El Contrato Individual de Trabajo

(Últimas modificaciones a Mayo de 2011)

Material preparado por Alexander Parada Tell para curso de 8 horas. Dudas o comentarios hacerlos por favor a aparada@paradatell.cl

1. Derechos laborales básicos1.1 Fuentes1.2 No discriminación 1.3 Respeto a las garantías constitucionales1.4 Irrenunciabilidad de los derechos laborales1.5 Autonomía de la voluntad contractual1.6 Principios del derecho laboral

2. El contrato de trabajo2.1 Concepto 2.2 Características2.3 Elementos

3. Sujetos de la relación laboral3.1 Trabajador dependiente3.2 Empleador3.3 Empresa, concepto de empresa

4. Jornada de trabajo4.1 Concepto4.2 Situaciones dudosas 4.3 Tipos de jornada

4.3.1 Jornada ordinaria4.3.2 Jornada parcial de trabajo4.3.3 Jornada extraordinaria de trabajo4.3.4 Jornada del transporte4.3.5 Jornadas excepcionales4.3.6 Jornada bisemanal

4.4 Sistemas de control de asistencia4.5 Descansos

4.5.1 Descanso dentro de la jornada4.5.2 Descanso entre jornadas de trabajo4.5.3 Descanso semanal

4.6 Feriado anual o vacaciones5. Remuneraciones

5.1 Concepto5.2 Tipos de remuneraciones en el Código del Trabajo5.3 Sueldo y nueva ley 20.2815.4 Ingreso mínimo mensual5.5 Sobresueldo5.6 Comisiones5.7 Participación 5.8 Gratificaciones5.9 Semana corrida5.10 Protección de las remuneraciones

6. Terminación de la relación laboral6.1 Causales de terminación de la relación laboral6.2 Formalidades de la terminación6.3 Indemnizaciones al termino de la relación laboral

Análisis particular de los principios del derecho laboral.

a) Principio tutelar o protector.

Este principio alude a la función esencial que cumple el ordenamiento jurídico laboral, esto es, el establecer un amparo preferente a la parte trabajadora. En el ordenamiento jurídico del trabajo la preocupación central parece ser la de proteger a una de las partes, buscando alcanzar entre ellas una igualdad sustantiva y real, fijando derechos mínimos a favor de la parte más débil (trabajador).

Este principio se expresa a través de tres reglas:

- Regla in dubio pro operario:

En caso de duda en la interpretación de las normas jurídicas aplicables a las relaciones de trabajo, en cuanto a su sentido y alcance, debieran ser interpretadas en la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador. Es decir, de entre dos o más sentidos de una norma, ha de acogerse aquel que en cada caso resulte más favorable a los intereses de los trabajadores. De lo anterior, se desprende que se trata de una regla que sólo juega en la interpretación de las normas y únicamente cuando hay duda sobre éstas.

- Regla de la norma más favorable:

Una característica del Derecho del Trabajo es que cada una de sus normas marca niveles mínimos de protección. De esta manera, nada impide que por encima de esos niveles se establezcan otras normas que mejoren dichos estándares mínimos.

- Regla de la condición más beneficiosa:

Supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida, y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva regulación que se ha de aplicar.

b) Principio de la continuidad de la relación laboral.

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de un acto, sino que dura en el tiempo.

Esa duración y estabilidad se consagra en las normas en que por mandato legal los contratos a plazo fijo se transforman en indefinidos, cuando por ejemplo el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo fijado en el contrato (artículo 159 Nº 4 inciso cuarto del Código del Trabajo), o por el hecho de renovar por segunda vez un contrato de plazo fijo (artículo 159 Nº 4 inciso cuarto del Código del Trabajo).

Asimismo, se establece que el contrato de trabajo permanece cuando cambia la dirección de la Empresa. Así lo señala el artículo 4 inciso segundo del Código del Trabajo, cuando establece que “las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.”

c) Principio de primacía de la realidad.

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Este principio ha sido recibido en nuestro ordenamiento jurídico laboral en el artículo 8 del Código del Trabajo, respecto de una situación específica (presunción de laboralidad), señalando que “toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. El artículo 7, por su parte, entrega la definición de contrato individual de trabajo, estableciendo tres elementos: prestación de servicios, remuneración, y subordinación y dependencia.

Jurisprudencia judicial relacionada con el principio de la primacía de la realidad.

Corte Suprema, caratulada Banco París con Dirección del Trabajo, Rol 1557-2010, 27/05/2010. Ministros: Gabriela Pérez Paredes; Héctor Patricio Figueroa Serrano; Patricio Valdés Aldunate; Rosa María Maggi Ducommun; Urbano Marín Vallejo.

I. El principio de primacía de la realidad, uno de los relevantes en el Derecho Laboral, señala que en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, porque la realidad siempre refleja la verdad, ya que en los documentos puede disimularse o esconderse ésta, para evadir el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley (considerando 6º, sentencia Corte Suprema).

En la especie, el reclamante sostiene que el trabajador afectado con las supuestas infracciones no era dependiente suyo sino de un tercero con el cual mediaba un contrato de prestación de servicios, de modo que no sería posible que haya incumplido las obligaciones que le imputa el órgano fiscalizador. Sin embargo, y aun cuando incorporó al proceso el contrato de trabajo y finiquito celebrado entre el trabajador y el tercero, la realidad muestra que el verdadero empleador del dependiente era el reclamante, a quien le prestaba servicios mediante la promoción y entrega de información de sus productos, en sus dependencias, cumpliendo una jornada de trabajo. Así, resulta lógico que correspondiera al reclamante cumplir con sus obligaciones legales, como mantener en ese lugar la documentación laboral, registrar su asistencia y otorgarle los debidos descansos, las que, al haber sido incumplidas, hacen procedente la imposición de una multa, por infracción a la legislación laboral (considerandos 5º, 7º y 8º, sentencia Corte Suprema)

II. (Voto disidente) Para los disidentes, el contrato de trabajo y finiquito celebrado entre el trabajador supuestamente afectado por las infracciones y el tercero dan cuenta de la existencia de un vínculo contractual laboral entre ambos, en cuya virtud aquél debía cumplir las funciones para las cuales había sido contratado, esto es, prestar servicios para una entidad bancaria, calidad que tenía el reclamante. En estas condiciones, acreditado que el empleador del trabajador era un tercero, distinto del reclamante, no resulta procedente que cumpliera las obligaciones que se le imputan incumplidas (considerandos 1º a 3º, disidencia sentencia Corte Suprema).

d) Principio de la no discriminación.

Esta materia está regulada en el artículo 2° inciso segundo del Código del Trabajo, que establece:

"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,

nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".

Este precepto le reconoce al trabajo su función social y confirma, a la vez, la libertad de las personas para acceder al desempeño de una determinada labor, sin otra distinción o preferencia que las calificaciones exigidas para un empleo determinado basadas en la capacidad o idoneidad personal.

Esta materia ha sido objeto de modificaciones, orientadas todas ellas a ampliar el concepto de discriminación, de manera que abarque más conductas objetivas y propender de ese modo, a la plena eliminación de esta práctica de las relaciones laborales.

La ley Nº 19.739, de fecha 06.07.2001, eliminó la discriminación por edad y estado civil en la contratación de trabajadores, lo que constituye una práctica frecuente en las relaciones laborales, pero que resulta atentatorio contra el derecho constitucional al trabajo.

El artículo señala: "Son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero".

Por otro lado, la ley Nº 19.812 (ley DICOM), de fecha 13.06.02, agregó el inciso 7° a este artículo 2°: "Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptuase solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza".

Cabe agregar, que el artículo 2°, menciona además como contrarias a los principios de las leyes laborales, las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de sindicación.

Esto quiere decir que el trabajador debe gozar de absoluta libertad para decidir si ingresa o se retira de un sindicato, lo que en ningún caso puede afectar su estabilidad laboral.

Esta idea se encuentra reforzada en el artículo 215 del Código del Trabajo, el que señala que "No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical. Del mismo modo, se prohíbe impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales".

Jurisprudencia administrativa respecto de la no discriminación.

Es ilícito discriminar por edad. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario 698/16, de fecha 11.02.2003.

La Dirección del Trabajo ha sostenido en el Dictamen Ordinario 698/16, de fecha 11.02.03, que la publicación de un aviso que señala como requisito para un trabajo una "edad máxima de 35 años" configura un ilícito laboral de carácter objetivo, sin que sea necesario ningún elemento adicional, como un móvil o intención determinada o un sujeto específico afectado, y que debe sancionarse en conformidad a la ley laboral, esto es, aplicando el

Servicio y sus fiscalizadores las multas administrativas contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo.

Contratación. Requisito procedente impuesto por Coanil. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario 3840/194, 18.11.2002.

Se ajusta a derecho la exigencia de la Fundación COANIL a los postulantes a puestos de trabajo en dicha institución, de un certificado de antecedentes penales y criminales, pero sólo respecto del caso de trabajadores cuya función principal y directa sea la atención y cuidado de niños, quedando, en principio, impedida legalmente de exigir y considerar dicha circunstancia respecto del resto de los trabajadores, a objeto de garantizar la no discriminación laboral consagrada en la Constitución y la ley laboral. Se ha solicitado a este Servicio, por presentación de la Fundación COANIL, un pronunciamiento sobre la posibilidad de que dicha institución solicite a los postulantes un certificado de antecedentes penales, con el objetivo de resguardar que los trabajadores del citado organismo cuenten, según señala la presentación, antecedentes "adecuados para no poner en riesgo la integridad física, mental y sicológica de menores con discapacidad".

Es ilícito exigir certificaciones de la empresa Dicom para postular a un trabajo, como asimismo, es igualmente ilícito que la conservación de un empleo quede sujeta a certificaciones provenientes de dicha empresa o de otras de similar giro. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3448/168, 12.09.2001.

Exigir como parte del ritual de selección al postulante a un empleo o como requisito de permanencia en éste, la obligación de acompañar un certificado de Dicom, implica incorporar al proceso de selección de personal una exigencia arbitraria y caprichosa que no consulta la ley, y que, por lo mismo, perturba la referida garantía constitucional de libertad de trabajo. Esta misma objeción jurídica es válida en el caso que se haga depender la conservación del empleo a esta inconsulta certificación. Sin duda, una empresa cuyo giro consiste en recibir, administrar y certificar información específica del ámbito financiero y comercial -por su naturaleza- no se encuentra en condiciones de aportar antecedentes útiles y pertinentes sobre "la capacidad o idoneidad personal" del aspirante a un empleo o de un actual dependiente, que es la exigencia -y no otra- que precisa la Constitución y la ley. Y más específicamente, en cuanto al fondo, esta carga como se le ha denominado a esta certificación, de acuerdo al artículo 2 Nº 2 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, significa una definida y nítida causal de discriminación. Efectivamente, al discernir y decidir el empleador sobre el postulante a un empleo o sobre la conservación de éste lo hace sobre la base de un certificado en que constan hechos que -en palabras de este Pacto- dan cuenta de la "posición económica" del aspirante o trabajador, al proporcionar información sobre el grado y capacidad de cumplimiento de sus obligaciones comerciales y financieras. Y como se ha dicho, es discriminatorio e indebido erigir la "posición económica" como factor dirimente de la postulación a un trabajo o de la conservación de éste.

En definitiva, de lo que se trata, es de sopesar equilibradamente los intereses en juego, en el sentido sistémico y finalista que aconseja la interpretación constitucional. Así, la certificación de Dicom analizada, que lejanamente se sustenta en el derecho fundamental de propiedad que el empleador tiene sobre su empresa, razonablemente debe ceder ante el derecho fundamental a la libertad de trabajo, que como se ha visto en el caso en análisis, sufre una amenaza inmediata y directa.

Fija sentido y alcance de los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 2º, del Código del Trabajo, referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario 3704/134, 11.08.2004.

Fuentes: Constitución Política de la República, artículos 1º, inciso primero; 19, números 2 y 16; Convenio sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, (núm. 111), de la OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998; y Código del Trabajo, artículos 2º, 5º, inciso primero y artículo 154, inciso final.

Concordancias: Ordinarios Nºs 2856/162, de 30.08.2002 y 698/016, de 11.02.2003.

I. El derecho a la no discriminación como derecho fundamental.

Nuestro ordenamiento constitucional, dentro de las Bases de la Institucionalidad, reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad. El artículo 1º de la Norma Fundamental, en su inciso primero dispone: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; y el artículo 19 Nº 2 que: "La constitución asegura a todas las personas: Nº 2 La igualdad ante la ley". La Constitución Política efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad e igualdad, … conformándose de esta manera, una verdadera "trilogía ontológica" (Humberto Nogueira Alcalá, Dogmática Constitucional, Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 113) que determina y da cuerpo al reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, erigiéndose como factor modelador y fundante de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (Ord. Nº 2856/162, 30.08.2002).

Dicho principio inspirador y modelador de nuestra convivencia nacional es recepcionado, con individualidad propia según se verá, en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación. El articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, dispone: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

Se reconoce el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental y como tal en una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana y en "una manifestación del contenido axiológico y una postura valorativa concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona". De esta manera el derecho a la no discriminación se constituye en un verdadero derecho subjetivo "en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero "status jurídico" para los mismos, irrenunciable e irreductible" (Ord. 2856/162, 30.08.2002).

Por su parte, en el plano infraconstitucional el legislador ha desarrollado con mayor amplitud el derecho a la no discriminación laboral en el artículo 2º, del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto:

"Son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.".

