DEL PERU EXPEDIENTE : 00090-2016-31 -0301-SP-PE-01 · 2018-12-11 · corte superior de justicia de...

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE APURIMAC

SALA PENAL DE APELACIONES

PODER JUDICIAL DEL PERU

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EXPEDIENTE : 00090-2016-31 -0301-SP-PE-01 ESPECIALISTA : PALOMINO CATACORA, ABRAHAM. MINISTERIO PUBLICO : FISCALIA SUPERIOR ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS APURIMAC. IMPUTADO : YOSHI HUAMAN HILARES Y OTROS. DELITO : COLUSION AGRAVADA. AGRAVIADO : ESTADO.

SENTENCIA DE VISTA

Resolución Nro. 43

Abancay, veintiocho de agosto

Del dos mil dieciocho.

VISTO y OÍDOS EN AUDIENCIA PÚBLICA DE APELACION DE SENTENCIA, llevada a cabo en la Sala de Audiencias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, con sede en el Distrito y Provincia de Abancay, Departamento de Apurímac. El colegiado está integrado por los magistrados Rene Gonsalo Olmos Huallpa (Presidente) Reynaldo Justo Mendoza Marín (Director de Debates) y Nely Condori Zevallos.

I. PARTE EXPOSITIVA.- 1.1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES:

� WILBER AGUILAR VEGA, Fiscal Superior de la Fiscalía Superior Especializada en

Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Apurímac, con domicilio procesal en el Jr. Unión N° 227-229 cuarto nivel de esta Ciudad, con teléfono celular N° 987589404, con casilla electrónica N° 68146, con correo electronico [email protected].

� BELTRAN TINTAYA AYBAR, en representación de la Procuraduría de la Contraloría General de República, con registro del colegio de Abogados de Apurímac N° 663, con domicilio procesal Jr. Junín N° 215 de Abancay, con correo electrónico [email protected], con teléfono celular N° 989181257.

� FELIX PAOLO ALDEA QUINCHO, Abogado con registro del Colegio de Abogados

Lima N° 59329, con domicilio procesal en el Jr. Apurímac N° 120, oficina 1-A de la ciudad de Abancay, con casilla electrónica N° 60790 y teléfono celular N° 975643113, en este acto sumiendo asumiendo la defensa técnica del imputado Yoshi Huaman Hilares.

� JHON OBLITAS JUARES, Abogado con registro del Colegio de Abogados de

Apurímac N° 1354, con domicilio procesal en el Jr. Unión N° 227 Segundo Piso, oficina N° 202 de la ciudad de Abancay, con teléfono celular N° 977134184, con casilla electrónica N° 51208, en este acto de la audiencia asumiendo al defensa técnica de la imputada Juana Gladys Junes Choque.

CORTE SUPERIOR DE APURIMAC Vocal: MENDOZA MARIN, REYNALDO J. Fecha: 17/09/2018 13:29:44 Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL D.Judicial: APURIMAC/ABANCAY FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE APURIMAC Secretario: HUAMANI LLIMPI BETSY MILAGROS Fecha: 17/09/2018 13:30:52 Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL D.Judicial: APURIMAC/ABANCAY FIRMA DIGITAL




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� ISAUL GONZALES AGUIRRE, Defensor Público con registro del Colegio de Abogados de Apurímac N° 728, con domicilio procesal en el local de la Suprefectura primer piso Plaza de Armas de Aymaraes, con teléfono celular N° 987296821, con correo electrónico [email protected], en este acto de audiencia asumiendo la defensa técnica de los imputados Francisco Zegarra Puga y Julian Taipe Leiva.

� IMPUTADO YOSHI HUAMAN HILARES, identificado con DNI N° 40477962.

� IMPUTADA JUANA GLADYS JUNES CHOQUE, identificada con DNI N°

21443288.

� IMPUTADO FRANCISCO ZEGARRA PUGA, identificado con DNI N° 31344456, con domicilio en el Jr. San Martin s/n - Colcabamba, con telefono celular N° 953474203.

� IMPUTADO JULIAN TAIPE LEYVA, identificado con DNI N° 31030878, con domicilio en la Av. El Arco - Chinchichaca - Abancay.

II.- SENTENCIA MATERIA DE APELACIÓN. 2.1.- Resulta ser la sentencia absolutoria (Resolución N° 35) de fecha veintitrés de marzo del año dos mil dieciocho, donde el Juzgado Penal Unipersonal de Aymaraes, resuelve: 1.- ABSOLVIENDO a JULIÁN TAIPE LEYVA (Autor), YOSSHI HUAMAN HILARES Y JUANA GLADYS JUNES CHOQUE (cómplices), de la Comisión del Delito Contra la Administración Pública, delitos cometidos por funcionarios públicos, en la modalidad de Colusión Agravada tipificado en el artículo 384 segundo párrafo del Código Penal y contra FRANCISCO ZEGARRA PUGA, como autor de la comisión del delito contra la Administración Pública, Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, en la modalidad de colusión simple tipificado en el artículo 384 primer párrafo del Código Penal, todo en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Colcabamba, debidamente representada por la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República.2.- DISPONIENDO la exoneración del pago de costas al Ministerio Público.3.- DISPONIENDO: que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se habrían originado con motivo de los hechos materia de juzgamiento. Con lo demás que contiene. 2.2.- Esta sentencia fue apelada por:

1. La Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Abancay, con los fundamentos que contienen en su recurso de apelación que obra a folios 421 y siguientes.

2. Teodoro Beltrán Tintaya Ayvar delegado por el Procurador Público de la Contraloría General de la República, con los fundamentos que contiene su recurso de apelación a fojas 127 y siguientes.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION. 3.1.-PRETENSION DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Abancay, solicita que se declare la nulidad de la




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sentencia apelada, con los siguientes fundamentos:

1. Refiere que, la pretensión impugnatoria por parte del Ministerio Público, es que la sentencia adolece de graves deficiencias que afectan el derecho constitucional y supra constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales.

2. No fueron valoradas de manera racional los elementos de convicción que fueron actuados en el juicio oral, por tanto solicito que se declare la nulidad de la sentencia venida en grado.

3.2.-PRETENSION DE LA PARTE CIVIL.- Teodoro Beltrán Tintaya Ayvar delegado por el Procurador Público de la Contraloría General de la República, al impugnar la sentencia, sustenta su recurso en los siguientes agravios que en esencia son de nulidad:

1. Que la sentencia apelada no contiene una correlación entre la acusación y la decisión de la sentencia; pues en el interior del proceso se ha acreditado su posesión, por cuanto la actuación del Alcalde Julián Taipe Leyva y de los cómplices, quienes teniendo conocimiento que la propuesta técnica no cumplía los requerimientos técnicos mínimos presentó su propuesta al proceso de selección, cada uno por S/ 38, 177.77 transgrediendo las bases del proceso y las normas de contrataciones del Estado, concertándose con los miembros del Comité Especial; quienes le favorecieron otorgándole la buena pro en los cinco procesos de selección ., actuando dolosamente, en el presente caso, el alcalde actuó con dolo, pues teniendo conocimiento que en la ejecución de las letrinas era una “Obra”, sin embargo lo consideró como “Servicio”.

2. Que igualmente la sentencia apelada no guarda congruencia con la sentencia conformada expedida por el mismo juzgador; por cuanto mediante resolución No 15 de fecha 15 de setiembre del 2017, el Juzgador aprobó el acuerdo de conclusión anticipada del juicio oral arribado entre las partes procesales y condenó a Elizabeth Enciso Ríos como autora y responsable de la comisión del delito de colusión simple en agravio de la Municipalidad distrital de Colcabamba a la pena de dos años y siete meses de privativa de libertad suspendida en su ejecución por el lapso de un año y fijó en la suma de S/ 3,000.00 por concepto de Reparación civil.

3. Que la acusación era la misma que lo expuesto por el representante del Ministerio Público en su alegato de apertura, que es lo mismo que motiva la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, se señala que la acusada Elizabeth Enciso ríos conjuntamente con los acusados Francisco Zegarra Puga y Juan Manuel Soria conformaron el Comité Especial que admitió la propuesta del postor Yossi Huamán Hilares, pese a que este no cumplía ninguno de los requisitos de requerimiento técnico.

4. En este sentido el Juzgado debió demostrar en la sentencia cuales serian los fundamentos por los cuales, se apoya para declarar que no existió una concertación entre el acusado, el contratistas Yosshi Huamán Hilares y Juana Gladys Junes Choque con el Alcalde Julián Taipe Leyva para defraudar al Estado, representado por la Municipalidad distrital de Colcabamba y así declarar la absolución de los procesados. Por cuya razón se declare nula.

IV.- POSICION DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN. 4.1. PRETENSION DEL MINISTERIO PÚBLICO: El fiscal Superior solicita se




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declare la nulidad de la sentencia venida en grado en todos sus extremos con los siguientes

fundamentos:

1. La pretensión impugnatoria por parte del Ministerio Público es que la sentencia adolece de graves deficiencias que afectan el derecho constitucional y supra constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, no fueron valoradas de manera racional los elementos de convicción que fueron actuados en el juicio oral, por tanto solicito que se declare la nulidad de la sentencia venida en grado.

4.2.- PRETENSION DEL SENTENCIADO.- La defensa técnica de los sentenciados, solicitan lo siguiente:

1.- DEFENSA TÉCNICA DE YOSHI HUAMAN HILARES.- La defensa técnica del Ingeniero Yosshi Huamán Hilares va solicitar que confirme la sentencia venida en grado por cinco argumentos que van a ser objeto de debate en esta audiencia de apelación:

• El primero es que solicitamos a este tribunal que sea absolutamente respetuosa al principio de congruencia procesal recursiva establecidas en las Casaciones 413-2014 y 300-2014 por la Corte Suprema, esto significa que no permitamos que las partes introduzcan argumentos más allá de aquellos plasmados de manera escrita por el sistema mixto que ha reconocido la Corte Suprema al Sistema Recursivo.

• Segundo también se va solicitar que se confirme, porque el argumento sostenida de manera escrita que la sentencia final se aparta de la sentencia de conformidad, no es un argumento para anular la sentencia, así establecidos en los fundamentos 17 y 18 del Acuerdo Plenario 05-2008 relativo a la terminación anticipada en el juicio oral, que es un argumento que las partes lo han propuesto de manera escrita.

• El tercer argumento por el cual consideramos que esta sentencia debe ser confirmada, es que la fiscalía, ni en el requerimiento acusatorio ni en el alegato de apertura, ni en el alegato de cierre como se va pedir que se escuche en esta instancia, ni en el recurso escrito ha planteado, un escenario de prueba indiciaria; sin embargo pretende que el A quo cumpla una carga probatoria que no ha cumplido fiscalía y esto se aparta de las reglas sobre carga de la prueba establecido en el Código Procesal, lo que significaría que el tribunal exija en adelante establezca una sentencia donde sean los Jueces los que tengan que construir la carga de la prueba.

• Cuarto argumento la fiscalía sostiene y solo ha afirmado irregularidades administrativas que no son suficientes porque así lo ha dicho la Corte Suprema en la Casación 23-2016 Ica, respecto a diferenciar infracciones administrativas irregularidades administrativas y lo que es un indicio suficiente de colusión;

• Finalmente respecto de su patrocinado, y eso porque hay un argumento en el recurso de apelación, la defensa va demostrar que con las actas del 20 de enero, del 27 de julio, las declaraciones de Wilbert Abarca, el Informe Especial de la Contraloría No 1110-2014 y el informe técnico del perito Guido Anchayhua, dado que actuado todo esto, en el juicio oral habían argumentos suficientes para que su patrocinado no sea comprendido como extraneus en la imputación sobre la presunta comisión del delito de colusión.




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2.- DEFENSA TÉCNICA JUANA GLADYS JUNES CHOQUE.-Refiere que, esta parte al igual, va acreditar la inocencia de su patrocinada, demostrando en principio que principalmente el Informe N° 02-2014 emitido por el ingeniero Guido Anchayhua que viene a ser la pieza fundamental, el Informe de Contraloría viene a constituir un documento con insuficiencia probatoria para identificar la responsabilidad penal de su patrocinada; asimismo en vista de que la fiscalía ha estado exponiendo de manera desordenada los hechos que son materia de apelación, se va acreditar en este juicio de que su patrocinada se encuentra únicamente comprendida en el segundo hecho, también se va acreditar de que su patrocinada que en calidad de Supervisora del Proyecto en mención se ha conducido con la debida diligencia y también se va acreditar, que su responsabilidad alcanza hasta el 31 de enero del año 2011, finalmente se va demostrar de que todo esos datos de manera conjunta, acreditan la conducta neutral que vino ejerciendo su patrocinada; por tanto amerita su absolución de la acusación fiscal, que se confirme la sentencia venida en grado.

3.- DEFENSA TÉCNICA FRANCISCO ZEGARRA PUGA Y JULIAN TAIPE LEIVA.- La defensa técnica en este acto va solicitar que se confirme la sentencia venida en grado de apelación, interpuesto por el Representante del Ministerio Público y el Procurador Público, bajo los siguientes fundamentos: Que en la postulación del Representante del Ministerio Público, respecto a los hechos fácticos ha postulado tanto de manera oral y de manera escrita en el juicio de debate, irregularidades en el proceso de selección y ejecución, en efecto hubo irregularidades en el proceso de ejecución, lo que no tiene una connotación penal o no recae en una penalidad, en el presente caso; consideramos que la sentencia venida en grado ha sido debidamente fundamentada, los indicios postulados por la fiscalía y los elemento de convicción han sido compulsados adecuadamente por el Juez de primera instancia prueba de ello que habido una insuficiencia probatoria para establecer una responsabilidad penal en contra de sus defendidos, tanto de Francisco Zegarra Puga que viene a ser en el tipo penal colusión simple y como del señor Julián Taipe Leiva.

4.3.- PRETENSION DEL AGRAVIADO.- La defensa técnica del agraviado, solicita lo siguiente:

1. Coadyuvando con la posición del Ministerio Público en efecto los hechos que lo ha narrado de manera detallada, también esta parte afirma, en el extremo de que no obstante que existía un perfil definido como un proyecto integral, en este caso fue por el alcalde fraccionado a efectos de convertirse en cinco procesos de selección con la finalidad de beneficiar a un solo postor;

2. Asimismo se ha evidenciado que se ha designado a un Comité de manera contraria a la Ley de Contrataciones del Estado, teniendo en cuenta de que la normativa establece que debía estar compuesta por un integrante del área usuaria y por un técnico especialista, el cual no se cumplió.

