Del Contrato Negociado Al Ctto Predispuesto

563LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS ABUSIVAS

LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN YLAS CLUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS

PREDISPUESTOS

Carlos Alberto Soto Coaguila *

RESUMEN

En el presente trabajo el autor analiza uno de los tpicos msimportantes de la contratacin contempornea: los contratospredispuestos, refirindose a las clusulas generales y abusivas. Elautor estudia los aspectos relacionados con las caractersticas, finalidady naturaleza jurdica de las clusulas generales. Posteriormente abordael estudio de las clusulas abusivas, y su control legislativo,administrativo y judicial.

Palabras clave: contratos, contratos predispuestos, clusulasgenerales, clusulas abusivas.

* Abogado. Maestra en derecho con mencin en derecho civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per.Profesor de derecho civil (Contratos) en la Universidad de Lima, profesor de derecho civil (Fuentes de lasobligaciones y Derecho civil patrimonial) en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, profesor de DerechoCivil (Contratos, Derecho civil patrimonial y Derecho de daos) en la Universidad Privada San Pedro. Profesordel posgrado de Derecho de daos y Derecho de la empresa de las universidades de Buenos Aires y delLitoral de Santa Fe, Argentina. Profesor invitado en la Universidad de Buenos Aires, Universidad Catlicade Salta, Universidad del Salvador, Universidad del Litoral de Santa Fe en Argentina; en la UniversidadAquino de Bolivia; y en la Universidad de Chile y Universidad de los Andes en Chile. Fue asesor de lacomisin de reforma de cdigos del Congreso de la Repblica de Per. Asesor y secretario de la comisinencargada de elaborar el anteproyecto del Cdigo Civil (Ley 26394), as como la encargada de elaborar elnuevo Cdigo de Comercio (Ley 26595). Secretario ejecutivo del consejo para la unificacin del derechocivil latinoamericano. Miembro del Instituto de Derecho Privado Latinoamericano con sede en Buenos Aires Argentina. Abogado asociado senior y jefe del rea de Investigacin legal del estudio Muiz, Forsyth,Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria Abogados. Expositor en congresos nacionales e internacionales.Autor de diversos trabajos sobre derecho civil publicados en Per y el extranjero. Coordinador de la coleccinjurdica Instituciones de derecho privado.

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DR 2003, Pontificia Universidad Javeriana

www.juridicas.unam.mxEste libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

www.bibliojuridica.org

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ABSTRACT

In this paper the author refers to one of the most important topics inthe contemporary law of contracts: the predisposed contracts,referring to standard terms and abusive clauses. The author studiesits characteristics, purpose and legal concept of standard terms, theabusive clauses, and its control by legislative power, administrativeauthorities and judges.

Key words: Contracts; Standard terms, general clauses, abusiveclauses.

SUMARIO

1. INTRODUCCIN

2. FORMACIN HISTRICA DE LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO.DEL CONTRATO NEGOCIADO AL CONTRATO PREDISPUESTO

3. LA CONTRATACIN PREDISPUESTA

4. LAS CLÙSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

5. CARACTERSTICAS DE LAS CLÙSULAS GENERALES DECONTRATACIN

a. La predisposicin o preformulacinb. La generalidadc. La uniformidadd. La abstraccine. La inmutabilidad

6. FINALIDAD DE LAS CLÙSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

7. NATURALEZA JURDICA DE LAS CLÙSULAS GENERALES DECONTRATACIN

7.1. Tesis normativista o anticontractualista7.2. Tesis contractualista3.3. La doctrina peruana: postura de MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE7.4. Tesis de JUAN CARLOS REZZONICO7.5. Tienen una naturaleza jurdica las clusulas generales de contratacin?



8. INCORPORACIN DE CLÙSULAS ABUSIVAS EN LACONTRATACIN PREDISPUESTA

8.1. Clusula abusiva: concepto

9. CONTROL DE LAS CLÙSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACINPREDISPUESTA

9.1. Proteccin autnoma9.2. Control administrativo9.3. Control legislativo9.4. Control judicial

10. PROPUESTA DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL PERUANO

11. LAS CLÙSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO ARGENTINO. ELESTATUTO DEL CONSUMIDOR Y EL PROYECTO DE LEY DEDEFENSA DEL CONSUMIDOR DE LOS DOCTORES ATILIO A.ALTERINI, ROBERTO M. LPEZ CABANA Y GABRIEL STIGLITZ

12. EL ROL DE LA JURISPRUDENCIA PERUANA

13. LOS PRINCIPIOS DE LA AUTONOMA PRIVADA Y LA BUENA FE ENLOS CONTRATOS CELEBRADOS CON BASE A CLÙSULASGENERALES DE CONTRATACIN

14. COMENTARIOS FINALES

1. INTRODUCCIN

El principio de igualdad, concebida por la ideologa liberal de la revolucin francesa,nunca estuvo referido a la igualdad social o econmica de las personas, sino a unaigualdad jurdica. En efecto, se declar que todos los hombres eran libres e igualesante la ley. Por tanto, si todos los hombres son libres e iguales ante la ley, tambinse encuentran jurdicamente en igualdad de condiciones para negociar y celebrarsus contratos.

Con la revolucin francesa se desarrolla el paradigma de la libertad de mercado.Todas las personas (libres por naturaleza) que negocian y celebran un contrato, lohacen porque as lo desean, porque su voluntad as lo manda. Bajo este punto devista, un contrato libremente querido es un contrato justo.


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Sin embargo, se puede decir lo mismo de un contrato en el cual las partescontratantes no negocian su contenido, sino que una parte se adhiere al esquemacontractual predispuesto, ntegra o parcialmente, por la otra parte? Acaso no puedenpresentarse como de hecho ocurre abusos por una de ellas en la preformulacindel esquema contractual? Cul debe ser la funcin del derecho?

Particularmente, creemos que el ordenamiento jurdico debe garantizar la libertady la autonoma privada de las personas y, en consecuencia, respetar los contratoscelebrados con base a ellas, pero tambin es cierto que debe evitar las conductasarbitrarias por medio de frmulas que desincentiven tales comportamientos, comosancionando a los contratantes que abusen de su posicin jurdica para perjudicara los contratantes ms dbiles, as como imponiendo el deber de informacin departe de los predisponentes del esquema contractual. En este sentido, esindispensable tutelar, cuando exista, a la parte jurdicamente ms dbil de la relacincontractual.

En consecuencia, los contratos celebrados entre sujetos con igual poder denegociacin deben atenerse a la autonoma privada de los contratantes, al pactasunt servanda, correspondiendo al Estado garantizar plenamente la libertad decontratacin. Empero, en los contratos que no exista una igualdad en la negociaciny celebracin, producto de la asimetra de informacin, es necesaria la intervencindel legislador a efecto de garantizar un equilibro en la relacin contractual, sin queello signifique una revisin autoritaria del contenido de todos los contratos, sinonicamente en los casos en que se perjudique al contratante que no pudo ejercertotalmente su autonoma privada al momento de celebrarlos.

Coincidimos pues, con los profesores ATILIO ANBAL ALTERINI y ROBERTO M.LPEZ CABANA1, cuando expresan que los contratos entre iguales debern sometersea los trminos pactados, reconociendo la plenitud de la libertad de contratacin,pero en los contratos entre desiguales, lo justo ser el mantenimiento del equilibriode la relacin de cambio y su reafirmacin a favor del sindicado como dbil jurdico.Por tanto, en los contratos entre desiguales, el legislador debe proteger a la partems dbil de la relacin contractual, sin distinguir si es un deudor o un acreedor, yprecisando que la debilidad del contratante se refiere a una inferioridad en sentidojurdico.

1 Sobre el pensamiento, en este tema, de ATILIO A. ALTERINI y ROBERTO M. LPEZ CABANA, recomendamos: Laautonoma de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pgs. 80-81; y Ladebilidad jurdica en la contratacin contempornea en: Derecho de daos, La Ley S.A., Buenos Aires,1992, pgs. 85-104. Tambin pueden consultarse sus obras colectivas: Temas de responsabilidad civil, EdicionesCiudad Argentina, Buenos Aires, 1995; y Responsabilidad civil, Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1995.



Este trabajo tiene por finalidad describir la realidad negocial actual, reseandola evolucin del contrato moderno, para luego abordar la contratacin masiva opredispuesta. Analizar cmo en el sistema de contratacin predispuesta en particularno existe una igualdad jurdica, debido a la limitacin de la autonoma privada deuno de los contratantes; por lo tanto, es necesario proteger al contratantejurdicamente dbil de las clusulas abusivas que habitualmente se incorporan enlos contratos celebrados con base a clusulas generales de contratacin.

2. FORMACIN HISTRICA DE LA TEORA GENERAL DELCONTRATO. DEL CONTRATO NEGOCIADO ALCONTRATO PREDISPUESTO2

El contrato como una declaracin conjunta de la voluntad comn de dos partes,es decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar oextinguir relaciones jurdicas obligacionales con contenido patrimonial es unconcepto moderno, fruto de una confusa y larga evolucin histrica delpensamiento jurdico3.

Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales.En el Digesto de JUSTINIANO encontramos un texto de JAVOLENO que no puedeexpresar de una mejor forma el pensamiento de la poca:

En derecho civil toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que seralterada4.

Dentro de esta ptica, los jurisconsultos romanos no concibieron una teorageneral del contrato y evidentemente no definieron al contrato como hoy loconocemos. Lo que conoci el derecho romano fue la existencia de convenciones,en las cuales una de las partes daba alguna cosa o haca algo para luego recibir acambio algo que la otra parte prometa a su vez dar o hacer (do ut des; do ut facias;

2 Para los interesados en una visin ms amplia y detallada del surgimiento del contrato predispuesto, suscaractersticas y modalidades, pueden consultar el trabajo del autor, intitulado La transformacin del contrato:del contrato negociado al contrato predispuesto, en: ALTERINI, ATILIO ANBAL; DE LOS MOZOS, JOS LUIS; ySOTO, CARLOS ALBERTO, Instituciones de derecho privado Contratacin contempornea, Editorial Temis yPalestra Editores, Bogot, 2000, vol. 1, pgs. 369-438.