De esta manera, nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del derecho a la no discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental.

Así, su categorización como derecho fundamental otorga al derecho a lo no discriminación un contendido preciso e ineludible, propio de este tipo de garantías, al constituirse en límite a los poderes empresariales.

En efecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Servicio, el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, reconoce "la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales... Dicha norma está revestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera vis expansiva que debe impregnar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral. …, esta norma está llamada a constituirse en la idea matriz o componente estructural básico del contenido material de nuestro sistema normativo laboral.

En este sentido, es posible afirmar con rotundidad que, de conformidad a las normas constitucionales y en particular al inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, los derechos fundamentales actúan, en nuestro sistema jurídico-laboral, como verdaderos ejes modeladores y conformadores de la idea de la "ciudadanía en la empresa".

Los derechos fundamentales necesariamente se alzan como límites infranqueables de los poderes empresariales, siendo ésta no una afirmación teórica o meramente simbólica sino que un principio o valor normativo -función unificadora o integradora de los derechos fundamentales- que de forma ineludible debe irradiar y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, debiendo darse primacía, de manera indiscutible a aquellos por sobre éstos. Se crea pues, un principio de interpretación de la legislación común conforme al texto constitucional, de manera que toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos." (Ord. 2856/162, 30.08.2002).

Adicionalmente, el principio de no discriminación es utilizado como instrumento de apoyo para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se constituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren imponerse por el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Específicamente la no discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de control, cuestión hoy ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a partir de la dictación de la ley 19.759, al establecerse que toda medida de control debe aplicarse de manera "general", "garantizándose la impersonalidad de la medida" (inciso final, del artículo 154, del Código del Trabajo). O, en otros casos, como elemento determinante configurador del tipo a la hora de vislumbrar la violación de un derecho fundamental, tal y como sucede en materia de violaciones a la libertad sindical en donde las conductas discriminatorias conforman y configuran en gran medida el tipo infraccional (conductas antisindicales).

II. El derecho a la no discriminación: delimitación.

Para un mejor desarrollo del presente análisis resulta conveniente ahondar en el concepto de igualdad y no discriminación, como nociones esenciales de las normas previamente citadas, buscando con ello identificar con claridad el ámbito de acción en nuestro sistema jurídico y naturalmente en su aplicación y consecuencias en situaciones fácticas concretas.

La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales ("Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", artículo 1º, inciso primero) y, por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado ("En Chile no hay persona ni grupo privilegiado", artículo 19, Nº 2, inciso segundo); y, el segundo, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes públicos al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva ("Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", artículo 19, Nº 2, inciso tercero ).

En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico.

Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también reconoce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una mera especificación de aquel sino una valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas.

Desde luego, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa. Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la noción de discriminación.

La discriminación adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un simple problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminatorios suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que atentan contra la propia dignidad humana; una reacción a ciertos fenómenos sociales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

El discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo social excluido. De esta manera, la norma antidiscriminatoria ejerce una función promocional en tanto busca no sólo reprimir ciertas conductas sino que también fomentar la integración de ciertos colectivos marginados.

III. El derecho a la no discriminación y la exigencia de paridad de trato

La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación.

En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina, en una fórmula que ha devenido en clásica, en el mandato general de igualdad "son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de no discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato. Es decir, la paridad, identidad de trato…, aparece como el instrumento o medio fundamental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de trato no se eliminan las diferencias, sólo se postula su no arbitrariedad" (Miguel Rodríguez-Piñero y Mª Fernanda Fernández l., Igualdad y Discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, p. 160). De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discriminación forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad constituye un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones.

De ahí, que las causas de la discriminación "ya no pueden ser invocadas como legítimos títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferenciadores, cuya valoración final, desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad, es la no razonabilidad o arbitrariedad de la diferenciación misma" (Fernando Valdés Dal-Ré, "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador", en Libro de Informes Generales, Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2003, p. 108).

Por otra parte, las desigualdades de trato que inciden en la violación del mandato general de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias han de buscarse caso a caso en la confrontación de aquellas con la situación de otro u otros sujetos en un momento determinado; en cambio, el juicio de discriminación trasciende el momento concreto para convertirse en una situación sistemática de desigualdad de trato ya dada.

La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se estructuran en base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la óptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoración preliminar de ilicitud en ciertas conductas.

En este sentido, las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico -concretizadas en la normativa laboral- son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la ley, a saber: la "nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos" (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de la Constitución Política).

IV. Discriminación indirecta

Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).

De ahí, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación comprenda la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la "capacidad" o "idoneidad personal" para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no.

En efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador (prima facie) lícito a todos los sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas las características específicas de ciertos grupos; así por ejemplo, el supeditar el dominio de un idioma o un determinado nivel de enseñanza educacional como requisito para acceder a un cargo cuando dicha cualificación no resulte estrictamente necesaria para el mismo, afecta irremediablemente a los miembros de todos aquellos grupos sociales que están en una condición desmejorada para formarse en un idioma o que pertenezcan a una determinada nacionalidad o que no pudieron terminar sus estudios.

Se trata pues, de conductas que siendo neutras (dirigidas o aplicadas de manera indiferenciada o con tratamientos razonablemente desiguales) en el tratamiento formal de los distintos grupos o colectivos, en cuanto a su efectos introducen diferenciaciones discriminatorias, impacto adverso (adverse impact), según la conceptualización norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por tratarse de diferenciaciones tan arraigadas se tornan invisibles, sistema discriminatorio (systemic discrimination), según la versión canadiense (Fernando Valdés Dal-Ré, op. cit., p. 116-117).

Ahora bien, a diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como elementos diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo, etc.) y como tales no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionalidad), la discriminación indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en motivos formalmente lícitos (basados en las "idoneidad personal" o "capacidad") pero que devienen en discriminación en atención a los efectos adversos producidos, ha de aplicarse a su respecto, como medida de justificación el juicio de razonabilidad (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se trate de una medida que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o justificada, su licitud.

V. Motivos discriminatorios: una enumeración no taxativa.

La incorporación en nuestra legislación (inciso tercero, del artículo 2º, del Código del Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la calificación de discriminatorias de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal o respecto de las cuales su encuadre en ellas sea dificultoso o dudoso.

A dicha configuración ha de llegarse a través de la formula constitucional contenida en el inciso tercero, del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal", que abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada fórmula legal a otro tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas en la norma.

La norma constitucional establece cuál ha de ser la única motivación legítima para establecer diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, calificando las restantes como discriminatorias, configurando de esta manera un modelo antidiscriminatorio abierto y residual.

De no entenderlo así, se debería concluir, por ejemplo, que tratándose de la discriminación por preferencia u opción sexual (minorías sexuales), o por apariencia física, no serían conductas discriminatorias y por tanto reprochables jurídicamente, cuestión que evidentemente no resiste análisis alguno. A igual conclusión se llegaba respecto de la discriminación por embarazo de la madre trabajadora o por ser el trabajador o trabajadora portador del virus VIH o por discapacidad, antes de las regulaciones que prohibieron expresamente su utilización como motivos de diferenciación.

Asimismo, esta formulación abierta y ligada a la capacidad o idoneidad personal del trabajador permite encuadrar cierto tipo de conductas de control empresarial de común ocurrencia, tales como los test de drogas o alcohol, como discriminatorias en tanto no se basen estrictamente en dichos elementos capacidad o idoneidad personal como condicionantes determinantes, esenciales y directas del control.

Como se ha tenido oportunidad de establecer el legislador laboral ha reseñado un conjunto de motivaciones, que dada su especial aptitud o potencial lesivo a la condición humana constituyen discriminaciones vedadas, permitiendo excepciones de manera expresa. De ahí, que fuera de los casos contemplados no resulta lícita -discriminatoria- la diferenciación basada en dichos motivos.

Pues bien, fuera de los motivos expresamente vedados de desigualdad de trato, en materia laboral cualquier diferenciación no basada en las calificaciones o competencias de la persona del trabajador resultan también discriminatorias, en tanto éstas constituyen la única causal de diferenciación lícita.

VI. Estructura del tipo infraccional.

Por su parte, y ahora en cuanto a la estructura del tipo infraccional, es posible apuntar que como elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios) el legislador laboral ha contemplado los siguientes:

- una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias);

- que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social;

A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional, cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y

- que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o alteración de la igualdad de oportunidades).

De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma.

La referencia al "objeto" de la desigualdad de trato, esto es, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, ha de entenderse

necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de trato efecto de la diferenciación basada en las condiciones vedadas. Buscar en dicho término alguna idea de intencionalidad o de un eventual apertura hacía un juicio de razonabilidad -ausencia de arbitrariedad como mecanismo de ruptura o de excepción de la no discriminación equivaldría a equiparar en términos absolutos las nociones de igualdad y no discriminación, cuestión que a lo largo de este análisis ha sido ya desechada.

De no comprenderlo así, podríamos permitir desigualdades de trato, por ejemplo en base a raza, amparadas en la ausencia de una finalidad discriminatoria, lo que a todas luces resulta ser una opción que repugna la dignidad del ser humano. El sólo hecho de utilizar la raza como mecanismo diferenciador atenta contra la igualdad de oportunidades o de trato.

Con todo, sí resulta destacable la idea de que a partir de la noción de igualdad de oportunidades se enfatiza el concepto de que la no discriminación no supone una obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perteneciente a un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.) sino que la efectiva posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin que medie el establecimiento de condicionantes, directas o indirectas, que no digan relación con las competencias para el desarrollo de un determinado empleo.

VII. Ámbito de aplicación

El derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente esta perspectiva.

En efecto, tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a la no discriminación emerge como límite a los poderes empresariales.

Asimismo, y ahora en cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de término de la misma.

Jurisprudencia judicial respecto a la no discriminación.

Corte de Apelaciones de Valparaíso; caratulada Vera Barkhannn Thomas con Corporación Colegio Alemán de Valparaíso; Rol 163-2009; fecha 27.07.2009. Ministros: Enrique Aimone Gibson; Mónica González Alcaide; Rosa Aguirre Carvajal

El artículo 485 del Código del Trabajo establece un procedimiento especial de tutela laboral que se aplica cuando se encuentren afectados los derechos fundamentales de los trabajadores. El inciso primero de esta norma entiende por tales los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4° y 5°, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6° inciso primero, 12° inciso primero y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. El inciso segundo hace aplicable este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° del Código del Trabajo, con excepción de los contemplados en su inciso sexto. Además,

en el inciso tercero el legislador señala cuándo los derechos y garantías referidos en los incisos anteriores resultan lesionados. Por su parte, el artículo 2º del Código del Trabajo, en su inciso cuarto, refiere que son actos de discriminación, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Así las cosas, para determinar que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, basta que existan antecedentes aportados por la parte denunciante de los cuales resulten indicios suficientes sobre tales hechos, como lo estatuye el artículo 493, norma que se aplica al inciso primero del artículo 485 del Código laboral. En el caso que el trabajador ha sido discriminado en razón de la edad, tal caso se encuentra contemplado en el inciso segundo del artículo 485, únicamente se hace aplicable el procedimiento a seguir a los actos de discriminación laboral del artículo 2° del Código del Trabajo. Así, entonces, la prueba de los casos de discriminación del artículo 2° del Código del Trabajo exige una prueba más importante que simples indicios

e) Respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores.

Se encuentra establecido en el artículo 5° del Código del Trabajo, que señala:

“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.

En esta norma se materializa el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores, lo que se ha denominado por la doctrina como “ciudadanía en la empresa”, principio que está llamado a formar parte de los valores centrales del ordenamiento jurídico-laboral, y que tiene sus raíces en el reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador.

Jurisprudencia administrativa respecto del respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2328/130 de fecha 19 de julio de 2002, Dictamen Marco Derechos Fundamentales.

1) El reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del artículo 5 del Código del Trabajo), así como la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tiene respecto de los mecanismos de control empresarial (inciso final, del artículo 154 del Código del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilización de mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocámaras) en los vehículos de la locomoción colectiva urbana, sólo resulta lícita cuando ellos objetivamente se justifican por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad de los conductores o de los pasajeros, debiendo ser el control de la actividad del trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo

2) Por el contrario, su utilización únicamente como una forma de vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea

y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.

3) Es condición esencial para la implementación de estos mecanismos de control audiovisual, en las circunstancias que ello resulte lícito, el cumplimiento de los requisitos generales de toda medida de control laboral y específicos del medio en análisis.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2852/158, Mecanismos de control audiovisual.

1) De conformidad a la doctrina vigente de este Servicio, contenida en el dictamen 2328/130, de 19.07.2002, el reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del artículo 5 del Código del Trabajo), así como la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tiene respecto de los mecanismos de control empresarial (inciso final, del artículo 154 del Código del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilización de mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocámaras) en los vehículos de la locomoción colectiva urbana, sólo resulta lícita cuando ellos objetivamente se justifican por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad de los conductores o de los pasajeros, debiendo ser el control de la actividad del trabajador sólo un resultado secundario o accidental del mismo

2) Por el contrario, su utilización exclusivamente como una forma de vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.

3) Es condición esencial para la implementación de estos mecanismos de control audiovisual, en las circunstancias que ello resulte lícito, el cumplimiento de los requisitos generales de toda medida de control laboral y específicos del medio en análisis.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 260/19, 24.12.2002, Control de uso de correos electrónicos de la empresa.

De acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores.

Jurisprudencia judicial respecto del respeto de las garantías constitucionales.