3. Finalmente en la admisión de la propuesta técnica de los cinco procesos de selección ya fraccionados se han admitido propuestas de postor que no acreditó los términos de referencia que eran vitales para ser admitidas; sin embargo fue admitida y pasada a la siguiente etapa de evaluación técnica en la cual, también se han asignado puntajes mayores a lo que no ha estado debidamente acreditado por la evaluación requerida en las bases, emitiendo así un otorgamiento irregular de la Buena Pro al postor en este caso Yosshi Huamán Hilares, finalmente propiamente en la ejecución de la obra, se han evidenciado valorizaciones de partida no ejecutadas y deficientemente ejecutadas que afectan de manera contundente la naturaleza y la finalidad del proyecto.




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4. Hechos que no han sido analizados en la sentencia, tanto más si existe el informe pericial de la Contraloría General de la República que está valorada o contemplada como una pericia institucional de acuerdo al artículo 201, el que no ha sido debidamente valorada por el Juzgador, situación que agravia; además existen unas inconcordancias en la sentencia del Aquo, por cuanto existen sentencias los cuales no han sido concordante con estas sentencias.

4.4.- NUEVAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA.- Las partes procesales no han ofrecido ningún medio de prueba. 4.5.- ORALIZACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES: Que tanto el Ministerio Público y las demás partes procesales conforme se tiene el audio, han solicitado la oralización de pruebas documentales, los que se pondera en la presente resolución. V.- CARGOS IMPUTADOS EN LA ACUSACIÓN FISCAL: La imputación concreta

que dio lugar a la sentencia apelada, son los siguientes: HECHOS PRECEDENTES: En el portal electrónico del Ministerio de Economía y Finanzas, desde el 07 de 2008, figura aprobado con Código SNIP Nº 81383, el perfil de Proyecto de Inversión Pública (PIP) denominado “Mejoramiento, ampliación y construcción del sistema de saneamiento localidades de Colcabamba, Ccochapampa, Collana, Huayao y Molleyoc, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac”, teniendo como objetivo la disminución de la incidencia de infecciones intestinales, parasitosis y EDAS, en la población del distrito de Colcabamba. Este PIP considero entre sus componentes, la construcción de un reservorio, cámaras rompe presión y purga, instalación de redes de distribución (agua potable), instalación de arrastre hidráulico (158 letrinas), entre otros componentes. En base a dicho perfil, el ingeniero Teodoro Pimentel Godoy, elaboró el expediente técnico del proyecto: “Mejoramiento, ampliación y construcción del sistema de saneamiento localidades de Colcabamba, Ccochapampa, Collana, Huayao y Molleyoc, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, Región Apurímac”, de setiembre de 2011 (sin fecha exacta), considerando, entre sus componentes, la ejecución de 102 letrinas con arrastre hidráulico. Posteriormente, el componente letrinas sanitarias de arrastre hidráulico fue dividido del proyecto para originar el expediente técnico “Construcción de letrinas en la localidad de Colcabamba y anexos, distrito de Colcabamba, provincia de Aymaraes, Región de Apurímac, de diciembre del 2011, que también fue elaborado por el ingeniero Teodoro Pimentel Godoy, donde se considero la ejecución de 100 letrinas con arrastre hidráulico, con su presupuesto de infraestructura por S/ 191, 588,81 soles. Del mismo modo, el ingeniero Teodoro Pimentel Godoy, volvió a elaborar cinco (05) expedientes técnicos, que fueron aprobados resolutivamente por el alcalde Julián Taipe Leyva; de esta manera, los expedientes técnicos permitieron que posteriormente de manera irregular se convoque a cinco procesos de selección, toda vez que a pesar de tener cinco expedientes técnicos con el mismo objeto se convoco cinco procesos de selección con el mismo objeto, de acuerdo a lo siguiente:




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CUADRO Nº1

PROCESOS DE SELECCION QUE ACREDITA EL FRACCIONAMIENTO

Fuente: Expedientes Técnicos y Resolución de Alcaldía nº 309-2011-MCD de 19 de diciembre de 2011

HECHOS CONCOMITANTES: DESARROLLO DE LOS PROCESOS. a) Fase de programación y actos preparatorios.

Mediante Resolución de Alcaldía s/n, de junio de 2011, el alcalde Julián Taipe Leyva modificó el plan anual de contrataciones de la Entidad incorporando los cinco nuevos procesos de selección, situación que se ejecutó unilateralmente, porque dichas modificaciones, de acuerdo a sus precedentes deben debatirse en sesión de concejo para su aprobación, tal cual se tiene como precedente el acta Nº 14, de fecha 22 de octubre de 2011, correspondiente al Libro de Actas de Sesiones de la Entidad donde los miembros del Concejo aprobaron la construcción de letrinas en el distrito de Colcabamba. Asimismo, los expedientes de contratación de los procesos de selección contienen la carta Nº 01-2011-MCD/ODP de noviembre de 2011 (no precisa fecha), que no está firmada por servidor o funcionario de la Entidad o representante del área usuaria, situación que evidencia la transgresión del artículo 7º de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 10º de su Reglamento, al soslayar la participación del área usuaria (oficina de Infraestructura y Desarrollo Urbano Rural). Asimismo de los expedientes de contratación está, el resumen ejecutivo de noviembre de 2011 (no precisa fecha), suscrito por el Jefe de Abastecimientos Francisco Zegarra Puga, para la contratación de servicio de “Contratación de letrinas en las diferentes localidades de Colcabamba, Ccollana, Huayao, Molleyoc y Ccochapampa en el distrito de Colcabamba”, fijando un valor referencial para cada uno de los procesos, el importe de S/ 38 177,77; del mismo modo, se encuentra la certificación presupuestal del 11 de abril de 2011, certificación que no está firmada por funcionario o servidor de la Entidad que dé validez de este acto. Posteriormente, con el Informe Nº 10-2011-MDC, de diciembre de 2011 (no precisa fecha exacta), el Jefe de Abastecimiento Francisco Zegarra Puga, se dirigió al

Nº Nombre del proyecto Resolución de alcaldía que aprueba

Nº de proceso (amc)

monto del proyecto s/

Nº Fecha de aprobación 01 Construcción de letrinas en el anexo de

Huayao, distrito de Colcabamba, provincia de Aymaraes, región de Apurímac.

220-2011 A-M.D.C.

Diciembre de 2011 (no precisa fecha exacta)

AMC nº 11-2011 MCD

38 177,77

02 Construcción de letrinas en el anexo de Collana, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac

224-2011 A-M.D.C.


AMC nº 14-2011 MCD

38 177,77

03 Construcción de letrinas en el anexo de Ccochapampa, distrito de Colcabamba, provincia de Aymaraes, región de Apurímac.

223-2011 A-M.D.C.


AMC nº 13-2011 MCD

38 177,77

04 Construcción de letrinas en el anexo de Molleyoc, distrito de Colcabamba, provincia de Aymaraes, región de Apurímac.

222-2011 A-M.D.C.


AMC nº 12-2011 MCD

38 177,77

05 Construcción de letrinas en la localidad de Colcabamba, distrito de Colcabamba, provincia de Aymaraes, región de Apurímac.

221-2011 A-M.D.C.


AMC nº 10-2011 MCD

38 177,77

Total (S/.) 190 888,88




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alcalde Julián Taipe Leyva solicitando la apropiación de los 05 expedientes de contratación, los que fueron aprobados con Resolución de Alcaldía Nº 307-2011-MCD, del 16 de diciembre de 2011, por lo que, con Resolución de Alcaldía Nº 308-2011-MCD del 16 de diciembre de 2012, el alcalde Julián Taipe Leyva designó a el Comité Especial integrado de la siguiente manera.

CUADRO Nº 2 CONFORMACIÓN DEL COMITÉ ESPECIAL

Nº Apellidos y nombres Cargo Cargo en la Entidad

1 Francisco Zegarra Puga Presidente No precisa

2 Juan Manuel Soria Román Miembro titular No precisa

3 Elizabeth Enciso Ríos Miembro titular No precisa

Fuente: Resolución de Alcaldía nº 308-2011-MCD de fecha 16 de diciembre de 2011. En la conformación del Comité, el alcalde Julián Taipe Leyva soslayó el cuarto párrafo del artículo 24º de la Ley de Contrataciones del Estado, al no considerar un miembro perteneciente al área usuaria del servicio y otro que tuviera conocimiento técnico del objeto de contrataciones del Estado. Asimismo, en relación al Informe Nº 10-2011-MCD de diciembre de 2011 y el resumen ejecutivo, firmados por el jefe de abastecimientos Francisco Zegarra Puga, la comisión auditora realizó requerimiento de información; a lo cual, con Carta S/N de 30 de abril de 2014, dicho funcionario señaló:

5.- (…) si bien aparece mis firmas en las 05 adjudicaciones de menor cuantía Nros. 10, 11, 12, 13 y 14 del año 2011 es por orden del Alcalde, que aparecen mis firmas en los documentos de estas adjudicaciones. (Sic).

Elaboración de bases Es conveniente resaltar que el objeto del proyecto se orienta a la construcción de letrinas con arrastre hidráulico; por tanto, debido a la naturaleza del objeto de contratación, el tipo de proceso de selección corresponde a la ejecución de obras, porque consiste en construcciones que requieren una dirección técnica, cuentan con un expediente técnico y necesitan la concurrencia de mano de obra, materiales y/o equipos. Sin embargo, contradictoriamente, el proceso fue convocado para la prestación de servicios. El Comité Especial, a través de su presidente Francisco Zegarra Puga remitió al alcalde Julián Taipe Leyva, el informe S/N-2011-MCD/CE de diciembre de 2011, elevando las bases administrativas para su aprobación, posteriormente, el alcalde con Resolución de Alcaldía nº 309-2011-MCD de 19 de diciembre de 2011, aprobó las respectivas bases. Fase de Selección Requerimientos técnicos mínimos Las bases consideraron entre los requerimientos técnicos mínimos la participación de personal que sería asignado a las obras; entre ellos, un ingeniero residente de obra, un asistente de ingeniero residente y un maestro de obra. Al respecto, en los procesos se presentó como único postor el ingeniero Yosshi Huamán Hilares, en cuya propuesta, se advierte lo siguiente:

Ingeniero residente:




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Los requerimientos técnicos mínimos para el cargo de ingeniero residente, consideraron: un ingeniero civil colegiado, hábil, con no menos de 10 años de experiencia profesional contados a partir de su colegiatura, requiriéndose haber tenido a cargo, la Residencia o Supervisión de (5) obras similares; lo cual se acreditará mediante la presentación de copia simple de contratos, constancias o certificados, a través de los cuales pueda advertirse o verificarse el servicio realizado. Sobre el particular, en la documentación de la propuesta alcanzada por Yosshi Huamán Hilares no acreditó la profesión del personal propuesto como residente de obra, y tampoco su habilitación para el ejercicio profesional, con lo cual se incumplió la primera parte de este RTM. Asistente 1 de ingeniero residente:

Los requerimientos técnicos mínimos para el cargo de Asistente 01 de ingeniero residente, señalaban: ingeniero civil colegiado, hábil con no menos de 03 años de experiencia profesional contados a partir de su colegiatura requiriéndose ser especialista en saneamiento; lo cual, se acreditará mediante la presentación de copia simple de certificados o contratos. Al respecto, en la propuesta de Yosshi Huamán Hilares no existe profesional propuesto para el cargo de asistente 1 de ingeniero de obra, porque sólo aparecen contratos y conformidades de servicio vinculados con el postor. En tan sentido, este requisito fue incumplido completamente. Maestro de obra: Los requerimientos técnicos mínimos para el cargo de maestro de obra exigían: maestro de obra, con certificación o constancia de SENCICO, con no menos de 05 años de experiencia a partir de la obtención de certificación y haber participado como maestro de obra en 05 obras similares. Al respecto, en la propuesta de Yosshi Huamán Hilares no se presentó al maestro de obra, porque solo aparecen contratos y conformidades de servicio vinculados con el postor, razón por la cual, este requisito fue incumplido completamente. Por los hechos descritos en los párrafos precedentes, el postor Yosshi Huamán Hilares no cumplió con acreditar ninguno de los requisitos técnicos mínimos establecidos en las bases del proceso para su admisión, por lo tanto su propuesta no debió ser admitida; sin embargo, el comité infringido el artículo 61º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, admitió y procedió a calificar dicha propuesta técnica y económica, respectivamente. Evaluación de la propuesta técnica: En la evaluación de la propuesta técnica se evidencia el favorecimiento a Yosshi Huamán Hilares, por la indebida calificación en los factores de evaluación: experiencia en obras similares; experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio, y cumplimiento de ejecución de obra, conforme se detalla a continuación. Factor de evaluación: Experiencia en obras similares: Las bases establecieron que la calificación de la experiencia en obras similares tenía un puntaje máximo de 35 puntos. Al respecto, en la última parte correspondiente al criterio de este factor, con nota 2 puesta en bases del proceso se define lo que debe entenderse por obra similar, al señalar textualmente que “es aquella obra que tenga iguales características que la obra licitada”, según este




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criterio, en la propuesta de Yosshi Huamán Hilares no se presentaron contratos constancias y otros referentes a la ejecución de obras de saneamiento o concretamente a la construcción de letrinas, que eran el objeto de la obra convocada, para calificarse en el factor experiencia en obras similares; en tal sentido, aplicando los criterios del factor, le correspondía 00 puntos y no 35 como indebidamente le asigno el comité especial. Factor de evaluación: Experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio: 1) Ingeniero residente de obra: Las bases establecieron la calificación con 20 puntos máximos para el ingeniero residente de obra, según lo siguiente: Mayor a 20 años hasta 25 años, como Ing. Civil colegiado …. 10 Puntos. Mayor a 10 años hasta 15 años, como Ing. Civil colegiado ..... 05 Puntos. De 05 años hasta 10 años, como Ing. Civil colegiado ............. 02 Puntos. Al respecto, Yosshi Huamán Hilares no acreditó su colegiatura, sin embargo, la comisión auditora consultó la página electrónica del Colegio de Ingenieros del Perú (CIP) encontrando que su incorporación a dicho colegio profesional se dio el 21 de octubre de 2011. En tal sentido, a la fecha de presentación de propuestas que fue el 22 de diciembre de 2011 contaba con 10 años y 02 meses como ingeniero civil colegiado; y en consecuencia, de acuerdo a la tabla de calificación le correspondía 05 puntos en este rubro, a pesar de que, con su propuesta no acredito documentación la fecha de su colegiatura. 2) Ingeniero asistente de residente de obra: Las bases establecieron la calificación con 15 puntos máximos para el ingeniero residente de obra según lo siguiente: Mayor a 16 años hasta 19 años a más, como Ing. Civil colegiado10 Puntos. Mayor a 08 años hasta 10 años, como Ing. Civil colegiado….. 05 Puntos. De 05 años hasta 08 años, como Ing. Civil colegiado ............ 02 Puntos. Al respecto, Yosshi Huamán Hilares no acredito al ingeniero asistente de residente de obra; asimismo, no presento documentos para este rubro, por lo cual correspondía asignarle 00 puntos. En consecuencia, en el factor de evaluación experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio (ingeniero residente de obra e ingeniero asistente de residente de obra), solo le correspondía 05 puntos totales. Factor de evaluación: Cumplimiento de ejecución de obra: Las bases establecieron que el cumplimiento de ejecución de obra tenía un puntaje máximo de 15 puntos, tal cual se expresa: Se evaluará en función al número de constancias o certificados en el que se acredite que el postor ejecutó o liquido contratos sin que haya incurrido en penalidades. Se otorgara 3 puntos por cada certificado o constancia emitidos por las entidades donde se prestó el servicio. Estos documentos deberán referirse a las obras que se presentaron para acreditar la experiencia del postor, hasta un máximo de 15 puntos. Al respecto, se evidencia que el comité califico indebidamente este factor, ya que la propuesta de Yosshi Huamán Hilares solo contiene 03 documentos que acreditan la ejecución o liquidación de contratos sin incurrir en penalidades, entre ellos:




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CUADRO Nº 3 DOCUMENTACION QUE ACREDITAN EL CUMPLIMIENTO DE EJECUCIÓN DE OBRA

DOCUMENTO OBRA CONFORMIDAD FECHA

Contrato nº 102-2006/UNSAAC-AL-AASA

Ampliación del pabellón de agronomía tropical – Sede Quillabamba UNSAAC”

Constancia de conformidad de obra

25 de abril de 2008

Contrato nº 0266-2004

Contrato de obra: Construcción del local comercial de Anta

Constancia de cumplimiento de obra

7 de noviembre de 2006

Contrato de obra nº ADS-001-2004-MDI

Construcción de la plaza de armas de Ihuayllo.

