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TribunaCcCe Contrataciones deC'Estadb

HesoCneion N10 0503-2020-TCE-S1

Sumilla: "En ese sentido, cualesquiera de las formas de acreditacion establecidas en las bases integradas (de conformidad con las bases estandar), debe ser cumplida par el pastor, quien asume entera y exclusive responsabilidad par la formulacidn y presentaclon de su oferta, de manera que las consecuencias o defectos en su elaboracidn o en las documentos que la integran deben ser asumldas par aquel, sin que las demas competidores se vean perjudicados par su falta de cuidado a diligencia (...)"

Lima, 1' 1 FEB. 2020

VISTO, en sesion del 11 de febrero de 2020 de la Primera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente 4963/2019.TCE, sobre el recurso de tapelacion interpuesto por el Consorcio Tambillo, integrado por las empresas Constructora Surupana S.A.C. y Constructora Upaca S.A., en el marco de la Licitacion Publica N9 5-2019-MTC/20; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

El 25 de junio de 2019, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS Nacional, en adelante la Entidad, convoco la Licitacion Publica N9 5-2019-MTC/20, para contratacion de la ejecucion de la obra: "Rehabilitacion y mejoramiento de la carretera lea - Los Molinos - Tambillos, Tramo km 19+700 al km 33+500 incluido el Puente La Achirana y Accesos", con un valor referenda! de 5/ 46'558,958.38 (cuarenta y seis- millones quinientos cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho con 38/100 soles), en adelante el procedimiento de seleccion.

1.

V"

El 26 de noviembre de 2019 se llevo a cabo la presentacion de ofertas, y el 12 de diciembre del mismo aho se notified, a traves del SEACE, el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion al Consorcio Fortaleza, integrado por las empresas ICAFAL Ingeniena y Construccidn S.A. Sucursal del Peru, FLESAN del Peru S.A.C. e Ingenieria Medioambiente & Construccidn S.A.C., en adelante el Adjudicatario, de acuerdo al siguiente detalle1:

Se presentaron 26 ofertas al procedimiento de seleccion; sin embargo, solo se hace mencibn a las 5 ofertas que fueron calificadas.

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CONDICldNPRECIOOFERTADO (S/)

POSTOR ORDEN DE PRELACI6N2

41'903,062.55 1° DescalificadoCONSORCIO TAMBILLO41'903,062.55 2° Adjudicatario -

CalificadoCONSORCIO FORTALEZA

41'903,062.55 3° CalificadoCONSORCIO VIAL ICA

41'903,062.55 4° CalificadoJOHE S.A.

41'903,062.55 5°CONSTRUCCIONES Y MAQUINARIAS DEL SURS.A.C.

Calificado

Mediante formulario y Escrito N° l3, presentados el 24 de diciembre de 2019 en la Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Puno, subsanados el 27 del mismo mes y ano, e ingresados el 31 de diciembre de 2019 a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el Consorcio Tambillo, integrado por las empresas Constructora Surupana S.A.C. y Constructora Upaca S.A., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelacion contra la descalificacion de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion, solicitando que se deje sin efecto dichos actos administrativos y se le otorgue la buena pro del procedimiento de seleccion a su favor. Para dichos efectos, el Impugnante manifesto lo siguiente:

2.

i. El comite de seleccion, al momento de descalificar su oferta, no tuvo en cuenta lo establecido en las bases integradas, esto es, que la necesidad de acreditar las actividades que demuestren que se trata de una obra similar deben estar contenidos en el mismo contrato, es decir, en el contrato que se adjunte para acreditar la experiencia.

ii^ Para acreditar su experiencia, adjunto a su oferta el Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20, celebrado con la Entidad para la ejecucion de la obra: "Rehabilitacion y mejoramiento de la carretera Ayacucho-Abancay, tramo: Andahuaylas - Dv. Kishura". Dicho contrato tiene informacion

/-->v expresa y objetiva de que cumple con ser una obra similar, espedficamente J en el numeral 1.2 de su clausula primera, al hacer referenda a la Resolucion / Directoral N° 4928-2007-MTC/20, la misma que detalla el presupuesto / denominado "0501015 Actualizacion del Estudio de Factibilidad del / Proyecto: Rehabilitacion y mejoramiento de la carretera Ayacucho - / Abancay - Tramo Km. 256 + 500 al Km. 309 + 700 - 001", donde aparecen

/ los componentes del proyecto de inversion publica a ejecutar y que si

2 Se determino por sorteo.3 Obrante en los folios 3 al 32 del expediente administrativo.

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'ResoCucion 3^° 0503-2020-TCE-S1

contiene los componentes necesarios para ser considerado como una obra similar.

Asimismo, la conclusion de la citada obra fue acreditada mediante Acta de Recepcion de Obra de fecha 11 de diciembre de 2012 y Resolucion Directoral N° 1439-2013-MTC/20 de fecha 19 de diciembre de 2013 {que aprobo la liquidacion del Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20).

El comite de seleccion considera que, al haber presentado documentacion que se refiere a la etapa de pre inversion para acreditar los componentes necesarios para que se califique una obra como similar, esta no es valida, siendo, segun manifiesta dicho comite, el documento valido para tal fin, el expediente tecnico o estudio definitivo.

iii.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el contrato presentado fue ejecutado bajo o la modalidad de concurso oferta, cuyo objeto contractual fue la elaboracion del expediente tecnico y la ejecucion de la obra, situacion que generaba que, al momento de firmar el contrato, el unico documento valido que contenia la informacion de los componentes que debia tener el proyecto de inversion publica era el estudio de factibilidad; por tanto, cuando en las bases se exige que los componentes a tener en cuenta para determinar las obras similares debian estar en el contrato, se entiende que se habria previsto la posibilidad de aceptar ofertas donde la experiencia estan'a demostrada en contratos concurso ofertas, pues, de lo contrario, se afectan'a los principio de libre concurrencia, igual de trato, transparencia y de equidad.

Ademas de ello, no es posible aceptar la postura del comite de seleccion, referido a que los estudios de factibilidad pueden sufrir variaciones, lo cual no es un argumento valido y objetivo para rechazar una oferta, toda vez que los mismos estudios definitives o expedientes tecnicos, en un contrato proveniente de una licitacion a suma alzada o a precios unitarios, una vez

I aprobado, tambien son susceptibles de sufrir variaciones y modificaciones por diversas causas, tales como: deficiencias, adicionales, deductivos,

^ reducciones, en mayores metrados, etc. Aceptar la postura de dicho comite generaria la imposibilidad, de todos los postores, de acreditar la experiencia en la especialidad.

iv. Por otro lado, los proyectos de inversion publica que merecieron la elaboracion de estudios de factibilidad, como el presente caso, para poder realizar el analisis ex post, se hace en merito a la informacion que contiene

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el estudio de factibilidad, el cual sirvio de base para la viabilidad y para ejecutar el proyecto, tal como lo senala el artfculo 28 de la Directiva N° 04- 2007-EF/68.01; y esto exige que, en merito a la coherencia de la informacion que debe contener los estudios de pre inversion con la ejecucion de la inversion, no se traten de estudios disimiles o incongruentes, sino que deben tener una suerte de correlacion, en razon de que se trata del mismo proyecto de inversion publica que ha transitado por varias etapas, pero sigue siendo el mismo y unico proyecto.

v. Considera que el comite de seleccion infringio el principio del debido procedimiento, mediante el cual el administrado tiene el derecho de obtener una decision motivada fundada en derecho, toda vez que obvio el literal b) del numeral 2 del artfculo 58 del Decreto Supremo N° 084-2004-EF, el Glosario de Terminos de la Directiva N° 004-2007-EF/68.01, los numerales 22.1 del articulo 22, 23.1 del artfculo 23 y 28.3 del artfculo 28 de la citada Directiva, sobre los alcances del concurso oferta y la validez del presupuesto de factibilidad en el contrato de ejecucion de obra bajo la modalidad de concurso oferta.

Asimismo, considera que se vulneraron el numeral 5.4 del artfculo 5 y el numeral 6.1 del artfculo 6 del TUO de la Ley N° 27444, referidos al objeto y motivacion del acto administrative.

vi. Con la documentacion presentada acredita la ejecucion de los siguientes componentes:

La carpeta asfaltica en caliente.La bases granular.Transporte de material granular hasta 1 km y transporte de material granular despues de 1 km.Transporte de material de eliminacion hasta 1 km y transporte de material de eliminacion despues de 1 km.Conformacion de terraplen con material propio y terraplen con material de prestamo.Reacondicionamiento de area de campamento y patio de maquinas y reacondicionamiento de canteras.

En resumen, su representada cumplio con acreditar los items 2 (Conformacion de terraplenes), 4 (Sub base y/o base granular), 5 (Transporte de material excedente y/o granular mayor igual a 1 km), 6

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(Transporte de material excedente y/o granular mayor a 1 km) y 7 (Proteccion ambiental o acondicionamiento de deposito de material excedente); es decir, acredito 5 items que son de implementacion obligatoria en todo tipo de obras viales de pavimento flexible con capa de rodadura de carpeta asfaltica, por estar preceptuado en las normas del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y usos de la ingenieria, siendo requisite para cumplir las experiencia del poster en obras similares o iguales solo la acreditacion de 3 de los 7 items establecido en las bases integradas.

"(...) la motivacion juega un papel fundamental en la emision de un acta administrativo, pues lo que se pretende con esta exigencia para su validez es que, el administrado tenga la plena certeza sabre el razonamiento de la Administracion Publica, en este caso, del comite de seleccion, al adaptor una decision en el dmbito de un razonamiento fuera de lo normado sin expresar razdn o causa sustentada y fundamentada en las normas aplicables contraviniendo los preceptos sobre la motivacion de ser clara y expresa de acuerdo al orden jundico vigente, asimismo las normas y usos de la ingenieria, se convierte los resuelto por el Comite de Seleccion en la descalificacion de la acreditacion de la experiencia del postor, en un acto arbitrario susceptible de nulidad del acto administrativo por contravenir la normativa de contrataciones y el TUO de la Ley 27444". (Sic)

vii.

Con decreto4 del 3 de enero de 2020, se admitio a tramite el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrio traslado a la Entidad, a efectos que en un plazo de tres (3) dias habiles registre en el SEACE el informe tecnico legal en el cual indique expresamente su posicion respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en el expediente y de comunicar a su 6rgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento.