3 Sobre el desarrollo histrico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, as como unaaproximacin comparada del contrato en los distintos sistemas jurdicos, recomendamos la obra de JORGELPEZ SANTA MARA, Los contratos Parte general, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiagode Chile, 1998, t. I, pgs. 25-94.

4 Vase Digesto 50, 17, De regulis iuris, 202.


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facio ut des; facio ut facias). Al lado de las figuras mencionadas, el derecho romanotambin conoci los llamados pactos como acuerdos de voluntades, pero que nogeneraban obligacin alguna y ciertamente no otorgaban accin para exigir sucumplimiento.

En el derecho romano haba contrato cuando se contraa una obligacin pormedio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripcin deun documento o por realizar un determinado comportamiento. En cambio, el simpleacuerdo de voluntades era por s solo constitutivo de un nudo pacto desprovisto deaccin.

Segn GUIDO ASTUTI, hasta el siglo XV el sistema de contratos continusiendo un sistema de causas o de figuras tpicas reconocidas como fuentes deobligaciones.

La teora del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada conposterioridad a esa poca, siendo necesaria la confluencia de diversas corrientesde pensamiento. En primer lugar, al desarrollo del derecho cannico, donde faltara una promesa es una mentira, un engao y, por consiguiente, un pecado (mendaciumest si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri un valorfundamental al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a lapalabra empeada y el deber de veracidad en todas sus relaciones. La segundalnea de pensamiento que contribuy al desarrollo del concepto moderno de contratofue el voluntarismo jurdico. Para esta corriente jurdica, cualquier persona quedeseara obligarse, lo haca por su sola voluntad. Hay que destacar que esta escuelajurdica contribuy enormemente al desarrollo y auge del trfico comercial de lapoca. La ltima corriente de pensamiento fue la escuela del derecho natural,desarrollada en los siglos XVII y XVIII, donde por primera vez se sancion elaforismo jurdico: solus consensus obligat, siendo GROCIO y PUFENDORF los padresdirectos del consensualismo contractual.

As llegamos al concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades,por medio del cual las personas se obligan. Este concepto de contrato, a su vez,tiene su fundamento en presupuestos ideolgicos y sociolgicos imperantes en esapoca. Siguiendo a LUIS DEZ-PICAZO, el primero de los presupuestos es eleconmico, que en una economa liberal se funda en el lema Laissez faire, laissezpasser, le monde va de lui mme y en la idea de que las leyes del mercado y elegosmo individual, actuando en el inters de cada persona, son los mejores motoresde la felicidad y de la prosperidad de las naciones. El segundo presupuesto seencuentra en la idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes. En efecto,el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados, ya que es la obracomn de dos contratantes que se encuentran en igual situacin de negociacin; es



un arreglo entre iguales. Finalmente, el tercer presupuesto se encuentra en laexaltacin de la libertad individual de las personas5.

Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT6

y POTHIER7, se edific el primer gran Cdigo Civil, el Code Civil francs o CodeNapolen, cuya filosofa no tardara en extenderse a los cdigos civilesdecimonnicos.

Para el gran POTHIER, un contrato es una especie de convencin y sta, elconsentimiento de dos o ms personas, para formar entre ellas algn compromiso,resolver uno existente o modificarlo8. Por su parte, el Code francs expresa en elartculo 1.101 que el contrato es una convencin por la cual una o varias personasse obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y, en elartculo 1.134, establece que las convenciones legalmente formadas tienen fuerzade ley entre las partes contratantes que las han celebrado.

Como podemos observar, para esta poca, el contrato no slo es consideradocomo un acuerdo de voluntades fruto de la autonoma privada y del consentimientode los contratantes, sino que adems es elevado a la categora de ley privada.

Como es sabido, el principio de la autonoma privada entendido como elpoder o facultad para crear relaciones jurdicas y la libertad para determinar elcontenido de lo que se quiere crear constituy, y an sigue constituyendo, la

5 Cfr. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introduccin Teora del contrato, 5edicin, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1996, vol. I, pgs. 121-122.

6 Respecto al gran DOMAT (1625-1696), los MAZEAUD han escrito que es el ms grande y el ms clsico de losjuristas franceses del antiguo derecho y los redactores del Cdigo Civil le deben mucho a l y a su obra,principalmente a: Les loix civiles dans leur ordre naturel. (Cfr. MAZEAUD, HENRI y LEN; y MAZEAUD, JEAN.Lecciones de derecho civil, traduccin directa de Lecons de Droit, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,Buenos Aires, 1976, parte primera, vol. 1, pg. 75). El objetivo de DOMAT al escribir su obra, como dicen losMAZEAUD, no fue solamente el de proponer una presentacin de las reglas jurdicas ordenadas segn un planlgico, sino tambin el de hacer penetrar la moral cristiana en el derecho romano de las obligaciones. (Cfr.MAZEAUD, HENRI y LEN; y MAZEAUD, JEAN, Lecciones de derecho civil, ob. cit., 1978, parte segunda, vol. 1,pg. 52).

7 Para POTHIER El contrato encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una prometealguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa que se le ha hecho, por lo tanto los contratos son promesasobligatorias, donde uno o ambos se obligan frente a la otra parte contratante. (Cfr. POTHIER, R.J., Tratado delas obligaciones, versin directa del Trait des Obligations, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1978,pg. 13). MESSINEO, comentando la evolucin del contrato moderno, seala que el contrato es un pacto, unacuerdo de voluntades, capaz de dar vida a una obligacin. Y agrega: Este resultado aparece ya clarsimo enel jurista francs POTHIER; a travs de l pasa al Cdigo Civil francs y, despus, al Cdigo italiano de 1865.(Cfr. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina general del contrato, traduccin de la obra italiana Dottrina Generaledel Contratto, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986, t. I, pg. 51).

8 Vase POTHIER, R.J., Tratado de las obligaciones, ob. cit., pg. 12.


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piedra angular del contrato. Pero este principio contractual no ha sido inmune a lascrticas que se han formulado al pensamiento liberal imperante a fines del sigloXVIII y todo el siglo XIX. Una de las principales crticas estuvo referida al abusode unos contratantes sobre otros, debido a la desigualdad econmica al momentode negociar los contratos. Por esta razn, la doctrina jurdica del siglo XX considernecesario imponer severas limitaciones al principio de la autonoma privada conla finalidad de corregir el abuso en la contratacin, generado por la evidentedesigualdad econmica en algunos casos, social con el consiguientedesequilibro en las negociaciones contractuales.

No le falta razn a GUILLERMO A. BORDA cuando seala que la libertad y laigualdad de las partes, pilares fundamentales de la teora liberal del contrato,subsisten hoy en el plano jurdico, pero tienden a desaparecer en el econmico9.

En nuestro medio, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE ha destacado que, al existiruna desigualdad econmica, se gener un abuso de la contratacin, por lo que elEstado ya no poda continuar concediendo a los particulares tanta libertad pararegular entre ellos sus relaciones, decidiendo intervenir ms de cerca en la relacincontractual a fin de intentar equilibrar las posiciones de los contratantes, estrechandoas el campo de la autonoma privada10.

En consecuencia, la autonoma privada ya no impera soberanamente comoantes11, porque el Estado interviene en las relaciones contractuales, modificandolas clusulas del contrato mediante la intervencin legislativa o judicial; forzandoa veces a celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria delos contratantes; o dispensando a los contratantes en algunos casos a queejecuten sus prestaciones. A este fenmeno de intervencin y dirigismo del Estadoen las relaciones contractuales, un sector de la doctrina lo ha calificado como lacrisis o decadencia del contrato12. Sobre el particular, JOS LUIS DE LOS MOZOSseala que no se puede decir que

9 Cfr. BORDA, GUILLERMO A., Manual de contratos, decimasptima edicin actualizada, Editorial Perrot, BuenosAires, 1995, pg. 15.

10 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatlica del Per, Lima, 1993, t. I, pg. 36.

11 Un anlisis crtico de la antonoma privada, as como una visin particular de los cambios en el derechocontractual moderno puede encontrarse en la obra de RICARDO LUIS LORENZETTI, Las normas fundamentalesde derecho privado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1995, pgs. 461-481.

12 La conocida frase crisis del contrato debe entenderse como una mutacin y evolucin del contrato, ensntesis, una transformacin de la institucin contractual. (Cfr. SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO, Lacontratacin masiva y la crisis del contrato. A propsito del proyecto del Cdigo Civil argentino de 1998,en: Revista Jurdica La Ley, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1999, t. 1999-C; y La contratacin masiva y lacrisis de la teora clsica del contrato, en: Gaceta Jurdica Seccin de actualidad jurdica, Gaceta JurdicaEditores, Lima, 1999, t. 70-B).



El contrato est en crisis, cuando se habla de una sociedad contractual como modelode la sociedad posindustrial, ms all del mbito estrictamente jurdico, o incluso deuna poltica contractual13.

El mismo autor refiere que antes de pretender reconstruir el contrato, so pretextode una supuesta crisis, es preferible emprender con toda humildad una pacienterelectura del Cdigo Civil14.