Acta de recepción ce obra nº 001-2005-PAI/CRO-MDI

15 de enero de 205

Fuente: Propuesta tècnica de Yosshi Huamán Hilares (anexo Nº 21 del Inf. De control).

En tal sentido, en base a los 3 documentos que cumplían los requisitos de las bases para calificar en este factor, al postor Yosshi Huamán Hilares le correspondía 09 puntos. El resumen, los hechos relacionados con la indebida calificación en los factores de evaluación: experiencia en obras similares; experiencia y calificaciones del personal presupuesto para la prestación del servicio; y cumplimiento de ejecución de obra, junto a los demás factores que fueron objeto de calificación, se detallan en el siguiente:

CUADRO Nº 4 CALIFICACION COMPARATIVA DE PROPUESTA DE YOSSHI HUAMAN HILARES

Fuente: Actas de adjudicación de menores cuantías Nº 10, 11, 12, 13 y 14-20011-MCD de fecha 27 de diciembre.

Por tanto, la propuesta técnica de Yosshi Huamán Hilares, sólo alcanzo 29 puntos sin llegar a los 60, que según las bases era el puntaje mínimo que debía obtener el postor para acceder a la evaluación económica; no obstante que este puntaje mínimo, incluso fue establecido en las bases por debajo del mínimo legal señalado en el literal b) del artículo 71º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que expresa: (…) Para acceder a la evaluación de las propuestas económicas, las propuestas técnicas deberán alcanzar el puntaje mínimo de sesenta (60), salvo en el caso de la contratación de servicios y consultoría en que el puntaje mínimo será de ochenta (80). Las propuestas técnicas que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en esta etapa. (Énfasis agregado).

Postor

Experiencia en obras en general

Experiencia en obras similares

Experiencia y calificación del

personal propuesto

Cumplimiento de ejecución de

obras

Puntaje total

Según comité

Comisión auditora

Ing. Residente e Ing. Asist: de residente

de obra

Según

comité Comisión auditora

Según comité

Comisión auditora

Según comité

Comisión auditora

Según comité

Comisión auditora

Yosshi Huamán Hilares

15 15 20 0 15 5 15 9 65(*) 29

(*) El Acta de adjudicación de menor cuantía Nº 10-2011-MDC-AYM-AP, contiene el cuadro con los criterios de evaluación, totalizando 100 puntos por la suma de todos los factores; sin embargo la comisión auditora ante este error consigna en el presente cuadro los 65 puntos resultantes de la suma de factores calificados por el comité.




12

Evaluación de propuestas económicas y asignación de puntaje total. Las actas de adjudicación de los procesos del 27 de diciembre de 2011, señalan que el postor Yosshi Huamán Hilares fue calificado con propuestas económicas de S/ 38 177,77, en cada proceso con lo cual obtuvo 100 puntos en este rubro; asimismo, se advierte que el comité asignó 79 puntos totales a la propuesta del postor, aplicando los resultados de la evaluación técnica y la evaluación económica, utilizando los coeficientes de ponderación de 0.60 (evaluación técnica) y 0.40 (evaluación económica); sin embargo según la calificación de la comisión auditora que aplico la fórmula establecida en las bases, se determina lo siguiente: El puntaje total de las propuestas será el promedio de ambas evaluaciones, obteniendo de la siguiente fórmula: PTPi = c1 PTi + c2 PEi Donde: PTPi = Puntaje total del postor i PTi = Puntaje por evaluación técnica del postor i PEi = Puntaje por evaluación económica del postor i c1 = Coeficiente de ponderación para la evaluación técnica = 0,60 c2 =Coeficiente de ponderación para la evaluación económica = 0,40

Con esta fórmula y reemplazando valores se obtiene el siguiente resultado: PTPi = c1 PTi + c2 Pei--------------- 57, 40 = (0, 60) 29 + (0, 40) 100

Por lo que, el puntaje total, resultante de la multiplicación de los coeficientes de ponderación con el resultado de cada una de las evaluaciones y la correspondiente suma de estas es de 57, 40 puntos totales para la propuesta de Yosshi Huamán Hilares, con lo cual se evidenciaría que el comité lo calificó indebidamente con 79 puntos totales a fin de otorgarse la buena pro. Al respecto, con Carta S/N de 30 de abril de 2014, Francisco Zegarra Puga ha negado participación pero no su firma en los procesos; sin embargo, los otros 02 miembros, Juan Manuel Soria Román y Elizabeth Enciso Ríos, aceptan haber calificado la propuesta de Yosshi Huamán Hilares y la suscripción de las actas de adjudicación de menor cuantía de los procesos, de 27 de diciembre de 2011. b) Fase de ejecución contractual

Entrega de adelantos sin garantía Las bases consideraron la entrega de adelantos, sin fijar su monto o porcentaje; en tal sentido, el contratista Yosshi Huamán Hilares, con Carta Nº 17-2011/CO, CHANKA del 04 de enero de 2012, solicitó a la Entidad de entrega de adelantos directos por 30%, en virtud a los “Contratos de ejecución de obra” de 28 de diciembre de 2011, relacionados a los 05 procesos de selección. Al respecto, el contratista no presentó las garantías por los adelantos que le otorgaron, a fin de garantizar el monto total solicitado; sin embargo, el alcalde Julián Taipe Leyva dispuso a la tesorera Elizabeth Enciso Ríos el pago de adelantos a favor del contratista Yosshi Huamán Hilares, para lo cual generaron los comprobantes de pago siguientes:




13

CUADRO Nº5 PAGO POR ADELANTO A FAVOR DE YOSSHI HUAMAN HILARES

El alcalde Julián Taipe Leyva dispuso a la tesorera Elizabeth Enciso Ríos el pago de 05 adelantos a favor del contratista Yosshi Huamán Hilares, cada uno por S/ 10 308,00 para lo cual generaron los comprobantes de pago suscritos por el alcalde y la tesorera Elizabeth Enciso Ríos, respectivamente, vulnerando el artículo 38º de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 162º de su Reglamento que expresa, “La entidad solo puede entregar adelantos previstos en las bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto (…) La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Indebido pago de valorizaciones. No obstante que se había desnaturalizado el proceso de selección considerándolo como prestación de servicios, contradictoriamente se ejecutaron pagos de valorizaciones que corresponden exclusivamente a obras; es así que, sin estar contempladas en las bases o en el contrato, la Entidad pagó dos valorizaciones por cada proceso. Al respecto, es importante analizar la definición de valorización, que alcanza el anexo único de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que señala: (…) 53. Valorización de una obra: Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un periodo determinado. Al respecto, los pagos por adelanto y pago indebido por valorizaciones, se detallan en el cuadro siguiente:

Nº de c/p Fecha Documento de disposición

Fecha Anexo Monto s/

629 (anexo Nº 28)

24/01/2012 Memorándum Nº 007-A-2012/MCD-AYMARAES

06/01/2012 Ccollana 10 308,00

628 (anexo Nº 28)


06/01/2012 Ccochapampa 10 308,00

627 (anexo Nª 28)


06/01/2012 Molleyoc 10 308.00

626 (anexo Nº 28)


06/01/2012 Huayao 10 308,00

625 (anexos Nº 28)


06/01/2012 Colcabamba 10 308,00

TOTAL 51 540,00




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CUADRO Nº 6 PAGOS REALIZADOS AL EJECUTOR DE OBRA YOSSHI HUAMAN HILARES

Fuente: Comprobantes de pago

Cancelación total sin culminación de las obras: Los contratos de ejecución de obra de fecha 28 de diciembre de 2011, señalan en su cláusula quinta, sobre el inicio y culminación de la prestación que: El plazo de ejecución de la prestación se extenderá desde el 02 de enero del año 2012 hasta el 02 de febrero del año 2012 que concluye el plazo de entrega de obra de 30 días. En tal sentido, se pagó el integro de los montos contractuales por S/ 190 889,00, con los comprobantes de pago; no obstante, que las obras a la fecha no fueron

Proceso de Selección Concepto de pago

Nº de C/P Fecha Documento que autoriza

Monto (S/.)

AMC Nº 10-2011-MDC, Construcción de las letrinas en la localidad de Colcabamba, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac. AMC Nº 10-2011-MDC, Construcción de las letrinas en la localidad de Colcabamba, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac.

Adelanto 27%

625 (anexo 28)

24/01/2012 Memorándum Nº 02-A-2012/MDC-AYMARAES

10 308,00

Primera valorización

636 (anexo 29)


13 934,89

segunda 637 (anexo 29)

31/01/2012 Memorándum 13934,89

Valorización

Nº 16-A-2012/MDC-AYMARAES

AMC Nº 11-2011-MDC, Construcción de las letrinas en el anexo de Huayao, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac.

Adelanto 27%

626 (anexo 28)


10 308,00


638 (anexo 29)


13934,89

Segunda valorización

639 (anexo 29)


13934,89

AMC Nº 12-2011-MDC, Construcción de las letrinas en el anexo de Molleyoc, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac.

Adelanto 27%

627 (anexo 28)


10 308,00


632 (anexo 29)


13934,89


633 (anexo 29)


13934,89

AMC Nº 13-2011-MDC, Construcción de las letrinas en el anexo de Ccochapampa, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac.

Adelanto 27%

628 (anexo 28)


10 308,00


634 (anexo 29)


13934,89


635 (anexo 29)


13934,89

AMC Nº 14-2011-MDC, Construcción de las letrinas en el anexo de Ccollana, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac.

Adelanto 27%

629 (anexo 28)


10 308,00

Primea valorización

630 (anexo 29)


13934,89


631 (anexo 29)


13934,89

PAGO TOTAL 190 889,00




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culminadas y tampoco entregadas oficialmente, conforme lo manifiesta el alcalde Julián Taipe Leyva en el literal B. de su Oficio Nº 040-2014-MCD/A-COLCABAMBA-AYMARAES de 12 de junio de 2004. Deficiencias constructivas e irregularidades en la ejecución de las letrinas De la verificación realizada a la obra por parte de su comisión auditora y de acuerdo al acta de verificación por parte del especialista de la comisión auditora del 29 de abril de 2014, se constató:

CUADRO Nº 7 EJECUCIÓN DE LETRINAS POR ANEXOS

Fuente: Acta de verificación física de 29 de abril de 2014

Se verificaron que solo 27 letrinas se encuentran operativas, ubicadas en las localidades de Ccochapampa, Collana, Colcabamba, Huayao y Molleyoc, lo que representa el 33,79% de lo establecido en los 05 proyectos de letrinas; para las 61 letrinas (inoperativas) distribuidas en las 05 localidades citadas en el cuadro anterior, se realizaron trabajos que no fueron concluidos, faltando sus pozos de descarga, muros, loza de los hoyos, puertas y techos de calamina y las tuberías de ventilación que están detallados en el acta de inspección física de obra de 29 de abril de 2014, y no se ejecutaron 02 letrinas, de las 90 letrinas contratadas para la ejecución del proyecto. Además se evidencio que no se ejecutó la partida Pintura vinílica en muros exteriores 02 manos letrinas; del mismo modo, en ninguna de estas letrinas se colocaron las mallas mosquitero y solo en 02 letrinas se colocaron las tuberías de ventilación, por lo que estas deficiencias permiten apreciar la falta de criterio y asistencia técnica, requerida en el expediente técnico. Así mismo la comisión auditora en acta de inspección física de obra del 29de abril de 2014, constató que en el tercer piso del local de la Municipalidad Distrital de Colcabamba, existe material que corresponde a las letrinas que no se ejecutaron o faltan concluir; al respecto, el alcalde Julián Taipe Leyva con oficio Nº 040-2014-MCD/A-COLCABAMBA- AYMARAES de 12 de junio de 2014, indicó: En relación al servicio de construcción de letrinas en los cinco sectores todavía la obra no sea concluido, por la paralización de acuerdo mutuo entre la entidad y la empresa conforme a las actas de acuerdos (…). Acuerdos que conllevaron a la paralización de las obras No obstante que el proceso de selección se realizó bajo sistema de suma alzada, el alcalde Julián Taipe Leyva, el contratista Yosshi Huamán Hilares y la supervisora Juana Gladys Junes Choque, acordaron la “paralización” de la ejecución contractual, como consta en el acta de acuerdo de 20 de enero de 2012, y el acta de mutuo acuerdo de 27 de febrero de 2012.