De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelacion a los postores distintos ) al Impugnante que puedan verse afectados con la decision del Tribunal, para que,

</- en el plazo de tres (3) dias habiles, puedan absolver el recurso de apelacion5.

!. A traves del Oficio N° 001-2020-MTC/20-CS-LP N° 0005-2019-MTC/206, presentado el 10 de enero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad

4 Obrante en el folio 187 del expediente administrativo.5 El recurso de apelacibn y sus anexos fueron notificados a traves del Toma Razon Electrdnico del Tribunal (al cual es posible acceder

mediante el SEACE) el 7 de enero de 2020.6 Obrantes en el folio 234 del expediente administrativo.

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remitio copia de la oferta del Impugnante presentada al procedimiento de seleccion.

Por decreto7 del 14 de enero de 2020, habiendose verificado que la Entidad registro los Informes N° 0037-2020-MTC/20.38 y N° 009-2020-MTC/20.2.49 en el SEACE, se incorporaron dichos informes al expediente administrative y se remitio el citado expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalue la informacion obrante en el mismo y, de ser el caso, dentro del termino de cinco (5) dias habiles, lo declare listo para resolver.

5.

r\

A traves de los informes antes mencionados, la Entidad manifesto, entre otros aspectos, lo siguiente:

i. Para acreditar la experiencia del poster, se debe demostrar haber ejecutado en la experiencia acreditada, al menos 3 de las siguientes actividades o similares en el mismo contrato: "1. Excavacion y/o Corte en material suelto y/o roca suelta y/o roca fija o la combinacion de estos. Para esta actividad se aceptardn las siguientes actividades como equivalentes: - Excavacion en Explanaciones. - Excavacion en Explanaciones y en roca fija. - Excavacion en explanaciones roca fija. - Excavacion en explanaciones roca suelta. - Corte en material suelto. - Excavacion en explanaciones material comun. - Corte en roca fija. - Corte en roca suelta. - Excavacion en suelo. - Excavacion no clasificada para explanaciones: material suelto y/o roca suelta y/o roca fija. - Excavacion no clasificada para explanaciones (...)"

ii. A efectos de acreditar la experiencia, el Impugnante presento en su oferta un presupuesto denominado "Actualizacion del estudio de factibilidad del proyecto (...)"

r Ahora bien, con motive de la absolucion de consultas y observaciones e integracion de las bases, se considero que, de no advertirse la relacion de las actividades en el contrato, podria presentarse documentacion adicional para dicho fin.

J • En tal sentido, se revise el presupuesto denominado "Actualizacion del / estudio de factibilidad del proyecto (...)" y el "Presupuesto Analitico estudio / definitive (...)", presentados en la oferta del Impugnante, advirtiendose que

el primero consistia en un estudio de factibilidad y el segundo en un estudio

7 Oorante en el folio 235 del expediente administrative.8 ®brante en los folios 213 al 215 del expediente administrative. ’Obrante en los folios 216 al 224 del expediente administrativo.

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HesoCucion 0503-2020-TCE-S1definitive, debiendo tenerse en cuenta que, en este ultimo no se consignaron las actividades objeto de contratacion, por lo que no correspondia que el comite de selection interprete que las actividades senalada en el primer documento debian ser ejecutadas con motive de la obra, conforme refiere el Impugnante en su recurso, al senalar que aquellas son "indispensables e indiscutibles para la ejecucion de una carretera de pavimento flexible", ya que el Impugnante no acredito documentalmente que aquellas formaron parte de las directrices para la ejecucion de la obra, es decir, no formaban parte de la documentacion correspondiente al estudio definitive que presento en su oferta.

Siendo ello asf, se descalifico la oferta del Impugnante, considerando que el unico documento en el que se indicaron las actividades requeridas formaba parte del estudio de factibilidad, el cual, como se indico en el acta, forma parte del estudio de pre inversion que puede ser modificado en el estudio definitive.

De la revision de la documentacion que presento el Impugnante en su oferta, se advierte que si bien las actividades requeridas figuran en un documento correspondiente al estudio de factibilidad, este presento un documento perteneciente al estudio definitive de la obra, en el cual no se muestra dichas actividades, pese a que este ultimo documento constituye los lineamientos que debe seguir el ejecutor de la obra, el cual puede diferir del primer estudio.

iii.

En virtud de ello, no puede colegirse o deducirse que las actividades que se indicaron en el estudio de factibilidad fueron consideradas necesariamente en el estudio definitive que sirvio para ejecutar la obra objeto del Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20, maxime si de la documentacion que se presento para acreditar el presupuesto del expediente definitivo no se puede determinar que la obra debia contar con dichas actividades, pese a que la citada informacion correspondia a la esfera de dominio del Impugnante, en tanto uno de sus integrantes participo en el consorcio que elaboro el expediente tecnico y la ejecucion de la obra.

De conformidad con lo establecido por el Tribunal, toda informacion contenida en la oferta, debe ser objetiva, clara, precisa, y congruente entre si, por lo que no puede deducirse que la obra que pretende acreditar el Impugnante conto con las actividades solicitadas, por el solo hecho que inicialmente estas fueron consideradas en el estudio de pre inversion o, como sugiere el Impugnante, porque estas deben necesariamente realizarse

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en la obra objeto de contratacion segun manuales u otros documentos, ya que se requiere que aquel demuestre documentalmente haberlas ejecutado.

Asimismo, el Impugnante presento en su oferta el presupuesto del Estudio Definitivo, el cual, al no contener el detalle de las actividades que debfan ejecutarse en la obra, genero incertidumbre respecto a lo que aquel pretendfa acreditar.

v.

La Opinion N° 139-2019-DTN senala: "Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta tenia como finalidad ultima la ejecucion de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) una consultoria de obra, al elaborar el expediente tecnico de obra, (ii) la ejecucion de la obra en si, y de ser el caso, (Hi) el terreno. Cabe precisar que estas prestaciones eran independientes y de ejecucion sucesiva".

vi.

De considerarse que en el caso de obras bajo la modalidad de concurso oferta - si bien se ejecutan bajo el sistema a suma alzada-, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reducfa a aquellas situaciones en las que, con el fin de alcanzar la finalidad del contrato, la entidad requeria modificar las caracteristicas tecnicas y/o condiciones originales de ejecucion de la obra establecidas en el estudio que determine el valor referencial y en los terminos de referenda que formaban parte de las bases, pues los pianos y especificaciones tecnicas definitivas no formaban parte de los documentos del proceso de seleccion, toda vez que su elaboracion conformaba una de las prestaciones del contratista durante la ejecucion del contrato, situacion que podia tener su origen en el cumplimiento de normas tecnicas obligatorias vigentes o de reciente emision, o cuando el expediente tecnico elaborado conforme lo requerido por la entidad en los documentos del procedimiento de seleccion requerian ser modificados para incorporar determinadas prestaciones que no contemplo en un inicio y que resultan indispensables para cumplir con la finalidad del contrato.

vii.

Por lo expuesto, considera que el recurso de apelacion debe declararse infundado.

viii.

Mediante Escrito N° l10, presentado el 21 de enero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario se apersono al presente recurso de impugnacion y

6.

Lo Obrantes en los folios 348 al 357 del expediente administrative.

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absolvio, de manera extemporanea, el traslado del recurso de apelacion, manifestando, entre otros aspectos, lo siguiente:

El Impugnante indica que la sola presentacion del Presupuesto 0501015, correspondiente a la Actualizacion del Estudio de Factibilidad del Proyecto Presupuesto, conlleva a la acreditacion de los componentes solicitados en las bases, esto, debido a que infiere que los componentes del presupuesto de factibilidad fueron ejecutados por el contratista al ser estos "indispensables e insustituibles"; sin embargo, dicha afirmacion no es cierta, toda vez que el Impugnante presento en su oferta el Presupuesto Analitico, el cual forma parte integrante del estudio definitive (que el mismo ejecuto al ser un concurso oferta), y donde se aprecia la distribucion de partidas que no demuestran ni generan conviccion de que los componentes considerados en la factibilidad fueron ejecutados fehacientemente en la ejecucion de la obra.

La informacion presentada en el Presupuesto Analitico, que corresponde al estudio definitive, no guarda ninguna relacion con el presupuesto de factibilidad presentado por el Impugnante en su oferta; por lo tanto, dicha oferta se encuentra bien descalificada, ya que al comite de seleccion no le corresponde interpretar la documentacion presentada por los participantes, estando limitado a evaluar integralmente la documentacion obrante en la oferta.

En conclusion, la descalificacion de la oferta del Impugnante se ajusta a ley, ya que no presento documentos que formen parte del estudio definitive donde se consignen fehacientemente los componentes que el contratista debia ejecutar en la obra, maxime si dicha informacion se encuentra en la esfera de dominio del Impugnante, al ser quien confecciono el expediente tecnico y ejecuto la obra.

ii. Por otro lado, en el recurso de apelacion, el Impugnante presento la '/ - Resolucion Directoral N° 1439-2013-MTC/20, de fecha 19 de diciembre de / 2013, la cual aprueba la liquidacion del Contrato de Ejecucion de Obra N°I 104-2008-MTC/20, donde se observa que el monto contratado por la

Entidad con el Consorcio Vial Andahuaylas, es por la suma de 5/ 90'256,509.22 (incluido IGV), el cual incluye la elaboracion del expediente tecnico y la ejecucion de la obra, al tratarse de un concurso oferta a suma alzada. Sin embargo, la liquidacion de obra consigna que el monto final liquidado es por la suma de 5/ 148'169,620.91 (Incluido IGV), es decir, el monto contratado sufrio una variacion respecto al monto contratado de

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64.16%. Este desproporcionado incremento presupuestal se debio a que la Entidad aprobo al contratista 6 adicionales de obra y un deductive, por un total de S/ 7'959,397.46, equivalente al 8,82% del monto contratado.

En este punto, es preciso indicar que, de conformidad con lo previsto en la Opinion N° 019-2015/DTN, como regia general, se tiene la invariabilidad del precio pactado en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, es decir, el precio contratado debe permanecer invariable, pero ello no sucedio en el Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20 antes mencionado; no obstante ello, debe considerarse que, de conformidad con lo previsto en el articulo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, una entidad puede modificar un contrato, y con ello su precio, al realizarse prestaciones adicionales, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.

