lugar, o deben estar llamados a tenerlos, en el mercado colombiano. En esa medida, cualquier persona que participe en el mercado colombiano, o que tenga la intención de hacerlo, y que considere que sus intereses económicos resultaron perjudicados o amenazados por un acto de competencia desleal, se encuentra legitimado para adelantar, ante la autoridad competente, la acción declarativa y de condena261 y/o la acción preventiva o de prohibición262, previstas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996. Las autoridades competentes para conocer de estas acciones, dado que el bien tutelado es el interés particular de los competidores, son los Jueces Civiles del Circuito en primera instancia263 y esta Superintendencia264 por medio de la

261 Artículo 20 de la Ley 256 de 1996. “Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley”. 262 Artículo 20 de la Ley 256 de 1996. “Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno.” 263 Ley 1564 de 2012. “ARTÍCULO 20. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de competencia desleal, sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a las autoridades administrativas.”

264 Dichas facultades jurisdiccionales son ejercidas por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales (numerales 5 a 8 del artículo 21 del Decreto 4886 de 2011) de esta Superintendencia, conforme las siguientes disposiciones: Ley 1564 de 2012. “ARTÍCULO 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: 1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: (…)

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0256_1996.html#33



151

Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Estos procesos se adelantan mediante el procedimiento verbal265 establecido en el CGP. 6.1.2.2. De las prácticas restrictivas de la libre competencia económica El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, establece que la libre competencia económica es un derecho colectivo que supone responsabilidades. Por una parte, y entendida como responsabilidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido la libre competencia como una “pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres”266. Por otra parte, la Corte Constitucional ha resaltado la importancia de la libre competencia como un derecho, puesto que la misma “conduce a (i) garantizar una mayor oferta y calidad de los bienes y servicios disponibles para los consumidores; (ii) permite evitar la creación de monopolios; (iii) permite la reducción de los precios de los productos; (iv) asegura la innovación tecnológica; (v) conduce a un mejor empleo de los recursos existentes; (vi) evita una concentración excesiva de la riqueza; y (vii) comporta un mayor bienestar de la sociedad y de los individuos”267. Conforme con lo anterior, se advierte que la principal finalidad de la libre competencia económica es generar un mayor nivel bienestar en la sociedad, de la cual hacen parte tanto los consumidores como los empresarios. Así lo señaló la Corte Constitucional, cuando definió la libre competencia como:

“(…) la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante. (…) Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la

b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal.” Decreto 4886 de 2011. “ARTÍCULO 1o. FUNCIONES GENERALES. (…) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…) 4. Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.” 265 Ley 1564 de 2012. Artículo 24. “PARÁGRAFO 3o. Las autoridades administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces.” 266 Corte Constitucional. Sentencia C-535 del 23 de octubre 1997. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Referencia: D-1598. 267 Corte Constitucional. Sentencia C-432 del 2 de junio de 2010. M.P: Humberto Antonio Sierra Porto. Referencia: D-7946



152

posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros”268

La finalidad o bien jurídico tutelado por el régimen de protección de la competencia es el interés general en los mercados269, toda vez que garantizar la libre competencia permite maximizar el bienestar de los consumidores, asegurar la participación libre de las empresas en el mercado, regular eficientemente la asignación de recursos y propugnar por la eficiencia económica. Este régimen de protección de la competencia, compuesto principalmente por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen270, permiten la protección de la competencia a través de dos tipos de actividades: preventiva y correctiva. En el segundo caso, las investigaciones administrativas por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia son adelantadas, de forma exclusiva, por esta Superintendencia, designada por la Ley 1340 de 2009 como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia271. Dichas facultades también se encuentran establecidas en los numerales 2 a 16 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y los numerales 1 a 4 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. En particular, este tipo de investigaciones son instruidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 12 del Decreto 2153 de 1992, y el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011272.

268Extracto de la Sentencia C-032 del 25 de enero de 2017, M.P: Alberto Rojas Ríos, Expediente D-11430, en la cual se hace referencia a la Sentencia C-909 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Consideración Quinta, usando como intertextos las sentencias C-197 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-992 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-389 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 269 Cfr: Corte Constitucional. Sentencia C-616 del 13 de junio de 2011. M.P: Rodrigo Escobar Gil. Numeral 4.3. 270 Ley 1340 de 2009. “ARTÍCULO 4o. NORMATIVIDAD APLICABLE. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico.” 271 Ley 1340 de 2009. “ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.” 272 Decreto 4886 de 2011. “ARTÍCULO 9o. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (…) 4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.