Letrinas Anexo Operativas con

deficiencia Inoperativas No ejecutadas Sub total

Ccochapampa 7 11 0 18 Collana 8 10 0 18 Molleyoc 5 15 0 18 Huayao 1 17 0 18 Colcabamba 8 8 2 18 total 27 61 2 90




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Sobre el particular, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 175º del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, las paralizaciones de obra proceden por causas no imputables al contratista y dan lugar a la ampliación de plazo; sin embargo, las partes soslayaron este mecanismo legal (ampliación del plazo) concertaron a fin de paralizar la ejecución de los 05 proyectos (el 20 de enero de 2012 hasta la fecha del informe auditora) posteriormente el 11 de febrero de 2012 la tesorera Elizabeth Enciso Ríos, por disposición del alcalde Julián Taipe Leyva pagó adelantos por la ejecución de los 05 proyectos, así como las referidas valorizaciones nº 1 y 2 efectivizadas el 27 de febrero de 2012, con lo cual cancelaron íntegramente al contratista, a pesar de que las obras se encontraban inconclusas y con deficiencias técnicas, cuyos pagos se detallaron precedentemente. Los acuerdos del 20 de enero y 27 de febrero de 2012, respectivamente, se detallan en el cuadro siguiente:

CUADRO Nº 8 ACUERDOS EN EL ACTA DE 20 DE ENERO DE 2012 ENTRE EL ALCALDE, EL CONTRATISTA Y EL

SUPERVISOR DE OBRA

Cláusulas Acta de 20/01/2012 Aclaración de la comisión auditora Primera

El contratista hace conocer que el padrón de beneficiarios y/o usuario entregado no concuerda con la cantidad de letrinas contratadas existiendo incompatibilidad del expediente y el terreno, se solicita definir la ubicación de letrinas a construir.

En el primer informe presentado por la supervisora el 20 de enero de 2012, que corresponde a la primera quincena del mes de enero; se adjunto las valoraciones de obra de los cinco proyectos con un avance de ejecución del 36.5%, adjuntando también el padrón de beneficiarios donde se venía ejecutando los trabajos para la construcción de letrinas.

Segunda

El contratista ratifica que se viene generando atraso en la ejecución del servicio por las siguientes:

• Demora en entrega del padrón definitivo de usuarios y/o beneficiarios de la construcción de letrinas.

• Incumplimiento de los beneficiarios del traslado de materiales de la plaza de armas de Colcabamba a cada ubicación donde se viene construyendo las letrinas.

• Incumplimiento de los beneficiarios de la excavación del pozo percolador para cada letrina.

Atrasos que generaron ampliaciones de plazo y derecho del pago de mayores gastos generales proporcional al plazo que se amplié.

Como se dijo líneas arriba, el informe de ejecución de obra de la primera quincena de enero presentado por la supervisión, evidencia que ya se había ejecutado trabajos en los cinco proyectos, conociéndose el número de beneficiarios, razón por la cual el contratista solicitó el pago del 36,5% del monto de los contratos. Asimismo, respecto al traslado de materiales de la plaza a cada ubicación, el expediente técnico contaba con la partida denominada flete, que cubría dicho requerimiento. Además, tampoco existe ningún documento que contemple esta obligación de los beneficiarios para el traslado de los materiales. A su vez, respecto al incumplimiento de los beneficiarios para la excavación de pozos percoladores, el expediente técnico también presupuestó la excavación de los hoyos para los pozos percoladores, por tanto fue responsabilidad del contratista la ejecución de las mencionadas excavaciones

Tercera

El contratista hace conocer que el expediente técnico no propuesta la colocación de malla mosquitero en letrinas, así mismo que los precios de los insumos, materiales y mano de obra del expediente técnico no corresponde a la realidad.

La colocación de mallas mosquitero está previsto y se visualiza en los planos que forman parte de cada uno de los expedientes técnicos, por tanto es responsabilidad del contratista en colocación de dichas mallas. Así también, respecto a los precios que no corresponden a la realidad, se debe entender que el proceso de selección es la suma alzada por tanto, las magnitudes, cantidades y calidad, estuvieron previamente definidas, a la que se sometió el contratista al presentar su propuesta en el proceso de selección. Igualmente, el contratista y la supervisora de obra no advirtieron al inicio alguna inconsistencia entre los expedientes con los terrenos o con los presupuestos.




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Cuarta

La entidad y el contratista acuerdan paralizar el plazo contractual con la finalidad de reformular el expediente técnico del servicio, el mismo que reiniciaría una vez se apruebe el expediente técnico del servicio reformulado y se notifique al contratista o por acuerdo de partes.

La reformulación del expediente técnico bajo el sustento de las anteriores cláusulas, adolecen de fundamentación objetiva y legal. Asimismo, las normas de contrataciones no prevén esta circunstancia y menos cuando se trata de una contratación bajo el sistema de suma alzada, donde el contratista se somete a las magnitudes, cantidades y calidades de la prestación que están totalmente definidas en los expedientes técnicos de cada proyecto.

Quinta La entidad y el contratista acuerdan que durante la paralización del plazo el contratista podrá seguir á seguir ejecutando las actividades del servicio contratado que estén a su alcance.

En esta cláusula el contratista reconoce su responsabilidad al haber presentado su propuesta técnica y económica con los costos establecidos en el expediente técnico de cada proyecto y la necesidad de concluirlos.

sexta

La entidad y el contratista acuerdan que durante la paralización del plazo el contratista podrá valorizar las actividades ejecutadas.

La Municipalidad pagó íntegramente los montos contractuales, sin exigir pendientes de cancelación, por lo mismo, en aplicación del contrato debía cumplirse el plazo contractual y la conclusión de las letrinas. Además las paralizaciones de obra se dan por hechos ajenos a la voluntad del contratista, lo que genera la posibilidad de solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual (*). Hecho que no ocurrió.

(*) Penúltimo párrafo del artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado. Concordando con los numerales 2 y 3 del artículo 175º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Fuente: Acuerdo de 20 de enero de 2012 e informe técnico del especialista de la comisión auditora.

CUADRO Nº9 ACUERDON EN EL ACTA DE 27 DE FEBRERO DE 2012 ENTRE EL ALCALDE, EL CONTRATISTA Y EL

SUPERVISOR DE OBRA

Cláusula Acta de 27 de febrero de 2012 Aclaración de la comisión auditora Primera

Habiéndose paralizado el servicio contratado; la entidad y el contratista acuerdan que la conclusión de los trabajos contratados serán ejecutados por el contratista una vez se apruebe el presupuesto adicional resultante de la formulación del expediente técnico del servicio acordado en fecha anterior al presente.

La paralización de obra se sustentó en hechos propios invocados el contratista junto al Alcalde y el supervisor. Al margen de las normas de contrataciones del Estado, ya que se invocan causas propias. Aún más, cuando el contrato señalaba que el contratista renunció expresamente a cualquier reclamación posterior. Aún más, cuando con conocimiento de los expedientes técnicos presentó sus propuestas y firmó el contrato para su ejecución. En tal sentido, en virtud al sistema de suma alzada del proceso y los contratos de 28 de diciembre del proceso y los contratos de 28 de diciembre de 2011, los hechos invocados carecen de fundamento legal y real.

Fuente: Acuerdo de 27 de febrero de 2012 e informe técnico del especialista de la comisión auditora.

Como se observa, dichos acuerdos se sustentan en causas que contravienen el sistema de contratación (suma alzada), dicho sistema de acuerdo al numeral 1 del artículo 40º del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado establece la presunción legal que las magnitudes, cantidades y calidades de la prestación estaban totalmente definidas en los planos y especificaciones técnicas respectivas. Además, bajo el sistema de contratación a suma alzada, el contratista es plenamente responsable por presentación de su propuesta técnica y económica, que junto a las bases forman parte de los contratos de 28 de diciembre de 2011, suscrito entre el contratista y el alcalde, tal cual lo expresa su cláusula sexta: “El presente contrato está conformado por la bases integradas, la oferta ganadora y los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes”.




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Asimismo, en el segundo párrafo de la cláusula tercera de los contratos de 28 de diciembre de 2011, para la ejecución de los 05 proyectos, al alcalde y el contratista declaran; “Se deja expresa constancia que dentro del monto antes indicado, comprende la mano de obra y cumplimiento de la normativa laboral, pagos a Entidades de Seguridad Social, SENCICO, costos de equipos de construcción, organización técnica y administrativa, maquinarias, herramientas, materiales, fletes, seguros e impuestos; así como todo aquello que sea necesario para la correcta ejecución hasta su total terminación y entrega. Asimismo “El contratista” declara haber inspeccionado el lugar de la obra, por lo que renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior por cualquier omisión en su propuesta de la prestación materia del presente contrato. Así también, lo señalaba la cláusula décimo cuarta de los contratos de 28 de diciembre de 2011 que expresan; “Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual (…). Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia (…). Al respecto, al alcalde Julián Taipe Leyva, la supervisión representada por Juana Gladys Junes Choque y el contratista representada por Yosshi Huamán Hilares, concretaron apartándose de estos instrumentos legales para acordar la paralización de la obra, considerando hechos (controversias) aparentes surgidos en la ejecución de las obras, con lo cual, los acuerdos de las actas de 20 de enero de 2012 y de 27 de febrero de 2012, habrían estado al margen de los contratos, las bases administrativas y la oferta ganadora que presento el contratista Yosshi Huamán Hilares, además de contravenir el literal b) del artículo 40º y el artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 214º y 215º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que establecen los mecanismos para solucionar cualquier controversia en la ejecución contractual, a través de la conciliación o el arbitraje que se realizan en un centro de conciliación o una institución arbitral, respectivamente. Irregular pago de contratista y la supervisión por valorizaciones de 05 proyectos de letrinas genera perjuicio económico de (S/ 133 572,27). Pagos y adelantos al ejecutor de los proyectos. Los pagos y adelantos realizados al contratista y el perjuicio se muestran en el cuadro siguiente:




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CUADRO Nº 10 RESUMEN DE ADELANTOS Y PAGOS REALIZADOS AL CONTRATI STA

Fuente: Comprobantes de pagos.

Todos los adelantos fueron dispuestos por el alcalde Julián Taipe Leyva sin la presentación de las garantías, establecidas en el artículo 162º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; asimismo, no se hicieron efectivas las retenciones de las

Concepto

Pagos de ejecución de letrinas por Anexos

Documento de pago Adelanto por Ejecución de obra 27% CO (A)

Pagos por ejecución de obra (B) S/

Monto pagado (E) =(A)+ (B) S/. Tipo de

documento Razón social

Fecha de emisión

Fecha de pago Factura

Fecha de pago data SIAF

Adelanto

Collana

C/P 629 Factura 001-000476 (anexo Nº 28)


13/01/2012

07/02/2012 11/02/2012

10 308,00 10 308,00

Huayao



12/01/2012

07/02/2012 11/02/2012

10 308,00 10 308,00

Colcabamba



12/01/2012

07/02/2012 11/02/2012

10 308,00 10 308,00

Ccochapampa



13/01/2012

07/02/2012 11/02/2012

10 308,00 10 308,00

Molleyoc



12/01/2012

07/02/2012 11/02/2012

10 308,00 10 308,00

Valoración Nº 1

Collana



30/01/2012

Sin fecha 27/02/2012

13 934,89 13 934,89

Huayao



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Colcabamba



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Ccochapampa



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Molleyoc



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Valoración Nº 2

Collana



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Huayao



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Colcabamba



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Ccochapampa



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Molleyoc



30/01/2012


13 934,89 13 934,89

Total S/ 51 13 348,85 190 540,00 888,88 Pago total a favor del contratista S/ 190 888,88




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garantías por fiel cumplimiento de acuerdo al artículo 155ºde la referida norma, no obstante que el contratista Yosshi Huamán Hilares solicito con Cartas Nº 06, 09, 012 y 015-2011/CC, COLCABAMBA de 29 de diciembre de 2011, respectivamente, la retención del 10% del monto total del contrato como garantía de fiel cumplimiento. Asimismo, se realizaron pagos por valoraciones de obra en su integridad, no obstante haberse ejecutado y concluido 27 letrinas de las 90 contratadas, cuyo pago por valorización debió corresponder a S/ 64 495,58, como se detalla en el cuadro siguiente:

CUADRO Nº 11 RESUMEN DE VALORIZACION ELABORADO POR LA COMISION AUDITORA

Fuente: Acta de verificación física realizada a obra, comprobantes de pago.

Como se aprecia, el saldo que no debió ser valorizado y pagado al contratista es de S/ 126, 393.27, importe que representa perjuicio para la Municipalidad Distrital de Colcabamba. Pagos a la supervisión El alcalde Julián Taipe Leyva dispuso mediante Memorándum Nº 018-A2012/MDC-AYMARAES, de 30 de enero de 2012 a la tesorera Elizabeth Enciso Ríos, realizar el pago a la supervisora ingeniera Juana Gladys Junes Choque, el que se efectivizó mediante comprobante de pago s/n de 31 de enero de 2012 por S/ 7179,00 (monto total del contrato), a pesar de no haber cumplido las funciones establecidas en la cláusula décima: Responsabilidades y obligaciones del contrato de consultoría para supervisión de obra, suscrito con la Municipalidad Distrital de Colcabamba de 28 de diciembre de 2011, que prescribe: Son responsabilidades y/u obligaciones del contratado:

1. Revisar el Expediente Técnico de Obra y Formular oportunamente las

recomendaciones, complementaciones y/o modificaciones que considere

indispensables al Estudio, así como indicar los probables presupuestos adicionales

y deductivos de la obra;

(…)

5. Ejecutar el control, la fiscalización e inspección de la obra. 6. Responsabilizándose que la obra se ejecute con calidad técnica requerida. 7. Ejecutar el control físico, económico y financiero de la obra, efectuando detallada y oportunamente la medición y valorización de las cantidades de obra ejecutada, mediante la utilización de programas de computación. 8. Elaborar y presentar oportunamente, según la normatividad vigente, los informes y/o expedientes sobre adicionales, deductivos y ampliaciones de plazo. 9. Inspección y verificación permanente de la calidad y cantidad de los materiales, equipos y el sistema de trabajo, así como el control físico de los mismos,

Anexo Presupuesto proyecto S/.

Valorización de ejecución S/.

Saldo no valorizarlo S/.

Pagos efectuados

S/. % Ccochapampa

38 177,77 15 932,84 22 244,93 38 177,78 100%

Collana

38 177,77 17 828,92 20 348,85 38 177,78 100%

Molleyoc

38 177,77 8 348,52 29 829,25 38 177,78 100%

Huayao

38 177,77 4 556,36 33 621,41 38 177,78 100%

Colcabamba

38 177,77 17 828,92 20 348,85 38 177,78 100%

Total 190 888,85 64 495,58 126 393,27 190 888,85 100%




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presentando en los informes correspondientes, su inventario detallado y actualizado. (…). En tal sentido, el alcalde de la Municipalidad, permitió que las obras se ejecuten con deficiencias, sin cautelar su conclusión, realizando el pago en su integridad a la supervisión, contraviniendo lo establecido en el artículo 193º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que señala las funciones del inspector o supervisor: La entidad controlará los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato. Por otra parte, se ha verificado los Informes Nº 002, 003, 004-2012-JGJCH/SUPERVISOR DE OBRA – MCD de 20 de enero de 2012 y los Informes Nº 006, 007, 008 y 009-JGJCH/SUPERVISOR DE OBRA – MCD de 10 de febrero de 2012, emitidos por la supervisora de obra, ingeniera Juana Gladys Junes Choque, con los cuales presenta valorizaciones de obra por la ejecución de las letrinas correspondientes a la primera y última quincena de enero de 2012, cuyos resúmenes se detallan en el cuadro siguiente:

CUADRO Nº 12 RESUMEN DE VALORIZACION PRESENTADA POR LA SUPERVISI ÓN

Fuente: Informe de la supervisora e informe de especialista de la obra.