En ese sentido, la Entidad en la etapa de elaboracion del expediente tecnico, pudo ordenar la modificacion de las caracten'sticas tecnicas y/o condiciones originales para lograr la finalidad del contrato, ya que para aprobar 6 adicionales de obra al contratista, estas adicionales no podrian tener justificacion en deficiencias tecnicas del expediente aprobado al contratista, sino por modificaciones tecnicas o causas no atribuibles a las partes, con lo cual se infiere que no es tan cierto que los componentes del presupuesto de fectibilidad fueron totalmente considerados en el expediente tecnico y ^osteriormente ejecutados por el mismo contratista.

Aunado a lo anterior, en el recurso de apelacion se constata que al contratista, mediante 3 procesos arbitrales, le reconocen la suma total de S/ 29'390,717.20 por ampliaciones de plazo y por mayores trabajos ejecutados.

r-

Todos estos elementos facticos demuestran incongruencias tecnicas, economicas y legales que abonan a la hipotesis de que el presupuesto del expediente tecnico varia en sus alcances respecto al presupuesto de la factibilidad, ya que el contratista, al tener un concurso oferta, es el consultor para la elaboracion del expediente tecnico y responsable tecnico de que no hubieran adicionales de obra, ya que, de haberlos, demostraria que habn'an deficiencias en el expediente tecnico, pero la Entidad, al aprobar 6 adicionales y perder 3 arbitrajes, coadyuva a la hipotesis que la Entidad ordeno cambios -sin responsabilidad de las partes- para lograr los fines propuestos; por lo tanto, no se tiene certeza de que los componentes de la factibilidad fueron fehacientemente considerados en el expediente tecnico, tal como lo sehala el numeral 2.1.6 de la Opinion N° 138-2019-DTN, al indicar

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'Reso&icwn 3^° 0503-2020-TCE-S1

que: "{...) respecto de las obras contratadas bajo el bajo la modalidad de concurso oferta a suma alzada, debe precisarse que la Entidad podia aprobar la ejecucion de prestaciones adicionales de obra, o la reduccion de dichas prestaciones de obras, cuando los pianos o especificaciones tecnicas requenan ser modificados durante la etapa de ejecucion contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato".

Precisando lo anterior, en los contratos bajo modalidad de concurso oferta, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reducfa a aquellas situaciones en las que, con el fin de alcanzar la finalidad del contrato, la entidad requeria modificar las caractensticas tecnicas y/o condiciones originales de ejecucion de la obra establecidas en el estudio que determine el valor referenda! y en los terminos de referenda que formaban parte de las bases, pues los pianos y especificaciones tecnicas definitivas no formaban parte de los documentos del proceso de seleccion, toda vez que su elaboracion conformaba una de las prestaciones del contratista durante la ejecucion del contrato, situacion que podia tener su origen en el cumplimiento de normas tecnicas obligatorias vigentes o de reciente emision, o cuando el expediente tecnico elaborado conforme lo requerido por la Entidad en los documentos del procedimiento de seleccion requenan ser modificados para incorporar determinadas prestaciones que no contemplo en un inicio y que resultan indispensables para cumplir con la finalidad del contrato.

Por lo expuesto, considers que debe declararse infundado el recurso de apelacion.

7. Con decreto11 del 21 de enero de 2020, se programo audiencia publica para el 27 del mismo mes y ano.

A traves del Oficio N° 002-2020-MTC/20-CS-LP N° 0005-2019-MTC/2012, presentado el 21 de enero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitio copia de la oferta del Adjudicatario presentada al procedimiento de seleccion.

8.

Por decreto13 del 22 de enero de 2020, se tuvo por apersonado al Adjudicatario en calidad de tercero administrado y se dejo a consideracion de la Sala su absolucion presentada de manera extemporanea.

9

11 Obrante en el folio 387 del expediente administrative.12 Obrantes en el folio 389 del expediente administrativo.13 Obrante en el folio 358 del expediente administrativo.

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Con decreto14 del 23 de enero de 2020, se dejo a consideracion de la Sala lo remitido por la Entidad mediante Oficio N° 002-2020-MTC/20-CS-LP N° 0005- 2019-MTC/20.

10.

El 27 de enero de 2020 se llevo a cabo la audiencia publica con la participacion de los representantes del Impugnante y del Adjudicatario15.

11.

Mediante Escrito N° 416, presentado el 28 de enero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante reitero algunos argumentos antes expuestos e indico otros dirigidos a cuestionar lo senalado por la Entidad a traves de sus informes y por el Adjudicatario en la absolucion del traslado del recurso de apelacion. Asimismo, concluye los siguiente:

12.

El acto administrativo mediante el cual se descalifico su oferta carece de motivacion, porque el argumento que ha sido utilizado de sustento trata de una especulacion, mientras que la ley exige que se trate de hechos probados.

El comite de seleccion y la Entidad reconocen que la factibilidad que presento en su oferta si contienen las actividades exigidas en las bases integradas, pero que dicho comite supone que podrian haber variado, sin aportar ninguna prueba.

ii.

La factibilidad contiene los aspectos tecnicos definitives de la obra, por lo tanto, contiene las actividades que seran las mismas que las del estudio definitive y la ejecucion.

La obra que pretende desconocer el comite de seleccion es identica a la del objeto de este procedimiento de seleccion y solo se diferencia en que la primera es mucho mas grande.

iv.

Al ser identicas las 2 obras, las 7 actividades son comunes a ellas, de modo que no solo estan acreditadas 3 actividades como se solicitaba en las bases integradas, sino mas de 7 actividades.

S '

14 Oorante en el folio 390 del expediente administrativo.15 Tfil como se advierte en el acta de audiencia obrante a folio 401 del expediente administrativo. ls pbrantes en los folios 403 al 418del expediente administrativo.

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'ResoCuci&n N° 0503-2020-TCE-S1

Por decreto17 del 28 de enero de 2020, se dejo a consideracion de la Sala lo expuesto por el Impugnante en su Escrito N° 4.

13.

Con decreto18 del 28 de enero de 2020, rectificado con decreto del 30 del mismo mes y aho, a fin que esta Sala tenga mayores elementos de juicio al memento de resolver, se corrio traslado a las partes y a la Entidad para que, en un plazo no mayor de 3 dias habiles, manifiesten lo que consideren pertinente respecto de un supuesto vicio de nulidad advertido en el acta a traves del cual se descalifico la oferta del Impugnante.

14.

A traves del Oficio N° 066-2020-MTC/20.2.419, presentado el 3 de febrero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, en cumplimiento con lo requerido por decreto del 28 de enero de 2020 (rectificado con decreto del 30 del mismo mes y ano), la Entidad remitio el Informe N° 003-2019-MTC/20-CS/LP N° 0005-2019-MTC/20, mediante el cual manifesto, entre otros aspectos, lo siguiente:

15.

i. De la revision de la oferta del Impugnante, se advierte que si bien las actividades requeridas figuran en un documento correspondiente al estudio de factibilidad, este no resulta ser un documento idoneo para acreditar las actividades de la experiencia solicitada, debido a que dicho documento, a diferencia del estudio definitive de la obra, no contiene las directrices que se deben seguir para ejecutar una obra.

El estudio de factibilidad, como se indico en el acta, es un documento que se elabora antes del estudio definitive, siendo este ultimo documento el que contiene la definicion del detalle de la alternativa seleccionada en el nivel de pre inversion y calificada como viable. Ademas, para la elaboracion del estudio definitive se deben realizar estudios especializados que permitan definir: el dimensionamiento a detalle del proyecto, los costos unitarios por componentes, especificaciones tecnicas para la ejecucion de obra o equipamiento, medidas de mitigacion de impactos ambientales negatives, necesidades de operacion y mantenimiento, el plan de implementacion, entre otros requerimientos considerados como necesarios de acuerdo a la tipologla del proyecto; los cuales son estudios que se realizan recien en esta etapa.

Sobre el particular, cabe sefialar que de acuerdo con la definicion contenida en el Reglamento, una obra es una "Construction, reconstruction.

iii.

17 Oboante en el folio 419 del expediente administrativo.18 Obrante en el folio 419 del expediente administrativo.19 Obrantes en el folio 427 del expediente administrativo.

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remodelacion, mejoramiento, demolicion, renovacion, ampliacion y habilitacion de bienes inmuebles, tales coma edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren direccion tecnica, expediente tecnico, mano de obra, materiales y/o equipos"; por lo que el documento idoneo para acreditar las actividades de una obra, de manera fehaciente, es el correspondiente al estudio definitivo y no el de factibilidad.f\

En ese sentido, no resulta posible considerar un estudio de factibilidad como un lineamiento definitivo para la ejecucion de una obra, como considera el Impugnante, en tanto no es en esta etapa en la que se estableceran las actividades reales (especificaciones tecnicas para la ejecucion de obras o equipamiento) que tendran que ser ejecutadas.

Finalmente, cabe senalar que en el acta no solo se indico que el estudio definitivo puede variar del contenido de la etapa de pre inversion, pues tambien se senalo que el estudio definitivo es el documento con el cual se ejecutan las obras, por lo que, a fin de acreditar fehacientemente la ejecucion de las actividades solicitadas en la definicion de obras similares, el Impugnante tendria que haber presentado algun documento del expediente definitivo y no un anexo de las bases del proceso de seleccion que dio origen a la contratacion para la elaboracion del mismo.

iv.