Corte de Apelaciones de Santiago, caratulada Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno S.A. con Express de Santiago Uno S.A., Rol 1180-2010; fecha 28/12/2010. Ministros: Jorge Zepeda Arancibia; Patricio Villarroel Valdivia; Pilar Aguayo Pino.

Acreditado que existía disconformidad entre el programa de ejecución de recorridos elaborado por la empresa y la realidad, lo que se manifestaba en la extensión de la jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta, contraviniendo el reglamento interno; que se vulneraba en forma habitual, permanente y generalizada el

derecho al descanso de los operadores de buses; que los trabajadores eran compelidos por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la empresa más allá de la jornada habitual; y que las necesidades fisiológicas básicas de los trabajadores sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general, buscan los derroteros de la indignidad, como orinar desde los buses, delante de los buses, en botellas, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a pañales para adultos, se concluye que la decisión del juez de acoger la acción de tutela laboral por vulneración de la dignidad, libertad e integridad psíquica de los operarios de buses de locomoción colectiva de la empresa demandada, resulta ajustada a derecho, cumpliendo con su obligación de apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

El sentenciador estimó que las conductas acreditadas no requerían demostración médica para concluir la forma cómo eran capaces de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo. El empleador transgrede el artículo 5º del Código del Trabajo, que establece que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos, afectándose una esfera extrapatrimonial de los trabajadores, toda vez que la organización del trabajo aparece estructurada desde las potestades libres de dirección del empleador de manera tal que se lesiona la dignidad del trabajador, su integridad psíquica y su libertad, mostrando un poder empresarial desbordado e inconciente, ciego a la deshumanización e instrumentalización del hombre que origina el proceso productivo que causa cansancio y estrés, más allá de lo que es tolerante y natural. La potestad de dirección que estructura esa forma de trabajo no encuentra justificación alguna, desde que no puede invocarse ninguna razón productiva o de eficiencia económica que sacrifique derechos esenciales que el orden constitucional ha salvaguardado y reconocido con máxima jerarquía (considerandos 2º, 7º y 8º).

Corte de Apelaciones de Santiago; caratulada Norma Haydee Hernández Cruzat con The Andes Country Day College; Rol 2808-2008; fecha 06.03.2009. Ministros: Carlos Cerda Fernández; Francisco Tapia Guerrero; Marta Pinto Salazar.

I. La Constitución y la ley imponen a las personas el respeto de los derechos de los demás, especialmente cuando se trata de derechos fundamentales. El Código del Trabajo recoge lo anterior, al disponer en sus artículos 2º y 5º que las relaciones laborales deben fundarse siempre en un trato compatible con la dignidad de la persona y que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores (considerando 9º)

La obligación de respeto a los derechos fundamentales del trabajador corresponde al ámbito de la responsabilidad contractual, puesto que resulta justo que quien viola el contrato, que es una ley para las partes, sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause, y conduce al resarcimiento del daño moral que se produce por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral. Por lo

demás, el contenido del contrato de trabajo sobrepasa ampliamente las disposiciones que las partes han mencionado explícitamente en él (considerando 10º)

II. Acreditado que durante la vigencia del contrato de trabajo, el empleador demandado hizo ejercicio abusivo e ilegal del poder de dirección con que cuenta, privando a la trabajadora de los derechos que emanan de su contrato y perturbando aquellos que se le reconocen en su calidad de persona, al impedirle desempeñarse en las funciones contratadas y someterla a situaciones que afectaron su dignidad y honra ante la comunidad escolar –malos tratos y confinamiento a la sala de profesores, impedida de impartir clases–, provocándole consecuencias propias de quien sufre un régimen de trabajo hostil y denigrante, existe un daño moral que el artículo 1556 del Código Civil obliga a reparar, por lo que corresponde acoger la acción de indemnización de perjuicios deducida por la trabajadora (considerandos 8º, 11º y 12º).

f) Irrenunciabilidad de los derechos laborales.

El artículo 12 del Código Civil consagra el principio de la renunciabilidad de los derechos patrimoniales al expresar que "podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia".

Por su parte el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo consagra el Principio de la Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por las leyes laborales, mientras subsista el contrato de trabajo. Esto significa que desde el momento en que las partes suscriben el contrato de trabajo, no pueden renunciar, por ejemplo al feriado anual, la jornada máxima de trabajo, el ingreso mínimo mensual o cualquier otro derecho establecido en la legislación laboral.

Esta obligación se mantiene hasta el momento en que, por cualquiera de las causales de terminación del contrato, se pone fin a la relación laboral.

Jurisprudencia administrativa respecto de la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Contrato Individual. Legalidad de la cláusula. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 573/14, 31.01.03.

La cláusula número 8 del contrato del contrato de trabajo suscrito entre la empresa Imprenta … y sus trabajadores, donde se faculta al empleador a imputar los días no trabajados a cuenta de las vacaciones anuales no se ajusta a derecho, no produciendo efecto jurídico alguno respecto del derecho de los respectivos trabajadores a gozar del total de sus días de feriado anual en conformidad a la ley.

Fuentes: Artículos 5º y 67 del Código del Trabajo.

Concordancias: Dictamen Nº 7.163/351, del 24.11.1997

Se ha solicitado a este Servicio, por presentación del Sindicato de Trabajadores de la empresa Imprenta…, un pronunciamiento acerca de la legalidad de una cláusula contenida en los contratos individuales de trabajo referida a la posibilidad de compensación de días de feriado anual por días de ausencia de los trabajadores.

La cláusula número 8 del contrato individual de trabajo, acompañado a la presentación respectiva, señala lo siguiente:

El trabajador faculta al empleador a imputar los días no trabajados a cuenta de las vacaciones anuales.

Al respecto cumplo con informar a Ud., lo siguiente:

El inciso segundo del artículo 5º del Código del Trabajo dispone que:

Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

A su turno, el inciso primero del artículo 67 del Código del Trabajo señala:

Los trabajadores con más de un año de servicios tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración integra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.

De estos preceptos legales es posible señalar que el feriado, corresponde, precisamente, a un derecho laboral de carácter irrenunciable, por lo que no se encuentra a disposición de la autonomía de la voluntad, ni siquiera a pretexto de ser compensado por dinero, días de ausencia u otro beneficio de cualquier naturaleza.

En efecto, tal como lo ha señalado este Servicio, en Dictamen Nº 7.163/351, del 24.11.1997, el beneficio laboral del feriado corresponde a uno de aquellos derechos irrenunciables en materia laboral, y en consecuencia, no puede ser objeto de acuerdo por parte de las partes de un contrato de trabajo, solo en aquellos excepcionales casos en que la ley lo permite.

Y precisamente, la ley laboral, solo dispone como excepción al carácter irrenunciable de los derechos laborales en el caso del feriado anual, aquellos casos a los que se refiere expresamente el artículo 73 del Código del Trabajo, y en que la ley autoriza explícitamente la compensación en dinero del feriado respectivo, a saber:

a) cuando el trabajador deja de pertenecer a la empresa teniendo los requisitos para hacer uso de feriado;

b) cuando el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador entere los requisitos para tener derecho a feriado, y

c) cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días hábiles, en el caso de los dependientes que gozan de feriado progresivo.

De este modo, en cualquier otra situación que no está prevista expresamente por la ley, debe entenderse que rige íntegramente el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, contemplado en el artículo 5º del Código de Trabajo, como ocurre, precisamente, en el caso objeto de este pronunciamiento.

En efecto, no existe ninguna disposición legal del Código del Trabajo que faculte a las partes, a título de excepción al carácter irrenunciable del derecho laboral de feriado anual del artículo 67 del Código del Trabajo, a compensar los días no trabajados en cualquier período de la vigencia de la relación laboral por días de los comprendidos en el feriado anual.

En ese sentido, y sobre la base de las consideraciones arriba transcritas, no cabe sino concluir que la cláusula número 8 del contrato de trabajo suscrito entre la empresa Imprenta … y sus trabajadores, donde se faculta al empleador a imputar los días no trabajados a cuenta de las vacaciones anuales no se ajusta a derecho, no produciendo efecto jurídico alguno respecto del derecho de los respectivos trabajadores a gozar del total de sus días de feriado anual en conformidad a la ley.

g) Autonomía de la voluntad contractual.

Es la facultad que tienen las partes del contrato individual o colectivo de trabajo de estipular todos los beneficios y condiciones de trabajo que estimen conveniente a sus intereses empresariales y laborales, siempre que no importen la renuncia a los derechos establecidos en el Código del Trabajo y en sus leyes complementarias.

En derecho privado, la autonomía de la voluntad significa la libertad para estipular todo aquello que no esté prohibido por la ley. Así lo establece el art. 1545 del Código Civil que dice "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales".

Sin embargo, en derecho laboral dicha autonomía se encuentra restringida por el carácter protector de las normas legales que rigen las relaciones entre empleador y trabajador.

El inciso 3º del artículo 5º establece que "por mutuo consentimiento de las partes pueden ser modificados los contratos individuales y colectivos de trabajo en aquellas materias en que el empleador y el trabajador hayan podido convenir libremente".

Esto significa que las partes, así como pueden convenir libremente determinadas cláusulas del contrato, también pueden modificarlas de la misma forma, siempre que no se trate de derechos establecidos en la ley laboral y que por ese hecho se convierten en irrenunciables.

Jurisprudencia administrativa respecto de la autonomía de la voluntad contractual.

No procede modificar unilateralmente la hora de término de una jornada pactada en forma tácita por las partes. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 1668/96, 18.03.1996.

El artículo 5º del Código del Trabajo en su inciso 2º, dispone:

"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuos consentimientos, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente".

De la disposición legal antes anotadas se infiere que el legislador ha otorgado a las partes la facultad de modificar las cláusulas contenidas en un contrato de trabajo siempre que tales modificaciones se efectúen de mutuo acuerdo y no se refieran a materias respecto de las cuales la ley hubiere prohibido convenir.

A mayor abundamiento, es preciso señalar que conforme a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este servicio, sólo resulta procedente modificar un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el contrato de trabajo por el mutuo consentimiento de las partes contratantes.

Ello en virtud de lo prevenido en el artículo 1545 del Código Civil, que al efecto prescribe:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser modificado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

De esta suerte, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, forzosos es concluir que el empleador no puede, sin el acuerdo de sus trabajadores, modificar una cláusula convenida en un contrato de trabajo a cuya suscripción ambas partes concurrieron, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en las normas

precedentemente transcritas, toda alteración, supresión o complementación de las estipulaciones de dicho instrumento, requiere el consentimiento de ambas partes.

No obstante lo anterior, es necesario puntualizar que la modificación de cláusulas escritas puede producirse también por la aplicación práctica que las partes hayan dado a las estipulaciones de un contrato. Tal afirmación encuentra su fundamento en la norma de interpretación de los contratos que se contiene en el artículo 1564, inciso final, del Código Civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato podrán ser interpretadas por "la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra".

En efecto, conforme al precepto citado, que doctrinariamente responde a la teoría denominada "regla de la conducta", un contrato puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendido y ejecutado, en términos tales que dicha aplicación puede legalmente llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato; es decir, la manera como los contratantes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial que en ella se contenía.

En la especie, el contrato colectivo de trabajo suscrito con fecha 13.12.93 entre el Sindicato de Trabajadores de la Empresa "Alma Impresores S.A." y esta última, establece en su cláusula tercera, en relación con el trabajador de que se trata, una jornada distribuida de lunes a viernes, de 08:00 a 18:00.

No obstante ello, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, informe emitido por la fiscalizadora de este Servicio, doña Isabel bustos Allende, aparece que durante el período de enero a diciembre de 1995, el trabajador Sr. Luis Guillermo Fuentes terminaba sus labores a las 17:30 horas, situación que se mantiene en la actualidad, pagando la empresa sobretiempo cuando labora hasta las 18:00 horas o más.

En estas circunstancias, teniendo presente las consideraciones efectuadas en párrafos que anteceden resulta lícito concluir que la empresa Alma Impresores S.A. no puede, sin el acuerdo de dicho dependiente dejar de dar cumplimiento a la jornada ordinaria diaria de trabajo en los términos que lo han venido haciendo reiteradamente en el tiempo, puesto que la aplicación de la misma se encuentra enmarcada dentro de los términos que hacen aplicable la "regla de la conducta", ya expuesta.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y contractual citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a que la Empresa "Alma Impresores S.A." no puede unilateralmente alterar la hora de término de la jornada ordinaria diaria de trabajo que el dependiente, Sr. Luis Guillermo Fuentes Cáceres ha cumplido desde hace más de un año.

1.3 El contrato individual de trabajo.

1.3.1 Concepto.

Desde el punto de vista de las personas que intervienen en la suscripción del contrato de trabajo, éste puede ser individual o colectivo. Art. 6.

El contrato individual de trabajo constituye el principal acto jurídico dentro del marco de las relaciones laborales individuales.

Debe recordarse que el contrato de trabajo como todo contrato se encuentra además regulado por las normas de derecho común que no sean contrarias al derecho laboral en los casos en que no existan normas laborales que regulen la situación particular.

Una de estas normas dice relación con la obligación del contrato, el Art. 1546 CC establece que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales".

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada" (artículo 7° )

1.3.2 Características del Contrato Individual de Trabajo.

- El contrato de trabajo es consensual.

- Debe constar por escrito para efectos probatorios como obligación impuesta por la ley.

- Sus estipulaciones son ley para los contratantes.