Al respecto de acuerdo a la valorización correspondient4 a la primera quincena de enero de 2012, la supervisora comunicó mediante los Informes Nº 002, 003, 004-2012-JGJCH/SUPERVISOR DE OBRA – MCD, que la ejecución de la obra fue del 36,5% en los anexos, y en la segunda quincena, con los informes Nº 006, 007, 007, 009-2012-JGJCH/SUPERVISOR DE OBRA-MDC los porcentajes de ejecución varían para cada anexo; por lo tanto la valorización acumulada de los 05 proyectos fue 85,04% de avance, que equivaldría a S/ 137 561,68. Sin embargo, el alcalde Julián Taipe Leyva dispuso a la tesorera Elizabeth Ríos la realización del pago en su totalidad a la Supervisora.

Anexo Presupuesto con IGV S/

Presupuesto sin IGV S/

Valorización sin IGV

1ra quincena Valorización

2daquincena Valorización

Valorización acumulada

Valorización pendiente por

ejecutar

Monto S/ % Monto S/ % Monto S/ % Monto S/ %

Ccochapampa

38 177,77 32 354,04 11 36,50 17 54,41 29 90,91 2 9,09

809,23 603,94 413,17 940,88

Collana 38 177,77 32 354,04 11 809,23 36,50 14 177,38 43,82 25 986,61 80,32 6 367,44 19,68

Molleyoc 38 177,77 32 354,04 11 809,23 36,50 16 037,05 49,57 27 846,28 86,07 4 507,77 13,93

Huayao 38 177,77 32 354,04 11 809,23 36,50 11 802,12 36,48 23 611,35 72,98 8 742,70 27,02

Colcabamba 38 177,77 32 354,04 11 809,23 36,50 18 895,06 58,40 30 704,29 94,90 1 649,76 5,10

Total 190 888,85 161770,22 59 046,13 36,50 78 515,55 48,54 137 561,68 85,04 24 208,54 14,96




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Finalmente, existiría un perjuicio por incumplimiento del contrato al no haberse culminado la construcción de letrinas y por haber otorgado el pago en su totalidad al contratista y a la supervisión, como se detalla en el cuadro siguiente:

CUADRO Nº 13 RESUMEN PERJUICIO ECONÓMICO POR PAGO AL CONTRATISTA Y SUPERVISOR

Fuente: comprobantes de pago del contratista y supervisor, acta de verificación física de obra.

Calificación Jurídica: Sostuvo que los hechos constituyen delito contra la Administración Pública, delitos cometidos por Funcionarios Públicos, en la modalidad de colusión agravada tipificado en el artículo 384 primer y segundo párrafo del Código Penal La imputación es por delito consumado y en calidad de autor y cómplice según corresponde a cada acusado, conforme a la tesis de la acusación fiscal.

VI. FUNDAMENTOS JURIDICOS:

&. Constitucionalización del Proceso Penal. 6.1.- Que, dentro del marco de Constitucionalización del proceso penal, la necesidad de configurar un Estado Democrático en el que se garantice la vigencia, respeto y protección de los derechos fundamentales, conlleva a establecer estos mismos derechos como límites del ejercicio del poder estatal. Generando a su vez, la tendencia a fijar en la Constitución, las reglas mínimas de un debido proceso penal, o como señala Alberto Binder, un diseño constitucional del proceso penal1, que sirva como marco fundamental para la garantía de estos derechos; teniendo presente al respecto, la culpabilidad se prueba y la inocencia se presume principios y derechos contenidos en los incisos tercero y quinto del Artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y Artículo segundo, inciso veinticuatro literal e) del acotado cuerpo legal, y solo así dentro del debido proceso, se emita una decisión jurisdiccional de fondo, sin afectar derechos fundamentales. 6.2.- Que, el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de los hechos, determinará si la conducta incriminada es delictuosa, y por el principio acusatorio2, sea para dictar

1Burgos Mariños, Víctor. Principios rectores del nuevo código proceso penal, pp.48. En Víctor Cubas Villanueva, Yolanda

Doig Días y Fany Soledad Quispe Farfán (Coordinadores). El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales. Editorial

Palestra. Lima-Perú, 2005.

2Exp. No 1939-2004-HC, Exp. No 3390-2005-HC y posteriormente en el Exp. No 2005-2006-PHC/TC, en este último

caso, en el F.J. No 5. refiere. “ (…). La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento

determinadas características. A) Que, no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulado ésta por ajena al órgano

jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el

Perjuicio por incumplimiento en la ejecución de la obra Perjuicio S/ Valorizaciones por trabajo no ejecutadas, partidas no ejecutadas y adelantos no recuperados

126 393,27

Cancelación de Supervisión 7 179,00

Perjuicio total 133 572,27




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sentencia condenatoria o absolutoria; en el presente caso, los cargos anotados se encuentran en el requerimiento de acusación fiscal de fojas uno a treinta y ocho (Expediente Judicial), resultando el límite entre los cuales se ha evaluado los hechos, la norma penal y valoración de los medios de pruebas actuadas en el curso del juicio oral o debate plenarial, en aplicación del principio de congruencia procesal.

&. Alcances de la actividad recursiva. 6.3.-El inciso 6 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado consagra el derecho a la pluralidad de instancia o acceso al recurso, así también lo ha establecido el Tribunal constitucional en el Expediente No 4235-2010-PHC/TC3. 6.4.- El artículo 409° del CPP, precisa que: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”. El artículo 419° del acotado, establece que: “1. La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida, tanto en la declaración hechos cuanto en la aplicación del derecho. 2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada total o parcialmente (…)”; cuya normatividad establece el principio de personalidad de la apelación, conocido también con el aforismo “Tanto apelas tanto te devuelvo”, sobre el que reposa el principio de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso. El Principio de Congruencia Recursal establece, que el órgano superior sólo se puede pronunciar con respecto a lo que es objeto o materia de impugnación. Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia de Casación N° 215-2011-AREQUIPA de fecha doce de junio del dos mil doce, ha establecido como doctrina jurisprudencial que “la autoridad jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes, en su

imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente, b) que, no pueden condenarse por hechos distintos de los

acusados ni a persona distinta de la acusada, c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del

proceso que cuestionen su imparcialidad” [ Gómez Colomer, Juan-Luís. El Proceso Penal en el estado de Derecho. Diez

estudios doctrinales. Lima, Palestra, 1999].(lo subrayado es nuestro).

3 Expediente No 4235-2010-PHC/TC, respecto de la PLURALIDAD DE INSTANCIAS o derecho al acceso a los recursos, ha precisado lo siguiente:

“(….) 8. El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los

recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 2; 5019-2009-PHC, F. J. 2; 2596-2010-PA; F. J. 4).

9. Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata

de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139º, inciso 14, de la Constitución.( lo resaltado es nuestro).




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recurso impugnatorio presentado, de conformidad con lo establecido en el numeral uno del artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal”. De acuerdo a la norma procesal y jurisprudencia invocada, se pronunciará sobre los agravios expresados en la audiencia de apelación, salvo que se advierta vicios de nulidad procesal o sustancial de carácter absoluto, que procederá que implique la nulidad de la misma de oficio de conformidad con el Art. 409.1 del Código Procesal Penal.

&. Determinación de puntos controvertidos:

6.5.- Este Tribunal ha considerado que los puntos en controversia penal, de acuerdo a la sentencia venida en grado, y conforme a los agravios postulados por el Representante del Ministerio Público y la Procuraduría Pública de la Controlaría General de la República, en virtud del principio de congruencia recursal, considera lo siguiente:

1. Determinar la nulidad de la sentencia por carecer de motivación de las resoluciones judiciales.

2. Determinar la errónea valoración de los medios probatorios.

En consecuencia, de conformidad a la congruencia recursal, será materia de análisis en esta instancia de conformidad al artículo 409.1 y Articulo 419.1 del Código Procesal Penal, cuya norma permite confirmar, revocar o declarar la nulidad de la sentencia; en el presente caso, los impugnantes han postulado la nulidad de la sentencia, en tal virtud será materia de análisis en esta instancia jurisdiccional. &. FUNDAMENTOS DE LA DECISION JUDICIAL IMPUGNADA.

6.6.- Que, en principio, debemos ponderar, que el Juez la causa, ha sustentado en su decisión, una tesis absolutoria, bajo los argumentos siguientes: En el fundamento 3.9, se precisa en esencia:

a) “(…) Finalmente del examen de las pruebas actuadas en juicio oral en forma conjunta y con criterio razonado no se ha determinado la concertación entre los imputados, dentro del proceso de selección ni en la etapa de ejecución de la obra, es decir, no se ha acreditado los conceptos de “componendas”, “arreglos” o concertación de carácter ilegal que vulnere el deber de lealtad para con los intereses del Estado. Pues, no se ha acreditado que los imputados hayan efectuado los tratos previos con el propósito de causar perjuicio económico a la entidad agraviada, a través del concierto confabulatorio entre los imputados, que implica la violación del principio de confianza, con el consiguiente engaño al interés público, defraudando el deber reglado normativamente para el sujeto activo. Consiguientemente, no concurren los presupuestos para determinar la tipicidad de la conducta imputada al tipo colusivo, ya que no se ha demostrado la concertación directa ni indiciariamente. Entonces no superando el proceso de subsunción típica, debe absolverse a los procesados, por no reunir los elementos típicos de carácter objetivo (…)”.

b) En efecto en el siguiente proceso, el juez de la causa aborda una tesis Absolutoria, al considerar que no existe prueba idónea que determine la responsabilidad de los procesados Julián Taype Leyva (autor) Yosshi Huamán Hilares y Ana Gladys Junes Choque( cómplices) y Francisco Zegarra Puga(




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autor), de igual modo no se habría acreditado la concertación entre los acusados; por cuya razón en virtud de los agravios corresponde evaluar, para afirmar, si realmente hubo falta de motivación en la valoración probatoria como argumenta los impugnantes, y por cuya razón pueda declararse la nulidad de la sentencia y ordenarse un nuevo juicio por considerar como indica los impugnantes.

c) Ahora si bien los medios de prueba que se han puntualizado en el juicio oral,

acreditan un hecho, sin embargo, para determinar la responsabilidad de un imputado, ello debe, estar respaldada con una prueba de que vincule el actuar ilícito, que afecte el bien jurídico que el Estado protege; ahora en esta instancia, el impugnante -Ministerio Público- Parte Civil, si bien ha cuestionado, la resolución venida en grado, por cuanto existe una indebida motivación de los medios probatorios; sin embargo ello debe determinarse con el debido análisis jurídico, y conforme a la afectación que se advierta, esto es, si se encuentra viciada y en atención a la gravedad de la causal de nulidad, debe corresponder una decisión conforme a lo actuado en el interior del proceso, solo así, garantiza una sentencia arreglada a ley o justa.

d) En suma en virtud del problema o agravio postulado, es determinar en esencia se

amerita confirmar o declarar la nulidad de la sentencia por la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstas en la Constitución y/ o en la normatividad procesal, esto es, la inmotivación y errónea valoración de los medios probatorios, y su consiguiente nulidad de la sentencia, a partir de los agravios.

&. RAZONAMIENTO JURIDICO Y ABSOLUCIÓN DE LOS AGRAVIOS DE LOS IMPUGNANTES.

6.7.- Que antes de analizar los agravios impugnatorios, conviene precisar, que el debido proceso es un derecho humano abierta de naturaleza procesal y alcances generales, que busca resolver en forma justa las controversias que se presentan en sede judicial; esto es, que en esencia asegura la emisión de una decisión procedimentalmente correcta con respecto de la prueba, derecho de defensa y sobre todo, que se haga justicia; por ello El Tribunal Constitucional 4, ha establecido:

“[…]5. En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando- este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional. […]”.

Respecto a la pretensión de la nulidad de la sentencia.

6.8.- Que tanto el representante del Ministerio Público como la parte civil, al impugnar y

4 Exp. No 2521-2005-HC/TC. F.J. 5.




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sustentar en esta instancia como consecuencia del debate correspondiente, permite que este tribunal se pronuncie, si amerita: “Determinar la nulidad de la sentencia por carecer de motivación de las resoluciones judiciales”, en virtud a lo expuesto, se tiene la siguiente argumentación: 1.- Que nuestra normatividad procesal establece en el Artículo 419.1° del Código Procesal

Penal, que: "La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos, cuanto en la aplicación del derecho":

"El recurrente plantea los límites del recurso en su petitorio. "Así, en materia procesal penal el hecho de interponer un medio impugnatorio determina la competencia y alcances de conocimiento del órgano jurisdiccional superior en aplicación del principio de limitación que determina que no puede pronunciarse más allá de lo pedido por las partes, salvo los casos de "nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante criterio que ha sido sustentado". Fj.2.3.3. de la Casación No. 147-2016-Lima, del seis de julio del dos mil dieciséis.

2.- De acuerdo a la norma procesal invocada, si bien determina la competencia de la sala penal, pero también, no es necesario solicitud de nulidad de las partes procesales, sino que de oficio se puede declarar la nulidad del proceso, si incurre en la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstas en la Constitución, conforme establece el artículo 150 del acotado.

3.- En aplicación del principio de legalidad, debemos establecer que la nulidad se sanciona solo por causal que la ley procesal señala, lo que importa que las mismas estén previstas expresamente. Este principio aparece enunciado en el artículo 149 del Código Procesal Penal (CPP). Empero si la norma no contempla en forma precisa una sanción para el incumplimiento de un acto procesal, este puede considerarse nulo cuando importe una irregularidad grave y sobre todo que afecte el debido proceso. Ello, conocido en la doctrina como nulidad implícita, se explica porque nos encontraríamos ante la vulneración de una garantía de la administración de justicia que es necesario reparar, lo que importa por otra parte que la nulidad debe ser grave y trascendente para ser declarada como tal.

4.- Que en el caso de autos, los impugnantes, si bien afirman que la sentencia venida en grado, se incurre en causal de nulidad; en efecto para fines de declarar la nulidad5 de

5 Artículo 150 y 151 del Código Procesal Penal establece:

Artículo 150.- Nulidad Absoluta.- No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos

en que es obligatoria su presencia. b) Al nombramiento capacidad y constitución de Jueces o Salas; c) A la Promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones

procesales que requieran su intervención obligatoria. d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. Artículo 151.- Nulidad Relativa.- 1.- Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo

conozca. 2.- La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente. 3.- La solicitud deberá ser interpuesto dentro del quinto día de conocido el defecto. 4.- La nulidad no podrá ser alegada por quién lo haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el

cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la sentencia de la instancia sucesiva.