16. Mediante Escrito N° 420, presentado el 3 de febrero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, en cumplimiento con lo requerido por decreto del 28 de enero de 2020 (rectificado con decreto del 30 del mismo mes y ano), el Impugnante manifesto, entre otros aspectos, lo siguiente:

La variacion que debe probar la Entidad es respecto del numero de actividades, acreditado por su parte con la Resolucion Directoral N" 4928- 2007-MTC/20, la misma que detalla el presupuesto denominado 0501015 Actualizacion del Estudio de factibilidad, donde en su parrafo 8 senala lo siguiente: "(...) Que con informe N° 088-2017-MTC/20.6 del 12.12.2007, que cuenta con la conformidad de unidad de estudios tecnicos economicos... con precios unitarios a abril 2007 a S/ 82'956,350.39 incluido el IGV con precios referidos al mes de abril de 2007, de los cuales S/ 1'421,686.35 que se mantiene invariable correspondiente del Estudio Definitivo...", el mismo que forma parte del Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20, contenida en su clausula primera numeral 1.2 bajo la modalidad de concurso

20 Ojbrantes en los folios 433 al 441 del expediente administrative.

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TriBunaCde Contrataewnes dkC'Estacfb

llesoCucum 0503-2020-TCE-S1oferta, es decir, la Entidad debe demostrar la variacion de las siguientes actividades:

Excavacion y/o Corte en material suelto y/o roca suelta y/o roca fija o la combinacion de estos.Conformacion de Terraplenes.Sub base y/o base granular.Transporte de material excedente y/o granular <= a 1 km. Transpose de material excedente y/o granular > a 1 km.Proteccion Ambiental o Acondicionamiento de deposito de material excedente.

Por otro lado, la decision del comite de seleccion de descalificar su oferta es nula, por lo que debe ser revocada, pero ello no deberia significar que se le faculte nuevamente a dicho comite calificar su experiencia, toda vez que durante todo el recurso de apelacion ha defendido su posicion ilegal, con el respaldo de la Entidad; de modo que si tiene la oportunidad de volver a tomar una decision respecto de la materia en controversia, se ratificara en la misma posicion, ocasionando nuevamente una controversia y, con ello, que la ejecucion de la obra se dilate innecesariamente, lo cual claramente serfa una contravencion al principio de eficacia y eficiencia.

ii.

17. A traves del Escrito N° 321, presentado el 3 de febrero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, en cumplimiento con lo requerido por decreto del 28 de enero de 2020 (rectificado con decreto del 30 del mismo mes y ano), el Adjudicatario manifesto, entre otros aspectos, lo siguiente:

El comite de seleccion sf motive y consigno en el acta su decision de descalificar la oferta del Impugnante, debido a que el Presupuesto 0501015, que corresponde a la actualizacion del estudio de factibilidad del proyecto, el cual fue elaborado en la fase de pre inversion, puede tener variaciones en la formulacion del expediente tecnico, que es elaborado en la etapa de inversion, no siendo necesario que dicho comite precise en su motivacion los alcances normativos que respaldan la decision adoptada, pues se considera que estos son de conocimiento comun para los participantes en las licitaciones publicas.

De otro lado, si bien el comite de seleccion no profundizo respecto que tipo de variaciones habria sufrido el proyecto, debido a la precaria informacion

ii.

21 Otfrantes en los folios 443 al 450 del expediente administrative.

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tecnica aportada por el Impugnante, pese a que es el llamado a presentar una oferta clara, precisa y consistente, no es menos cierto que el presupuesto de factibilidad no guarda relacion con el presupuesto analftico del expediente tecnico y el monto de la obra liquidada, es decir, el comite de seleccion si tuvo certeza plena y objetiva que el proyecto ha sufrido variaciones tecnicas.

iii. En tal sentido, no se demuestra algun vicio trascendental sobre los requisites de validez del mismo, por lo que> de existir algun vicio, solicita que este sea conservable.

Por decreto22 del 4 de febrero de 2020, se declare el expediente listo para resolver.18.

Mediante escrito s/n23, presentado el 6 de febrero de 2020 en la Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Puno e ingresado Mesa de Partes del Tribunal el 10 del mismo mes y ano, el Impugnante reitero algunos argumentos antes expuesto y agrego lo siguiente:

19.

No hay duda de que el estudio de factibilidad si contiene las actividades requeridas para acreditar la experiencia; ahora, respecto de que dicho documento no sea idoneo, cabe senalar que dicho argumento se vuelve irrelevante en si mismo, porque no cuestiona a que las actividades hayan sido las mismas en el estudio de factibilidad, en el estudio definitive y en la obra, sino que las directrices fueron diferentes, pero las directrices nada tienen que ver en la acreditacion de la experiencia.

i.

ii."'~ Asimismo, la Entidad le da la razon cuando reconoce que no cambiaron las actividades, sino que cuando se realiza el estudio definitive se elaboran una serie de estudios y se dimensionan los componentes.

Sin embargo, la experiencia no se acredita con estudios especializados, necesidades de operacion ni plan de implementacion, sino con las siguientes

■ actividades:

• Excavacion y/o Corte en material suelto y/o roca suelta y/o roca fija o la combinacion de estos.

• Conformacion de Terraplenes.• Construccion o Rehabilitacion o Reconstruccion de puentes.

22 Obrante en el folio 460 del expediente administrativo.23 Obijantes en los folios 462 al 464 del expediente administrativo.

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'ResoCwcwn tN0 0503-2020-TCE-S1

• Sub base y/o base granular.• Transporte de material excedente y/o granular <= a 1 km.• Transporte de material excedente y/o granular > a 1 km.• Proteccion Ambiental o Acondicionamiento de deposito de material

excedente.

En otras palabras, aunque el comite de seleccion no quiere reconocer que se ha equivocado, dice que lo unico que pudo haber cambiado es el tamano (dimensionamiento) de las actividades, y en eso le da la razon, porque la obra fue ejecutada en merito al Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008- MTC/20, casi duplico el tamano que es objeto de la presente convocatoria.

n

FUNDAMENTACION:V

Es materia del presente analisis, el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante en el marco de la Licitacion Publica 5-2019-MTC/20, procedimiento de seleccion convocado bajo la vigencia del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, cuyo Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento24, cuyas disposiciones son aplicables a la resolucion del presente caso.

1.

Procedencia del recurso.

El artlculo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de seleccion, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposicion del recurso de apelacion. A traves de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del berfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No /se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento.

Con relacion a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de caracter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la

'4 Normativa vigente y aplicable a los procedimientos de seleccidn convocados desde el 30 de enero de 2019.

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PSCEIs

procedencia, se evalua la concurrencia de determinados requisites que otorgan legitimidad y validez a la pretension planteada a traves del recurso.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelacion, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el articulo 123 del Reglamento, a fin de determinar si los recursos interpuestos son procedentes.

a) La Entidad o el Tribunal, segun corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.f\El numeral 117.1 del articulo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelacion, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de seleccion cuyo valor estimado o valor referenda! es superior a cincuenta (50) UIT, cuyo valor unitario en el ano 2019 ascendio a 5/ 4,200.00 (cuatro mil doscientos con 00/100 soles)25, asi como de procedimientos para implementar o extender Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco.

Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelacion ha sido interpuesto en el marco de una licitacion publica, cuyo valor referencial asciende a 5/ 46'558,958.38 (cuarenta y seis millones quinientos cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho con 38/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlos.

cbj Sea interpuesto contra alguno de los ados que no son impugnables.

El articulo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificacion de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,

n destinadas a organizar la realizacion de procedimientos de seleccion; iii) los J documentos del procedimiento de seleccion y/o su integracion; iv) las actuaciones

/ materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas.

En el caso concrete, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelacion contra la descalificacion de su oferta y el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario; por consiguiente, se advierte que los actos impugnados no se encuentran comprendidos en la lista de actos inimpugnables.

'25 De conformidad con el Decreto Supremo 298-2018-EF.

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TribunaCde Contratacwnes deC'Estcufo

Resolution 0503-2020-TCE-S1

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El numeral 119.1 del articulo 119 del Reglamento establece que la apelacion contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) di'as habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuales y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) di'as habiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelacion.

En concordancia con ello, el articulo 76 del mismo cuerpo normative establece que, definida la oferta ganadora, el comite de seleccion otorga la buena pro, mediante su publicacion en el SEACE.

Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitacion publica, concurso publico, adjudicacion simplificada, subasta inversa electronica, seleccion de consultores individuales y comparacion de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del dla siguiente de la notificacion de la buena pro a traves del SEACE, aun cuando esta pueda haberse efectuado en acto publico.

En ese sentido, de la revision del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion se notified el 12 de diciembre de 2019; por tanto, en aplicacion de lo dispuesto en los precitados articulos y el citado Acuerdo de Sala Plena, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) dias habiles para interponer recurso de apelacion, esto es, hasta el 24 del mismo mes y aho.

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante formulario y Escrito N° 1, presentados el 24 de diciembre de 2019, subsanados el 31 del mismo mes y aho, el Impugnante interpuso su recurso de apelacion; por consiguiente, se verifica que este ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normative

/Ovigente.

^ hd) / El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revision del recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante, se aprecia que aparece suscrito por su representante comun, el sehor Raimundo Palomino Hancco.

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El Impugnante se encuentre impedido para participar en las procedimientos de seleccion y/o contratar con el Estado, conforme al articulo 11 de la Ley.

e)

De los actuados que obran en el expediente administrative, no se advierte ningun elemento a partir del cual podrfa inferirse que el Impugnante se encuentre impedido de participar en el procedimiento de seleccion y de contratar con el Estado.

El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.f)

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha, no se advierte ningun elemento a partir del cual podria inferirse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

El Impugnante carezca de interes para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acta objeto de cuestionamiento.

9)

Ahora bien, el Impugnante cuenta con interes para obrar y legitimidad procesal para impugnar la descalificacion de su oferta; sin embargo, tendra legitimidad procesal para cuestionar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion una vez que haya revertido su condicion de descalificado, pues ha perdido su condicion de poster habil en el procedimiento de seleccion.

Sea interpuesto por el poster ganador de la buena pro.h)

En el caso concrete, la oferta del Impugnante quedo descalificada.

i) No exista conexion logica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio delmismo.

Cabe indicar que, a traves de su recurso de apelacion, el Impugnante ha solicitado que se deje sin efecto la descalificacion de su oferta y el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario y se le otorgue la misma a su favor.

En tal sentido, de la revision integral de los fundamentos de hecho y derecho del citado recurso de apelacion, se aprecia que estan orientados a sustentar las pretensiones del Impugnante, no incurriendose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el numeral

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TribunaCde Contratacwnes deC'Estadb

ResoCucidn W 0503-2020-TCE-S1123.1 del artfculo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir un pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

Petitorio.B.

El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

a) Se deje sin efecto la descalificacion de su oferta.b) Se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.c) Se le otorgue la buena pro del procedimiento de seleccion.