Es sabido que en el campo jurdico y aun en el econmico es imposible prevertodas las formas de contratacin, ya que el progreso de la sociedad, el avance de laciencia y la tecnologa, as como la produccin estandarizada de los bienes yservicios, han generado que la contratacin privada no sea nica y uniforme en eltiempo. Sin lugar a dudas, desde hace varias dcadas somos partcipes de un nuevosistema de contratacin: la contratacin masiva o predispuesta. En este sistemade contratacin las partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenidodel contrato: ste es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral poruna de ellas con anticipacin a la celebracin del contrato. Por tanto, el contratotradicional15, que crea relaciones jurdicas obligacionales producto de unconsentimiento libre entre dos o ms partes perfectamente identificadas y dondeexiste la participacin de ambas en la elaboracin del contenido contractual, esuna forma de contratacin excepcional; la regla, hoy en da, es la contratacin enmasa, donde los contratos estn predispuestos por una de las partes contratantes.Y con el auge del comercio electrnico estaremos ante la presencia, siguiendo aALVIN TOFFLER16, de una cuarta ola, donde la contratacin electrnica o por medioselectrnicos constituir un mecanismo importante para el intercambio de bienes yservicios.

En sntesis, mayoritariamente el contrato ya no es producto de la libertadcontractual de ambos contratantes; por lo general, es la adhesin a la predisposicin

13 Cfr. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, La autonoma privada: notas para una relectura del ttulo de los contratos en elCdigo Civil espaol, en: Instituciones de derecho privado Contratacin contempornea, ob. cit., vol. 1,pg. 195.

14 Cfr. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, La autonoma privada: notas para una relectura del ttulo de los contratos en elCdigo Civil espaol, ob. cit., vol. 1, pg. 192.

15 Este sistema contractual, denominado tambin paritario o discrecional, es el llamado contrato por negociacin,producto de tratativas, negociaciones y conversaciones preliminares. En forma particular, el Cdigo Civil deQubec denomina a esta forma de contratar, de gre a gre.

16 Con el surgimiento de la era informtica o digital resulta indispensable revisar y replantear los paradigmas dela sociedad actual, como su organizacin social, la libertad, la contratacin, y porqu no decirlo, de la concepcindel derecho. Sobre el desarrollo y la influencia de la informtica en el derecho de contratos recomendamos laobra de RICARDO LUIS LORENZETTI, Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000,t. III, pgs. 814-868.


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contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato por negociacinha sido ampliamente rebasado por la contratacin masiva o predispuesta.

3. LA CONTRATACIN PREDISPUESTA

Anteriormente nos hemos preocupado por definir a la contratacin masiva,predispuesta o estandarizada17, pero quiz la forma ms apropiada para entendereste sistema de contratacin no sea formulando un concepto en el que se le puedaencuadrar, sino describir algunos de los mltiples casos mediante los que semanifiesta en la realidad negocial.

Por ejemplo, el contrato de transporte que celebramos para trasladarnos a nuestrotrabajo o centro de estudios, donde la nica conducta del usuario del servicio es laadquisicin de su boleto, ya que en ningn momento las partes se sientan a negociarel contenido del contrato, como las rutas, el horario, el refrigerio, la msica duranteel viaje, etc. La compra de productos que en forma habitual realizamos en unsupermercado. En este caso, lo nico que hacemos es tomar los productos que seencuentran en los estantes del establecimiento comercial y luego pasar por cajapara abonar el precio previamente fijado por el dueo. Tambin la compra diariadel peridico a un precio establecido con anticipacin por la empresa editora, laadquisicin de combustible para nuestros vehculos, de papel para la impresora,de aspirinas. Y ni qu decir de la apertura de cuentas bancarias, donde no discutimoslas tasas de inters o las penalidades en caso de incumplimiento.

El universo de contratos masivos o estandarizados es muy extenso, pero lo mscaracterstico es que su celebracin, muchas veces, se realiza en forma inconscientepor las partes contratantes, ya que al consumidor o usuario lo que le interesa esadquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rpida; y alproveedor, comercializar el mayor nmero de bienes o servicios.

Al individuo de la sociedad actual, al hombre-masa, en palabras de ORTEGA YGASSET, lo nico que le preocupa es satisfacer sus necesidades a un menor costo.

En consecuencia, la contratacin masiva no es un nuevo contrato tpico o atpico;es un fenmeno jurdico18 que se ha constituido en un nuevo sistema de contratacin

17 Vase SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO, La contratacin masiva y la crisis del contrato, en: Revista JurdicaLa Ley, ob. cit.; y La contratacin masiva y la crisis de la teora clsica del contrato, en: Gaceta Jurdica,Seccin de actualidad jurdica, ob. cit.

18 Segn ROXANA JIMNEZ, la contratacin masiva hoy en da ya no es un fenmeno jurdico, fue un fenmenohace ms de cien aos y actualmente es predominante en el campo contractual. Esta autora se pregunta si



privada y que ha surgido ante la necesidad urgente de viabilizar y agilizar elintercambio masivo de bienes y servicios a un menor costo, para lo cual, la etapade la negociacin o tratativas previas del iter contractual ha sido reducida o enmuchos casos eliminada19. Tampoco son contratos con las masas humanas, sinocontratos de un mismo tipo contractual celebrados en serie con cada una de laspersonas que desean adquirir un bien o servicio. En este sistema contractual seutiliza cuantitativamente, un contrato tpico o atpico, como puede ser unacompraventa, un arrendamiento, un mutuo, etc.

Por otro lado, debido a la enorme cantidad de contratos que se celebran dentrode los parmetros de la contratacin predispuesta, los sujetos de la relacincontractual generalmente son annimos. As, por ejemplo, si Juan negocia conPedro la venta de su inmueble, ambos sern las partes contratantes y ocuparn lascondiciones de vendedor (Juan) y comprador (Pedro), estando claramenteidentificados en el contrato. Esta identificacin de las partes contratantes quesiempre se encuentra presente en un contrato negociado, no es aplicable a lacontratacin predispuesta, ya que generalmente uno de los contratantes, o a vecesambos, son annimos o es necesaria la identificacin al momento de celebrar undeterminado contrato. Por ejemplo, cuando uno compra un diario en un kiosco nosabe con quin est contratando, y menos nos interesa conocer tal informacin, loque nos preocupa es contar con el diario en el tiempo ms breve; de igual forma alpropietario del kiosco poco o nada le interesa saber quin es el cliente y si es capazo no, a este sujeto de la relacin contractual le importa vender el mayor nmero dediarios. En consecuencia, ya no podemos referirnos como en el contrato negociadode Juan como vendedor y Pedro como comprador, y ms bien podemos calificar alas partes contratantes de un contrato masivo o predispuesto, como predisponentesy adherentes.

En definitiva, lo que se busca con este sistema de contratacin es viabilizar yagilizar la celebracin de numerosos contratos de tal forma que sin suprimir elconsentimiento (elemento esencial para la existencia y validez de un contrato),pueda lograrse rpidamente el acuerdo contractual. Para ello, es necesaria laestandarizacin del esquema contractual a efecto de reducir o eliminar lanegociacin de cada una de las condiciones del contrato.

acaso la contratacin en masa puede hoy en da despertar a alguien admiracin y estupor?, impresionanuestra imaginacin la idea de un supermercado, de una estacin de combustible?. Responde que en modoalguno la contratacin masiva es ajena a la vida cotidiana de todo individuo, inclusive desde que nace el serhumano es un consumidor. (Cfr. JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, ROXANA, La oferta al pblico en el Cdigo Civily en la Ley de proteccin al consumidor, en: Instituciones de derecho privado Contratacin contempornea,ob. cit., vol. 1, pgs. 518-522).


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No se sabe con exactitud cundo surgi la contratacin masiva. Para algunospensadores como ALVIN TOFFLER, las categoras de productores y consumidoressurgieron con el nacimiento de la sociedad industrial20. Jurdicamente, creemosque fue RAYMOND SALEILLES en su obra publicada en Pars en 1902 y destinada alestudio de los numerales 116 a 144 del Cdigo Civil alemn (BGB), quien acu eltrmino contrats d adhsion21. Este jurista francs expres que:

Indudablemente hay contratos y contratos Existen unos pretendidos contratos queno tienen de tales ms que el nombre, y cuya construccin jurdica est an por hacer; se les podra llamar, a falta de otra denominacin ms adecuada, contratos de adhesin,en los cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las partescontratantes actuando como voluntad unilateral, la cual dicta su ley no ya slo a unindividuo sino a una colectividad indeterminada, y que se vincula por anticipado,unilateralmente, salvo la adhesin de quienes deseen aceptar su lex contractus y entrara formar parte de este acuerdo ya creado por s mismo22.

Ahora bien, conforme empez a cobrar auge la contratacin masiva, el contratotradicional careca de rapidez para lograr un gran nmero de transaccionescomerciales, por lo que se requera de una solucin jurdica que otorgase validez yeficacia a las relaciones particulares. Al respecto, DE LA PUENTE Y LAVALLE haescrito que entre la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primeraopcin fue el contrato por adhesin, mediante el cual una de las partes aceptantegramente el contrato elaborado por el otro contratante.

Sin embargo, pronto se advirti que la masa de personas estaba compuesta porindividuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requera una ciertadiferenciacin en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las clusulas

19 De igual parecer es MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, quien ha expresado que frente a los requerimientos deltrfico masivo la contratacin en masa se presenta como [] un nuevo sistema de contratacin que permitareducir al mnimo las tratativas [del contrato] sin perder un margen indispensable de flexibilidad (Cfr. DE LAPUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pg. 71).

20 Cfr. TOFFLER, ALVIN, La tercera ola, ttulo original: The third wave. New York, William Morrow and Company.Segn TOFFLER, Durante la primera ola, la mayora de las personas consuman lo que ellas mismas producan.No eran ni productores ni consumidores en sentido habitual. Eran, en su lugar, lo que podra denominarseprosumidores. Fue la revolucin industrial lo que, al introducir una cua en la sociedad, separ estas dosfunciones y dio con ello nacimiento a lo que ahora llamamos productores y consumidores. Esta escisincondujo a la rpida extensin del mercado o red de intercambio, ese ddalo de canales a cuyo travs lasmercancas o servicios producidos por usted llegan hasta m, y viceversa (ob. cit., pg. 262).