- Todas las modificaciones deben consignarse por escrito y firmadas por ambas partes al dorso de los ejemplares o en documento anexo, salvo los reajustes de remuneraciones, ya sean legales o convencionales, los cuales deberán actualizarse por lo menos una vez al año.

- Debe firmarse por ambas partes quedando una copia en poder de cada contratante.

Cuatro elementos componen la definición legal de contrato individual:

1. Acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador y el trabajador.

2. Obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador, ya sean intelectuales o materiales.

3. Vínculo de dependencia o subordinación en la prestación de servicios del trabajador.

4. Obligación del empleador de pagar una remuneración determinada en retribución de los servicios prestados.

El acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador y el trabajador generalmente se formaliza a través de un contrato escrito. Sin embargo, el hecho que el contrato no conste por escrito no afecta a su existencia y validez, ya que el art. 9 nos dice que el contrato de trabajo es consensual, esto tiene importantes implicancias en las cláusulas tacitas que se explicarán mas adelante.

En conformidad al inciso 1º del artículo 8º del Código del Trabajo, toda prestación de servicios en la que se observen estos elementos, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Sin embargo, basta la presencia de la prestación de servicios, el vínculo de dependencia o subordinación y el pago de una remuneración, para configurar el contrato, por la concurrencia de los tres elementos esenciales de todo contrato de trabajo.

1.3.3 Plazo para firmar el contrato de trabajo

El artículo 9º del Código del Trabajo establece que el contrato debe ser firmado por ambas partes, en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. Esto deberán

hacerlo dentro de 15 días contados desde la incorporación del trabajador. Este plazo se reduce a 5 días, si el contrato es por obra o servicio determinado o si tiene una duración inferior a 30 días.

Efecto que produce la falta de contrato o de su firma: En conformidad a lo establecido en el citado artículo 9º, se producen los siguientes efectos:

- Aplicación al empleador de una multa de 1 a 5 U.T.M. a beneficio fiscal.

- Despido sin derecho a indemnización, del trabajador que se negare a firmar después de ser requerido por la Inspección del Trabajo y a solicitud del empleador.

- Presunción legal respecto de las estipulaciones del contrato que declare haber pactado el trabajador con el empleador.

Archivo del contrato y del finiquito: De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 9º, el empleador debe mantener un ejemplar del contrato en el lugar de trabajo. En caso de haberse ponérsele término a este, el empleador también esta obligado a mantener un ejemplar del finiquito firmado por ambas partes.

1.3.4 Elementos del contrato de trabajo.

Elementos esenciales del contrato de trabajo

Para que se dé por configurado un contrato de trabajo basta la prestación de servicios, el vínculo de dependencia o subordinación y el pago de una remuneración.

- Prestación de servicios personales

Los servicios personales que debe prestar el trabajador pueden ser materiales o intelectuales, según se trate de esfuerzos físicos o de aquellos en que predomina el intelecto.

El artículo 3º, letra b) y 7º del Código del Trabajo se refieren expresamente a los servicios personales del trabajador y por tanto excluyen la intermediación de servicios de trabajo.

El antiguo Código del Trabajo distinguía entre servicios materiales o intelectuales que debía prestar el trabajador al empleador y se establecía la calidad de obrero o empleado, según predominara el esfuerzo físico o el intelectual en la prestación de los servicios personales.

Con la dictación del DL 2.200, en 1978, se terminó la diferente calidad jurídica que se otorgaba a las personas según la naturaleza de las labores que desempeñan, manteniéndose, en la definición de trabajador y empleador, la dualidad de servicios intelectuales y materiales que presta el trabajador o utiliza el empleador.

El inciso 2º del artículo 1º transitorio establece que "corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social resolver en caso de duda acerca de la calidad de obrero o empleado de un trabajador para los efectos previsionales a que haya lugar mientras esté vigente el contrato, según predomine en su trabajo el esfuerzo físico o el intelectual; y si el contrato hubiere terminado, la materia será de jurisdicción de los tribunales de justicia".

- Dependencia o subordinación

Los servicios del trabajador deben prestarse bajo dependencia y subordinación del empleador, exigencias que implícitamente significan el reconocimiento del poder o autoridad de mando del empleador, y la sujeción del trabajador a la orden o mando

continuo del empleador para la prestación del servicio objeto del contrato y por lo tanto, el deber de obediencia del trabajador en el ámbito de la relación laboral.

Conceptos que materializan la subordinación y dependencia

- Continuidad de los servicios prestados en el lugar de trabajo.

- Obligación de asistencia.

- Cumplimiento de un horario de trabajo.

- Supervigilancia en el desempeño de las funciones.

- Subordinación a instrucciones y controles de diversa índole.

- Deber del trabajador de acatar y obedecer instrucciones.

También denota la presencia del vínculo de subordinación o dependencia, el hecho de que el trabajador deba mantenerse a disposición del empleador, ya que es éste el que detenta el poder de dirección de la empresa.

Al tenor de la jurisprudencia, especialmente de la judicial, la subordinación se manifiesta especialmente cuando existe continuidad en la prestación de los servicios, no existiendo este elemento en el caso de prestaciones esporádicas o eventuales.

- Pago de la remuneración

El empleador se obliga a pagar al trabajador una remuneración determinada en calidad de justa retribución por los servicios intelectuales o materiales que utiliza.

El inciso 1º del artículo 41 expresa que "se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

1.3.5 Cláusulas tácitas.

Es habitual, que las estipulaciones contenidas en los contratos de trabajo se modifiquen sin que las partes lo dejen expresado en el respectivo documento. Esta situación se conoce con el nombre de "cláusulas tácitas".

De acuerdo a la definición de la Real Academia de la Lengua, "tácito" significa "que no se entiende, percibe, oye o dice formalmente, sino que se supone o infiere, como si se expresara claramente, por algunas razones que lo persuaden".

Desde el punto de vista de su perfeccionamiento el contrato de trabajo puede calificarse (Art. 1443 CC y 9 CT) de consensual, por lo cual, para que nazca a la vida jurídica y produzca sus efectos basta el simple acuerdo de las partes, sin necesidad de dar cumplimiento a formalidades o solemnidades, como su escrituración, la que ha sido establecida únicamente como un requisito de prueba.

La falta de escrituración del contrato de trabajo no constituye un obstáculo para su existencia. De hecho las cláusulas del contrato van a estar constituidas no sólo por las que expresamente y por escrito se hayan pactado, sino que también, por las que emanen de la conducta reiterada de las partes.

No existe una fórmula en cuanto al tiempo que debe repetirse la conducta para estar en presencia de este tipo de cláusulas, sino que debe analizarse y determinarse si la intención de las partes, con su conducta, ha sido crear, modificar o suprimir un beneficio o derecho.

1.3.6 Estipulaciones obligatorias del contrato de trabajo

Las cláusulas del contrato individual de trabajo pueden clasificarse en:

1. Mínimas o obligatorias.

2. Permitidas.

3. Prohibidas.

1. Cláusulas mínimas

Son aquellas que deben contemplarse en todo contrato de trabajo y se encuentran enumeradas en el artículo 10. Estas cláusulas pretenden proporcionar certeza y seguridad jurídica a las partes de la relación laboral, lo que se alcanzará cuando trabajador y empleador conozcan con precisión los derechos que les asisten y las obligaciones que deben cumplir.

Entre los aspectos relevantes de las cláusulas mínimas podemos indicar:

- Determinación de la naturaleza de los servicios: El contrato podrá señalar dos o mas funciones especificas, sean estas alternativas o complementarias. Esto significa establecer en forma precisa y clara él o los trabajos para los que ha sido contratado el dependiente, lo cual permite conocer con exactitud la labor o función que el trabajador se obliga a ejecutar o realizar, por una parte y, por la otra, el empleador sabrá con precisión las funciones o labores que puede exigir del prestador de los servicios.

Con la modificación del artículo 10 N° 3 se establece una cierta flexibilidad para el empleador al autorizarse que el contrato de trabajo contenga dos o mas funciones especificas, sean estas alternativas o complementarias. Sin embargo, debe tenerse presente que esas funciones no deben representar un menoscabo para el trabajador.

- Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada: constituye una cláusula mínima de todo contrato de trabajo, que permite al trabajador tener un cabal conocimiento de la retribución a que tiene derecho por la prestación de sus servicios.

- La duración y distribución de la jornada de trabajo: tiene por objeto que el trabajador conozca tanto la extensión de su jornada como los días y horas en los cuales deberá prestar servicios.

2. Cláusulas permitidas

Las partes son soberanas para estipular las cláusulas adicionales que estimen convenientes. Estas pueden tener por objeto regular aspectos que no se encuentran contemplados en la ley.

3. Cláusulas prohibidas

Son aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales, lo cual, no es jurídicamente procedente a la luz del artículo 5º, inciso primero del Código del Trabajo.

1.3.7 Modificaciones al contrato de trabajo. Formalidades

Se debe consignar en el mismo contrato o en un anexo, todas las modificaciones que se introduzcan al contrato de trabajo, lo que deberá cumplirse tan pronto ocurra la modificación.

Esta obligación no resulta necesaria cuando la modificación tenga por causa un reajuste de remuneraciones. Pero aún en estos casos, las remuneraciones de los trabajadores deberán actualizarse en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los reajustes.

Esta norma de modo alguno impone la obligación de reajustar las remuneraciones una vez al año, sino que únicamente obliga a su actualización en los términos descritos en la medida que hayan experimentado modificaciones.

Situación Especial, Ius Variandi

El artículo 1545º del Código Civil señala que: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales".

Esto quiere decir que los contratos de trabajo, y por ende, las estipulaciones contenidas en él, y convenidas por las partes, deben cumplirse en forma obligatoria, y para modificarlas, debe forzosamente contarse con el acuerdo de ambas partes contratantes o por causas legales.

El artículo 12º del Código del Trabajo permite modificar el contrato de trabajo en forma unilateral por el empleador, sin que se transgreda ninguna regla legal.

Esta modificación al contrato puede involucrar sólo las siguientes alteraciones:

Alteración de la Naturaleza de los Servicios: Se puede modificar la función del trabajador con la sola condición que se trate de labores similares y que esto no importe menoscabo para el trabajador.

Alteración del Sitio o Recinto: Un trabajador puede ser trasladado de su lugar habitual de trabajo, a otro distinto, siempre que este último quede dentro del mismo lugar o ciudad, y además no signifique menoscabo para aquel.

Alteración de la Jornada de Trabajo: El empleador puede alterar la jornada de trabajo, anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, siempre y cuando se trate de una alteración de hasta en 60 minutos y en el entendido que sea necesario para regularizar circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa. El empleador debe además avisarle al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos.

Reclamación del Trabajador

El trabajador afectado por alguna de las situaciones descritas podrá reclamar a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro de los 30 días hábiles de ocurrido el hecho, a fin de que esta entidad se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones necesarias para que se puedan llevar a cabo.

De la resolución del inspector del trabajo podrá recurrirse ante el juez competente dentro del 5° día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio oyendo a las partes.

Concepto de menoscabo.

Constituye menoscabo todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, discriminación del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, diversa frecuencia de los turnos, etc. Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 6251/346, de 11.11.1993.

Sujetos de la relación laboral.

1 El trabajador

El Código del Trabajo en su artículo 3° letra b) define al trabajador como "toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

El término genérico trabajador –comprensivo de empleado y obrero– se incorporó a nuestra legislación laboral con el objeto de eliminar toda distinción según el esfuerzo que realizaban las personas al prestar sus servicios personales, ya fuere intelectual o físico.

El Código del Trabajo considera trabajadores a los altos directivos de las empresas y hace aplicable sus disposiciones a ellos. Si bien el personal de la alta gerencia se encuentra en una posición de cercanía con los dueños de la empresa o de quienes representan al capital social, está igualmente sujeto a dependencia o subordinación y, además, en el caso de las sociedades anónimas, es designado por su directorio (art. 46 de la ley Nº 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el Código del Trabajo establece las siguientes normas especiales para los altos directivos de las empresas:

– Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada (art. 305.2), aunque podrían ejercer otros derechos colectivos, tales como ser parte de un convenio colectivo de trabajo (art. 314) y constituir y afiliarse a una organización sindical (art. 214-2).

– Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (art. 22-2) y, por lo mismo, no tienen derecho a sobresueldo.

– Su contrato de trabajo puede terminar –sin expresión de causa– mediante el despido por desahucio (art. 161-2).

Ahora bien, de la definición legal transcrita se infieren los siguientes rasgos característicos del concepto trabajador dependiente:

a) Trabajo personal

Este carácter está explícito en el Código del Trabajo (art. 3.b) cuando se utiliza la expresión persona natural y significa que la prestación de servicios laborales sólo puede ser realizada por un individuo de la especie humana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque la prestación de servicios laborales es una actividad personal –inseparable de la persona del trabajador– que se manifiesta en un conjunto de actividades, operaciones y conductas que tienen un significado productivo y que el empleador contrata.

El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuencia la imposibilidad de que el dependiente transfiera sus obligaciones a un tercero que actúe por él ante su empleador y que el contrato de trabajo se extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3 del Código del Trabajo).

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organización y disciplina del trabajo contratado puede ser realizada conforme al Código del Trabajo (art. 3.a) por una persona natural o una jurídica.

b) Trabajo voluntario

El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y dependencia, un trabajo voluntario. Así se desprende del derecho fundamental consagrado en la CPR (art. 19.16) a la libertad de trabajo y de la alusión al contrato de trabajo como vínculo jurídico que obliga al trabajador a prestar sus servicios laborales en el Código del Trabajo (art. 3.b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad de contratación y de elección del trabajo como manifestación específica de la libertad de trabajo. De este modo, se refuerza la idea que los trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a transferir su esfuerzo productivo al empleador mediante el ejercicio de su propia libertad personal.