El Adjudicatario solicita a este Tribunal lo siguiente:Aa) Se declare infundado el recurso de apelacion.b) Se ratifique el otorgamiento de la buena por a su favor.

t) Fiiacion de puntos controvertidos.C.

Habiendose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando los petitorios senalados de forma precedente, corresponde efectuar su analisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos en relacion a los cuestionamientos planteados.

4.

Es precise tener en consideracion lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del articulo 126 y en el literal b) del arti'culo 127 del Reglamento, que establecen que la determinacion de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelacion y en el escrito de absolucidn de traslado del referido recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentacion de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolucion de dicho pronunciamiento.

Cabe senalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelacion, se garantice el derecho al debido procedimiento

'de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradiccion respecto de lo que ha sido materia de impugnacion; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelacion o en el escrito de absolucion, implicaria colocar en una situacion de indefension a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, veria conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

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Al respecto, es precise senalar que, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del numeral 126.1 del articulo 126 del Reglamento, el poster distinto al Impugnante que pudiera verse afectado debia absolver el traslado del recurso de apelacion dentro del plazo de tres (3) dias habiles, contados a partir del dia habil siguiente de haber side notificados con el respective recurso. En ese contexto, teniendo en cuenta que aquel fue notificado de manera electronica per el Tribunal el 7 de enero de 2019, mediante publicacion en el SEACE26, debfa absolver el traslado del recurso de apelacion hasta el 10 del mismo mes y ano.

Al respecto, es precise indicar que el Adjudicatario se apersono al presente procedimiento de impugnacion y absolvio el traslado del recurso de apelacion el 21 de enero de 20120, es decir, fuera del plazo legal.\

\En el marco de lo expuesto, el unico punto controvertido que sera materia de analisis consiste en determinar:

/Si el Impugnante acredito su experiencia en la especialidad conforme a lo establecido en las bases integradas.

Analisis.D.

Consideraciones previas:

Como marco referencial, es precise tener en cuenta que el analisis que efectue este Tribunal debe tener como regia que la finalidad de la normativa de contrataciones publicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos publicos que se invierten bajo el enfoque de gestion por resultados, de tal manera que estas se efectuen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a traves del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

Debe destacarse que el procedimiento administrative se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado basicos, por un lado, para 'encausar y delimitar la actuacion de la Administracion y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administracion en la interpretacidn de las normas aplicables, en la integracion juridica para resolver aquellos aspectos no regulados, asi como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre

26 Cabe tener presente que, conforme a lo establecido en el Comunicado N° 014-2017-OSCE, desde el 28 de agosto de 2017 se encuentra disponible la funcionalidad que permite notificar de forma electronica la presentacidn de los recursos de apelacion a traves del SEACE.

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ResoCucion tN” 0503-2020-TCE-S1

otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el articulo 2 de la Ley.

Tambien es oportuno senalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de seleccion y es en funcion de ellas que debe efectuarse la admision, evaluacion y calificacion de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

En tal sentido, de manera previa a la evaluacion de las ofertas, las Entidades (a traves del comite de seleccion o del organo encargado de las contrataciones, segun corresponda) deben verificar que estas cumplan las caracterfsticas y/o requisites funcionales y condiciones de admision, habilitando con ello a las ofertas que ingresaran en competencia y que seran evaluadas posteriormente, para luego aplicar los factores de evaluacion, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales se asignara puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para, finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisites de calificacion.

Conforme a lo senalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es asf que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones tecnicas y criterios objetivos de evaluacion detallados en aquellas.

Atendiendo a dichas consideraciones, este Tribunal se avocara al analisis del unico punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnacion.

Onico punto controvertido: Determinar si el Impugnante acredito su experiencia en la especialidad conforme a lo establecido en las bases integradas.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que la oferta del Impugnante fue descalificada por el comite de seleccion. Asf, los motives para tomar dicha decision, se refieren a lo siguiente:

6.

"Las bases del procedimiento de seleccion estabiece: "Para el caso de acreditacion de experiencia del pastor, debe demostrarse haber ejecutado en la experiencia acreditada, al menos 03 (tres) de las slguientes actividades o similares en el mismo contrato", en el caso de la experiencia N° 1 el poster a foja 073-074 presenta un presupuesto denominado "ACTUAUZACldN DEL ESTUDIO DE FACTIBILIDAD DEL PROYECTO (...) (ABSOLUCldN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES)", dicho presupuesto corresponde a la etapa de Preinversion el que constituye una etapa previa al Estudio Definitivo pudiendo tener variaciones hasta llegar a la etapa de Inversion siendo con este ultimo (Estudio Definitivo) que se ejecutan las obras, por lo cual no cumple con acreditar las actividades requeridas.

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Asi mismo de los documentos presentados para acreditar esta experiencia no se encuentra documento que acredite las actividades requeridas.Cabe indicar que toda informacion contenida en la oferta, debe ser objetiva, clara, precise y congruente entre siy debe encontrarse conforme con la requerido en las Bases Integradas, a fin que el Comite de Seleccion pueda apreciar el real alcance de la misma y su idoneidad para satisfacer el requerimiento de la Entidad. La contrario, par los riesgos que genera, determinard que deba ser desestimada, mas aun considerando que no es funcion de dicho organa interpretar el alcance de una oferta, esclarecer ambiguedades, o precisar contradicciones o imprecisiones, sino ewluar las ofertas en virtud de las Bases Integradas, realizando una analisis integral que permita generar convicclon de lo realmente ofertado, sin posibilidad, como se indico, de inferir o interpretar hecho alguno. For lo senalado no se considera la experiencia presentada".

(Sic).

Atendiendo a la motivacion expuesta por el comite de seleccion, el Impugnante senala que, para acreditar su experiencia, adjunto a su oferta el Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20, el cual tiene informacion expresa y objetiva de que cumple con ser una obra similar, especificamente en su numeral 1.2 de su clausula primera, en la que se hace referenda a la Resolucion Directoral N° 4928-2007-MTC/20, la misma que detalla el presupuesto denominado "0501015 Actualizacion del Estudio de Factibilidad del Proyecto: Rehabilitacion y mejoramiento de la carretera Ayacucho - Abancay -Tramo Km. 256 + 500 al Km. 309 + 700 - 001", donde aparecen los componentes del proyecto de inversion publica a ejecutar y que contiene los componentes necesarios para ser considerado como una obra similar.

7.

f'

i/\ rAsimismo, senala que el citado contrato fue ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, situacion que generaba que, al momento de firmar el contrato, el unico documento valido que contenia la informacion de los componentes que debi'a de tener el proyecto de inversion publica era el estudio de factibilidad. Agrega que el hecho de que los estudios de factibilidad puedan sufrir variaciones, no es un argumento valido y objetivo para rechazar una oferta, toda vez que los mismos estudios definitives o expedientes tecnicos, en un contrato proveniente

' ] tde una licitacion a suma alzada o a precios unitarios, una vez aprobados, tambien 7 son susceptibles de sufrir variaciones y modificaciones por diversas causas.

Por otro lado, senala que, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones publicas, los componentes del presupuesto de factibilidad fueron ejecutados por ser estos indispensables e insustituibles, ya que forman parte de los terminos de referencia para la formulacion del expediente tecnico en el marco de un concurso oferta a suma alzada. Adicionalmente indica que, de conformidad con las normas del Ministerio de Transporte y de Comunicaciones, asi como de los

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HesoCucion N° 0503-2020-TCE-S1

distintos manuales de carreteras, las partidas que contienen los componentes requeridos en las bases integradas deben ser ejecutadas por ser de cumplimiento obligatorio.

Finalmente, manifiesta que la obra que pretende desconocer el comite de seleccion es identica a la del objeto de este procedimiento de seleccion y solo se diferencia en que la primera es mucho mas grande, por lo que, segun indica, al ser identicas las 2 obras, las 7 actividades son comunes a ellas, de modo que no solo estan acreditadas 3 actividades como se solicitaba en las bases integradas, sino mas de 7 actividades.

Al respecto, el Adjudicatario manifesto que la informacion obrante en el presupuesto analftico (presentado en la oferta del Impugnante), que corresponde al estudio definitive, no guarda ninguna relacion con el presupuesto de factibilidad, por lo que, segun indica, la oferta del Impugnante se encuentra bien descalificada, ya que al comite de seleccion no le corresponde interpretar la documentacion presentada por los participantes, estando unicamente facultado a evaluar integralmente la documentacion obrante en la oferta.

8.

Agrega que la descalificacion de la oferta del Impugnante se ajusta a ley, ya que no acredito documentos que formen parte del estudio definitivo donde se consigne fehacientemente los componentes que el contratista debfa ejecutar en la obra, maxime si dicha informacion se encuentra en la esfera de dominio del Impugnante, al ser el mismo quien elaboro el expediente tecnico y ejecuto la obra.

, Por otro lado, manifiesta que existe variacion en el monto contractual del Contrato de Obra N° 104-2008-MTC/20 y el ejecutado, por adicionales y arbitrajes, lo cual, segun indica, evidencia que el estudio de factibilidad si puede variar con el estudio definitivo.

9. Al respecto, mediante los Informes N° 0037-2020-MTC/20.3 y N° 009-2020- | MTC/20.2.4, la Entidad manifesto que la descalificacion de la oferta del I Impugnante se encuentra validamente efectuada, toda vez que, segun indica, el unico documento presentado en la citada oferta, que contiene los componentes o actividades requeridas en las bases integradas para ser considerada una obra como similar, es el denominado "Actualizacion del estudio de factibilidad del proyecto (...)", el cual, forma parte del estudio de pre inversion que puede ser modificado en el estudio definitivo y que no constituye los lineamientos que debe seguir el ejecutor de la obra, maxime si aquel present© un documento perteneciente al estudio definitivo de la obra, en el que no se muestran dichas actividades del citado estudio de factibilidad.

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Agrega que, de conformidad con lo establecido por el Tribunal, toda informacion contenida en la oferta, debe ser objetiva, clara, precisa, y congruente entre si, por lo que no puede deducirse que la obra que el impugnante pretende acreditar conto con las actividades solicitadas, por el solo hecho de que inicialmente estas fueron consideradas en el estudio de pre inversion o, como sugiere el Impugnante, porque estas deben necesariamente realizarse en la obra objeto de contratacion segun manuales u otros documentos, ya que se requiere que aquel acredite documentalmente haberlas ejecutado.