21 SALEILLES, RAYMOND, De la dclaration de volont, contribution a l tude de l acxte juridique dans le CodeCivil allemand (art. 116 144), Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1929, n 89, citado porREZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, EditorialAstrea, Buenos Aires, 1987, pg. 205.

22 SALEILLES, RAYMOND, La dclaration de volont, Pars, 1902, 299, citado por GARCA-AMIGO, M., Condicionesgenerales de los contratos. (Civiles y mercantiles), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,pgs. 4-5.



generales de contratacin, que constituyen una feliz combinacin de los contratos poradhesin y los contratos paritarios23.

Por su parte, LUIS DEZ-PICAZO sostiene que la idea tradicional de contrato noconcuerda con la contratacin masiva, ya que no es eficiente que la empresa modernanegocie con cada uno de sus clientes-consumidores el contenido de los contratos24.Urge pues la estandarizacin contractual y el derecho no puede ser esttico, por elcontrario, tiene que ser el canal que permita el logro de las metas que la sociedaddesea obtener, de ah que el derecho y la sociedad deban alimentarse mutuamente,a fin de no convertirse, como seala Roxana JIMNEZ, en dos categorasindependientes, autnomas y ajenas25.

Principalmente, las modalidades contractuales que hoy permiten el trfico masivode bienes y servicios son las clusulas generales de contratacin y los contratospor adhesin. En el presente trabajo nos ocuparemos nicamente de los contratoscelebrados sobre la base de las clusulas generales de contratacin.

4. LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

La doctrina peruana anterior a la dacin del Cdigo Civil de 1984 no se ocup de latemtica de las clusulas generales de contratacin; nicamente analizaron la figurade los contratos por adhesin26. No obstante, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, en sutesis para optar el grado acadmico de doctor en derecho en 1979, estudia estafigura bajo el nombre de estipulaciones generales de contratacin y las define como:

[] Las condiciones, clusulas o estipulaciones [] formuladas preventivamente enforma unilateral por la empresa o conjunto de empresas, en forma general y abstracta,que son publicadas o hechas a conocer con miras a que, con base a ellas, se celebren unaserie indefinida de contratos individuales, las cuales slo tendrn carcter vinculatoriocuando se celebren los respectivos contratos27.

23 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales de contratacin y la proteccin alconsumidor, en: Themis, revista de derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Catlica del Per, Lima, 1995, n 31, pg. 19.

24 Cfr. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, ob. cit., vol. I, pg. 131.

25 Cfr. JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, ROXANA, La oferta al pblico en el Cdigo Civil y en la Ley de proteccin alconsumidor, en: Instituciones de derecho privado Contratacin contempornea, ob. cit., vol. 1, pgs. 515y 517.

26 Cfr. CASTAEDA, JORGE Eugenio, El derecho de los contratos, UNMSM, Lima, 1962, t. I, pgs. 40 y 41. Vasetambin: Derecho de contratos, texto universitario de la Universidad Catlica de Lima, 1963, pg. 2.

27 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, t. I,pgs. 300-301. Este trabajo fue presentado y sustentado por el autor en 1979 para optar el grado de doctor en


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En 1991, DE LA PUENTE abandonara el trmino estipulacin para referirse aesta modalidad contractual como clusulas generales de contratacin, trminoadoptado en forma mayoritaria por la doctrina jurdica.

Actualmente el Cdigo Civil, en el artculo 1392, dispone que:

Las clusulas generales de contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmentepor una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenidonormativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propiosde ellos.

A su vez, la correspondiente exposicin de motivos y comentarios del CdigoCivil seala que:

[] Estas clusulas son formuladas de manera preventiva y unilateral por una personao un grupo de personas, que fijan de un modo abstracto el contenido normativo generalo accesorio de una serie de contratos individuales, de manera que stos se ajustan aaqullas. En suma, se trata de frmulas abstractas y generales, de donde su nombre, quese incorporan a los contratos individuales y existe en ellas, de consiguiente, un fenmenode intercalacin. Desde luego estas clusulas slo son vinculantes en la medida que secelebran los contratos individuales28.

En Argentina, ATILIO ANBAL ALTERINI, tomando en cuenta la Ley de condicionesgenerales de Alemania y el Cdigo Civil peruano de 1984, ha definido a las clusulasgenerales como:

las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para serutilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumentodel contrato, o en otro separado29.

la Pontificia Universidad Catlica del Per. El mismo estuvo orientado como seala el autor a proponerlas modificaciones que deban introducirse en materia contractual en la Reforma del Cdigo civil de 1936.En este sentido, la definicin esbozada en su trabajo fue muy til a los codificadores. Sin embargo, denominabaa esta institucin como Estipulaciones generales de contratacin. Posteriormente en su voluminoso trabajo,El contrato en general, ob. cit., t. III, abandona esta denominacin por la de Clusulas generales decontratacin.

28 Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo civil, Exposicin de motivos y comentarios, Okura Editores,Lima,1985, vol. VI, pg. 54. Siendo el doctor MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET ponente del libro sobre Contratosen general, recoge nuevamente su opinin, en su obra: Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, 2 edicin,Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2000, t. I, pgs. 160 y sigs.

29 Cfr. ALTERINI, ATILIO ANBAL, Contratos. Civiles comerciales de consumo. Teora general, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1999, pg. 131. El proyecto de un nuevo Cdigo Civil para la hermana Repblica de Argentinade 1998, en el artculo 899, sanciona que se denomina: d) Condiciones generales, a las clusulas predispuestaspor alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea queestn incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado (Cfr. Proyecto de Cdigo Civil de la



En buena cuenta, las clusulas generales de contratacin son un conjuntoinmutable de clusulas o condiciones redactadas en forma previa y unilateral poruna persona natural o jurdica30, con la finalidad de fijar las condiciones de unaserie indefinida de futuros contratos particulares, cada uno de los cuales tendrsus propios elementos.

Pero estas clusulas generales constituirn parte integrante del contratonicamente cuando, cumpliendo con los requisitos previstos por la ley, se celebreun contrato especfico entre una parte predisponente y otra adherente. Por tanto,slo tendrn eficacia una vez celebrado un contrato en particular.

Ahora, encontrndose unilateralmente predispuestas las clusulas generales decontratacin, pueden estar fsicamente incluidas dentro del texto escrito que contieneel contrato a celebrarse o en un documento separado que se anexar luego a l.Tambin puede darse el caso de que las clusulas generales de contratacin seencuentren publicadas en una norma legal que las aprueba, tal es el caso de lasclusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de prstamohipotecario, las mismas que han sido aprobadas por la Superintendencia de Bancay Seguros mediante la Resolucin N 352-2001. O como ocurre con las clusulasgenerales de contratacin de los servicios de telefona que se encuentran en lasrespectivas guas telefnicas de los usuarios, pero que tambin fueron aprobadaspor el legislador.

5. CARACTERSTICAS DE LAS CLUSULAS GENERALESDE CONTRATACIN

De acuerdo con la definicin contenida en el artculo 1392 del Cdigo Civil y laposicin de la doctrina calificada, las caractersticas de las clusulas generales decontratacin son las siguientes:

a) la predisposicin o preformulacin,b) la generalidad,c) la uniformidad,d) la abstraccin, ye) la inmutabilidad.

Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, Asociacin de Docentes de la Facultad de Derechoy Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1999, pgs. 376-377).

30 Las clusulas generales de contratacin como declaraciones unilaterales de voluntad slo pueden ser redactadaspor personas naturales o jurdicas, ya que todava no se puede hablar de parte contratante, pues no se hacelebrado ningn contrato en particular.


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a. La predisposicin o preformulacin

Es el acto por el cual una persona, natural o jurdica, concibe intelectualmente yredacta en forma previa y unilateral las clusulas generales.

b. La generalidad

Est referida al hecho de que las clusulas generales se formulan sin tener relacincon un contratante especfico31, por lo tanto, estn dirigidas al pblico en general,a la masa humana.

c. La uniformidad

Se presenta cuando las clusulas generales son comunes a una serie indefinida decontratos particulares32.

d. La abstraccin

Significa que las clusulas generales son concebidas independientemente de unaconcreta relacin jurdica33.

e. La inmutabilidad34

Es otro elemento esencial de las clusulas generales, pero que no ha sido incorporadopor el codificador peruano en el Cdigo Civil, ya que de acuerdo a establecido por

31 Cfr. C`RDENAS QUIRS, CARLOS, Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas,en: Ius et veritas, revista de derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per,Lima, ao VII, n 13, pg. 21; REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pgs.127 y 128; y VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, El contrato por adhesin a condiciones generales, EditorialUniversidad, Buenos Aires, 1984, pg. 288.

32 Cfr. C`RDENAS QUIRS, CARLOS, Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas,ob. cit., pg. 21; REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pgs. 130-131.

33 Vase REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pgs. 128-129; y VALLESPINOS,CARLOS GUSTAVO, ob. cit., pg. 286.

34 Esta caracterstica no figura en la definicin del artculo 1392 del Cdigo Civil peruano, pero debicontemplarse pues las clusulas generales no pueden modificarse, ya que ello significara destruir su verdaderafinalidad. MANUEL DE LA PUENTE puntualiza que, Desde luego, este carcter inmodificable no es bice paraque las partes, de comn acuerdo, celebren un contrato al cual incorporen voluntariamente determinadasclusulas generales predispuestas por una de ellas y prescindir de otras, pero este contrato ser un contratoparitario y no uno concertado basndose en clusulas generales, por lo cual no estara sujeto al rgimen legal



los artculos 1395 y 1400 del Cdigo vigente, se faculta a las partes contratantes apactar que determinadas clusulas generales no se apliquen a un contrato enparticular35. Sin embargo, las clusulas generales preformuladas por el predisponentedeben ser un conjunto nico e indiscutible y como tales, no pueden ser modificadas36.Al respecto, DE LA PUENTE seala que permitir a las partes contratantes lamodificacin de las clusulas generales de contratacin es atentar contra sunaturaleza y destruir la verdadera finalidad de su utilizacin, consistente en facilitarla contratacin masiva de bienes y servicios. El mismo autor seala que las clusulasgenerales de contratacin no son normas de orden pblico y menos normasimperativas, por tanto, la inmutabilidad de estas clusulas es necesaria dadas lasexigencias del trfico masivo. No obstante, si se modifican las clusulas generalesestaramos ante un contrato paritario y no ante uno celebrado sobre la base declusulas generales de contratacin37.