153

Como quiera que la finalidad del régimen de protección de la competencia es la protección del interés general en los mercados, y de conformidad con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política273, las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia se adelantarán mediante el procedimiento administrativo sancionador establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, en concordancia con el CPACA. El procedimiento se encuentra compuesto de tres etapas, cuales son: i) averiguación preliminar; ii) investigación formal y; iii) decisión. 6.1.2.3. De las diferencias y similitudes entre los actos de competencia desleal y las prácticas restrictivas de la libre competencia De conformidad con las consideraciones realizadas en los dos acápites precedentes, es posible identificar las siguientes diferencias y similitudes entre el régimen de competencia desleal y el régimen de protección de la libre competencia:

La finalidad de las normas de competencia desleal es la protección del interés particular de los competidores, mientras que la finalidad del régimen de protección de la competencia es la salvaguarda del interés general en los mercados.

El bien jurídico tutelado por las normas de competencia desleal es la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, el adecuado funcionamiento de los espacios colectivos de negociación y la lealtad de los medios que utilizan los agentes para competir en el mercado. Por su parte, el bien jurídico tutelado por el régimen de protección de la competencia es el bienestar de los consumidores, la participación libre de las empresas en el mercado, la adecuada asignación de recursos y la eficiencia económica.

En relación con los ámbitos de aplicación de la ley, mientras que las normas de competencia desleal requieren una finalidad concurrencial en la conducta del agente económico, el régimen de protección de la competencia no establece este requisito para reprochar la realización de una práctica restrictiva de la competencia.

Esta Superintendencia cuenta con facultades para adelantar las investigaciones tanto de conductas constitutivas de actos de competencia desleal, como de prácticas restrictivas de la competencia. La diferencia radica en que, dadas precisamente las finalidades de cada régimen, los procesos por competencia desleal que únicamente involucran conflictos entre intereses de particulares, los adelanta la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales en ejercicio de facultades jurisdiccionales y en aplicación del procedimiento verbal del CGP, mientras que las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, que incluye aquellas conductas constitutivas de actos de competencia desleal administrativa, las adelanta la Delegatura para la Protección de la Competencia en ejercicio de facultades administrativas y por medio del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

273 Constitución Política de Colombia. “ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” (Destacado y subrayado fuera de texto)



154

6.1.2.4. Procesos por competencia desleal No. 12-74113 (ANGELCOM y SAR v. RECAUDO BOGOTÁ) y No. 13-54933 (RECAUDO BOGOTÁ v. ANGELCOM y SAR) Como se anticipó, en la Resolución de Apertura se mencionaron dos procesos adelantados por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales; en el segundo de ellos se declaró que ANGELCOM y SAR, infringieron el régimen de competencia desleal. El primer proceso, identificado con el radicado No. 12-74113, inició por demanda presentada por ANGELCOM y SAR en contra de RECAUDO BOGOTÁ, por la presunta comisión de las conductas desleales de desorganización, descrédito, engaño y violación de secretos profesionales. Este proceso finalizó con sentencia del 29 de noviembre de 2013, en la cual se desestimaron la totalidad de las pretensiones de la parte demandante por falta de pruebas que acreditaran la ocurrencia de los hechos alegados274. En este proceso se ordenaron medidas cautelares que no fueron objeto de traslado al expediente de la presente actuación administrativa. El segundo proceso, identificado con el radicado No. 13-54933, inició por demanda presentada por RECAUDO BOGOTÁ en contra de ANGELCOM y SAR, en la cual se adujo la presunta comisión de las conductas desleales de desorganización, descrédito, inducción a la ruptura contractual, engaño, violación de normas y prohibición general. En los hechos que dieron inicio a este proceso, se tiene que el 13 de marzo de 2013, RECAUDO BOGOTÁ solicitó a ANGELCOM el precio de unas licencias de producción para unos módulos SAM. Posteriormente, RECAUDO BOGOTÁ alegó la falta de respuesta por parte de ANGELCOM, lo cual fue el motivo para que presentara el 20 de marzo de 2013 una demanda por competencia desleal en contra de ANGELCOM, la cual estuvo acompañada por una solicitud de medidas cautelares275. En este orden, por medio del Auto No. 9734 del 30 de abril de 2013276, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales le ordenó a ANGELCOM, como medida cautelar, entregar la información relacionada con el valor de las licencias necesarias para llevar a cabo el proceso integración. Esta medida cautelar fue acatada por ANGELCOM mediante comunicación del 15 de mayo de 2013, en la cual le informó a RECAUDO BOGOTÁ que el titular de las licencias de software era SAR, empresa que conocía el valor de las mismas y con quien se debía adelantar su negociación. Por consiguiente en comunicación del 30 de mayo de 2013, RECAUDO BOGOTÁ le solicitó a SAR el precio de las ya mencionadas licencias. Posteriormente, RECAUDO BOGOTÁ decidió modificar la demanda de competencia desleal presentada en contra de ANGELCOM, para que se incluyera a SAR como parte accionada, lo anterior por causa de la alegación del demandante sobre demoras de SAR en el suministro de la información solicitada. En