En ese sentido, considera que el recurso de apelacion debe declararse infundado.

Atendiendo a los argumentos expuestos por las partes y por la Entidad, es pertinente traer a colacion lo establecido en el literal B) del numeral 3.2 del capitulo III de la seccion especifica de las aludidas bases, referido al requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad":

10.

EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDADBReauisitos:

El pastor debe acreditar un manta facturado acumulado equivalente a una (1) vez el valor referenda! de la contratacion, en la ejecucion de obras similares, durante los 10 ahos anteriores a la fecha de la presentacion de ofertas que se computaran desde la suscripcion del acta de recepcion de obra.

Se consideran obras similares al objeto a lo siguiente: Obras viales en carreteras cuya superficie de rodadura sea en caroeta asfaltica en caliente v/o tratamiento superficial bicaoa. sean obras publicas y/o privadas. No se admitira experiencia en obras viales urbanas.

Se entiende por Obras viales en carreteras a la construccion y/o mejoramiento y/o reconstruccion y/o rehabilitacion y/o creacion de carreteras y/o autopistas y/o vlas de evitamiento y/o corredor vial o la combinacion de estos. No obstante, en el caso de que los documentos presentados, la denominacion de la obra no coincida literalmente con aquella prevista en el presente requerimiento, el postor podra acreditar con documentacian adicional si corresponde a una obra similar al objeto de la convocatoria.

Se aceptard una obra denominada "Evitamiento Tramo..." siempre que cumpla con lo indicado en las bases.

Se aceptard la obra denominada: "Eventos Catastrdficos... dentro del Corredor Vial...Tramo...", siempre que se especifique que el alcance es "Construccion de la Obra segun los Estudios Definitivos de Ingenierla de la Zona de Eventos Catastrdficos Km... al Km..." y que se sustente que cumple con lo requerido.

La definicidn de obra similar es unica y deberd emplearse, tanto para acreditar la experiencia

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AftUCA Dt(

PERU Ministerio | Cwitialeciones


TribunaCde Contrataciones cCeC'EstacCo'ResoCucion N10 0503-2020-TCE-S1

del personal clave coma para la experiencia del pastor, tanto para requisitos de calificacion como para fadores de evaluacion.

Para el caso de acreditacion de experiencia del pastor, debe demostrarse haber ejecutado en la experiencia acreditada, al menos 03 (tres) de las slguientes actividades o similares en el mismo contrato:

1. Excavacion y/o Corte en material suelto y/o roca suelta y/o rocafija o la combinacion de estos.Para esta actividad se aceptaran las slguientes actividades como equivalentes:

Excavacion en Explanaciones.Excavacion en Explanaciones y en rocafija.Excavacion en explanaciones rocafija.Excavacion en explanaciones roca suelta.Corte en material suelto.Excavacion en explanaciones material comun.Corte en roca fija.Corte en roca suelta.Excavacion en suelo.Excavacion no clasificada para explanaciones: material suelto y/o roca suelta y/o rocafija.Excavacion no clasificada para explanaciones.

2. Conformacion de Terraplenes.Para esta actividad se aceptaran las slguientes actividades como equivalentes.

Terraplenes.Terraplenes con material de prestamo later.Terraplenes con material de prestamo cantera.Terraplenes.

3. Construccion o Rehabilitacion o Reconstruccion de puentes

4. Sub base y/o base granular.

5. Transpose de material excedente y/o granular <=a 1 km.Para esta actividad se aceptaran las slguientes actividades como equivalentes:

Transporte de materiales granulares D<=1KM.Transporte de excedentes a DME D<=1KM.Transporte de material granular hasta 1,00 km.Transporte de material a eliminar hasta 1.00 km.

6. Transporte de material excedente y/o granular > a 1 km.Para esta actividad se aceptaran las slguientes actividades como equivalentes:

Transporte de materiales granulares D>1KM.Transporte de excedentes a DME D>1KM.Transporte de material granular despues de 1,00 km.Transporte de material a eliminar despues de 1.00 km.

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PSCEI $u0CTnSOrfetaCcnliataclooct

7. Protection Ambiental o Acondicionamiento de deposito de material excedente. Para esta actividad se aceptaran las siguientes actividades como equivalentes:

Acondicionamiento de desechos y excedentes. Acondicionamiento de depositos de material excedente. Acondicionamiento ambiental de material excedente. Obras de protection y mejoramiento ambiental. Programa de Cierre de Obra y/o Reacondicionamiento del Area de Cantera. Reacondicionamiento de Patio de Maquinas.Monitoreo de Calidad de Agua.Monitoreo de calidad de Aire.Monitoreo de Ruido.Subprograma de senalizacion Ambiental.

n

No se admitira exoeriencia en obras viales urbanas. Debe entenderse que esta condition implica que no seran aceptadas infraestructuras viales tales como avenidas y/o arterias y/o calles y/o jirones y/o alamedas y/o vias dentro de urbanizaciones y/o poblados y/o infraestructura vial a nivel de concreto hidrdulico dentro de una ciudad o centra poblado urbano".

Para el termino "carpeta asfaltica en caliente", se aceptara como equivalente los siguientes terminos:

Aglomerado asfaltico en caliente y/o Asfalto en caliente y/o Asfaltado caliente y/o Asfaltado en caliente y/oCarpeta asfaltica mezclada en planta y en caliente y/oMezcla Bituminosa en asfalto caliente y/oSuperficie de Rodadura en carpeta asfaltica en caliente y/oPavimento asfaltico en caliente y/oPavimento de concreto asfaltico en caliente y/oPavimento con Superficie asfaltica en calienteCarpeta asfaltica en caliente (e=3.S")Pavimento de concreto asfaltico en caliente Losa de Hormigon Asfaltico en Caliente Concreto bituminoso mezclado en caliente y/o Concreto asfaltico mezclado en caliente.Carpeta de rodadura de concreto asfaltico en caliente.

En el caso que en la copia simple de: (i) contratos y sus respectivas actas de reception de obra; (ii) contratos y sus respectivas resoluciones de liquidation; o (Hi) contratos y sus respectivas constancias de prestacion o cualquier otra documentation, de la cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida, asi como el monto total que implied su ejecucidn, no indique la condition de: 1) "a nivel de carpeta asfaltica en caliente y/o tratamiento superficial bicapa" y 2) "fuera del dmbito urbano" podrdn presenter documentation adicional que acredite dicha condition.

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TriBunaCcCe Contrataciones cCeC'EstacCo

■ResoCuci&n N0 0503-2020-TCE-S1

Acreditacion:

La experiencia del pastor se acreditara con copia simple de: (I) contratos y sus respectivas actas de recepcion de obra; (ii) contratos y sus respectivas resoluciones de liquidacion; o (ill) contratos y sus respectivas constancias de prestacion o cualquier otra documentacion27 de la cualse desprenda fehacientemente que la obrafue concluida, asicomo el monto totalque implied su ejecucidn; correspondientes a un maxima de veinte (20) contrataciones.

En los casos que se acredite experiencia adquirida en consorcio, debe presentarse la promesa de consorcio o el contrato de consorcio del cual se desprenda fehacientemente el porcentaje de las obligaciones que se asumid en el contrato presentado; de lo contrario, no se computard la experiencia proveniente de dicho contrato.(...)

Sin perjuicio de lo anterior, los postores deben llenar y presentar el Anexo N? 10 referido a la Experiencia del Pastor en la Especialidad.

Para el caso de la experiencia del pastor, el requisito de "No se aceptardn obras viales urbanas" podrd ser acreditado con cualquier documento que demuestre fehacientemente que la obrafue ejecutadafuera del dmbito urbano".

Notese que a efectos de acreditar el requisito de calificacion bajo analisis (Experiencia del poster en la especialidad), los postores debian presentar documentacion en la que se demuestre de manera fehaciente haber facturado, como minimo, un monto equivalente a una vez el valor referencial, es decir, S/46'558,958.38 (cuarenta y seis millones quinientos cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho con 38/100 soles).

11.

^Asimismo, a efectos de ser valoradas, las contrataciones presentadas para acreditar la experiencia debian tener por objeto la ejecucidn de obras similares a

'-la de la presente convocatoria, definidos en las bases integradas en los siguientes terminos: "Obras viales en carreteras cuya superficie de rodadura sea en carpeta asfdltica en caliente y/o tratamiento superficial bicapa, sean obras publicas y/o privadas. No se admitira experiencia en obras viales urbanas", las mismas que, ademas, deben haber ejecutado, al menos 3 de las siguientes actividades o similares (establecidas en las mismas bases integradas): (i) Excavacidn y/o Corte en material suelto y/o roca suelta y/o roca fija o la combinacidn de estos; (ii) Conformacidn deTerraplenes; (iii) Construccidn o Rehabilitacidn o Reconstruccidn de puentes; (iv) Sub base y/o base granular; (v) Transporte de material excedente y/o granular <= a 1 km; (vi) Transporte de material excedente y/o granular > a 1

21 De acuerdo con la 0pini6n N° 185-2017/DTN "cualquier otra documentacion", se entiende como tal a todo documento emitido por la Entidad contratante con ocasion de la ejecucidn de la obra que cumpla con demostrar de manera indubitable aquello que se acredita, por ejemplo mediante, las resoluciones de liquidacion de obra, las actas de recepcidn de conformidad, entre otros,

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PERU Ministerio PSCEI Ohj.fiiSupcnvisor deles Conliatadenes deltst*io


km y (vii) Proteccion Ambiental o Acondicionamiento de deposito de material excedente.

Otro de los requisites para que las contrataciones presentadas se consideren en el calculo de la experiencia del poster en la especialidad, estaba referido a que no tengan una antiguedad mayor a diez (10) anos anteriores a la fecha de presentacion de ofertas (26 de noviembre de 2019), por lo que solo serian consideradas aquellas facturaciones del 26 de noviembre de 2009 en adelante.