Sin lugar a dudas, existe la posibilidad de que se puedan modificar algunas oaun todas las clusulas generales, pero en este caso, como se ha sealado, noestaremos ante un contrato celebrado sobre la base de clusulas generales, sinofrente a uno paritario o negociado, donde existen las tratativas previas o lanegociacin al acuerdo final y por lo tanto, tal contrato no podr estar sujeto a lasreglas de la contratacin masiva, debiendo en este caso aplicarse las reglas delcontrato negociado y la teora general del contrato.

6. FINALIDAD DE LAS CLUSULAS GENERALESDE CONTRATACIN

Este tema no ha sido tratado en forma especfica por la doctrina peruana; sinembargo, los pocos estudios se han referido tangencialmente a l y lo han orientadodesde distintas pticas. Empezaremos citando la exposicin de motivos del CdigoCivil, en donde se expresa que las clusulas generales de contratacin son unmedio contractual contemporneo que se utiliza para el comercio a gran escala debienes y servicios, pero su regulacin en el Cdigo en palabras de los

de stas. (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pgs. 88-90). De igualparecer es CARLOS C`RDENAS QUIRS, Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulasabusivas, ob. cit., pg. 21.

35 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pgs. 88-90; asimismo, C`RDENASQUIRS, CARLOS, Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas, ob. cit., pg.21.

36 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pg. 88.

37 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pgs. 89, 90 y 162 a 164. Deigual parecer es JUAN FARINA, (Cfr. FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea,Buenos Aires, 1993, pg. 57).


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codificadores fue motivada por los riesgos que presenta esta modalidadcontractual ya que,

... no existe paridad entre los contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas desu posicin y no pocas veces se prestan a la comisin de abusos. De all la razn que seha tenido para legislarlas con detenimiento38.

Al respecto, MAX ARIAS-SCHREIBER ha escrito que:

Cuando se prepar el anteproyecto de la parte general, llegamos a la conclusin de queera ineludible legislar sobre esta materia. Bsicamente nos preocupaba el hecho de quequien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirsesimple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existenteentre la parte fuerte y dbil de la relacin contractual. Haba, en suma, que defender alconsumidor39.

ALFREDO BULLARD, con un mtodo de anlisis distinto40, sostiene que lacontratacin masiva est orientada a reducir los costos de transaccin en loscontratos. Tambin seala que la regulacin de los contratos por adhesin y de lasclusulas generales de contratacin en el Cdigo Civil estn destinadas a protegeral consumidor. Para este autor, el fenmeno de la contratacin masiva se presentacomo un problema de defensa y proteccin al consumidor, pero no desde laperspectiva del control o revisin del contenido contractual, sino del proceso detransmisin de informacin a los consumidores41. Segn BULLARD, el

legislador civil tuvo [] una visin errada del problema. Se preocup ms de unpoder econmico supuestamente abusivo, que de cuidar la existencia de mecanismosadecuados de transmisin de informacin a los consumidores42.

38 Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo civil. Exposicin de motivos y comentarios, ob. cit., vol.VI, pgs. 54-55; y ARIAS-SCHREIBER PEZET, MAX, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, ob. cit., t. I,pgs. 160-161.

39 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, MAX, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, ob. cit., t. I, pg. 157. Estetexto, tambin puede encontrarse en REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo Civil. Exposicin demotivos y comentarios, ob. cit., vol. VI, pgs. 51-52, aunque con la diferencia de que no se menciona la frase:Haba, en suma, defender al consumidor.

40 El mtodo que BULLARD utiliza en sus trabajos es el Anlisis econmico del derecho (AED). El AED puedeconsiderarse como una metodologa de anlisis que, sin renunciar a otros mtodos, tiene la virtud de tomarprestado de la economa algunos elementos que permite entender el derecho desde otro ngulo, buscandoestablecer los costos y los beneficios de determinadas conductas. Del autor, se recomienda los siguientestextos: Estudios de anlisis econmico del derecho, ARA Editores, Lima, 1996, pg. 22; y Qu es el anlisiseconmico del derecho?, en Scribas, UNSA-INDEJ, Arequipa, 1997, ao II, n 3, pg. 101.

41 Vase BULLARD G., ALFREDO, Firme primero, lea despus! La contratacin masiva y la defensa delconsumidor, en: El derecho civil peruano. Perspectivas y problemas actuales, Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Catlica del Per, Lima, 1993, pgs. 28, 39 y 40.

42 Cfr. BULLARD G., ALFREDO, Firme primero, lea despus! La contratacin masiva y la defensa del consumidorob. cit., pgs. 40 a 41.



Otro importante sector de la doctrina sostiene que las clusulas generales decontratacin son consecuencia necesaria de la contratacin en masa y estndestinadas a facilitar esta contratacin43. Para MANUEL DE LA PUENTE, la funcinde la contratacin masiva, a travs de las clusulas generales de contratacin, espermitir el trfico masivo de bienes y servicios y, para lograr su fluidez, las clusulasgenerales de contratacin estn orientadas a favorecer la produccin y el comercio,y no al productor o al comerciante44.

Podemos apreciar que no se encuentra claramente delimitada la finalidad de lacontratacin masiva. Resumiendo brevemente las distintas posiciones de la doctrinaperuana, tenemos:

a. Por un lado, la postura del Cdigo Civil y de MAX ARIAS-SCHREIBER que sealanque los contratos por adhesin y los contratos celebrados sobre la base declusulas generales de contratacin son modalidades de la contratacin masivay la ineludible tarea de regularlas est orientada a defender al consumidor y,consecuentemente, reducir la brecha existente entre la parte fuerteempresarios y la parte dbil consumidores45. En consecuencia, lafinalidad de regular las clusulas generales se debe a la defensa de losconsumidores, es decir, proteger jurdicamente a la masa consumidora.

b. Para MANUEL DE LA PUENTE la finalidad de las clusulas generales de contratacines el trfico masivo de bienes y servicios y slo secundariamente, la proteccinde la parte dbil en la negociacin contractual.

c. Por ltimo, encontramos a ALFREDO BULLARD que relaciona el tema de lasclusulas generales de contratacin con la proteccin al consumidor, sosteniendoque el legislador debe orientar su preocupacin para regular los mecanismos detransmisin de la informacin a los consumidores, a fin de evitar la asimetrade la informacin que existe en este sistema contractual.

Nuestra postura se encuentra orientada a respaldar la tesis de que la finalidadjurdica de las clusulas generales de contratacin es facilitar el trfico masivo debienes y servicios, reduciendo al mximo los costos de negociacin a fin de permitirla fluidez de las operaciones contractuales en una sociedad de masas como en laque actualmente vivimos.


44 Puede encontrarse la fundamentacin a su postura en: El contrato en general, ob. cit., t. III, pgs. 71-77.

45 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, MAX, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, ob. cit., t. I, pgs. 156-162.Vase tambin: REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), ob. cit., vol. VI, pgs. 51-55.


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En 1995, MANUEL DE LA PUENTE manifest que:

El codificador peruano de 1984 ha diseado las clusulas generales de contratacincon la finalidad principal de facilitar el trfico masivo de bienes y servicios y que slosecundariamente busca proteger a la parte dbil en la negociacin contractual46.

Asimismo, seal que:

[] No se debe identificar la condicin de consumidor o usuario con la de parte dbilen la negociacin contractual, pues la calificacin de cada uno de ellos obedece a distintoscriterios47.

Por lo tanto, DE LA PUENTE no participa de la intencin del codificador peruanoque mediante los artculos 1398, 1399 y 1401, busca proteger a la parte dbil enlos contratos celebrados sobre la base de clusulas generales48.

Coincidimos con el profesor peruano cuando seala que las clusulas generalesde contratacin fueron diseadas para favorecer el trfico masivo de bienes yservicios. Respecto a la proteccin de la parte dbil, de los posibles abusos de losproveedores o predisponentes mediante la incorporacin de clusulas abusivas ovejatorias en los contratos celebrados con base a clusulas generales de contratacino contratos por adhesin, creemos que su regulacin debe encontrarse tanto en lasnormas del Cdigo Civil (contratantes adherentes al esquema contractual) comoen la legislacin sobre proteccin al consumidor (consumidores o usuarios). Portanto, debemos puntualizar que la proteccin de la parte dbil (consumidores o no)no es una finalidad propia de las clusulas generales de contratacin.

7. NATURALEZA JURDICA DE LAS CLUSULASGENERALES DE CONTRATACIN

Sobre la naturaleza jurdica de las clusulas generales de contratacin, es necesariopreguntarse si las clusulas generales de contratacin son equiparables a normasjurdicas y por ende, obligatorias para las partes, o constituyen una simple formade contratacin.

46 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales de contratacin y la proteccinal consumidor, ob. cit., n 31, pg. 20.

47 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales de contratacin y la proteccin alconsumidor, ob. cit., n 31, pgs. 17-18.

48 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales de contratacin y la proteccinal consumidor, ob. cit., n 31, pg. 20.



Para responder esta pregunta han surgido fundamentalmente dos teoras: lanormativista y la contractualista.