274 Superintendencia. Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencia del 29 de noviembre de 2013. Disponible en: https://vimeo.com/85935875 275 Superintendencia. Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencia del 10 de junio de 2015. Disponible en: https://vimeo.com/133557442 276 Folios 3889 a 3896 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.

https://vimeo.com/85935875

https://vimeo.com/133557442



155

consecuencia, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales profirió el Auto No. 34007 del 25 de octubre de 2013277, en el cual le ordenó a SAR, como medida cautelar, informar a RECAUDO BOGOTÁ el valor de las licencias y desarrollos tecnológicos necesarios para adelantar el proceso de integración de los medios de pago. Ahora, el 5 de junio de 2014, RECAUDO BOGOTÁ presentó un memorial para informar que las demandadas no habían acatado las ordenes cautelares descritas. En atención de lo anterior, y de conformidad con las pruebas disponibles en el proceso, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, mediante Auto No. 38254 de 26 de agosto de 2014278, declaró el incumplimiento por parte de SAR de la medida cautelar ordenada en el Auto No. 34007 de 2013. En consecuencia, mediante el Auto No. 968 del 14 de enero de 2015279, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales impuso a SAR una multa por desacato de orden judicial. Este proceso finalizó con sentencia del 10 de junio de 2015, en la cual se declaró que ANGELCOM y SAR incurrieron en la violación del principio de la buena fe comercial previsto en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 (prohibición general), y se desestimaron las demás pretensiones formuladas por la parte demandante. En contra de esta Sentencia el demandante y el demandado interpusieron el respectivo recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 7 de julio de 2016. En esta providencia, el Tribunal modificó la imputación jurídica realizada por la Superintendencia y, en ese sentido, declaró que ANGELCOM y SAR incurrieron en una conducta desleal por contrariar los usos honestos en materia industrial, en la forma contemplada en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Finalmente, en sentencia del 12 de septiembre de 2017, la Corte Suprema de Justicia declaró desierto el recurso extraordinario de casación presentado por la sociedad INVERÁNGEL S. en C., coadyuvante de ANGELCOM y SAR. 6.1.2.5. Consideraciones de la Delegatura Dadas las anteriores precisiones, la Delegatura se dispone a realizar sus consideraciones respecto de los procesos por competencia desleal referenciados en la Resolución de Apertura, y que fueron objeto de los alegatos presentados por los investigados y el tercero interesado. En este punto es pertinente determinar la forma en que se citaron los procesos por competencia desleal No. 12-74113 y No. 13-54933 en la Resolución de Apertura de la presente investigación. Como se puede apreciar en el mencionado acto administrativo, los procesos por competencia desleal adelantados por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales fueron referenciados de dos maneras:

La primera, como eventos o factores que permitieron a la Delegatura contextualizar la narración cronológica de los hechos en los cuales se fundamentó la imputación de cargos. Como se observa en dicha Resolución, los procesos y sus

277 Folios 3689 a 3691 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 278 Folios 3929 a 3932 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 279 Folios 5177 a 5182 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.



156

medidas cautelares crearon un escenario en el cual se presentaron interacciones y comunicaciones entre los sujetos procesales, las cuales en su momento se consideraron relevantes para la presente investigación. En razón de esta situación, la Delegatura realizó dichas referencias que, dada su importancia, no se podían omitir independientemente de los resultados de los procesos jurisdiccionales.