De otro lado, tal como se establecio expresamente en las bases integradas, a efectos de acreditar la referida experiencia, los postores solo podian emplear los siguientes documentos:

i) Contratos y sus respectivas actas recepcion de obra, 0

ii) Contratos y sus respectivas resoluciones de liquidacion, o

iii) Contratos y respectivas constancias de prestacion o cualquier otra documentacion de la cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida, asi como el monto total que implied su ejecucidn.

Sin embargo, en caso que los contratos no indiquen la condicidn de: 1) "a nivel de carpeta asfaltica en caliente y/o tratamiento superficial bicapa" y 2) "fuera del ambito urbano" 0 las actividades requeridas, se establecio que los postores podian presentar documentacion adicional que acredite dicha condicidn.

Finalmente, en los casos que se acredite experiencia adquirida en consorcio, debia presentarse la promesa de consorcio o el contrato de consorcio del cual se desprenda fehacientemente el porcentaje de las obligaciones que se asumid en el contrato presentado.

Teniendo ello en cuenta, de la revision de la oferta presentada por el Impugnante, se identifica el Anexo N° 1028 - Experiencia del Poster en la Especialidad de fecha 26 de noviembre de 2019 (folio 39 de la oferta), suscrito por su representante comun, en el cual se incluyd un cuadro con el resumen de la experiencia supuestamente acreditada. Asi, se aprecia que el mencionado Impugnante unicamente declard 2 contrataciones como experiencia, esto es aquella que realize con la Entidad para la contratacidn de la ejecucidn de la obra "Rehabilitacidn y mejoramiento de la carretera Ayacucho - Abancay, Tramo:

Obrante a folio 274 del expediente administrativo.

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PERU Ministerio OSCE IS.visoidelast«ionw


TriBunaCde Contrataciones cCet 'Estado

'ResoCucixm W 0503-2020-TCE-S1Andahuaylas - Dv. Kishuara" y otra que realizo con la Municipalidad Distrital de Cabana.

Al respecto, el monto declarado para la primera contratacion (la cuestionada) fue de S/ 70'929,264.62, equivalente al 48.90% del monto contractual correspondiente a la participacion de la empresa Constructora Upaca S.A., ahora integrante del Impugnante.

13. De la revision de los documentos que el Impugnante presento en su oferta para acreditar dicha experiencia (la cuestionada), se encuentra el Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20 de fecha 9 de abril de 2008 (obrante a folios 41 al 48 de la oferta del Impugnante)29, suscrito entre la Entidad y el Consorcio Vial Kishuara, integrado por las empresas Constructora Upaca S.A. (integrante del Impugnante), JC Contratistas Generates E.I.R.L., JNR Consultores S.A. y JAS Ingenieros S.A.C.; por un monto contractual de S/ 90'256,509.22 (noventa millones doscientos cincuenta y seis mil quinientos nueve con 22/100 soles).

A

Asimismo, considerando que la experiencia (cuestionada) declarada fue adquirida por uno de los integrantes del Impugnante como consecuencia de una contratacion que realizo de forma consorciada, adjunto, a folios 50 al 62 de su oferta, el contrato de consorcio (asi como su adenda sobre la modificacion de su representante legal)30, en virtud del cual se puede determinar de manera fehaciente el porcentaje de las obligaciones que asumio.

P& igual forma, a fin de acreditar que la obra fue concluida, asi como el monto total que implied su ejecucion, a folios 63 al 69 de su oferta, el Impugnante adjunto §1 Acta de recepcion de obra de fecha 11 de diciembre de 2012 y la Resolucion Directoral N° 1439-2013-MTC/20 de fecha 19 de diciembre de 2013 (que aprueba la liquidacion del Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20 de fecha 9 de abril de 2008)31.

1 Adicionalmente, a folios 70 al 72 de su oferta, el Impugnante adjunto la Resolucion / Directoral N° 4928-2007-MTC/20 de fecha 19 de diciembre de 200732, a traves de

* la cual se aprobo la reformulacion del valor referenda! del proceso de seleccion del cual deriva la contratacion que pretende acreditar.

p* Obrante a folios 276 al 283 del expediente administrativo.30 Obrante a folios 285 al 297 del expediente administrativo.31 Obrante a folios 298 al 304 del expediente administrativo.32 Obrante a folios 305 al 307 del expediente administrativo.

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m PERU Ministeriode Economia y Finanzas

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Finalmente, a folios 73 al 76 de su oferta, el Impugnante adjunto el "Presupuesto 0501015 Actualizacion del Estudio de Factibilidad del Proyecto: Rehabilitacion y mejoramiento de la carretera Ayacucho - Abancay -Tramo Km 256+500 al Km 309+700 (Absolucion de consultas): 001 Actualizacion del Estudio de Factibilidad del Proyecto: Rehabilitacion y mejoramiento de la carretera Ayacucho-Abancay -Tramo Km 256+500 al Km 309+700 (Absolucion de consultas)", en adelante Presupuesto 0501015, y el "Presupuesto Analitico Estudio Definitive para la Rehabilitacion y Mejoramiento de la carretera Ayacucho - Abancay -Tramo Andahuaylas - Kishuara (1=53.20 km)", en adelante el Estudio Definitivo33.

Ahora bien, de los citados documentos presentados en la oferta del Impugnante, para acreditar la contratacion materia de analisis, se advierte que solo en el Presupuesto 0501015 se indican algunas de las actividades o similares requeridos en las bases (mas de 3) para que la contratacion sea considerada como obra similar.

14,

Sin embargo, si bien es cierto que en las bases integradas se establecio que a traves de otros documentos distintos al contrato los postores podi'an acreditar la ejecucion de por lo menos 3 de las 7 actividades (o similares, establecidas en las mismas bases), tambien es cierto que dicha acreditacion debia realizarse de manera fehaciente, esto es, que los postores acrediten que, en efecto, si se realizaron dichas actividades o sus similares en la ejecucion de la obra que se pretende acreditar; no obstante, ello no puede ser acreditado a partir del

^ Presupuesto 0501015, presentado en la oferta del Impugnante, toda vez que este es un documento de estudio de factibilidad, el cual forma parte del estudio de pre inversion que no constituye necesariamente los lineamientos que debe seguir el ejecutor en la ejecucion de la obra, pues este se realiza en el marco del estudio definitivo. Dicho de otra forma, el Impugnante tenia la posibilidad de acreditar dichas actividades a traves de la presentacion de un estudio definitivo que, si bien fue presentado en su oferta, en dicho documento no se advierten las actividades o sus similares establecidas en las bases integradas para considerarse la ejecucion de una obra como similar.

El Impugnante hace referenda a que, de conformidad con lo establecido en las normativa de contrataciones del Estado y del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la ejecucion de la obra que pretende acreditar como experiencia se realize conteniendo los componentes o actividades (o sus similares) requeridos en las bases integradas; sin embargo, en el caso concrete, lo que se solicito en estas ultimas (bases integradas) es que los postores demuestren fehacientemente

1$.

33 Obrante a folios 310 al 311 del expediente administrativo.

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PERU Ministerio OSCE I—“Mi I OH D1<k>o


'TribunaCtiCe Contrataciones deCXstacCo

HesoCucwn N0 0503-2020-TCE-Sl

que ello fue asi, sin realizar interpretacion alguna a la oferta. En otras palabras, de la sola documentacion presentada en la oferta, se debe evidenciar que efectivamente, al momento de ejecutarse la obra que se pretende acreditar, se efectuaron todos o algunos de los componentes o actividades (o sus similares) requeridos en las bases integradas para considerarse la ejecucion de una obra como similar.

En el caso concrete, el Impugnante no ha demostrado fehacientemente que las actividades senaladas en el Presupuesto 0501015 efectivamente fueron efectuadas al momento de ejecutarse el Contrato de Ejecucion de Obra N° 104- 2008-MTC/20 de fecha 9 de abril de 2008, maxime si se tiene en cuenta que obra en la oferta de aquel un documento del Estudio Definitivo que no consigna las actividades senaladas en el Presupuesto 0501015. En efecto, mientras en el Presupuesto 0501015 se hace referenda a las obras preliminares, movimiento de tierras (en el que se indica, entre otras, las siguientes actividades previstas en las bases para acreditar experiencia: corte en material suelto, corte en roca suelta, corte en roca fija, conformacion de terraplenes con material de prestamo), pavimentos (en el que se indica, entre otras, las siguientes actividades previstas en las bases para acreditar experiencia: sub base granular, base granular y carpeta asfaltica en caliente), obras de drenaje, transporte (en el que se indica, entre otras, las siguientes actividades previstas en las bases para acreditar experiencia: transporte de material granular hasta 1 Km y transporte de material granular despues de 1 Km), senalizacion y costos ambientales; en el Estudio Definitivo se hace mencion sueldos y salaries, alquileres y servicios, movilizacion y apoyo logistico, material mobiliario y utiles de oficina, costo directo, gastos generates y

’financieros y utilidades.

v Considerar que los componentes establecidos en el Presupuesto 0501015 fueron realizados durante la ejecucion del Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008- MTC/20 de fecha 9 de abril de 2008, a partir de interpretaciones, contravendria lo

/Pstablecido por este Tribunal referido a que toda informacion contenida en la / oferta, debe ser objetiva, clara, precisa, y congruente entre si.

/tn ese sentido, los argumentos expuestos por el Impugnante no corresponden ser amparados por esta Sala. Cabe sehalar que lo mismo ocurre cuando el Impugnante argumenta que la contratacion materia de analisis es identica a la que es objeto de convocatoria.

Adicional a ello, es importante tener presente que es en la etapa de "Calificacion" de ofertas en donde el organo a cargo del procedimiento debe verificar que los postores cuenten con las capacidades necesarias para ejecutar las prestaciones

16.

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PERU Ministerio PSCEI . wcfdeiK ConliaUcionn (JHCitd'Jo

de Economi'a y Finanzas

que son objeto del procedimiento de selection (como es, en el presente caso, la experiencia del poster en la especialidad), conforme a las bases integradas del procedimiento de selection, las que a su vez deben ser concordantes con los documentos estandar aprobados por el OSCE segun el metodo de contratacion correspondiente.