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la sentencia, es preciso que en el interior del proceso, se evidencie en particular la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, conforme establece el Artículo 150 numeral d) del Código Procesal Penal, esto es, que permite declarar la nulidad absoluta. Con ello el legislador establece una cláusula de “numerus apertus” resumiéndose la misma en que, cualquier acto procesal que afecte derechos y garantías contempladas en la Constitución, permite que se declare - aún de oficio - su nulidad, ello concordante con los principios contemplados en el Título Preliminar de la norma procesal anotada; en el presente caso, cuando se impugna, en principio no indica en que causal que establece la norma procesal amerita declararla la nulidad de la sentencia o del proceso, igualmente cuando advierte que hubo inmotivación, tampoco indica en qué forma se produjo esta carencia de motivación6, pues no precisa que conclusión

probatoria es aparente o manifiestamente irrazonable, y solo así, en control jurisdiccional determinar su evaluación de la misma, y según ello declarar la nulidad sustancial o procesal, siempre en cuando sea grave y trascedente, contrariamente el Juez de la causa da razones justifica su decisión, esto es, que tiene congruencia interna y externa, es decir procesalmente se ha respetado las garantías del debido proceso, como el derecho a la defensa, derecho a probar, pluralidad de instancia, esto es, se halla plenamente garantizado sus derechos fundamentales.

6 Casación Nro. 2022-2012-Lambayeque se ha precisado estos defectos de motivación:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, que se presenta cuando el juzgador no da cuenta de las razones mínima que sustentan la decisión o cuando no responde a las alegaciones de las partes del proceso o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento factico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento, que presenta en una doble dimensión; por un lado cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de trasmitir de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión;

c) Deficiencias en la motivación externa – justificación de la premisas, se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica; Motivación insuficiente, que se refiere básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, en este caso, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo:

d) Motivación sustancialmente incongruente, que exige que los órganos judiciales resuelvan las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa),y sin dejar incontestadas las pretensiones, o desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión (incongruencia omisiva); y

e) Motivaciones cualificadas que se presentan cuando se requiere una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo la demanda, o cuando como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundaméntales, como el derecho al honor y a la buena reputación, consagrado en el Inc. 7 del Art. 2 de la Constitución Política del Estado.

• En cuanto a la motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el

derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).




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5.- Finalmente la sentencia contiene congruencia procesal, pues no adolece de la misma, o vicio alguno que lo invalide de modo esencial7, contrariamente tiene logicidad, en sus argumentos y se ha valorado las pruebas actuadas en juicio oral, por tanto tienen legitimidad de la misma, por cuanto no se ha valorado prueba ajena o no esté vinculado al caso; por cuyas razones no es viable el agravio postulado.

&. Respecto a la pretensión de la errónea valoración de los medios probatorios.

6.9.- Que igualmente, en su recurso de apelación los impugnantes formulan como agravios, que se debe “Determinar la errónea valoración de los medios probatorios”; en virtud a lo expuesto, se tiene la siguiente argumentación: 1.- Para fines de ponderar la indebida valoración probatoria, que aduce el impugnante-

Ministerio Público- Parte Civil, en principio se establece que efectivamente el derecho a probar, constituye un derecho fundamental, por tanto goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, así lo ha expresado reiterada ejecutoria del Tribunal Constitucional( STC 6712-2005-HC/TC y ST 1014-2007-PHC/TC), y la citada precedentemente.

2.- Que en virtud a lo expuesto, también conviene indicar, que el Articulo VIII.1, del

Título Preliminar del Código Procesal Penal, pondera el principio de legitimidad de la prueba, el mismo que establece que todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legitimo.

3.- Que igualmente el artículo 394° inciso 3° de la norma procesal anotada, establece como requisitos de una sentencia respecto a la valoración de la prueba, que debe existir una motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, asimismo resalta que la valoración de la prueba que sustente tales hechos, debe expresar el “razonamiento que la justifique”, la norma procesal exige como se aprecia, una motivación reforzada en caso de sentencias, por tratarse las resoluciones más importantes que se dictan en el proceso penal.

4.- Que de igual modo en el inciso 4° del mismo Art. 394,° se precisa además, que el

Juez debe expresar los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo, y ante la ausencia de estos argumentos y cuando existan serias contradicciones lógicas, permiten declarar su nulidad absoluta.

& Valoración de medios de prueba en segunda instancia. 5.- Pero también, es cierto que dentro de la justicia ordinaria penal, como en el presente

caso, regula la factibidalidad de su valoración, por ello establece en el artículo 425

7 Casación No 211-2014-ICA. F. J, .segundo. “(…) Según Ernesto García Maañon: “[…] el vicio debe recaer en un acto que haya determinado la decisión contenida en el fallo de modo esencial. Dicha condición se prcibe mediante el empleo del método de supresión mental hipotética, por el cual, eliminando el acto viciado mediante una conjetura, se advierta que la sentencia hubiera resultado diferente.El caso contrario, el recurso devendrá en una cuestión abstracta”.




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numeral 2 del Código Procesal Penal señala: “(…) 2. La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”; en tal virtud, las partes procesales, tiene expedito para ofrecer nuevos medios de prueba, para acreditar o desvirtuar su teoría del caso, según corresponda en observancia al artículo 422 del acotado, en el presente caso los impugnantes( Ministerio Público y Parte Civil), no ha ofrecido ningún medio probatorio en esta instancia superior, que sea susceptible de valoración por el principio de inmediación procesal.

6.- Adicionalmente a ello, se tiene en cuenta que la Corte Suprema respecto a las

posibilidades de valoración en segunda instancia8, solo posibilita control de apelación en zonas abiertas accesibles de control, que se trata a la estructura racional del propio contenido de la prueba.

&. Análisis del caso en concreto.

7.- En el presente proceso, el juez de la causa precisa que los hechos imputados, así como

la responsabilidad penal de los procesados Julián Taype Leyva (autor) Yosshi Huamán Hilares y Juana Gladys Junes Choque( cómplices) y Francisco Zegarra Puga (autor) por el delito juzgado, no se hallan probados, en tal virtud, a partir de este escenario argumentativo, amerita evaluar la pretensión o agravio impugnatorio de errónea valoración de los medios probatorios, esto es, que implica efectuar un nuevo juicio de hecho y valoración probatoria y normativa, con las restricciones que establece el artículo 425.2 del Código Procesal acotado, esto es, que será materia de análisis en armonía con lo resuelto en la Casación No 385-2013-San Martín, que indica:

“(…)5.13.- En segunda Instancia, respecto a la labor de valoración de la prueba persona, debemos tener en cuenta que el Ad quen solo puede valorar los medios probatorios que se actuaron ante él, ello en virtud del principio de inmediación. Dicho de otro modo, las pruebas personales que fueron actuadas con inmediación en primera instancia no pueden ser revaloradas por el Ad quen, lo que significa que este órgano debe respetar el mérito o conclusión probatoria realizada por el ad quo.

5.14.- En esta línea Montero Aroca y Flors Matiez, sostienen que “Tratándose de pruebas personales, como la testifical, la única inmediación es aquella de la que goza el Tribunal de

8 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Sentencia de Casación Nro. 05-2007-HUAURA de fecha once de octubre

de dos mil siete. “Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de oralidad que priman en materia de la actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión y valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos –las denominadas “zonas opacas”- los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados. Empero, existen “zonas abiertas” accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo-, b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”.




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Instancia, a quién corresponde su valoración conforme a los principios de oralidad y su consecuencia la inmediación, debiendo prevalecer esa valoración salvo que se evidencia un fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia, o cuando por el mismo se establezcan afirmaciones o conclusiones arbitrarias y absurdas, y lo mismos debe decirse cuando se trata de la prueba pericial(…)”.

8.- Pero también es cierto que el proceso penal, son los medios probatorios, los que determinan la comisión del delito y la responsabilidad penal del imputado, además para ello, tiene que existir una imputación suficiente; de allí que el Supremo interprete Constitucional9 ha establecido:

“(…) 14.- “como puede verse, uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, le exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables( vid.STC 4831-2005-PHC/TC, FJ 8).Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que lo regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, del debido proceso(…)”.( lo resaltado es nuestro).

En consecuencia el debido proceso es el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto. 9.- Que, la valoración probatoria en nuestro sistema penal actual, se precisa en el acuerdo Plenario No 04-2015/CIJ-116:

“(…)15º La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en cuenta criterios distintos: (i) La primera fase de la valoración es meramente un control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia, si ésta tiene un sentido incriminatorio. (ii) La segunda fase es ya de la valoración en sentido estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no para condenar. 16º El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana critica. Un sistema de sana critica o valoración racional de la prueba no limita la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, por el contrario, estos servirían de pautas para el juez que, apoyando en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un acuerdo de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento.(…).

10.- En virtud a lo expuesto precedentemente y con la finalidad de absolver los agravios, amerita evaluar, no solo el hecho antecedente a la comisión del hecho ilícito penal juzgado, sino también evaluar los medios probatorios actuados, en especial en el juicio oral; en este contexto como imputación concreta postulada en el requerimiento acusatorio, se tiene los siguientes hechos imputados, entre otros:

9Exp. No 1014-2007-PHC/TC,fj.14.




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“..(…)la Municipalidad Distrital de Colcabamba, desde el año 2008, tenia registrado en el Banco de Proyectos, con Código SNIP No 81383, el Proyecto de inversión pública denominado “Mejoramiento, , ampliación y construcción del sistema de saneamiento de las localidades de Colcabamba, Ccochapampa, Collana, Huayao y Molleyoc, distrito de Colcabamba, provincia de Aymaraes, Región Apurímac” Que el Ingeniero Teodoro Pimentel Godoy elaboró cinco expedientes técnicos, lo que permitió que en forma irregular se fraccione la contratación, convocando a cinco procesos de selección aprobado por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Colcabamba. Que igualmente el Alcalde acusado, validó en forma irregular una serie de actos administrativos en la “fase de programación y actos preparatorios”, pues a su irregularidad, emitió la Resolución de Alcaldía s/n de junio del 2011, por el cual modificó el PAC de la entidad, incorporando cinco procesos de selección, sin que dicha modificación haya sido puesto a consideración del Concejo para su aprobación, no consideró que la Carta No 01.2011-MDC/ODP de noviembre del 2011, mediante el cual se realizó el requerimiento del área usuaria no se encuentra suscrita por el funcionario alguno; de igual forma no consideró que la certificación presupuestal del 11 de abril del 2011, tampoco se encuentra suscrita por funcionario alguno; así como el hecho de que varios documentos no consignaban fecha exacta, no obstante ello, emitió la Resolución de Alcaldía No 308-2011-MDC de 16 de diciembre del 2012, mediante el cual designó al Comité Especial, en cuya conformación no consideró a un integrante del área usuaria; además que al aprobar las bases administrativas, no advirtió que ilegalmente se estaba convocando como si se contratará la prestación de un servicio y no la ejecución de una obra. Que el Comité Especial otorgaron la buena pro al postor Yosshi Huamán Hilares, pese a tener pleno conocimiento que dicho postor no cumplía con los Requerimientos Técnicos Mínimos ( RTM), siendo evidente y palmario el incumplimiento de dichos requisitos. Que asimismo que los integrantes del comité Especial otorgaron la buena pro en forma indebida al postor Yosshi Huamán Hilares, para lo cual, además de validar el cumplimiento de los RTM, le otorgaron puntaje indebido, conforme se tiene el Informe Especial No 1110-2014-CG/ORAB.EE y en particular el Anexo 20, 21, 22 y 23.(…)”. Que el alcalde Julián Taipe Leyva dispuso que la tesorera Elizabeth Enciso Ríos pague por concepto de Adelanto al contratista Yosshi Huamán Hilares, pese a que este no presentó garantía alguna, conforme exige el Artículo 162 del Reglamento de la Ley Contrataciones. Que igualmente el referido alcalde Julián Taipe Leyva dispuso que la tesorera Elizabeth Enciso Ríos pague por concepto de valorizaciones al contratista Yosshi Huamán Hilares, pese a que dicho pago, no estaba previsto en las bases administrativas del proceso. Que se pagó íntegramente al contratista Yosshi Huamán Hilares, la suma de S/ 190, 889.00, pese a que las obras no fueron culminados y tampoco entregadas oficialmente a la entidad. Que la obra presenta deficiencias constructivas, pues existe un total de 27 letrinas que se encuentran operativas, pero con deficiencias, 61 letrinas están inoperativas y 02 letrinas no se ejecutaron; además, no se ejecutó la partida pintura vinilica en muros exteriores, dos manos letrinas; así también, en ninguna de estas letrinas, se colocaron las mallas mosquitero y solo en dos letrinas se colocaron las tuberías de ventilación. Que el alcalde Julián Taipe Leyva, la supervisora representada por Juana Gladys Junes choque y el contratista representada por Yosshi Huamán Hilares, concertaron apartándose de estos instrumentos legales para acordar la paralización de la obra, considerado hechos (controversias) aparentes surgidas en le ejecución de las obras, con lo cual, los acuerdos de las actas del 20 de enero del 2012 y 27 de febrero del 2012, estuvieron al margen de los




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contratos, las bases administrativas y la oferta ganadora que presentó el contratista Yosshi Huamán Hilares. Finalmente que el alcalde Julián Taipe Leyva dispuso el pago integró a favor del contratista Yosshi Huamán Hilares y de la supervisora Juana Gladys Junes Choque pese a las deficiencias constructivas y no entrega de la obra; así respecto a la ejecución de la obra se valorizó trabajos no ejecutados, partidas no ejecutadas y adelantos no recuperados por el monto de S/ 126, 393.27; y respecto a la supervisión la suma de S/ 7,179.00, haciendo un total de S/ 133, 572.27, que representa el perjuicio económico a la entidad, respalda conforme al el Informe Especial No 1110-2014-CG/ORAB.EE y en particular el Anexo 28,29, 35, 36, 37, 38.(…)”.

11.- En virtud de los hechos o conducta anotada, a criterio del acusador público, se ha subsumido en el tipo penal establecido en el artículo 384 del Código Penal, establece:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años(…)”

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años (…)”.