7.1. Tesis normativista o anticontractualista

Para los representantes de esta tesis los alemanes GROSSMANN-DOERTH (1933),KOHLER (1934)49 y HILDEBRANT (1937) , las clusulas generales forman parte delordenamiento legal y deben ser consideradas como normas vinculantes, por lotanto, son obligatorias tanto para quien las predispone como para quienes se vinculancon l50.

En 1962 JOAQUN GARRIGUES expres que las condiciones generales merecen lacalificacin de usos mercantiles y, como tales, constituyen fuente objetiva dederecho51. Igualmente, en 1981, MARA CONSTANZA ha manifestado que ante lacarencia de normas dispositivas que regulen las relaciones contractuales masivas,la difusin y uso de las condiciones generales de contratacin van creando contratosatpicos que posteriormente se convierten en normas dispositivas52.

En sntesis, para la teora normativista las clusulas generales de contratacinson equiparables a normas positivas y, por lo tanto, no tienen una naturalezacontractual.

7.2. Tesis contractualista

Segn la tesis contractualista, las clusulas generales de contratacin forman partedel contrato y constituyen una expresin de la autonoma privada. Empero, lasclusulas generales slo adquieren fuerza obligatoria, como estricto contenidocontractual53, cuando se celebra un contrato en particular y ellas se incorporan al

49 Citados por GARCA-AMIGO, M., ob. cit., pgs. 105 a 107. En nuestro pas, MANUEL DE LA PUENTE ha recogidocuidadosamente todos los representantes de esta tesis en su trabajo sobre Estudios del contrato privado, ob.cit., t. I, pg. 316 a 316. En el Derecho argentino, pueden verse los trabajos de REZZONICO, VALLESPINOS y losSTIGLITZ.

50 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pgs. 101-102.

51 Cfr. GARRIGUES, JOAQUN, Curso de derecho mercantil, reimpresin de la 7 edicin, Editorial Temis, Bogot,1987, t. I, pg. 128. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, ob. cit., t. I, pgs. 250-251. GARCA-AMIGO, M., ob. cit., pgs. 1-2. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del contrato privado,ob. cit., t. I, pgs. 315-316.

52 Vase COSTANZA, MARA, Il contratto atpico, Dott. A. Giuffr, Editore, Milano, 1981, pg. 274, y Naturanormativa delle condizioni generali di contratto, en: Le condizioni generali di contratto, a cargo de MASSIMOBIANCA, Dott. A. Giuffr, Editore, t. I, Milano, pg. 11.

53 Cfr. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, ob. cit., t. I, pg. 251.


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mismo. Esta es la posicin mayoritaria de la doctrina, encontrndose entre susrepresentantes los alemanes KOCH (1932), KOST (1933), RAISER (1935), MANICGK(1939), BALLESRTEDT (1956), SANDROCK (1959), y LAUFKE (1962)54, BRANDNER(1963); los italianos ASCARELLI (1962)55 y BIANCA (1984)56; los espaoles URA(1956), SANTOS BRIZ (1966), GARCA-AMIGO (1969), MARTN-BALLESTERO (1963),DE COSSIO (1975)57, y DE CASTRO Y BRAVO (1975)58; y los latinoamericanos ALTERINIy LPEZ CABANA (Argentina), LPEZ SANTA MARA (Chile) y DE LA PUENTE Y ARIAS-SCHREIBER (Per).

7.3. La doctrina peruana: postura de MANUEL DE LA PUENTEY LAVALLE

Para establecer la naturaleza jurdica de las clusulas generales de contratacin,MANUEL DE LA PUENTE advierte que debe distinguirse las clusulas generales en sy el contrato celebrado sobre la base de ellas59.

Respecto a las clusulas generales de contratacin en s, las define comodeclaraciones unilaterales de voluntad del predisponente, careciendo entonces deuna naturaleza contractual, por lo que no obligaran a su predisponente con nadieal momento de redactarlas. En cambio, cuando las clusulas generales decontratacin se incorporan a un contrato particular, por ejemplo un contrato decompraventa celebrado con base a ellas, s poseen un carcter contractual y porende son obligatorias tanto para el predisponente como para el adherente.

Ahora bien, las clusulas generales de contratacin pueden formar parte de uncontrato en particular mediante una oferta formulada por el predisponente o unaoferta aceptada por l, pero en ambos casos la relacin jurdica obligatoria nosurge de la redaccin de las clusulas generales, sino del contrato particularcelebrado entre predisponente y adherente, siendo las clusulas generales parteintegrante de ese contrato particular.

Para este autor, las clusulas generales de contratacin tienen una naturalezacontractual, ya que los contratos celebrados sobre la base de clusulas generales

54 Citados por GARCA-AMIGO, M., ob. cit., pgs. 107-117.

55 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del contrato privado, ob. cit., t. I, pg. 317.

56 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pg. 104.

57 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del contrato privado, ob. cit., t. I, pg. 318.

58 Vanse DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes,Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987, pgs. 53 y sigs.

59 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pg. 107. El autor mantiene estaopinin desde 1979, vase su obra Estudios del contrato privado, ob. cit., t. I, pgs. 321-329.



de contratacin son el producto de un acuerdo de voluntades, del consentimientopleno entre predisponente y adherente y, por lo tanto, se encuentran comprendidosdentro de los alcances del artculo 1351 del Cdigo Civil peruano60.

Entonces, no cabe la menor duda, para la doctrina calificada, de que los artculos1392, 1393 y 1397 del texto civil tambin se encuentran dentro de la corrientecontractual61.

7.4. Tesis de JUAN CARLOS REZZONICO

Para JUAN CARLOS REZZONICO, la esencia jurdica de las clusulas generales decontratacin o condiciones negociales generales (CNG) como l las denomina, noes el contrato, sino la de una realidad independiente62. Este autor sostiene que

[] El problema de la esencia jurdica de las CNG slo se resuelve por la admisin desus rasgos propios, que la perfilan como una institucin autnoma surgida del modernotrfico de masa63.

Agrega, que:

[] Asignar carcter contractual a ese fenmeno social, sin ms, equivale a ingresaren el terreno de las ficciones; en fin, que el campo de despliegue residual es el delderecho contractual, en cuya afirmacin no debe buscarse ninguna contradiccin, sinoel empleo de un utillaje existente adaptado a la nueva realidad, [] con conciencia delas limitaciones y posibilidades que ello comporta, y dando paso siempre al anlisis dela realidad desde la perspectiva propia del fenmeno social de las condiciones negocialesgenerales64.

Para este autor, las clusulas generales de contratacin no tienen una naturalezao esencia contractual65, tienen un carcter autnomo que lo concibe como un


61 C`RDENAS, CARLOS, tambin es partidario de la naturaleza contractual cuando expresa que Dado que las CGCse incorporan a la oferta, de modo que la aceptacin de sta comprende la de las CGC, su naturaleza espuramente contractual []. (Cfr. C`RDENAS QUIRS, CARLOS, Las clusulas generales de contratacin y elcontrol de las clusulas abusivas, ob. cit., n 13, pg.21).

62 Cfr. REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pg. 324.



65 Sin embargo, REZZONICO seala que [...] no todo lo contractual es inadecuado para las CNG. Por el contrario,no es posible ni conveniente desaprovechar aquello que, habiendo crecido contractualmente, se adapte a lanueva realidad admitiendo su verdadera idiosincrasia; pero no debe seguirse el camino inverso, produciendouna subordinacin de los fines a los medios tcnicos en anquilosada permanencia. [] Con la concientizacin


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fenmeno social. Citando a DEMOGUE66, seala que el derecho debe interpretarseno segn las ideas antiguas, sino de acuerdo con las necesidades actuales. Enconsecuencia, REZZONICO adopta una postura distinta a las tesis contractualista ynormativista, sosteniendo una posicin sui generis sobre la naturaleza jurdica delas clusulas generales de contratacin.

7.5.Tienen una naturaleza jurdica las clusulas generalesde contratacin?

ALFREDO BULLARD cuestiona la tarea de los juristas de encontrarle naturalezajurdica a todas las cosas67. Particularmente, creemos que toda institucin jurdicatiene una causa, una razn de ser, siendo tarea de los estudiosos del derechodeterminarla para una mejor comprensin de la misma.

No obstante, creemos que el problema a que se refiere BULLARD se presentacuando con fanatismo dogmtico se pretende encasillar un nuevo fenmenode relevancia jurdica dentro de las teoras existentes, como si ellas hubiesen sidoconcebidas para responder a toda nueva realidad, negando o reduciendo, en ciertamedida, la capacidad intelectual y creativa de los seres humanos posteriores a laelaboracin de dichas teoras. En este sentido, no es ocioso ni intil intentardeterminar (por supuesto sin prejuicios ni fanatismos dogmticos) la naturalezajurdica de las nuevas realidades con contenido jurdico, ya que ello nos conducir,como manifestamos, a una mejor comprensin de la razn de su existencia y lasfunciones que cumplirn. En el caso de la figura jurdica de las clusulas generalesde contratacin, resulta de suma importancia determinar su naturaleza jurdica, aefecto de conocer sus reglas aplicables.

El derecho peruano ha optado por atribuirle, legislativa y doctrinariamente,naturaleza jurdica contractual a los contratos celebrados sobre la base de clusulasgenerales de contratacin y, por ende, les son aplicables las normas de la teorageneral del contrato.

de las limitaciones de los antiguos elementos [del contrato], se podr, si conviene, adaptarlos o utilizarlos, yen definitiva transformarlos, dotndolos de autonoma total cuando ello sea oportuno, pero naturalmente, elcampo propio de la nueva realidad ser el que dar la tnica diferencial y su justificacin. Vase REZZONICO,JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pgs. 322-323.

66 DEMOGUE, REN, Trati des obligatins en general, Rousseau, Pars, 1923. Citado por REZZONICO, JUAN CARLOS,Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pg. 324.