Al contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas de trabajo en los que no hay estrictamente voluntariedad quedan reducidas a ciertas prestaciones personales que son exigidas no por consideraciones de orden laboral sino que para cumplir otros fines, tales como el servicio militar obligatorio, la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (ley Nº 19.325) y el trabajo realizado por los internos en las cárceles para fines de resocialización.

Sin perjuicio de lo señalado, la Dirección del Trabajo ha señalado expresamente que el trabajo realizado al interior de centros penitenciarios está regulado por el Código del Trabajo si se dan las exigencias contempladas por la ley para la existencia del contrato de trabajo (dictamen Dirección del Trabajo Nº 4.926/271 de 19 de agosto de 1997).

c) Trabajo retribuido.

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de la existencia de un contrato de trabajo como fuente de las obligaciones recíprocas de las partes: el trabajador es el deudor de la prestación de servicios laborales porque el empleador es el obligado al pago de una retribución por su trabajo.

Esta obligación retributiva es la que hace exigible el trabajo convenido, en tales términos que si el empleador no paga la remuneración al dependiente, éste se encuentra autorizado para dejar de cumplir su prestación laboral e incluso invocar el despido indirecto (art. 171 del Código del Trabajo).

En consideración a la ausencia de contenido patrimonial se ha señalado que los servicios prestados por jóvenes drogadictos –dentro de su tratamiento de rehabilitación– cuyo objeto es el aprendizaje de un oficio determinado para su reinserción laboral, sin que haya retribución alguna por ello, no constituyen un contrato de trabajo (dictamen Dirección del Trabajo Nº 1.037/51 de 8 de febrero de 1996).

d) Trabajo por cuenta ajena.

Este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a la prestación de servicios personales, materiales o intelectuales (art. 3.b del Código del Trabajo).

Este rasgo se conoce corrientemente como de ajenidad, en otras palabras, la prestación de servicios por cuenta y riesgo de otro. El trabajador realiza sus funciones por cuenta ajena porque tiene derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador estará obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones de estos, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión.

e) Trabajo dependiente.

El Código del Trabajo (art. 3.b) señala expresamente que los servicios personales del trabajador son prestados bajo dependencia o subordinación.

Este rasgo significa que el trabajador contratado queda sujeto a una organización productiva establecida por el empleador –en virtud de su potestad de dirección– cuyas manifestaciones más concretas serán las siguientes: asistencia al trabajo, sujeción a órdenes e instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y supervisión de la labor realizada.

En consideración a la falta de este rasgo, el trabajador independiente definido en el Código del Trabajo (art. 3.b) queda excluido de la aplicación de las normas laborales: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores a su cargo.

1.4.2 El empleador.

El Código del Trabajo (art. 3.a) define legalmente al empleador como "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo".

De la definición fluye que podrá ser empleador una persona natural o jurídica. Si el empleador es una persona jurídica no será relevante si es de derecho privado o derecho público, aunque la jurisprudencia ha sostenido que tratándose de la Administración Pública no habrá lugar a la contratación laboral porque el principio de juridicidad obliga al órgano público a actuar dentro de la esfera de su competencia y el sistema jurídico no lo autoriza a celebrar el contrato de trabajo, aunque concurran todos los elementos constitutivos del trabajo dependiente (Corte Suprema, casación, Rol Nº 504-98, 12 de julio de 1999).

Ahora bien, para efectos laborales, no tendrá importancia si el empleador se encuentra constituido o no como persona jurídica, por ejemplo, el Código del Trabajo (art. 148) sostiene que al fallecimiento del jefe de hogar, el contrato de trabajadores de casa particular subsistirá con los parientes que hayan vivido en ella después de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de tales obligaciones.

La definición legal también señala que es empleador aquel que es contraparte del trabajador en el contrato de trabajo y que en tal calidad recibe o se beneficia de los servicios personales prestados por el dependiente. De este modo, la determinación de quién es empleador es un asunto que obliga a reconstruir el contrato de trabajo a partir de un asunto de hecho como lo es la identificación del sujeto beneficiario o receptor de los servicios laborales, o bien, en palabras más definitivas: de quién actúa efectivamente como tal.

El Código del Trabajo (art. 4-1) establece una presunción de derecho acerca de la representación del empleador ante el trabajador concluyendo que tienen tal carácter: "el gerente, el administrador, el capitán del barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica".

De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la calidad de representante del empleador y que en tal carácter lo obliga ante los trabajadores en la medida que ejerza las potestades propias del empleador: dirección, variación y disciplina.

Finalmente, como nuestra legislación laboral define al empleador y la empresa, se ha hecho necesario establecer la relación que se produce entre ambos conceptos. Por ello, se sostiene que al empleador le corresponde la dirección, orientación y estructuración de la empresa, organizando el trabajo en todos sus aspectos –financieros, tecnológicos, comerciales y personales– lo que se traduce en el ejercicio de una potestad directiva esencialmente funcional al cumplimiento de los fines de la empresa.

1.4.3 La empresa.

El Código del Trabajo (art. 3-3) define la empresa para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social como "toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada".

La empresa es la organización jerárquica que tiene por objeto el ejercicio de una actividad económica en la cual tiene lugar la dinámica de las relaciones de trabajo.

Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en forma indistinta. Así, si el acreedor de trabajo es una persona natural como un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, se estará ante un empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a una organización de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral. Por el contrario, podría darse el caso de una empresa sin trabajadores, o sea, de una empresa que no es empleadora de sus trabajadores, por ejemplo, en el derecho comparado las empresas de trabajo temporal contratan trabajadores para que sean cedidos temporalmente a una empresa usuaria que es la que se beneficia de los servicios de dependiente.

De la definición legal de empresa se ha postulado la existencia de cuatro elementos:

– Una organización de medios personales, materiales o inmateriales. La empresa es considerada un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de éstos y, consecuentemente, independientes de los cambios que éstos puedan experimentar.

– Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta dirección y organización general recae precisamente en el empleador, quien ejerce su potestad de dirección para tal efecto.

– La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico. El Código del Trabajo le ha conferido una finalidad amplísima a la empresa, la que puede ser de orden lucrativo o no.

– Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sido objeto de discusión en la doctrina. Para algunos autores debe identificarse con la forma jurídica que puede adoptar la organización del capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión dotada de una individualidad legal determinada se interpreta como la necesidad de que exista una única individualidad jurídica de la empresa. Por otro lado, otros autores han sostenido –en el marco del derecho del trabajo– que tal individualidad debe entenderse como los elementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por personas naturales o jurídicas es considerada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una única individualidad, sino a la

certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades.

Un fenómeno que ha surgido en nuestro medio es el grupo de empresas que corresponde a dos o más sociedades que conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de empresas se caracterizan porque las sociedades que las integran, aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva formal, actúan, sin embargo, con arreglo a criterios comunes de subordinación que permiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad.

La jurisprudencia ha sostenido que el holding o grupo de empresas relacionadas constituye una forma lícita de organizar el capital, pero si dicha estructura societaria desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se deberá utilizar el principio de primacía de la realidad para que prevalezca "la verdad o autenticidad en las relaciones laborales: aquello que son y no lo que las partes han querido que sean" (Corte Suprema, casación, Rol Nº 1.933-01, 19 de julio de 2001).

De esta manera, me parece que los instrumentos propios del derecho del trabajo otorgan a los operadores jurídicos suficientes medios para resguardar la integridad de los derechos conferidos a los trabajadores, ya sea a través del uso de la definición de empleador o del principio de primacía de la realidad.

La ley Nº 19.759 sustituyó el art. 478 del Código del Trabajo sobre contratación laboral simulada y subterfugios que oculten, disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la empresa, estableciendo que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente.

Esta nueva disposición, además, eleva las multas y dispone expresamente la responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

Esta enmienda avanza en la tesis de superar una interpretación meramente literal de la frase individualidad legal determinada. Sin embargo, para efectos de su aplicación se remite expresamente al procedimiento laboral ordinario y no faculta al inspector del trabajo a cursar sanciones administrativas, cuestión que sí ocurre tratándose de la contratación laboral simulada (art. 478-1 del Código del Trabajo).

El principio de continuidad de la empresa.

El Código del Trabajo (art. 4-2) prescribe lo siguiente: "Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores".

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa que sostiene que en ella debe haber una organización que permanezca y dure, a pesar de las alteraciones por las que suele atravesar, incluso en el plano de su dirección.

El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales e instrumentos colectivos de trabajo con el o los nuevos empleadores.

De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y empleador, y ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que se encuentre a cargo de ella, no se alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores con las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tendencia de la empresa.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, los derechos y obligaciones consignados en los contratos de trabajo se mantienen en los mismos términos con el o los nuevos empleadores –por el solo ministerio de la ley–, debiendo únicamente actualizarse los contratos de trabajo, indicándose quién asume la calidad de empleador.

Así, la Dirección del Trabajo ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa se aplica, en el caso de las sociedades, a los siguientes casos:

– División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el patrimonio entre sí y una o más sociedades.

– Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

– Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo de una sociedad, efectuado por reforma de estatuto, subsistiendo su personalidad jurídica.

– Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

La jurisprudencia judicial ha sido más restrictiva para aceptar este principio y ha dicho que la sola circunstancia de que dos empresas tengan un mismo representante, no basta para dar por establecido que ambas configuren un solo todo o sean entes coligados bajo una misma organización y con un único giro (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 4.570-01, de 30 de agosto de 2002).

LAS JORNADAS DE TRABAJO

En términos generales jornada de trabajo es el tiempo referido a las horas diarias o semanales de trabajo que, de acuerdo con lo convenido en el contrato, el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios al empleador.

El art. 21 del Código expresa que la "Jornada de Trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato".

Esta norma se basa en el convenio número 1 de la OIT de 1919 que establecía una jornada de 48 horas a la semana.

De consiguiente, en esta primera acepción, el concepto de jornada de trabajo supone la prestación efectiva de servicios durante un lapso de tiempo determinado, es lo que se conoce como jornada activa.

Sin embargo, no siempre se requiere una prestación efectiva de servicios; en efecto, el artículo 21º del Código en el inciso 2º señala que:

"Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables".

Esta norma encuentra su origen en el Convenio N° 30 de la OIT de que establece en la parte pertinente “horas de trabajo significa el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador”.

Por lo tanto, el concepto de jornada no sólo atiende a una real y efectiva prestación de servicios tal como ha sido pactado en el contrato, sino que también tiene por tal, a aquella que no ha podido realizarse, en razón a imprevistos ajenos a la voluntad del trabajador, cuando ha estado a disposición del empleador y presto a laborar.

Refiriéndose a este último aspecto -no realización alguna de trabajo- se ha dicho por parte de la Dirección del Trabajo, a través de su abundante jurisprudencia, que el empleador en modo alguno puede exonerarse de cumplir sus obligaciones contractuales, salvo que, circunstancialmente, exista fuerza mayor o caso fortuito.

En tal evento entonces, de no ocurrir esta última circunstancia, deberá entenderse que los trabajadores se han encontrado a disposición del empleador, tiempo el cual deberá serles remunerado como si realmente hubieren prestado servicios.

Hay ciertos casos especiales en que hay dudas acerca de si deben considerarse o no jornada de trabajo y por tanto, esto incide en si esas horas deben ser remuneradas o no.

Estos casos de dudas son:

a. Caso del cambio de vestuario.

En este caso particular la DT ha sostenido ya en forma uniforme que constituye jornada de trabajo el tiempo destinado a este fin. Debe dejarse establecido que este cambio de doctrina solo se aprecia desde el año 2000 en adelante.

1. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 2936/225, de 14 de julio de 2000.

El tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la

labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado como tal, el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento. Igualmente deberá ser calificado como tal, el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento.

Reconsidera doctrina contenida en ordinarios Nº 3707, de 23.05.91, 1445/81 de 17.03.99, 1127/103, de 22.03.2000, 1221/114, de 10.04.2000 y toda otra que resulte incompatible con la sustentada en el presente dictamen.

2. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 2243/107, de 18.06.2001. Jornada de trabajo. Cambio de vestuario no constitutivo de tiempo de trabajo.

No podría calificarse como jornada de trabajo el tiempo de cambio de vestuario, tratándose de dependientes que realizan tales operaciones en su propio domicilio o residencia como ocurre normalmente con aquellos que deben utilizar una indumentaria especial o uniformes por razones de imagen corporativa de la empresa.

3. Constituye jornada de trabajo el tiempo destinado a cambio de vestuario, siempre que este sea necesario para las labores. Constituye jornada extraordinaria las horas trabajadas el día domingo. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2298/54, de 17.06.2003

Constituye jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores pertenecientes al Sindicato Nº 1 de XXX emplean en el cambio de vestuario.

Los dependientes de que se trata, de acuerdo al reglamento interno de la empresa, deben utilizar implementos de seguridad, tales como: casco, respirador, protección antiruido, zapatos de seguridad, chalecos reflectantes, guantes, tenida especial, etc.

De esto se infiere que en el caso en análisis, el cambio de vestuario constituye jornada de trabajo y así es considerada por la empresa, oda vez que los trabajadores, de acuerdo a lo señalado, se cambian al comienzo de su turno, después de haber timbrado y al término de su turno, se duchan y cambian de vestuario para con posterioridad timbrar su salida.

4. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N°2555/40, de 1 de junio de 2006. Jornada de trabajo. Existencia. Cambio de Vestuario. Cobradores y Controladores de Parquímetros.

No procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores controladores y cobradores de parquímetros de las empresas Parquímetros S.A. e Interparking S.A. en cambio de vestuario, utilización de elementos de seguridad y aseo personal, si estas actividades no necesariamente se deben realizar en el lugar de trabajo.

b. Caso del transporte.

1. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 4076/234, de 14.07.1997. No constituye jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores en ir y volver desde sus domicilios hasta sus lugares de trabajo en medios de transporte proporcionados por la empresa.

Si los traslados a que se refiere la presente consulta se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en opinión de este Servicio, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo.

De esta suerte, de darse las circunstancias anotadas, resulta forzoso convenir que el tiempo ocupado por los aludidos trabajadores en ir y volver desde su domicilio hasta su lugar habitual de trabajo, no constituye jornada de trabajo. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad puedan convenir que dicho período de tiempo se imputará a la jornada de trabajo.

2. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 2522/139, de 13 de mayo de 1999. Jornada trabajo Existencia. Contrato Individual Cumplimiento. Naves menores Barcaza Jornada de trabajo.

No es jurídicamente procedente considerar como jornada de trabajo el tiempo empleado en el traslado de los trabajadores cosecheros que laboran para la Empresa Mares Australes Limitada desde el puerto de Dalcahue hasta el centro de cultivo correspondiente, excepto respecto de los trabajadores a quienes la empresa paga dicho trayecto.

Resulta jurídicamente procedente que la Empresa Mares Australes Limitada pague con un recargo del 100% el trabajo que sus dependientes efectúan en día domingo.

Por el contrario, la Empresa Mares Australes Limitada no se encuentra obligada a pagar como sobretiempo el lapso en que se prolonga el trayecto entre el embarco de los trabajadores que laboran en los centros de cultivo y las "balsas jaulas" en que prestan servicios, por razones climáticas o de atraso de algún dependiente.

3. Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6049/278, de 17.10.1994. Procede considerar como jornada de trabajo el tiempo ocupado dentro de la jornada, en trasladarse desde su lugar de desempeño hacia otra localidad de la red ferroviaria en cometido.

Resulta jurídicamente procedente considerar que el tiempo que los vigilantes de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, dentro o durante su jornada laboral, ocupan en trasladarse desde su lugar de desempeño habitual hasta otra localidad de la red ferroviaria, para cumplir con comisiones de servicio ordenadas por su empleador, constituye jornada de trabajo, la que será ordinaria o extraordinaria según se exceda o no el límite máximo de 48 horas o la jornada convenida si ésta fuere inferior a dicho límite semanal.

Igualmente, constituye jornada de trabajo el tiempo que los vigilantes ocupan en dichos traslados, cuando los realizan laborando a bordo del tren.

Por el contrario, no constituye jornada de trabajo el tiempo que los mismos trabajadores emplean en trasladarse a sus cometidos, cuando éstos se producen fuera de la jornada laboral pactada.

4. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 0358/07, de 15.01.1990. No procede considerar jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores ocupan en ir y volver a la empresa en medios de transporte proporcionados por el empleador.

En la especie, los trabajadores de la Compañía Chilena XXX, se encuentran a disposición de su empleador sólo desde el instante en que llegan a su faena, no siendo, por tanto, jurídicamente procedente considerar como trabajado el lapso ocupado en ir y volver a la Empresa, aun cuando ello se haga en un medio proporcionado por ésta y sin perjuicio de que exista una reglamentación especial para hacer uso de dichos medios.

c. Arribo anticipado a las faenas.

1. Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 3536/261, de 24.08.2000. Jornada de trabajo. Tiempo de arribo anticipado a las faenas y de espera para su retorno a lugar de residencia.

El tiempo que los trabajadores de la Cía. Minera XXX permanecen en dependencias de ésta, antes del inicio de la jornada convenida y con posterioridad a su conclusión, con motivo de la llegada anticipada de los buses que los transportan hasta la faena, y de la espera de los mismos para su traslado a su lugar de residencia, no constituye jornada de trabajo.

La mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de la empresa no tiene por origen una medida del empleador en orden a anticipar o postergar el inicio y término de la respectiva jornada laboral, sino que es una consecuencia de la utilización por parte de éstos de los medios de transporte dispuestos por la empresa para su traslado hasta y desde el lugar de la faena.

Forzoso es concluir que el tiempo en que los aludidos trabajadores permanecen en dependencias de la empresa por la causa antes señalada, no corresponde ser reconocido como parte integrante de la jornada de trabajo de los mismos, toda vez que en tal caso no concurren los supuestos que conforme al mencionado precepto permiten calificarlo como tal.

2) Por el contrario, corresponde ser calificado como tal, el lapso que los mismos trabajadores utilizan en cambiarse de vestuario.

La naturaleza de las funciones que realizan los trabajadores a que se refiere la consulta planteada –faenas mineras en yacimientos auríferos– requieren el uso de una indumentaria especial para su desarrollo. Dicha indumentaria es proporcionada por la empresa y consiste específicamente en un buzo, casco, zapatos de seguridad, orejeras, lentes y guantes tratándose del personal de "perforos" y un pantalón, camisa, zapatos de seguridad y casco, respecto del de choferes.

Las labores ejecutadas por el personal de que se trata implican la manipulación de ciertos elementos químicos contaminantes, lo que determina la absoluta necesidad de que éstos se cambien de ropa para desarrollar sus labores.

Concurren respecto de los dependientes de que se trata las condiciones que permiten calificar como jornada de trabajo el tiempo que éstos utilizan en cambiarse de vestuario.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 1926/96, de 27 de marzo de 1995. La jornada de trabajo de los trabajadores agrícolas debe empezar a computarse desde el momento en que llegan al lugar de la obra o faena a la cual han sido destinados.

La jornada de trabajo de los trabajadores agrícolas debe entenderse iniciada y computarse como tal desde el momento en que llegan al lugar de la obra o faena a la cual hayan sido destinados, sin perjuicio, que si los trabajadores agrícolas, previamente a la llegada a su sitio de faena, son citados a otra oficina del mismo predio, como por ejemplo, a la

"llavería" del fundo con el objeto de entregarles sus implementos o herramientas de trabajo, el tiempo que emplean en ello debe computárseles para los efectos de enterar la jornada de trabajo convenida puesto que durante él se encuentra evidentemente a disposición del empleador.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 8414/144, de 30.10.1989. Procede considerar jornada de trabajo turnos de llamada, durante los cuales los trabajadores permanecen en sus domicilios a la espera de atender emergencias.

Turnos de llamada durante los cuales los trabajadores deben permanecer en sus domicilios, dispuestos y en condiciones de acudir a atender las distintas emergencias que puedan presentarse, deben considerarse jornada de trabajo, debiendo remunerarse como tiempo extraordinario todo exceso sobre la jornada ordinaria pactada.

1. JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO

Duración.

De acuerdo con lo establecido en los Arts. 21 y 22 del Código, jornada ordinaria de trabajo es el tiempo no superior a 45 horas semanales durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios al empleador en conformidad a lo estipulado en el contrato.

De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 5 del Art. 10 del Código, la duración y distribución de la jornada de trabajo es una cláusula obligatoria del contrato y, por lo tanto, debe ser convenida por las partes y estipulada expresamente.

Sin embargo, no se considera una cláusula esencial del contrato de trabajo, porque si no está señalada, este hecho no afecta a su validez y se entiende que se ha pactado la jornada ordinaria de 45 horas semanales.

La jornada ordinaria de trabajo está limitada a un máximo de 45 horas semanales y, naturalmente, puede ser inferior si así lo han estipulado las partes. De esta forma la jornada ordinaria es de 45 horas semanales o cualquier otra inferior que las partes hayan pactado. Salvo cuando es de 30 horas o menos en que se aplican las normas especiales de las jornadas parciales.

Distribución.

En relación con la distribución de la jornada ordinaria de trabajo el artículo 28 establece que debe distribuirse en un mínimo de 5 o en un máximo de 6 días a la semana y no podrá exceder de 10 horas por día.

La citada disposición legal emplea las expresiones "el máximo semanal" y "en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día", lo que significa que sólo cuando el trabajador ha convenido la jornada de 45 horas, esta no puede ser distribuido en más de 6 ni en menos de 5 días; en otras palabras, la ley no permite una jornada de 45 horas distribuida en 7 días ni tampoco una jornada de igual duración a distribuirse en 4 días. Cualquiera estipulación en contrario carecerá de eficacia jurídica.

Se establece también un límite máximo para la jornada ordinaria, disponiéndose que ella no pueda exceder de 10 horas por día.

Sin embargo, la ley, admite dos excepciones en que en la jornada ordinaria puede excederse de 10 horas diarias, estas son:

Casos en que la jornada ordinaria se extiende en forma obligatoria para el trabajador.

Constituye extensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo el aumento de horas de trabajo por decisión unilateral del empleador en los casos que la ley lo faculta para actuar así tanto respecto de actividades dedicadas al comercio como de aquellas en que sea necesario para evitar perjuicio en la marcha normal del establecimiento o faena.

Las dos situaciones de extensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo cuyas horas de trabajo se pagan como extraordinarias están señaladas en los Arts. 24 y 29 del Código.

1. Extensión de la Jornada ordinaria de trabajo de los dependientes del comercio, art 24 CT.

La jornada semanal de los dependientes del comercio es de 45 horas, a menos que por la vía de la convención se establezca una menor.

El Art. 24 del Código establece que el empleador está facultado para extender la jornada ordinaria de trabajo a los dependientes del comercio hasta 2 horas diarias durante nueve días previos a Navidad, dentro de un periodo de 15 días previos a la festividad.

En este caso las horas que excedan el máximo de 45 horas de la jornada ordinaria o de la convenida, si fuere menor, deben pagarse como horas extraordinarias, sin que sea necesario que se pacten por escrito en el contrato de trabajo o en un acto posterior.

Con el propósito de incentivar la contratación de nuevo personal y de permitir al trabajador del comercio dedicar más tiempo a la vida familiar y recreativa, el inciso final del artículo 24 prohíbe en forma expresa que los empleadores y los trabajadores pacten horas extraordinarias durante dichos períodos que excedan las referidas 2 horas.

La norma anterior fue modificada en la forma recién vista por la ley 20.215 de 14 de septiembre de 2007, norma que fue interpretada por el Dictamen ordinario N° 5000/107 de 6 de diciembre de 2007.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 5000/107, de fecha 6 de diciembre de 2007.

Materia:

1)La normativa prevista en el artículo 24 del Código del Trabajo, modificado por la ley 20.215, resulta aplicable a los dependientes del comercio, debiendo entenderse por tales todos aquellos que se desempeñan en establecimientos comerciales y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellas se ofrecen, no quedando, por ende, afectos a dicha normativa aquellos que laboran en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento.

2) El empleador se encuentra facultado para extender, en forma unilateral, la jornada de los trabajadores del comercio hasta en dos horas diarias durante 9 días, distribuidos en los 15 días previos al 25 de diciembre de cada año.

3) Los dependientes del comercio no podrán laborar más allá de las 23 horas durante los días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada año, ni después de las 20 horas los días 24 y 31 de diciembre, debiendo por tanto los respectivos empleadores, adoptar todas las medidas tendientes a disponer el cierre oportuno de sus establecimientos. Ello se traduce en que en dicho período, ningún trabajador del comercio podrá laborar más allá de dichos topes, ya sea por aplicación de la jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido, por efecto de la extensión horaria a que se refiere

el artículo 24 o por la asignación de labores distintas a las que involucra el proceso de venta.

4) Las horas que comprenda la extensión de jornada se pagarán como extraordinarias, esto es, con el recargo que establece el inciso 3º del artículo 32 del Código del Trabajo, en la medida que con ellas se sobrepase el máximo establecido en el inciso 1º del artículo 22, vale decir, 45 horas semanales, o la jornada convenida por las partes, si ésta fuere inferior.

5) El ejercicio de la facultad conferida al empleador por el artículo 24 del Código del Trabajo, impide a éste pactar horas extraordinarias con los trabajadores a quienes hubiere extendido unilateralmente la jornada ordinaria, en los términos ya señalados.

6) Si el empleador no hiciere uso de la facultad de que se trata, podrá válidamente durante el señalado periodo convenir con sus dependientes una jornada extraordinaria de trabajo de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos que para tal efecto establece el artículo 32 del Código del Trabajo. Con todo, ello no podrá significar que durante el período comprendido entre los días 10 a 23 de diciembre los dependientes del comercio laboren más allá de las 23 horas o después de las 20 horas de los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año, teniendo en consideración las razones expresadas en el número 2º del presente informe.

7) Las infracciones a lo dispuesto en el artículo 24 del Código del Trabajo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 UTM, 10 UTM y 20 UTM por cada trabajador afectado, si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, de 50 a 199, o 200 o más dependientes, respectivamente.

2. Extensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo cuando sobrevenga caso fortuito o fuerza mayor, art. 29 CT.

El art. 29 del Código establece:

Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

– Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito

– Cuando deban impedirse accidentes, o

– Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

En relación al concepto de caso fortuito o fuerza mayor, según el artículo 44 del Código Civil dice “que es aquel imprevisto que es imposible de resistir” y da algunos ejemplos como incendio, naufragio, terremoto, etc.

En todos estos casos se autoriza al empleador para que por decisión unilateral pueda extender la jornada ordinaria debido a que tanto para la empresa como para los trabajadores es de suma importancia conservar la fuente de trabajo.