De esta manera, la experiencia del poster (al igual que todo requisite de calificacion) debe ser acreditada documentalmente segun lo indicado en los documentos del procedimiento de selection, en tanto lo que se busca es acreditar, de manera fehaciente, el monto facturado (que atribuye la experiencia) producto de la destreza adquirida por la reiteracion de determinada conducta en el tiempo, es decir, por la habitual transaccion del bien, servicio u obra que constituye su giro de negocio en el mercado.

f\

En ese sentido, cualesquiera de las formas de acreditacion establecidas en las bases integradas (de conformidad con las bases estandar), debe ser cumplida por el poster, quien asume entera y exclusiva responsabilidad por la formulacion y presentacion de su oferta, de manera que las consecuencias o defectos en su elaboracion o en los documentos que la integran deben ser asumidas por aquel, sin que los demas competidores se vean perjudicados por su falta de cuidado o diligencia, o como ocurre en el presente caso que es de entera responsabilidad del Impugnante el no haber acreditado fehacientemente que en la obra materia de analisis se efectuaron, por lo menos 3 de los 7 componentes o actividades (o sus similares establecidos en las bases integradas para considerarse la ejecucion de una obra como similar. .

Por lo tanto, en el caso concrete, la documentacion presentada debe poseer suficiente information que permita acreditar, de forma fehaciente, el requisite de calificacion “Experiencia del poster en la especialidad".

En tal sentido, la contratacion derivada del Contrato de Ejecucion de Obra N° 104- 2008-MTC/20 de fecha 9 de abril de 2008, materia de analisis, no debe ser considerada para acreditar el requisite de calificacion referido a la experiencia del poster en la especialidad.

17

18. Ahora bien, la deficiencia advertida, no se encuadra en ninguno de los supuestos / previstos en el numeral 60.2 del articulo 60 del Reglamento (referidos a la / subsanacion de ofertas), y en cualquier caso, implicaria que se altere el contenido / esencial de su oferta, al tratarse de un requisite de calificacion: Experiencia del ' Pastor en la Especialidad.

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TriBunaCde Contratacixmes deCEstado

HesoCuci&n W’ 0503-2020-TCE-S1

Llegado a este punto, cabe recordar que el Impugnante declare en su Anexo N° 10 - Experiencia del Poster en la Especialidad- dos (2) contrataciones, una de las cuales es la derivada del Contrato de Ejecucion de Obra N° 104-2008-MTC/20 de fecha 9 de abril de 2008 (el cual, tal come se indico anteriormente, no debe ser considerado para acreditar la experiencia en la especialidad del Impugnante); en tal sentido, al no considerarse la citada contratacion, se advierte que aquel acredita un monto facturado acumulado total de 5/ 9'476,155.53 (nueve millones cuatrocientos setenta y seis mil ciento cincuenta y cinco 53/100 soles), no cumpliendo asi con acreditar el monto mmimo exigido en las bases integradas para acreditar su experiencia en la especialidad: S/ 46'558,958.38 (cuarenta y seis millones quinientos cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho con 38/100 soles).

19.

En consecuencia, el Impugnante no ha logrado acreditar el requisite de calificacion Experiencia del Pastor en la Especialidad.

Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal considera que no corresponde revocar la decision del comite de seleccion de descalificar la oferta del Impugnante, por lo que no debe ampararse la pretension de aquel en este extreme de su recurso de apelacion, debiendose confirmar, en esta instancia, la descalificacion de su oferta.

20.

De acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, considerando que la descalificacion de la oferta presentada por el Impugnante para el procedimiento

'jJe seleccion esta siendo confirmada por este Tribunal, de conformidad con lo ^establecido en el literal a) del numeral 128.1 del articulo 128 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante, y por su efecto, confirmar la decision del comite de seleccion de

^descalificar dicha oferta.

21.

22. Ahora bien, teniendo en cuenta que la descalificacion de la oferta presentada por el Impugnante ha sido confirmada por este Tribunal, aquel no ha logrado revertir su condicion de excluido del procedimiento de seleccion y, por tanto, carece de legitimidad para cuestionar la buena pro.

En atencion a ello, corresponde declarar improcedente el recurso de apelacion interpuesto por el Impugnante en los extremes que solicito que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario y que se le otorgue la misma a su favor, de conformidad con lo establecido en el numeral 123.2 del articulo 123 del Reglamento; correspondiendo, por tanto, confirmar la buena pro del procedimiento de seleccion al Adjudicatario.

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PERU Ministerio PSCEI OrQf^sno

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En ese sentido, en atencion de lo dispuesto en el numeral 132.1 del articulo 132 del Reglamento, y considerando que se declarara infundado e improcedente el recurso de apelacion del Impugnante, de conformidad con lo antes establecido; corresponde ejecutar la garantfa otorgada por este para la interposicion de su recurso de apelacion.

23.

Sobre el suouesto vicio de nulidad:

Respecto de la nulidad del procedimiento, cabe senalar que, de la revision de los documentos que obran en el SEACE, se advierte que existe un vicio de nulidad en el acta a traves del cual se descalifico la oferta del Impugnante, toda vez que se evidencia que no se ha establecido con claridad los motives puntuales por los que se considera que el presupuesto denominado "ACTUALIZACld)N DEL ESTUDIO DE FACTIBILIDAD DEL PROYECTO (...)", presentado en la oferta del Impugnante, no puede ser considerado valido para acreditar la experiencia del postor en la especialidad, pues se indica que "(...) dicho presupuesto corresponde a la etapa de pre inversion el que constituye una etapa previa al Estudio Definitivo pudiendo tener variaciones hasta llegar a la etapa de Inversion siendo con este ultimo (Estudio Definitivo) que se ejecutan las obras (...)" (sic) (negrita agregada); es decir, . por un lado, no se indica que tipo de variaciones pueden existir y, por otro, no se senala que efectivamente existieron variaciones, sino simplemente presumen que podria haberlas, evidenciandose asi una deficiente motivacion por parte del comite de seleccion; contraviniendose de esa forma el numeral 4 del articulo 3 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrative General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, el articulo 66 del Reglamento y el principio de transparencia previsto en el articulo 2 de la Ley.

24.

\

6 Ahora, si bien existe un vicio de nulidad en el extreme referido a la falta de motivacion, por parte del comite de seleccion, al momento de descalificar la oferta del Impugnante; en el caso concrete, de conformidad con lo previsto en los numerales 14.2.2 (El acto emitido con una motivacion insuficiente o parcial) y

v 14.2.4 (Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto I administrative hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el

vicio) del articulo 14 del TUO de la LPAG; se debe conservar el acto viciado, al haberse concluido indudablemente la descalificacion de la oferta del Impugnante por no haber cumplido con el requisite de calificacion "Experiencia del Postor en la Especialidad", y maxime si se tiene en cuenta que el Impugnante se ha defendido y ha expuesto argumentos en contra de la decision del comite de seleccion de descalificar su oferta.

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Orqanl»mo ^upcivsoroeMs Cwitiattfdonw del EstatePSCEI

IribunaCde Contrataciones deCTstado

'ResoCuci&n N° 0503-2020-TCE-S1

Sin perjuicio de lo senalado en los fundamentos de esta resolucion, considerando el vicio de nulidad advertido, no obstante ser conservable, corresponde poner la presente resolucion en conocimiento del Titular de la Entidad, para la adopcion de las acciones que resulten pertinentes, a fin de evitar que dichos hechos vuelvan ocurrir y tengan como efecto retrasos en las compras publicas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Cristian Joe Cabrera Gil y la intervencion de los Vocales Hector Marin Inga Huaman y Carlos Enrique Quiroga Periche, atendiendo a la conformacion de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N° 157-2019-OSCE- PRE del 21 de agosto de 2019 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de agosto de 2019), y en ejercicio de las facultades conferidas en el articulo 59 del Texto Unico Ordenado de la Ley N2 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, Ley de Contrataciones del Estado, y los artlculos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N5 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar INFUNDADO el recurso de apelacion interpuesto por el CONSORCIO TAMBILLO, integrado por las empresas CONSTRUCTORA SURUPANA S.A.C., con RUC N2 20447647096, y CONSTRUCTORA UPACA S.A., con RUC W 20101031854,en el marco de la Licitacion Publica N2 5-2019-MTC/20, convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS Nacional, para contratacion de la ejecucion de la obra: "Rehabilitacion y mejoramiento de la

X?carretera lea - Los Molinos - Tambillos, Tramo km 19+700 al km 33+500 incluido el Puente La Achirana y Accesos", conforme a los fundamentos expuestos; en

^ consecuencia, corresponde:

1

1.1 Confirmar la descalificacion de la oferta del CONSORCIO TAMBILLO, presentada para la Licitacion Publica N2 5-2019-MTC/20.

1.2 Confirmar el otorgamiento de la buena pro de la Licitacion Publica N2 5- 2019-MTC/20 al CONSORCIO FORTALEZA, integrado por las empresas ICAFALINGENIERIA Y CONSTRUCCI6N S.A. SUCURSAL DEL PERU, FLESAN DEL PERU S.A.C. E INGENIERIA MEDIOAMBIENTE & CONSTRUCCION S.A.C.

Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelacion interpuesto por el CONSORCIO TAMBILLO, integrado por las empresas CONSTRUCTORA SURUPANA S.A.C., con RUC N2 20447647096, y CONSTRUCTORA UPACA S.A., con RUC N2 20101031854,

2

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QPERU Ministerio


contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitacion Publica N9 5-2019-MTC/20, por los fundamentos expuestos.

Ejecutar la garantfa presentada por el CONSORCIO TAMBILLO, para la interposicion de su recurso de apelacion, por los fundamentos expuestos.

3

Poner la presente Resolucion en conocimiento del Titular del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS Nacional, con la finalidad de que adopte las acciones que corresponda, conforme a lo indicado en el fundamento 24 de la presente resolucion.

4

Disponer la devolucion de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual debera recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) dias calendario de notificada la presente Resolucion, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que realizara(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos seran enviados al Archive Central del OSCE para que se gestione su eliminacion siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018- AGN/DNDAAI "NORMA PARA LA ELIMINACION DE DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PUBLICO".

5

Dar por agotada la via administrativa.6

Registrese, comuniquese y publiquese.

/^PRESJ

VOCAL

Ss.Inga Huaman. Quiroga Periche.Cabrera Gil.

"Firmado en dos (2) juegos originates, en virtud del Memoranda N? 687-2012/TCE, del 03.10.12".

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