67 Vase BULLARD GONZ`LEZ, ALFREDO, Qu es el anlisis econmico del derecho?, ob. cit., n 3, pg. 101 ysigs.



Por nuestra parte, suscribimos la posicin de la doctrina calificada que distinguela situacin jurdica de las clusulas generales de contratacin antes de integrarseal contrato y una vez integradas al mismo. En efecto, las clusulas generales decontratacin que an no se han integrado a un contrato en particular son merasdeclaraciones de voluntad y nicamente tendrn el carcter contractual cuando seincorporen a un contrato especfico. As, cuando se celebra vlidamente un contratocon base a clusulas generales, la relacin jurdica creada por el contratopredispuesto es producto del consentimiento de ambos contrantes, en consecuencia,tales contratos tiene un origen contractual.

8. INCORPORACIN DE CLUSULAS ABUSIVASEN LA CONTRATACIN PREDISPUESTA

Debido a que en la contratacin masiva no existe la etapa de la negociacin ni lacolaboracin de una parte contratante en el diseo del contenido del contrato, sepueden presentar casos como en efecto sucede en los que la parte contratanteque ha elaborado el contrato por adhesin o las clusulas generales de contratacinabuse de su posicin jurdica de predisponer, ntegra o parcialmente, el esquemacontractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o queperjudiquen nicamente al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestromedio, es la exoneracin o el traslado de la responsabilidad de los productores oproveedores hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con locual existe un claro desequilibrio en la relacin contractual.

El problema de las clusulas abusivas es una realidad que los ordenamientosjurdicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantearalternativas de solucin que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros,obviamente, sin obstaculizar el trfico masivo de bienes y servicios.

Sobre la existencia de abusos en la contratacin, ATILIO ANBAL ALTERINIenfticamente seala que:

Permitir al predisponente que pueda daar sin ser responsable, o que pueda rescindirunilateralmente el contrato, o que pueda demorar la entrega de la cosa cuyo precio ya lefue pagado [], o que no preste garanta por eviccin o por redhibicin [], cambia lanormalidad del ser del contrato,

y cambiar el ser de algo es mutar su naturaleza, es desnaturalizarlo68.

68 Cfr. ALTERINI, ATILIO ANBAL, Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas Argentina Paraguay, en: Las condiciones generales de la contratacin y las clusulas abusivas, AA.VV., Editorial Civitas,S.A. Fundacin BBV, Madrid, 1996, pg. 89.


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No debemos olvidar que el contrato crea una relacin jurdica contractual entrelas partes contratantes, no obstante, para que ese vnculo jurdico sea vlido serequiere el consentimiento libre y pleno de ambos contratantes, es decir, ladeclaracin de la voluntad comn de ambas partes. Por lo tanto, en la contratacinmasiva no pueden ni deben ser vinculantes ni evidentemente exigibles lospactos o acuerdos contenidos en clusulas que desnaturalicen dicho consentimiento,expresado en un desequilibrio de la relacin contractual.

8.1. Clusula abusiva: concepto

El trmino abusivo, en este contexto, no est relacionado con la figura de abusodel derecho o el ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de excesivo.En tal sentido, una clusula es abusiva cuando en una relacin contractual especficareporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabodel otro69. Tambin se denominan clusulas vejatorias porque agravan la posicinde un contratante.

En este orden de ideas, una clusula ser abusiva cuando en la relacincontractual exista:

a) Una desviacin del principio de la buena fe contractual.b) Una desnaturalizacin o desequilibrio de la relacin contractual.c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual.d) Una atribucin exorbitante en favor del predisponente del esquema contractual.

Por consiguiente, se considerarn abusivas todas las clusulas o condicionesde los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente derechos y facultadesexorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultadesde los adherentes. Igualmente, sern abusivas las clusulas que supriman oreduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuandoaumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuenciauna desnaturalizacin o desequilibro en la relacin jurdica creada por el contrato.En tales supuestos, no habr, desde luego, un respeto al principio general de labuena fe, entendido ste, como un principio rector en la negociacin, celebraciny ejecucin del contrato, as como fuente de integracin del contrato.

Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivoscelebrados con base en clusulas generales de contratacin o por adhesin sernnulas e ineficaces todas las clusulas abusivas o vejatorias.




Surge la interrogante de si el abuso del contratante que ha redactado el esquemacontractual puede recaer sobre todo el contrato o sobre alguna clusula en particular.Considerando que el uso de clusulas abusivas puede presentarse en uno u otrocaso, somos del parecer que la nulidad puede afectar tanto al contrato en su totalidad,como a una clusula en particular. La determinacin finalmente corresponder aljuez, pero a solicitud de la parte contratante afectada con la clusula abusiva.

Tambin, debemos puntualizar que los supuestos de clusulas abusivas serefieren nicamente al contenido contractual y no a las prestaciones de la relacinjurdica, es decir, a los bienes o servicios que hayan de ser proporcionados y lacontraprestacin que haya de pagarse por ellos.

Ahora bien, las clusulas abusivas no deben calificarse como tales en abstracto,sino en cada contrato especfico, ya que no podemos solicitar la nulidad de unaclusula que por ejemplo exonere o limite la responsabilidad del predisponentedel esquema contractual, sin antes analizar esa clusula limitativa de responsabilidaden una relacin contractual en particular. Puede presentarse el caso en que elproveedor de un bien limite su responsabilidad una vez transcurrido el tiempo dela garanta ofrecida; en consecuencia, no cabra la denominacin de abusiva deesta clusula por el nico hecho de limitar la responsabilidad del predisponente:habr que analizar si tal limitacin de su responsabilidad es equitativa en la relacincontractual vista como un conjunto.

9. CONTROL DE LAS CLUSULAS ABUSIVASEN LA CONTRATACIN PREDISPUESTA

Para controlar el uso de clusulas abusivas en los contratos predispuestos, laspersonas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad decontratacin o autonoma privada, o agrupndose en asociaciones de consumidores.El Estado, a su vez, tambin puede controlar los abusos en este sistema decontratacin a travs de mecanismos administrativos, legislativos y/o judiciales.

9.1. Proteccin autnoma

El remedio contra las clusulas abusivas puede provenir del ejercicio de laautonoma privada de los propios contratantes, quienes son los que deciden sicontratan o no bajo determinadas condiciones, ya que por regla general nadie estobligado a contratar70.

70 Si bien nadie est obligado a contratar, en la realidad algunas o muchas veces las personas se encuentranante la necesidad urgente de contratar. Por ejemplo, en el contrato de transporte, cuando una persona tiene


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Tambin pueden contrarrestarse las clusulas abusivas de los contratospredispuestos cuando las personas actan de manera colectiva, bajo la conformacinde asociaciones de consumidores y usuarios71. Estas personas jurdicas tienen porfinalidad proteger a los consumidores, obteniendo informacin sobre los bienes yservicios que se ofrecen en el mercado, como precios, garantas, intereses,responsabilidad, etc., informacin que difundirn entre sus asociados, as comotodo el pblico consumidor, a efecto de que puedan celebrar los contratos con losempresarios o predisponentes que les ofrezcan mejores condiciones negociales,dejando de adquirir los bienes o solicitar los servicios en los establecimientos oempresas que incorporen clusulas leoninas que perjudiquen a los consumidores ousuarios.

En esta medida, las estipulaciones abusivas incorporadas por determinadasempresas pueden llevar a que los consumidores, una vez que se encuentrenadecuadamente informados, decidan no adquirir los productos o servicios ofrecidos,pues sabrn que tales condiciones son perjudiciales a sus intereses.

Mediante este mecanismo son las personas quienes deciden si contratan, puesnadie mejor que uno para elegir el bien o servicio que le conviene, para lo cualtendr muy en cuenta el precio, la calidad, garantas, etc.

9.2. Control administrativo

El control administrativo se realiza antes de la celebracin del contrato. Es uncontrol ex ante. Mediante l se otorga a la administracin pblica la facultad deredactar directamente las clusulas generales de contratacin, actividad que puedelograrse mediante un acto normativo general (dacin de un reglamento), o medianteun acto normativo concreto (imponiendo las normas particulares que regularn loscontratos celebrados por una determinada empresa). Asimismo, la autoridadadministrativa puede controlar las clusulas abusivas mediante la aprobacin de

que trasladarse urgentemente a otro lugar, debe someterse a las reglas, a menudo abusivas, de las empresas detransporte. El caso de las playas de estacionamiento es ms frecuente. Cuando no existen lugares dndeestacionar, se debe recurrir a una playa de estacionamiento que generalmente no se responsabiliza por nada.Tambin en el suministro de agua, luz, telfono, etc.

71 El artculo 4 de la Ley de proteccin al consumidor (D. Leg. 716 publicado el 9 de noviembre de 1991)seala:

Las asociaciones de consumidores son organizaciones que se constituyen de conformidad con las normasestablecidas para tal efecto en el Cdigo Civil.

Su finalidad es la proteccin de los consumidores. Su representacin se limita a sus asociados y a las personasque hayan otorgado poder en su favor y puedan interponer a nombre de ellos denuncias y reclamos ante lasautoridades competentes.



las clusulas generales de contratacin formuladas por una empresa o personanatural que desea ofrecer sus bienes o servicios a la masa consumidora mediante laconcertacin de contratos predispuestos.

El legislador peruano ha incorporado el control administrativo en el artculo1394 del Cdigo Civil, estableciendo que el poder ejecutivo sealar la provisinde bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a clusulas generalesde contratacin, las que, consecuentemente, debern ser aprobadas por la autoridadadministrativa. Sin embargo, hasta la fecha el poder ejecutivo no ha emitido decretoo reglamento alguno determinando qu contratos deben celebrarse medianteclusulas generales aprobadas administrativamente, ni qu bienes o serviciosrequieren para su comercializacin de aprobacin por parte de la autoridadadministrativa.