12.- En virtud a la normatividad sustantiva, el tipo penal en su aspecto de tipicidad exige, en primer lugar, es necesario dejar establecido que, de acuerdo al propio texto del tipo penal 384 del CP, el delito de colusión puede verificarse en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública; es decir, pueden realizarse actos colusorios, tanto en la generación de la necesidad (inicio), como en la liquidación del contrato (final), pasando por las etapas de evaluación, adjudicación, ejecución, etc. En tal virtud, se descarta de plano todo argumento orientado a discutir la tipicidad de una conducta –de presunta colusión–, basado en la etapa contractual en que los hechos se enmarcan. 13.- Jurisprudencialmente, la Sala Penal Permanente ha establecido en la Casación No 661-2016-Piura, establece doctrina jurisprudencial vinculante, los fundamentos jurídicos Decimo quinto a Decimo Séptimo; que establece:

“(…)DÉCIMO QUINTO: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada” . Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal. DÉCIMO SEXTO: Además, es de precisar que la colusión simple




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exige para su concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta –“para defraudar”-. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta . DÉCIMO SÉPTIMO: Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado –desvalor de resultado-. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-2011/SPP -fundamento jurídico N° 7- que señala: “la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión (…)”.

14.- En consecuencia en virtud de la norma sustantiva y la jurisprudencia anotada, para los fines de la configuración del delito de colusión agravada no basta únicamente la concertación del funcionario público con los interesados, es necesario, además, que exista una defraudación patrimonial real y efectiva en perjuicio del Estado. Dicha afectación puede ser probada de manera idónea con una pericia contable, para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal, en concordancia con la ejecutoria que estableció en la Casación N° 1105-2011-SPP (fundamento jurídico N° 7) ya precisada En tal sentido, la pericia contable servirá para supuestos en los cuales se puedan establecer una sobrevaloración del bien materia de contrato. Sobre el mencionado punto, si bien consideramos adecuado el uso de la pericia contable para determinar el quantum del daño patrimonial, debemos señalar que el mismo no siempre es indispensable, pues existe casos donde el daño puede ser apreciado a través de las máximas de la experiencia; así, p.e., si el contrato consiste en la entrega de determinados bienes, los cuales nunca fueron entregados al Estado, se colige que -efectivamente- hubo un perjuicio patrimonial para el Estado, configurándose así la agravante del delito de colusión. De este modo, si bien en determinados supuestos no se podrán establecer los montos específicos del perjuicio, ello no restringe que no se configure el delito de colusión agravada al tener la certeza de un efectivo perjuicio patrimonial. Empero, no establecer el monto del perjuicio de forma específica tendrá implicancias sobre la determinación de la reparación civil a favor del Estado.

15.- En el juicio oral y en la sentencia se han declarado los siguientes órganos de prueba y valorado en la sentencia: 1.- El Informe Especial No 1110-2014-CG/ORAB.EE, con el cual el Ministerio Público sustenta su acusación, el mismo que establece irregularidades generadas por funcionario y servidores, conllevaron al fraccionamiento del proceso de selección donde se favoreció a postor, otorgándole la buena pro, y en la ejecución contractual se realizaron acuerdo desventajosos para la entidad, disponiéndose pagos sin garantías por valorizaciones que no correspondían, además cancelaron íntegramente por prestaciones no concluidas, generando un perjuicio por S/ 133, 577,27.; en suma este Informe concluye que en la ejecución del proyecto, hubo irregularidades administrativas.




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2.- Que, igualmente se tiene la prueba pericial, elaborado por Guido Anchayhua Segovia, quien concluye:

1. Que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Colcabamba aprueba el fraccionamiento del proyecto global de letrinas en cinco proyectos menores, con lo que se ha cambiado el tipo de proceso de selección de adjudicación directa selectiva por adjudicación de menor cuantía; igualmente se estableció el proceso de servicio, cuando corresponde obras.

2. Con la anuencia del alcalde Julián Taipe Leiva y la supervisora de obra Juana Gladis Junes Choque, se efectuaron adelantos sin ninguna carta de garantía y pagos en su integridad al contratista Yosshi Huamán Hilares, ejecutor de los cinco proyectos de letrinas, trabajos deficientemente ejecutados e inconclusos, perjudicando a la Municipalidad Distrital de Colcabamba-Estado, igualmente se ha pagado en su totalidad a la supervisora de la obra por sus trabajos no concluidos y cuando esta no cumplió sus funciones.

3. El perjuicio por el incumplimiento de los trabajos para la ejecución de los proyectos de letrinas por pago indebido a la supervisora y al ejecutor de la obra en lo que asciende a S/ 133,572.27 soles.

Que, igualmente dicho Perito fue examinado en el Juicio oral, cuyos argumentos técnicos fueron valorados por el Juez de primera instancia.

3.- Que igualmente los Peritos: Pierre Larrain Ninapayta y Claudia Vergara Ovada.- Quienes refieren que han asistido más que todo para el tema del proceso de selección, ya que el tema de la ejecución ya ha sido sustentada; por lo que en el año 2014 se formó una comisión auditora en la Municipalidad de Colcabamba, en ese entonces se llevaron a cabo 05 procesos para la construcción de letrinas en los anexos de Huallao, Ccollana, Ccochapampa, Molleyoc y Colcabamba, todo esos procesos por un aproximado de S/ 38,177.77 soles, todos ellos eran adjudicación de de menor cuantía de ese entonces que hacían un monto total del proyecto de S/ 190,888.85 soles, para ese entonces se formo el comité especial el cual estuvo integrado por el señor Francisco Zegarra Puga quien estaba como presidente y en ese entonces era jefe de abastecimiento. el señor Juan Manuel Soria Román que era miembro titular que en ese entonces era asesor legal externo también estaba la señorita Elizabeth Enciso Ríos también como miembro titular que en ese entonces era tesorera, la designación de estos miembros del comité se llevó a cabo médiate resolución de Alcaldía N° 308-2011, de fecha 16 de diciembre del año 2011, en suma, refieren al proceso de selección y otorgamiento de la buena pro, en el cual precisan, que hubo una serie de irregularidades, quienes fueron examinados en el Juicio oral, y valorados por el principio de inmediación procesal, por el Juez de primera instancia.

& Análisis del caso en concreto. 16.- En el presente proceso, se debe precisar que los impugnantes, solo sustenta que hubo una indebida valoración de los medios probatorios, pero no indica, que conclusiones probatorias, son arbitrarias y/o absurdas o son inmotivadas, y que permitan darle un nuevo sentido valorativo, así tampoco se ha actuado nueva pruebas, que de una y otra forma, desvirtué las actuadas en primera instancia, tanto así, que no se determina en forma objetiva que exista declaraciones con manifiesto error, por el contrario, efectuando el control de la misma, las declaraciones testimoniales de Rosalio Huamaní Loayza, Marío Nicanor Enciso Zamora, Dionicio Ramos Huamaní, Juan Manuel Soria Román, Elizabeth




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Enciso Ríos, Wilmer Abarca Esequilla, quienes casi en forma uniforme, precisan que la persona de Yosshi Huamán Hilares que ha ganado como mejor postor para la ejecución de la obra, por tanto, no se podría dar distinta interpretación ni valor distinto, a lo que ya fue evaluado, bajo las garantías del debido proceso, respetando en esencia el derecho a la defensa de los imputados. 17.- En efecto, cuando el Representante del Ministerio Público en su recurso postula, “….que se ha advertido varias irregularidades cometidas por los acusados, las mismas que se desplegaron incluso desde antes que se convocara a proceso de selección, habiéndose acreditado que el primer acto irregular, es que el imputado Julián Taipe Leyva, como alcalde de la Municipalidad distrital de Colcabamba, fraccionó indebidamente en cinco proceso de selección distintos que tenían el mismo objeto, un inicial y único proyecto de inversión(…)”; sobre el particular, no se evidencia, que dicho acusado, hubiese obtenido una ventaja economica, tampoco, se acredita el peligro de afectación al patrimonio del Estado que sea potencial, pues las Municipalidad gozan de autonomía administrativa, en tal virtud, si bien el perfil del proyecto tenía un solo perfil con Código SNIP 81383, sin embargo conforme a la sesión extraordinaria de concejo, se autoriza al alcalde conseguir financiamiento del Proyecto Ampliación, mejoramiento y construcción del sistema de saneamiento de Colcabamba en fecha 21 de noviembre del 2011, ahora mediante Resolución de Alcaldía s/n 2011-MDC de junio del 2011, dispone modificar el Plan Anual de Contrataciones, e incorpora los cinco proceso de selección. 18.- Esto es, en cuanto a Julián Taype Leyva, se bien se le sindica irregularidades en la ejecución, pero también que hubiese otorgado adelantos, además habría firmado actas de compromiso con el postor, pero no se evidencia haber concertado en forma dolosa, del cual se evidencie con prueba directa o indiciaria, pues para la adjudicación del otorgamiento de buena pro, existió un Comité Especial, y legitimarlo mediante un acto administrativo- Resolución de aprobación, per se, no puede considerarse un acto colusorio, sino que, como titular de la entidad, estaba obligado; por otro lado, cuando este acusado en su condición de Alcalde habria dispuesto el fraccionamiento de estos proyectos, aclarando que no han sido proyectos de obra, sino que han sido proyectos de servicio, cinco servicios de construccion de letrina los que eran de adjudicación de menor cuantía, en este proceso de preparación existieron terceras personas como es el ingeniero Teodoro Pimentel Godoy, proyectista y que fue señalado por la fiscalia en su acusación pero nunca ha traido a juicio oral, para poder exclarecer los hechos del por que han tenido que fraccionar estos servicios; por otro lado la fiscalía señala que hubo un perjuicio económico en base al informe de un ingeniero civil de la contraloria; sin embargo no ha alcanzado una pericia contable especificamente para determinar, cuanto y de que manera se ha producido este perjuicio, además precisa que existió letrinas inconclusas e inoperativas que faltan de malla mosquitera y el tubo de ventilación, pero de acuerdo el perfil de estos servicios estos, no estan comprendidos en estas partidas; inclusive el ejecutor de estos servicios se habría extralimitado en hacer esta malla mosquitera cuando no estaba considerada como una partida en el perfil; por cuya razón, subsiste la presunción de inocencia, por cuanto se carece de medio probatorio objetivo, que permita determinar su real participación, pues de las deficiencias de su ejecución, no se individualiza, de que modo, pudo coadyuvar el ello, y este hecho esté vinculado con el acto colusorio- delito de participación necesaria-concretamente de encuentro- que se pongan ilicitamente de acuerdo con las partes implicadas, en un contrato o acto qure se haya celebrado en perjuicio de los inereses de la Administración Pública-, esto es, que no se evidencia el acto fraudulento del acuerdo colusorio, de tal modo, que haya incumplido su deber de función, y que a partir de actos de concertación, se configure la violación de sus deberes inherentes al cargo, pues como se tiene acreditado en autos, dichas obras se han




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ejecutado, si bien en forma deficiente en algunos, pero también es cierto que existio irregularidad administrativa, ello es comprensible, debido a que la entidad edil, no cuenta con personal técnico calificado, para conducir este tipo de procesos de selección. 19.- Conforme al Requerimiento acusatorio se atribuye a Yosshi Huamán Hilares (cómplices), que en su condición de contratista, haber concertado con los Integrantes del Comité Especial y el Alcalde, con la finalidad de ser favorecido en los cinco procesos de selección que se convocaron en forma fraccionada, del mismo modo en la etapa de ejecución contractual, su coimputado alcalde le hizo pagos adelantados, sin que este haya presentado las garantías, del mismo modo se le pago valorizaciones por la construcción de letrinas que se encuentran inoperativas por deficiencias constructivas e irregularidades en la construcción; sobre el particular el referido procesado ha negado, ahora por otro lado, conforme a las pruebas actuadas, en particular el Informe Especial No 1110-2014-CG/ORAB.EE, no se evidencia concertación alguna, con los acusados, ahora no participa en la fase de programación y actos preparatorios, elaboración de bases, pero si en el proceso de selección, y fue adjudicado y se le otorgó la buena pro, el mismo que en el interior del proceso no fue cuestionado, es decir fue ganador para la ejecución del proyecto de construcción de letrinas; en autos, se evidencia que el Concejo Municipal ha nombrado el Comité de Selección, ahora de acuerdo al Informe Especial, la Contraloría ha afirmado que existe error en la calificación de bases, además el cien por ciento de pago se realizó después de ejecutada la obra y después de vencido el plazo contractual, pero también se pudo advertir en esta Audiencia que hubo partidas no valoradas en el Informe Especial, por ello, posiblemente se tenga un perjuicio al Estado por la mala ejecución, pero no precisamente acto colusorio, el cual no se evidencia. 20.- Que si bien, en esta instancia el Ministerio Público ha oralizado “…el Informe Técnico 02-2014, tomo IV, en folios 1564, anexo 34, especificamente en la página 1586, que refiere las deficiencia constructivas e irregularidades en las letrina, el item 2 señala que: Deficiencias constructivas e irregularidades en las letrinas, el mayor porcentaje de letrinas presenta deficiencias constructivas, demostrando que se ejecutaron, sin el criterio ni la asistencia tecnica requeridos en le expediente técnico, la siguiente vista foto N° 03, señala que se demuestran las deficiencias en la ejecución de letrinas, sin mallas mosquitero, piso desnivelado y tuberias sin conexión al pozo de descarga, foto N° 4 5 y 6 señala que igualmente se puede observar que los acabados son deficientes e incompletos, muros en contacto con terreno natural, espesor de piso irregular, cangrejeras en columnetas, aceros de refuerzo expuesto al medio ambiente; asimismo refiere que el 70% de las letrinas previstas para su ejecución estan incomclusas e inoperativas, tal como se muestra, ahora respecto de la foto 7 y 8, letrinas no concluidas, tal como se muestra, no se ha colocado los techos tampoco se ha excavado los hoyos para el deposito del material residual; foto numero 9 y 10 durante la inspeccion fisica de la obra se ha verificado que la mayor cantidad de letrinas no fueron concluidas; como se puede observar estas imágenes falta la cobertura del techo y los acabados en otro solo se ejecutaron los simientos e izado los fierros de de las columnetas; igualmente en la vista de la inspeccion de obra que consta en Actade Inspección fisica de obra del 29 de abril del 2014; se ha verificado que en el tercer piso del local de la Municipalidad de Colcabamba, existen materiales que corresponden a las letrinas que no fueron ejecutadas y otras que aun faltan por concluir(…)”; sin embargo, con ello, se puede afirmar, que nunca ha indicado que estas deficiencias guarde relación con la responsabilidad de los ejecutores, y que sea como parte de un acto colusorio o concertación, por el contrario, solo acredita que hubo una ejecución deficiente, y que estas deficiencias sean como consecuencia de actos de concertación colusoria, por cuya razón, no es viable sustentar una necesidad punitiva,




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además no se evidencia, cuál fue su aporte esencial, para los efectos de la consumación del delito materia de juzgamiento. 21.-Que en cuanto a la acusada Juana Gladys Junes Choque( cómplices), se le atribuye que en su condición de supervisora haber concertado con el alcalde y el ejecutor Yosshi Huamán Hilares, pues, pese a que la ejecución de la obra presentaba problemas no reveló los mismos a las instancias correspondientes, contrariamente firmó las valorizaciones respectivas, es más estuvo de acuerdo con la paralización de la obra, pese a que el contrato se ejecutó bajo la modalidad de suma alzada; sobre el particular, se tiene:

1. Sobre esta sindicación solo existe el Informe Especial de Contraloría, que establece la irregularidad administrativa encontrada, ello en razón de que, dicha procesada en principio no participó en el proceso de selección, por tanto no se podría decir, que hubo concertación con el postor;

2. Por otro lado en el proceso de ejecución, ahora que existe irregularidades en el expediente en cinco partes o que se haya designado un comité de selección, o que el Alcalde hubiese suscrito el contrato de ejecución, ello no sería de su atribución ni lo vincularía;

3. Por otro lado debe ponderarse que la obra se ejecuto en suma alzada, esto es, que el contratista tiene que ejecutar todo, ello no es así, por cuanto, todos los gastos están cuantificados y cualificados en el expediente técnico, tanto así, que existen partidas que no están en el expediente, y que el monto alcanzado, es porque se ha encontrado sesenta y un letrinas que no estarían operativas, y precisamente se encuentran inoperativas, porque le falta la malla mosquitero, un tubo ventilador, partidas que no se encuentran el expediente técnico.