La duración de la extensión de la jornada no está sujeta a un límite determinado sino que ella se regula por el tiempo necesario para enfrentar la situación de que se trate.

Concurriendo las circunstancias que autorizan la extensión el trabajador está obligado a acatarla, el no hacerlo podría configurar la causal del artículo 160 Nº 4 del Código.

Las horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria máxima legal o de la convenida, si fuere menor, son obligatorias para el trabajador y deben pagarse como extraordinarias. Aun cuando son horas extraordinarias de trabajo no es necesario pactarlas por escrito en el momento en que se produzcan las situaciones de excepción o antes de realizar los trabajos correspondientes.

Dictamen relacionado

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 5546/175, de 13.08.1991. No procede otorgar días de descanso compensatorios por las labores realizadas en la extensión de la jornada para evitar perjuicios sino que deben pagarse como horas extraordinarias.

La empresa no se encuentra obligada a conceder un descanso compensatorio a los dependientes que laboran de acuerdo con lo previsto en el artículo 28º del Código del Trabajo, a objeto de reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, debiendo pagar las horas trabajadas en exceso de la respectiva jornada ordinaria semanal con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 3592/266, de 28.08.2000. Jornada de trabajo. Alargue de la jornada ordinaria en empresas salmoneras por fuerza mayor. Alcance de medida decretada por Gobernador Marítimo.

Materia: Constituye fuerza mayor la suspensión del tránsito marítimo decretada por el Gobernador Marítimo de Aysén, lo que de acuerdo con el artículo 29 del Código del Trabajo, facultó a las empresas salmoneras para prolongar la jornada de trabajo bisemanal, de los únicos dependientes que permanecieron obligadamente en el lugar de las faenas, a raíz de esa emergencia.

Facultad del empleador de alterar el inicio de la jornada ordinaria de trabajo.

El inciso 2º del Art. 12 del Código expresa que "por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos".

Alteración de la Jornada de Trabajo

El empleador puede alterar la jornada de trabajo, anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, siempre que se den las siguientes condiciones:

a) Sólo puede alterarse la jornada hasta en 60 minutos.

b) Sólo si es para regularizar circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa.

c) Debe avisarse al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos.

El inciso 3º de la citada disposición legal agrega que el trabajador que se vea afectado por la decisión del empleador podrá reclamar ante el Inspector del Trabajo respectivo, en el plazo de 30 días hábiles a contar de la notificación referida en la disposición transcrita, a fin de que se pronuncie sobre la efectividad de las circunstancias que a juicio del empleador le autorizaban para alterar la distribución de la jornada de trabajo.

El trabajador puede recurrir dentro de los 5 días de notificada la resolución, al juez competente para que resuelva, sin forma de juicio, sobre la decisión adoptada por la Inspección del Trabajo.

En este último caso no se atiende al sistema de menoscabo, en que la Corte Suprema tiene un concepto distinto al de la Dirección del Trabajo.

Trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.

Los incisos 2º, 3º y 4º del Art. 22 y el Art. 23, mencionan a los trabajadores que quedan excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, lo que significa que pueden trabajar más de 45 horas semanales sin más limitaciones que las establecidas por las partes en el contrato de trabajo.

Entre los excluidos de la referida limitación de jornada, se encuentran las siguientes personas:

– Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

– Gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración.

– Trabajadores sin fiscalización superior inmediata.

– Los contratados de acuerdo al código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.

– Agentes comisionistas y de seguros que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

– Vendedores viajantes y cobradores que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

– Otros dependientes similares a los dos grupos anteriores que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

– Trabajadores para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones, y

– Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

– Deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas (incorporados por ley 20.178).

El hecho de que a todos estos trabajadores, la ley los excluya de la limitación de jornada, implica que los mismos no devengan horas extraordinarias; es decir, no estarán sujetos a las normas legales sobre limitación, control y cálculo de dichas horas.

Dictámenes relacionados

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 4070/228, de 14.07.1997. Concepto de "Fiscalización superior inmediata".

Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente:

a) Crítica o enjuiciamiento de la labor realizada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados;

b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento; y,

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 284/16, de 17.01.1994. No procede descontar a trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, el tiempo no laborado a causa de atrasos.

No resulta procedente que la Empresa XXX, descuente a sus trabajadores que se desempeñan como vendedores comisionistas y que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, el tiempo no laborado a causa de atrasos.

Los trabajadores que se encuentran en las situaciones descritas en el citado inciso 2° del artículo 23 no pueden efectuar horas extraordinarias toda vez que no se encuentran afectos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedida, no devengando, por ende, sobretiempo. Por lo tanto, dicho personal no puede registrar atrasos por cuanto no se encuentra afecto a una hora de ingreso que pudiera resultarle obligatoria, no siendo procedente, por ende, efectuar descuentos por atrasos.

La conclusión anterior no puede verse desvirtuada por el hecho de que, en la especie, los trabajadores de que se trata tengan instrucciones verbales de llegar al local de la Empresa a las 08.00 AM, ni por el hecho de que estos marquen al ingreso un reloj control, toda vez que, si se ha pactado expresamente en los respectivos contratos de trabajo que el personal se encuentra excluido de la limitación de la jornada de trabajo, no resulta procedente que el empleador, en forma unilateral, imponga una hora de ingreso.

De esta manera, la obligación de marcar un reloj control, en este caso, sólo tendrá por objetivo supervigilar la asistencia, y, en ningún caso, podrá guardar relación con el cumplimiento de una jornada de trabajo, a la cual, como ya se dijera, no están afectos.

JORNADA PARCIAL DE TRABAJO

Esta materia está regulada en los Arts. 40 bis a 40 bis D del Código. Fue incorporado por medio de la ley 19.759 del año 2001, que tuvo en esta parte la finalidad de incorporar flexibilidad a la jornada de trabajo. Se aplica en Chile a personas que el trabajo no es su única fuente de ingresos, como por ejemplo estudiantes, jubilados, etc.

Duración y descansos

De acuerdo con los Arts. 40 bis y 40 bis A, en la jornada parcial de trabajo deben observarse las siguientes normas:

- No pueden exceder de 30 horas semanales.

- Debe ser continua.

- El máximo diario de la jornada debe ser de hasta 10 horas.

- Puede interrumpirse para colación por un lapso no inferior a 30 minutos ni superior a una hora.

Alternativas de distribución de jornadas parciales

En conformidad a lo establecido en el Art. 40 bis C, el empleador y el trabajador pueden pactar diversas alternativas de distribución de la jornada parcial, facultando al empleador para elegir cualquiera de las alternativas pactadas. Para estos efectos, el empleador deberá efectuar la elección con una antelación mínima de 7 días y deberá indicar al trabajador por cuánto tiempo –no inferior a una semana– regirá la alternativa seleccionada por el empleador.

Pago de Horas Extraordinarias

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1º del citado Art. 40 bis A, en los contratos de tiempo parcial las partes pueden pactar el trabajo en horas extraordinarias y debe entenderse que no se aplican las restricciones que el inciso 1º del Art. 32 establece para los trabajadores de jornada completa, quienes pueden pactar horas extraordinarias sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. En todo caso, para los trabajadores de tiempo parcial, la jornada diaria, incluidas las horas extraordinarias, no puede exceder de 10 horas.

Derechos del trabajador de jornada parcial

En conformidad a lo establecido en el Art. 40 bis B, a los trabajadores de tiempo parcial les corresponden todos los demás derechos que el Código del Trabajo contempla para los trabajadores de tiempo completo.

Debe entenderse, a vía de ejemplo, que todo lo relacionado con capacidad para contratar y celebrar contratos de trabajo, protección de la maternidad, sindicalización, negociación colectiva, remuneraciones, descansos y feriados, son igualmente aplicables a los trabajadores de jornada parcial, con excepción de la gratificación legal con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales y del cálculo de la indemnización por término de contrato, en la forma dispuesta por el inciso 2º del Art. 40 bis B y en el Art. 40 bis D, respectivamente.

Reducción proporcional de la gratificación legal

De acuerdo con lo dispuesto en el citado inciso 2º del Art. 40 bis B, el límite máximo de gratificación legal con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales puede reducirse

proporcionalmente conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.

Calculo de las indemnizaciones

En conformidad a lo establecido en el citado Art. 40 bis D, para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corresponderle al trabajador, se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos 11 años del mismo.

De acuerdo con lo establecido en la parte final del citado Art. 40 bis D, debe entenderse que la forma de cálculo señalada en el párrafo anterior no se aplicará si el trabajador de jornada parcial le correspondiere una indemnización superior si queda afecto al Art. 163 del Código que regula la indemnización por años de servicios legal y convencional.

JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO

El artículo 30 del Código del Trabajo se encarga de definir qué se entiende por jornada extraordinaria, señalando que es “aquella que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”.

De acuerdo a esto, se puede señalar que todo el tiempo que exceda la jornada ordinaria máxima legal (45 horas) o la pactada si fuere inferior (Ej. 20 horas), será tiempo extraordinario y deberá pagarse con el recargo correspondiente.

Es importante precisar que el término en base al cual se determina si estamos en presencia de horas extraordinarias lo constituye la jornada ordinaria semanal, sea ésta legal o pactada. En consecuencia, el hecho que el trabajador en algunos días de la semana labore en exceso de su jornada diaria, retirándose después de la hora normal de salida, no necesariamente generará horas extras si con ello no se excede su jornada ordinaria semanal.

De este modo, para determinar si estamos en presencia de jornada extraordinaria se deberá analizar si se ha sobrepasado la ordinaria legal o la pactada y no considerar el momento en que fue realizada, ya que carece de relevancia para estos efectos el que se haya laborado en domingo o festivo. Lo importante y determinante es haber superado o excedido la jornada ordinaria semanal.

Para que se produzca jornada extraordinaria es indispensable que previamente se haya cumplido, en su integridad la jornada ordinaria.

El hecho que el dependiente en algunos días de la semana labore o se retire después de la hora normal de salida, no generará horas extras si con ello no ha excedido la jornada ordinaria que debe cumplir, ya que el cómputo debe ser semanal y no diario.

Por último, es preciso consignar que no son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso en los términos del artículo 32.

Requisitos para trabajar sobretiempo.

El Código del Trabajo regula la posibilidad de trabajar en jornada extraordinaria a través de distintas disposiciones, entre ellas el artículo 32, recientemente modificado por la ley N° 19.759 de 05.10.2001.

a. Debe tratarse de una faena que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, art 31 CT

La respectiva Inspección del Trabajo actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan este requisito.

Es importante hacer presente que el legislador no ha precisado cuáles son las faenas que, por su naturaleza, perjudican la salud del trabajador. Ha sido la Dirección del Trabajo quien, en consecuencia, ha delimitado este concepto.

Así, en dictamen Nº 4.726/332, de 06.10.98, a propósito de las facultades fiscalizadoras de los Inspectores del Trabajo en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 inciso 1º del D.F.L. Nº 2, de 1967, señala que cuando el legislador habla de trabajos perjudiciales para la vida y salud del trabajador se está refiriendo a la “realización de trabajos que implican riesgo inmediato, es decir que de por sí, por su propia configuración presentan indicios o amenazas que van a producir daño al dependiente”.

b. Sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, art 32 CT

Artículo 32 del Código del Trabajo: “Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes”.

De acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo en el mencionado ordinario N° 332/223 de 30.01.2002, debemos entender por situaciones o necesidades temporales de la empresa, “todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado”.

c. Pacto escrito de horas extraordinarias

El artículo 32 del Código del Trabajo señala que: “Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes”.

La realización de trabajo en jornada extraordinaria debe tener su origen en un acuerdo entre trabajador y empleador, no resultando posible que ninguna de las partes pueda imponerlo a la otra.

Este acuerdo relativo a las horas extras debe constar por escrito.

Cabe señalar que la Dirección del Trabajo a declarado en dictamen ordinario N° 332/23 de 30.01.2002, que “no existiría impedimento jurídico para que las partes suscribieran un pacto genérico de horas extraordinarias, siempre y cuando en él se especificaran las situaciones, cuya ocurrencia podría generar trabajo extraordinario durante el plazo de tres meses que la ley establece, pudiendo dicho pacto ser complementado por el lapso que restare, en el evento de que durante el transcurso del mencionado plazo se presentaren situaciones o necesidades temporales no previstas inicialmente por las partes.

Es decir, podrían suscribirse pactos genéricos de trabajo en jornada extraordinaria, siempre y cuando se especifiquen las circunstancias que generen dicha necesidad y a su vez estas circunstancias obedezcan a situaciones o necesidades de carácter temporal no contempladas inicialmente en el contrato. Este pacto genérico en ningún caso podría tener una duración superior a tres meses, como lo veremos a continuación.

La Dirección del Trabajo señala en el mencionado dictamen ordinario N° 332/23 de 30.01.2002, respecto a la renovación del pacto sobre horas extraordinarias que esta “sólo podrá proceder en el evento de mantenerse las situaciones o necesidades temporales que le dieron origen, lo cual sólo podrá determinarse al vencimiento del plazo primitivamente establecido”. De acuerdo con ello “no resulta jurídicamente procedente convenir una cláusula de renovación automática del aludido pacto”, por lo que la renovación “deberá ser acordada en la oportunidad correspondiente, esto es, a la fecha de vencimiento del plazo que se hubiere fijado al efecto”.