Sin perjuicio de la provisin de bienes y servicios que debi realizar el poderejecutivo, existen algunas leyes que hacen referencia a la aprobacin de las clusulasgenerales de contratacin por la autoridad administrativa. Tal es el caso delReglamento general de la Ley de telecomunicaciones72, que en su artculo 61establece que la prestacin del servicio telefnico est sujeto a un contrato quesuscribirn el concesionario y el abonado, de acuerdo a clusulas generales decontratacin aprobadas por el organismo supervisor de inversin privada entelecomunicaciones OSIPTEL, las cuales sern publicadas en la gua del abonado.En efecto, el consejo directivo de OSIPTEL est facultado para aprobar las clusulasgenerales de contratacin que regularn las relaciones contractuales entre el usuariode los servicios pblicos de telecomunicaciones y la empresa que los presta73.

Esta facultad del Estado de aprobar las clusulas generales de contratacin enmateria de prestacin de servicio telefnico a travs de la autoridad administrativase ha materializado mediante la Resolucin N 007-97-CD/ OSIPTEL publicada en eldiario oficial El Peruano el 15 de abril de 1997.

Con la aprobacin de la autoridad administrativa, las clusulas generales decontratacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1393 del Cdigo Civil,se incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratarcon arreglo a ellas. La exposicin de motivos del Cdigo Civil, comentando elcitado artculo, seala que el

72 Aprobado por Decreto supremo n 06-94-TC.

73 As lo establece el inciso g) del artculo 40 del Reglamento del organismo supervisor de inversin privada entelecomunicaciones, aprobado mediante Decreto supremo n 062-94-PCM.


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propsito que persigue este precepto es cautelatorio, pues cuando menos en teora, laaprobacin por la autoridad administrativa significa un filtro que evitar el abuso delcontratante poderoso frente al dbil74.

Particularmente, nos preguntamos si la aprobacin de las clusulas generalesde contratacin por la autoridad administrativa evita que posteriormente puedanser cuestionadas algunas clusulas que sean abusivas y en consecuencia solicitarsesu nulidad. Conforme lo dispone el artculo 1398 del Cdigo Civil, no es posiblesolicitar la nulidad de alguna clusula general abusiva que haya sido aprobadaadministrativamente, ya que la invalidez o nulidad de clusulas abusivas slo estreferida a las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente.Por lo tanto, una interpretacin contrario sensu, nos advierte que las mencionadasclusulas sern vlidas siempre que exista la aprobacin de la autoridadadministrativa competente.

9.3. Control legislativo

Esta clase de control tambin se efecta ex ante de la celebracin del contrato.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han enfrentado el problema de lasclusulas abusivas desde dos pticas: mediante la inclusin de una regla generalo de una lista negra, o de ambas, las mismas que disponen en qu supuestossern nulas determinadas clusulas por considerarse vejatorias.

El sistema de una regla general est referido a una norma de contenido abstractoy de alcance general que comprende a todas las clusulas del contrato quedesnaturalicen la relacin jurdica obligatoria, es decir, que alteren el normalequilibrio contractual. REZZONICO75 expresa que la clusula general o norma abiertaconfigura un precepto amplio, una estructura de tipo que comprende, con grangeneralidad, un determinado campo de hechos a los que alimenta; de tal maneraque todas las clusulas que se encuentran comprendidas dentro de esa estructurason abusivas o vejatorias.

El camino de una lista negra consiste en la enumeracin taxativa de una relacin,cerrada o abierta, de supuestos en los que determinadas clusulas o estipulacionescontractuales podran declararse nulas. Esta lista es cerrada cuando los supuestos

74 Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo civil. Exposicin de motivos y comentarios, ob. cit., vol.VI, pg. 56.




enunciados son los nicos, es decir, estamos ante una lista de numerus clausus. Encambio, es abierta cuando se permite, adems de los supuestos establecidos, otrosno contemplados expresamente, lo que doctrinariamente se denomina numerusapertus.

El Cdigo Civil de 1984, considerado como un texto moderno, regula lacontratacin privada desde una ptica tradicional; sin embargo, ha dedicado 12artculos, del 1390 al 1401, a la regulacin de las figuras jurdicas del contrato poradhesin y las clusulas generales de contratacin. Respecto a las clusulas abusivasen ambos contratos predispuestos, expresa que no sern vlidas nicamente aqullasenumeradas por la norma y que no hayan sido aprobadas administrativamente,optando por el sistema de una lista negra cerrada76.

El artculo 1398 no es claro al regular la sancin contra las clusulas abusivas,pues dice no son vlidas, lo cual podra indicarnos que el legislador estsancionando con invalidez, pero aun haciendo esta precisin o interpretandoque se trata de invalidez, no precisa si se refiere a la nulidad o a la anulabilidad, locual puede generar serios problemas en torno a la aplicacin que los operadoresdel derecho brindarn a esta norma. No obstante, la doctrina es unnime en sancionarcon nulidad las clusulas abusivas en los contratos predispuestos. Una razn paraque la reforma del Cdigo Civil sea coherente y corrija estos defectos.

Sin perjuicio de los comentarios en el prrafo precedente, el artculo 1398 debeinterpretarse en el sentido de que el ordenamiento jurdico sanciona con invalidezy, por lo tanto, declara nulas las estipulaciones no aprobadas por la autoridadadministrativa que establezcan en favor de quien las ha redactado:

a) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;b) facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo;c) facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones; yd) facultades de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.

Originalmente, el codificador tambin consider abusiva la clusula desometimiento a arbitraje en los contratos predispuestos; sin embargo, este supuestofue derogado con la dacin del nuevo Cdigo Procesal Civil en 199277. Cul fuela razn de su derogatoria? No se precis por los legisladores. Particularmente,

76 MANUEL DE LA PUENTE, al comentar este artculo, seala que dado que el artculo 1398 del Cdigo Civilperuano sigue el mismo sistema que el segundo prrafo del artculo 1341 del Cdigo italiano, o sea, hace unaenumeracin de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender que tal enumeracin eslimitativa (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pg. 210).


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creemos que la razn fue incentivar el uso de este mecanismo alternativo de solucinde conflictos en toda la contratacin privada; para ello, no se deba considerar quela incorporacin de esta clusula en los contratos predispuestos constitua un abusoen la contratacin por parte del predisponente. Por ende, no merecan el calificativode clusulas abusivas o vejatorias. Nada ms falso. Imaginemos el caso de uncontratante, por ejemplo un gran establecimiento o entidad bancaria, que estableceen el contrato predispuesto que cualquier controversia derivada del contrato serresuelta en la va arbitral, ser factible para el consumidor o adherente acceder aeste sistema de administracin de justicia? Sin lugar a dudas que no, porque loselevados costos de este servicio privado de administracin de justicia dificultarque los consumidores o usuarios puedan solucionar sus conflictos en esta va,teniendo muchos que internalizar los daos sufridos y, por lo tanto, asumir loscostos de un libre mercado sin justicia.

Complementando el sistema de una lista negra, el legislador peruano, en elartculo 1399, ha incorporado una norma que sanciona con ineficacia lasestipulaciones contrarias a las normas establecidas para cada contrato; es decir, lasclusulas que atenten contra normas legales de carcter imperativo establecidaspara cada contrato en particular. Este precepto podra entenderse como la inclusinde una norma general, pero no lo es, ya que estamos ante la trasgresin de lasnormas imperativas de cada contrato.

Como se puede apreciar, el Cdigo Civil peruano ha optado por una enumeracinlimitativa de las clusulas abusivas o vejatorias, sancionndolas con invalidez ytrayendo como consecuencia la ineficacia de dichas clusulas; en este sentido,tales clusulas no se incorporarn a la oferta y menos al contrato celebrado. Delmismo modo, debemos reiterar que slo sern pasibles de ser consideradas abusivasy, por ende, nulas, las clusulas generales de contratacin que no hayan sidoaprobadas por la autoridad administrativa competente. A ello debemos agregarque tambin sern ineficaces las clusulas contrarias a las normas legales de carcterimperativo incorporadas por el legislador en cada contrato tpico o nominado comorefiere el Cdigo Civil.

9.4. Control judicial

La intervencin judicial en el control de las clusulas abusivas incorporadas en loscontratos predispuestos es un control ex post. Mediante este control los jueces

77 El Cdigo Procesal Civil fue promulgado el 29 de febrero de 1992 mediante el Decreto legislativo N 768. Elsupuesto de clusula abusiva de sometimiento a arbitraje en los contratos predispuestos fue derogado por laprimera disposicin modificatoria del texto nico ordenado del Decreto legislativo N 768, aprobado por R.M.N 010-93-JUS de fecha 08 de enero de 1993.



pueden declarar la nulidad e ineficacia de determinadas clusulas abusivas, aun detodo el contrato, con posterioridad a la celebracin del contrato.

En principio, todos los contratos, negociados y predispuestos, se rigen por lasreglas de la teora general del contrato regulada en la seccin primera Contratosen general del libro VII del Cdigo Civil destinado a las Fuentes de lasobligaciones. En tal sentido, son correctamente aplicables a los contratospredispuestos, las figuras jurdicas de la lesin, la excesiva onerosidad de laprestacin, la teora de la imprevisin, el abuso del derecho, los vicios ocultos, etc.Como es sabido, estas instituciones tienen por finalidad tutelar la justicia contractualy la seguridad jurdica entre los particulares.

Respecto al control judicial de las clusulas abusivas en los contratospredispuestos, en el derecho peruano no existe norma expresa o regla generalque autorice la intervencin judicial en los contratos predispuestos, a diferenciade lo establecido en Estados Unidos de Norteamrica, Israel, Espaa o Argentina.

El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de Amrica, publicado en1952 y que constituye una transaccin entre el sistema del common law y el civillaw, ha reconocido en el prrafo 352 de la seccin segunda, titulada Generalob

Del Contrato Negociado Al Ctto Predispuesto

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