4. Finalmente no existe documento alguno que dicha procesada en su condición de supervisora, hubiese autorizado el pago por adelantado, por cuya razón, se puede afirmar que no hubo concertación, es más no se evidencia con prueba alguna, por ello, afirmar que la prevalencia de la presunción de inocencia.

5. Que respecto de las conclusiones del Informe Especial de Contraloria, la defensa en esta instancia, al ser oralizado precisa: “..la primera conclusión es de que el señor Alcalde, habría aprobado el fraccionamiento global de las letrinas, estamos refiriéndonos a cinco proyectos con cinco expedientes, es decir, el que hace el expediente de cada proyecto no es el Alcalde y quien elabora esos expedientes es un proyectista, quien no está comprendido en este proceso y si hubiera responsabilidad le alcanza a una persona distinta a los hoy acusados, por tanto esta conclusión es impertinente para este caso; segunda conclusión dice que la supervisora ingeniera Juana Gladys Junes Choque, haya autorizado el pago de los adelantos, según la ley de contrataciones los supervisores no intervienen en el pago de adelantos y ese adelanto se ha dado en el mes de febrero y la vigencia del contrato de obras es del primero al treinta de enero, es decir cuando se ha visto un adelanto cuando la obra a concluido y no había ninguna necesidad de exigir garantía, porque la obra se encontraba concluida y fuera de plazo. En la tercera conclusión el señor fiscal, indica hace una reproducción de que el perjuicio alcanzaría a S/ 133.572.27 mil soles, porque esto no guarda relación con el acta de inspección, que viene ser el anexo de este informe, por lo que esta dice que existen 88 letrinas entre operativas e inoperativas y que le falta a las inoperativas una malla mosquitero y una tubería de ventilación, pues el perito de la Contraloría no ha encontrado la malla mosquitero y el tubo de ventilación y ha dicho, que estos no tienen ningún valor, por tanto ese perjuicio patrimonial no está correctamente cuantificado(…)”; el mismo que fue corroborado, con la




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oralización de las pruebas materiales, que realizó esta parte, que determinan su no participación en los hechos juzgados, por lo que subsiste la presunción de inocencia.

20.- Francisco Zegarra Puga, se le atribuye que en su condición de servidor y a su vez Presidente del Comité Especial, designado mediante Resolución de Alcaldía No 308-2011-MDC de fecha 16 de diciembre del 2012, por admitir junto con los demás miembros del Comité, la propuesta técnica del postor que no cumplía ninguno de los requerimientos técnicos mínimos, así también, en la etapa de evaluación técnica calificó con puntaje que no le correspondía en los factores de evaluación. Experiencia en obras similares; experiencia y calificación del personal propuesto para la prestación de servicio, y cumplimiento de ejecución de obra, con lo cual favorecieron a Yosshi Huamán Hilares, otorgándole la buen pro en los cinco procesos de selección, cada uno por S/ 38, 177,77 transgrediendo las bases del proceso y las normas de contratación del Estado; sin embargo, esta atribución, es la misma que se anota en la conclusión del Informe Especial, y no se precisa, en concreto con que acto o conducta en especifico se ha concertado con el postor, esto es, en sus tres etapas, tanto así, que inicialmente respecto del fraccionamiento de la construcción de letrina, se ha contratado al proyectista ingeniero Teodoro Pimentel Godoy, esto es, que no se indica, si este servidor participó o no en el fraccionamiento para la construcción de letrinas, vale decir el servicio que se ha prestado por la Municipalidad distrital de Colcabamba, igualmente si bien ha participado en el proceso de selección, sin embargo, no existe prueba directa o indiciaria que indique que hubiese concertado con el postor o con el Alcalde, por consiguiente subsiste la presunción de inocencia. 21.- Que, para corroborar lo expuesto precedentemente, respecto del procesado antes indicado se remite a la etapa de selección en el cual a criterio del Acusador Público, señalan que han sido dos los acusados que se han sometido a la conclusión anticipada, y por este hecho, también debía condenarse, al respecto, en materia penal, la responsabilidad penal es individual, cada persona, realiza un determinado acto, que la ley lo sanciona, en el presente caso, como se ha indicado, ha sido Presidente del Comité Especial, y porque los demás se hayan acogido a una sentencia conformada, no obliga que respecto de éste, también se debe condenar; por ello al evaluar este aspecto, por el principio de inmediación procesal, dicho procesado es una persona de tercera edad que tiene más de setenta años que solo tiene el grado de instrucción quinto año de secundaria y el propio representante de la contraloría dijo, que era irregular ponerlo como presidente a este señor en el proceso de adjudicación para conformar el Comité de adjudicación, entonces, su nivel de participación por la falta de capacitación o preparación para conducir un comité especial, se ve limitada, con ello afirmamos que dicha entidad local, no contaba con personal capacitado, pero también es cierto, que en el interior del proceso, no se evidencia su actuar doloso de concertación con las partes beneficiadas, mucho menos con el alcalde; en tal virtud, se carece de argumentación probatoria, para sancionar penalmente, ello en razón de que existió, por parte de éste irregularidad administrativa en el proceso de selección, ello comprensible por su falta de preparación profesional; cuya tesis igualmente el Juez de la causa arriba motivadamente. 22.- Que finalmente, se puede afirmar, que para consumar el ilícito penal juzgado, esta se perfecciona en el momento en que se logra, cuando se produce con la sola concertación y para la colusión agravada, cuando los procesados mediante concertación con los interesados se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio Estatal; ahora, este tipo penal exige, que esta conducta se realice en forma dolosa, significando entonces, que el titular de la carga probatoria debe acreditar el dolo, en el presente caso solo invoca, pero no indica que medio de prueba acredita el dolo,




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por cuanto en virtud de la Casación No 367-2011-Lambayeque (SPP)10, se establece en el fundamento jurídico 4.12 al 4.11, que se debe probar el dolo( prueba del dolo), entre otros afirma:

“….4.3. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible -al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual- determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. 4.4. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. 4.5. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito.(…)”( lo resaltado es nuestro).

23.- En virtud a lo expuesto, se puede afirmar, que el titular de la carga probatoria-Ministerio Público no ha acreditado el dolo, esto es, que los acusados hubiesen concertado actuado con plena infracción a su deber, esto es en su condición de servidores públicos, con los terceros, además en autos, se evidencia que se ejecutó el proyecto, pero que en su proceso, se ejecuto en forma deficiente, tanto así como indica el procesado Francisco Zegarra Puga desconoce el proceso de contrataciones, que ocupo el cargo de Presidente del Comité Especial por orden del alcalde y fue obligado a ser parte del Comité, y que desconoce su contenido de las actas, esto es, que la municipalidad cuenta con personal

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www.pj.gob.pe, Casación No 367-2011-Lambayeque(SPP).

“(…)Prueba del dolo.4.1. La imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo, entendido como el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso concreto; y, culpa, entendida como el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a la posición del imputado en el contexto de la acción por él realizada. 4.2. Un error común al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una resolución y analizar que el juzgador centra todos sus argumentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación en el plano subjetivo. 4.3. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible -al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual- determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. 4.4. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de q que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. 4.5. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito. 4.6. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a un delincuente en la cabeza, de forma innecesaria, más aún cuando el delincuente estaba desarmado, podríamos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el policía sabe que el disparo que el realiza tendrá como efecto la muerte de la persona. 4.7. Tradicionalmente el dolo se ha definido como conciencia y voluntad de la realización de una conducta objetivamente típica4 . En el dolo, la relación es directa tanto en lo causal como en lo culpable, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere, para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente. 4.8. En ese sentido, el dolo del cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la voluntad de prestar la colaboración; que la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad. 4.9. En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, deberá analizarse si la conducta desplegada por el imputado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración, ha constituido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo.




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nada técnico, ello implica, que con este actuar posiblemente se ha producido una deficiente selección, y ejecución, pero no se advierte que hubiese producido con un actuar doloso, sino como indica el Informe Especial, irregularidades administrativas, por tanto existe un margen de duda razonable, que permite determinar y absolver en favor de los procesados, pues la duda favorece a los imputados. 24.- Que de acuerdo a los medios de prueba actuadas, las mismas que se sometieron al contradictorio, realizando un examen global, esto es, haciendo una confrontación entre todos los medios probatorios ( declaraciones testimoniales, periciales), en virtud del principio de complitud, se puede afirmar, que los procesados, no han realizado conductas ilícitas orientadas a favorecer dolosamente al postor, sino que hubo irregularidades administrativas, pues las pruebas orales actuadas en el juicio oral, los que también fueron oralizadas en esta instancia, permiten determinar la existencia de una duda de la real participación de los acusados, conclusión al cual también arriba el juez de la causa, según el debate plenarial, por ello no se puede dar un valor probatorio distinto, en aplicación del numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal, por tanto, solo así permite revocar y/ o declarar la nulidad de la sentencia, en juicio valorativo, que en el presente caso no se da, pues como afirma el titular de la acción penal, que si bien existe pruebas de cargo, pero también se han actuado pruebas de descargo que de modo uniforme determinan que no hubo actuar doloso de los acusados, en tal virtud ante la existencia de equilibrio probatoria-(duda en su comisión); en consecuencia no existiría prueba eficaz y contundente que permita destruir la presunción de inocencia.

& CONCLUSION:

6.10.- En tal virtud, en la sentencia recurrida:

1. Existe congruencia en su razonamiento, esto es, que realiza una justificación interna y externa respecto de la necesidad de cautelar la presunción de inocencia ante la no existencia de medios probatorios, que indique que los imputados hubiesen concertado con los postores y hacer haber favorecido en el otorgamiento de la buena pro, pues como afirma el Informe Especial la Contraloría General de la República, solo hubo irregularidades administrativas, pero en ningún modo indica, que hubiese realizado actos que estén vinculados a ello, también amerita anotar que dicho proyecto se ejecuto, pero deficientemente, pues en algunos casos no se ha concluido, pero este aspecto no puede ser un acto propio de la concertación de los acusados.

2. De acuerdo al análisis que contiene la presente sentencia, no se ha podido

demostrar en forma razonable y objetivamente con suficientes medios probatorios, para subsumir el comportamiento de los acusados en los elementos objetivos y subjetivo del delito juzgado, esto principalmente por carecer de dolo y duda en su consumación delictiva, por tanto subsiste la presunción de inocencia, que como garantía constitucional amerita ponderar, en resguardo de los derechos fundamentales de los imputados.

3. En consecuencia, la sentencia venida en grado se ha motivado adecuadamente, y

no incurre en motivación indebida de valoración de los medios probatorios, por el contrario da razones fácticas y normativas de la no participación de los procesados Julián Taype Leyva (autor) Yosshi Huamán Hilares y Juana Gladys Junes Choque( cómplices) y Francisco Zegarra Puga( autor) en los hechos atribuidos de colusión simple y agravada; además los impugnantes no establecen




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que conclusiones probatorias son arbitrarias y/o irrazonables de inmotivación por cuya razón no amerita declarar la nulidad de la sentencia conforme postula los impugnantes, o declararla de oficio, por cuanto no existen errores sustanciales que invaliden el siguiente proceso.

&. De las costas.

6.11.- De conformidad con el artículo 497.1 del CPP. Toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente de ejecución, establecerá quien debe soportar las costas del proceso, las mismas que deben ser objeto de pronunciamiento de oficio y motivadamente, conforme al artículo 497.3, las costas están a cargo del vencido.

6.12.- En el caso presente, el recurso de apelación es formulado por el Representante del Ministerio Público y Procurador Público de la contraloría General de la República, y por mandato legal están exenta de pago de costas en esta instancia.

Por estos fundamentos, los magistrados integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, a nombre de la Nación emiten pronunciamiento; POR UNANIMIDAD.

VII. DECISIÓN: 1. DECLARARON infundado el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía

Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios de Abancay, contra la sentencia.

2. DECLARARON infundado el recurso de apelación interpuesto por Teodoro

Beltrán Tintaya Ayvar delegado d por el procurador Público de la Contraloría General de la República, contra la sentencia

3. CONFIRMARON la sentencia absolutoria (Resolución N° 35) de fecha veintitrés de marzo del año dos mil dieciocho, donde el Juzgado Penal Unipersonal de Aymaraes, resuelve: 1.- ABSOLVIENDO a JULIÁN TAIPE LEYVA (Autor), YOSSHI HUAMAN HILARES Y JUANA GLADYS JUNES CHOQUE (cómplices), de comisión del Delito Contra la Administración Pública, delitos cometidos por Funcionarios Públicos, en la modalidad de Colusión Agravada tipificado en el artículo 384 segundo párrafo del Código Penal y contra FRANCISCO ZEGARRA PUGA, como autor de la comisión del delito contra la Administración Pública, Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, en la modalidad de colusión simple tipificado en el artículo 384 primer párrafo del Código Penal, todo en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Colcabamba, debidamente representada por la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República.2.- DISPONIENDO la exoneración del pago de costas al Ministerio Público.3.- DISPONIENDO: que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se habrían originado con motivo de los hechos materia de juzgamiento. Con lo demás que contiene.

4. DECLARARON, que no corresponde fijar costas en esta instancia, por cuanto el Ministerio Público y el Procurado Público está exenta de pago.

5. DISPUSIERON, cuando sea su estado procesal, se devuelve al juzgado de origen,




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para su ejecución conforme a ley. Se registre y se comunique de acuerdo a ley.

SS. OLMOS HUALLPA MENDOZA MARÍN. CONDORI ZEVALLOS.

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