La segunda, como hechos o circunstancias jurídicamente relevantes para la determinación de la imputación fáctica y jurídica de la Resolución de Apertura. De esta forma, los procesos por competencia desleal, en particular los autos en los que se ordenaron medidas cautelares y aquellos en los que se declaró su incumplimiento, fueron incluidos como supuestos fácticos en el acto de apertura. Ahora, se debe precisar que la imputación fáctica se realizó de conformidad con las evidencias que, para ese momento, obraban en el expediente de esta investigación, ya sea porque las mismas fueron recolectadas por esta Delegatura, o allegadas por los investigados y el tercero interesado durante el curso de la presente actuación. En ambos casos, las evidencias en las que se soportó la Resolución de Apertura fueron obtenidas con plena observancia de las normas procesales y en atención de las necesidades propias de esta investigación. En este orden de ideas, de una u otra manera -como contexto o como hecho jurídicamente relevante para la imputación- la Delegatura cuenta con plenas facultades y competencias para realizar este tipo de referencias relacionadas con procesos de competencia desleal. Lo anterior no significa que cuando en sede judicial se declare que una persona incurrió en una conducta desleal o que incumplió una medida cautelar en esta materia, ello constituye por sí mismo una práctica restrictiva de la competencia que deba ser objeto de reproche por parte de esta Delegatura. En estos acápites se determinó que, aun cuando los procesos por la vulneración de ambos regímenes se adelantan en esta Superintendencia, sus finalidades son sustancialmente distintas, pues la competencia desleal busca la protección del interés particular de los competidores, mientras que las normas sobre libre competencia económica propenden por el interés general de los mercados. En esa medida, las conductas y el procedimiento son diferentes para cada régimen legal. De la misma manera, se precisó que la Superintendencia tiene el deber de velar por el cumplimiento de las normas de competencia desleal en ejercicio de facultades jurisdiccionales por medio de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, mientras que el cumplimiento del régimen de protección de la competencia es garantizado por medio de la Delegatura para la Protección de la Competencia en ejercicio de facultades administrativas. Ahora bien, como se anotó por parte de los investigados, el hecho de que en la imputación fáctica de la presente actuación se hayan referenciado hechos o actuaciones de los procesos jurisdiccionales por competencia desleal – como fueron las medidas cautelares -, no significa que esta Delegatura deba decidir en el mismo sentido en que lo hizo la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Ello es así, precisamente y como quedó establecido, por las diferencias entre el régimen de competencia desleal y el régimen de protección de la libre competencia, tal como se describe en la tabla a continuación:



157

Diferencias del proceso de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia

Proceso judicial de competencia desleal Proceso administrativo de prácticas restrictivas

de la competencia

Finalidad: Protección del interés particular de los competidores

Finalidad: Protección del interés general y del bienestar económico

Fundamentos jurídicos: Ley 256 de 1996, numeral 3 del artículo 20 del CGP, el literal b, numeral 1 del Artículo 24 del CGP, y los numerales 4 a 7 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

Fundamentos jurídicos: Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, Ley 256 de 1996 con aplicación en sede administrativa.

Dependencias: Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia.

Dependencias: Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia.

Competencia: La Delegatura decide en ejercicio de las facultades jurisdiccionales.

Competencia: La Delegatura decide en su calidad de autoridad administrativa.

Procedimientos: Procedimiento verbal del CGP.

Procedimientos: Procedimiento administrativo sancionador, establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, en concordancia con el CPACA

Comportamientos reprochables: Se requiere que la conducta del agente haya tenido fines concurrenciales. Las conductas se encuentran descritas en los artículos 7 al 19 de la Ley 256 de 1996.

Comportamientos reprochables: No se requiere que la conducta del agente haya tenido fines concurrenciales. Las conductas se encuentran descritas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. También son objeto de reproche las conductas descritas en los artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996, siempre que dichos comportamientos trasciendan de la afectación particular, para generar una afectación al mercado en general.

Fuente: Elaboración Superintendencia

Además de lo expuesto debe resaltarse que la Delegatura para la Protección de la Competencia, además del procedimiento y las normas aplicables, debe tener en cuenta el análisis de unos supuestos fácticos, jurídicos y probatorios distintos de los que se analizaron por parte de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales en los procesos No. 12-74113 y No. 13-54933. En esta línea, dadas las particularidades de las conductas imputadas en la presente actuación, y que las mismas son propias del régimen de protección de la competencia, esta Delegatura debe considerar, entre otras, la definición de un mercado relevante, la existencia de posición de dominio y el abuso de dicha posición orientado a la obstrucción del mercado, categorías que no requirieron ser analizadas en los procesos por competencia desleal. Lo hasta aquí señalado fue presentado como argumento por algunos de los investigados, de tal forma que durante la audiencia de sustentación verbal el apoderado de ANGELCOM y de otros investigados argumentó que los procesos por competencia desleal “se dieron bajo una realidad de unas normas sustantivas y procesales distintas, con unos sujetos procesales que no eran coincidentes y con unas pruebas diferentes”280. Con lo cual, la Delegatura concuerda con lo señalado

por el apoderado de ANGELCOM y de otros investigados en dicha audiencia, en el entendido que resulta “perfectamente posible que este proceso tenga una

280 Minuto 00:36:50. Parte 3. Audiencia de sustentación verbal del 4 de abril de 2018. Folio 7959 a 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



158

culminación distinta sin que eso desdiga de las conclusiones que se pudieron haber allegado por esta misma Entidad en el caso de competencia desleal”281.

7. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS Conforme con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer a los representantes legales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. Así, para que se configure la responsabilidad de los administradores y personas naturales que representan a los agentes de mercado por la infracción de las normas sobre libre competencia, debe haberse establecido previamente la responsabilidad de las sociedades, empresas o agentes de mercado de los que hacían parte. En consecuencia, en el caso particular, toda vez que no se encontró probada la responsabilidad de los agentes de mercado investigados, esta Delegatura encuentra que las personas naturales relacionadas a continuación, tampoco se encuentran incursas en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en consecuencia, se recomendará se archive esta investigación respecto de: 7.1. PERSONAS VINCULADAS CON ANGELCOM

PERSONAS INVESTIGADAS RELACIONADAS CON ANGELCOM


JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS

C.C. No. 19.251.138 Gerente general

RICARDO ÁNGEL OSPINA C.C. No. 17.141.938 Suplente del gerente


C.C. No. 17.163.935 Segundo suplente del gerente


C.C. No. 17.163.927 Tercer suplente del gerente

JAIRO CARLOS ANTONIO VELÁSQUEZ MEJÍA

C.C. No. 19.104.629 Cuarto suplente del gerente

MARTHA CECILIA BAHAMÓN DE RESTREPO

C.C. No. 34.041.416 Primer suplente del gerente


Unidos No. 548.454.400 Primer suplente del gerente

281 Minuto 00:38:10. Audiencia de sustentación verbal del 4 de abril de 2018. Folio 7959 a 7961 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente.



159

7.2. PERSONAS VINCULADAS CON SAR

PERSONAS INVESTIGADAS RELACIONADAS CON SAR



C.C. No. 19.251.336 Gerente y representante legal


primer suplente del representante legal



segundo suplente del representante legal



tercer suplente del representante legal


C.C. No. 10.132.675 Gerente


Unidos No. 548.454.400 Primer suplente del representante

legal

7.3. PERSONAS VINCULADAS CON KEB

PERSONAS INVESTIGADAS RELACIONADAS CON KEB



C.C. No. 19.251.336

Gerente y representante legal de SAR

RICARDO ÁNGEL OSPINA C.C. No.

17.141.938 Primer suplente del gerente y primer

suplente del representante legal de SAR


C.C. No. 17.163.935

Segundo suplente del gerente y segundo suplente del representante legal de SAR


C.C. No. 17.163.927

Tercer suplente del gerente y tercer suplente del representante legal de SAR


C.C. No. 10.132.675

Gerente de SAR

CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA

Pasaporte No. 548.454.400

Primer suplente del representante legal de SAR

8. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: a) En relación con los agentes del mercado:

ARCHIVAR la presente actuación administrativa por las razones explicadas en el cuerpo del presente Informe Motivado en favor de ANGELCOM, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

ARCHIVAR la presente actuación administrativa por las razones explicadas en el cuerpo del presente Informe Motivado en favor de SAR SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S., por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la



160

Ley 155 de 1959 y en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

ARCHIVAR la presente actuación administrativa por las razones explicadas en el cuerpo del presente Informe Motivado en favor de KEB TECHNOLOGY CO LTD., por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. b) En relación con las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados: ARCHIVAR la presente actuación administrativa por las razones explicadas en el cuerpo del presente Informe en favor de las siguientes personas naturales: 1. Vinculadas con ANGELCOM

JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.251.138.

RICARDO ÁNGEL OSPINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.141.938.

JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.163.935.

FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.163.927.

JAIRO CARLOS ANTONIO VELÁSQUEZ MEJÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.104.629.

MARTHA CECILIA BAHAMÓN DE RESTREPO, identificada con cédula de ciudadanía No. 34.041.416.

CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA, identificado con el Pasaporte de los Estados Unidos No. 548.454.400.

2. Vinculadas con SAR

JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.251.336.




JAIR HUMBERTO ORTÍZ VALLEJO, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.132.675.



161


3. Vinculadas con KEB

SAR SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S. identificada con NIT 860.512.079, en su calidad de Representante Legal de KEB TECHNOLOGY CO LTD.

JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.251.336.




JAIR HUMBERTO ORTÍZ VALLEJO, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.132.675.


Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DELA COMPETENCIA...

Documents

Transcript of DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DELA COMPETENCIA...