Respecto al número de renovaciones y el límite de estas, en palabras de la Dirección del Trabajo “estará determinado por la mantención de las situaciones o necesidades de carácter temporal que generaron el respectivo pacto”, lo que no podría significar “vulnerar las condiciones de temporalidad establecidas en el precepto en análisis”.

Todo ello significa que está impedida la posibilidad de renovación en forma sucesiva e ilimitada, porque ello significaría desconocer el carácter temporal del trabajo extraordinario y transformar el sobretiempo en una situación de carácter permanente.

d. Limite diario

En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día.

La respectiva Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá prohibir el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan con la exigencia antes señalada, y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes al de la notificación. (Artículo 31°)

Este límite diario ha sido objeto de discusión en lo que respecta a su aplicación en el sexto día cuando se trata de empresas en las que la jornada de trabajo está distribuida en cinco días.

La Dirección del Trabajo se ha pronunciado al respecto en Dictamen N° 332/23 de fecha 30.01.2002, el que señala lo que “tratándose de trabajadores cuya jornada laboral se distribuye en cinco días sólo podrán pactar laborar en el sexto día una jornada extraordinaria no superior a dos horas”.

Tal interpretación fue reconsiderada por la Dirección del Trabajo, en dictamen N° 1.673/103 de fecha 05.06.2002, en el que se efectúa un nuevo análisis del tema, señalándose al respecto que “es admisible concebir la existencia de una especie de bolsa o banco de horas extraordinarias cuya extensión máxima es de 12 horas a la semana, la que puede distribuirse en los cinco días en que tiene lugar la jornada ordinaria de trabajo con el límite diario de dos horas por día; o en el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas durante los referidos cinco días procedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas, se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día”.

Respecto al límite al trabajo en horas extraordinarias en el sexto día, la Dirección del Trabajo puntualiza que en una situación hipotética, sería factible que, en el evento que en los cinco días en que se distribuye la jornada ordinaria de trabajo no se laboren horas extraordinarias, en el sexto día se podrían laborar las 12 horas que aún restan para completar el límite semanal aludido, pero en este caso se produciría una situación anómala y no deseada, por cuanto se estaría laborando en el sexto día más horas, que en la jornada diaria ordinaria.

Por esta razón y teniendo en cuenta el carácter complementario de la jornada extraordinaria respecto de la ordinaria, la Dirección del Trabajo “considera necesario compatibilizar el límite diario a que es posible laborar horas extraordinarias en el sexto día con el número de días en que el trabajador estará realizando labores, esto es, 6 días, siendo razonable en consecuencia, que el que el límite al trabajo extraordinario en dicho día se fije en 8 horas, que equivale al tope de la jornada ordinaria si la jornada de trabajo se distribuyera en 6 días”.

e. Recargo del 50%

Las horas extraordinarias deben ser pagadas con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, de acuerdo a lo señalado en el inciso 3° del artículo 32.

Sin embargo, si no existe IMM o este es inferior al el el cálculo debe hacerse al menos sobre ol IMM vigente.

Para los efectos del pago del sobretiempo se debe considerar el concepto de sueldo contenido en el artículo 42 del Código del Trabajo.

Situación genérica

El inciso 2° del artículo 32, señala que “No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador”.

El legislador señala que aún cuando se exige la existencia de un pacto escrito sobre horas extraordinarias, corresponde a jornada extraordinaria toda aquella que cumple con los siguientes requisitos:

1. Que se haya sobrepasado la jornada ordinaria semanal. Para ello no es suficiente que en el registro de asistencia el trabajador anote un horario por sobre el corriente o que parezca sobretiempo.

2. Que las horas que sobrepasan la jornada ordinaria hayan sido efectivamente trabajadas.

3. Que se hayan efectuado con conocimiento del empleador.

Concurriendo las circunstancias enunciadas estaremos en presencia de horas extras, aun cuando no hayan sido autorizadas por el empleador, pues la ley no exige este requisito para su existencia, bastando que se haya laborado, como lo dice el precepto simplemente con conocimiento del empleador.

Se consagra, de este modo, la jurisprudencia reiterada en cuanto a que importa tácitamente acuerdo, el sólo conocimiento del empleador.

Esto no significa en caso alguno que el legislador “permita” el trabajo extraordinario sin existir pacto al respecto, pues tal como lo señala la Dirección del Trabajo en el citado ordinario N° 332/23, “la ausencia de este (el pacto) obliga al empleador a pagar como horas extraordinarias todas aquellas que se laboren en exceso de la jornada convenida, con su conocimiento”, pero el sobretiempo laborado de esta forma “siempre constituirá una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente en conformidad al artículo 477 del Código del Trabajo, lo cual no exonera al empleador de pagar como extraordinarias las horas correspondientes”.

Calculo de horas extraordinarias de trabajo

Conceptos que entran en el cálculo

Del texto del artículo 32, se desprende que el valor de la hora extra debe calcularse sobre el sueldo pactado en el contrato, más todos aquellos estipendios que el trabajador recibe mensualmente producto del contrato de trabajo y que reúnan las condiciones necesarias para ser considerados estipendios fijos con características de sueldo.

Para aclarar mejor la situación, señalaremos los conceptos más frecuentes que deben ser considerados para el cálculo del valor de la hora extraordinaria.

- Sueldo

- Bono de antigüedad

- Asignación de título

- Asignación de zona

- Asignación de riesgo

- Asignación de cargo

- Bono de especialidad

- Regalías de luz, agua y gas

- Toda otra retribución que sea fija y constante.

- Semana Corrida.

Conceptos que no deben considerarse

- Tratos

- Gratificación pagada mes a mes

- Asignación de Casa

- Asignación de Movilización

- Asignación de Colación

- Viáticos

- Bono de Producción Variable

Caso en que los trabajadores perciben un sueldo inferior al ingreso mínimo mensual o no perciben sueldo.

Con fecha 18.12.2004 se publicó la Ley Nº 19.988 que establece que “en caso que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo”

CÁLCULO SEMANAL DE HORAS EXTRAORDINARIAS

Para determinar la existencia de horas extraordinarias, se deben sumar las horas trabajadas y luego verificar si la sumatoria excede la jornada semanal pactada. El hecho que las horas extraordinarias no estén pactadas por escrito no invalidarán su efecto en la medida que sobrepasen dicha jornada semanal.

En consecuencia, se consideran horas extraordinarias todas aquellas que sobrepasen las horas pactadas para la jornada ordinaria semanal.

Dictámenes relacionados

Base de cálculo de las horas extraordinarias. Dictamen Ordinario Nº 4262/210, de 16.12.2002 Dirección del Trabajo

Las horas extraordinarias laboradas por trabajadores con jornada parcial, cuyo sistema remuneracional está compuesto por un sueldo base diario y por comisiones, deben calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo, excluyéndose, por ende, las sumas que correspondan a comisiones, no siendo jurídicamente procedente

considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la jornada parcial pactada.

Para los efectos del citado cálculo deberá previamente determinarse el concepto de sueldo, recurriendo para ello al precepto legal contenido en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, que establece: “Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajado por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10.” Del precepto legal anotado se infiere que una remuneración debe ser calificada como sueldo cuando reúne los siguientes requisitos copulativos: 1) Que se trate de un estipendio fijo; 2) Que se pague en dinero; 3) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y 4) Que responda a una prestación de servicios.

De lo anterior se sigue que todas las remuneraciones o beneficios que reúnan tales características constituyen el sueldo del trabajador, que deberá servir de base para el cálculo de las horas extraordinarias de trabajo, excluyéndose todos aquellos estipendios que no cumplan dichas condiciones.

De consiguiente, al tenor de lo expuesto y en conformidad a la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en Dictamen Nº 4812-230, de 17.08.94 es posible concluir que en el caso en estudio, tratándose de aquellos trabajadores que se encuentran afectos al sistema remuneracional consistente en un sueldo base diario y comisiones, el cálculo de las horas extraordinarias debe efectuarse considerando sólo el referido sueldo base diario, que cumple con los requisitos establecidos por el artículo 42 letra a) antes citado, por estar estipulado en forma fija, efectuarse su pago en dinero, en períodos iguales y tener su origen en la prestación de servicios, debiendo prescindirse para estos efectos, de las referidas comisiones.

No obstante lo expresado en el párrafo precedente, cabe hacer presente que, de acuerdo con la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 3627/215, de 22.07.93, las horas de sobretiempo laboradas por dependientes afectos a un sistema de remuneración mixta, conformada por un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual y comisión deben calcularse en relación al referido ingreso mínimo, no siendo procedente considerar para tales efectos un sueldo base de monto inferior a éste.

Aplicando la doctrina precitada al caso en consulta y teniendo presente que los trabajadores de que se trata se encuentran afectos a una jornada parcial de trabajo, posible es convenir que las horas de sobresueldo deberán ser calculadas sobre el sueldo base pactado siempre que éste no sea inferior proporcionalmente al ingreso mínimo mensual. De no ser así, el cálculo de dichas horas deberá efectuarse de acuerdo al valor del ingreso mínimo, calculado proporcionalmente en relación a la jornada parcial pactada por los citados trabajadores.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que las horas extraordinarias laboradas por trabajadores con jornada parcial, cuyo sistema remuneracional está compuesto por un sueldo base diario y por comisiones, deben calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo, excluyéndose, por ende, las sumas que correspondan a comisiones, no siendo jurídicamente procedente considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la jornada parcial pactada.

CONCORDANCIA: Ordinarios Nos. 4725/331, de 06.10.98, 4812/230, de 17.08.94, 3627/215, de 22.07.93 y 1862/102, de 14.04.97.

Horas extraordinarias. Limite. Requisitos Dictamen Ordinario N° 1.673/103, 11.11.02. Dirección del Trabajo

1) Tratándose de trabajadores cuya jornada laboral se distribuye en cinco días, resulta procedente el trabajo extraordinario en el sexto día, dado el cómputo en unidad semanal de dicha jornada extraordinaria que efectúa el artículo 30, del Código del Trabajo.

2)Respecto de este tipo de trabajadores, atendido al hecho de que el trabajo extraordinario se computa en una unidad de tiempo equivalente a la semana, el límite al trabajo en horas extraordinarias, en cuanto a su duración máxima, es de 12 horas semanales, las que pueden distribuirse a lo largo de la semana incluyendo el sexto día.

3) De conformidad al Ordinario Nº 332/23, de 30 de enero de 2002, los trabajadores cuya jornada de trabajo se distribuya en cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de jornada extraordinaria a que alude el inciso primero, del artículo 31 del Código del Trabajo, cuando en los cinco días en que se distribuye la jornada ordinaria se hubiesen laborado horas extraordinarias en cada uno de esos días. Por el contrario, en el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas -límite semanal- durante los cinco días a que se ha hecho referencia, procedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día. En tal caso, su límite diario ha de ser necesariamente de 8 horas. Por lo anterior, se debe entender complementada la doctrina contenida en el punto 7), del Ordinario Nº 332/23, de 30 de enero de 2002, en el sentido indicado precedentemente.

4)En atención a las nuevas disposiciones sobre jornada extraordinaria contenidas en la Ley Nº 19.759 y que apuntan a enfatizar la naturaleza temporal y transitoria de las mismas, excluyendo toda posibilidad de laborar horas extraordinarias con carácter permanente, sólo resulta procedente laborar tales horas durante el sexto día, al igual que en el resto de los días en que se distribuye la jornada ordinaria, en la medida que se cumplan a su respecto, de forma estricta, las referidas restricciones en cuanto a su naturaleza, así como las formalidades y límites para su pacto.

Pacto de horas extraordinarias. Requisitos. Concepto de situaciones o necesidades temporales de la empresa. Límite diario. Pacto genérico. Cambio de doctrina ORDINARIO N° 332/23, DE 30.01.2002 DIRECCION DEL TRABAJO

1) No existe impedimento jurídico para que las partes suscriban un pacto genérico sobre trabajo extraordinario por un plazo no superior a tres meses, a través del cual el trabajador se obligue a laborar sobretiempo cuando concurran las situaciones o necesidades temporales de la empresa especificadas previamente en el referido acuerdo.

2) El pacto sobre horas extraordinarias no puede exceder de tres meses y el límite de sus renovaciones estará determinado por la permanencia de las circunstancias que le dieron origen, lo cual no podrá afectar en caso alguno el carácter ocasional del trabajo extraordinario.

3).3.1) Resulta jurídicamente procedente que, a requerimiento y en representación de los o algunos de sus afiliados, el respectivo sindicato celebre un pacto sobre horas extraordinarias en los términos del inciso 1° del artículo 32 del Código del Trabajo.

3.2) 3.3) No existe impedimento para que en los contratos o convenios colectivos, incluidos en estos últimos aquellos de carácter parcial, se acuerde el trabajo extraordinario de los involucrados, en la medida que la respectiva estipulación se ajuste estrictamente a las exigencias que sobre el particular establece el inciso 1° del artículo 32 del Código del Trabajo, vale decir, que la misma no abarque un lapso superior a tres meses y que en él se indiquen en forma pormenorizada las situaciones o necesidades temporales que harán procedente el respectivo sobretiempo.

3.4) En los instrumentos colectivos podrá también contemplarse una regulación marco sobre el trabajo de horas extraordinarias en la empresa, estableciendo criterios de temporalidad, formalidades del pacto, horas máximas de sobretiempo por trabajador, distribución del mismo entre los trabajadores, etc.

4) 4.1) Para los efectos previstos en el inciso 1° del artículo 32 del Código del Trabajo deberá entenderse por situaciones o necesidades temporales de la empresa todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado.

4.2) La sola circunstancia de celebrarse un contrato de trabajo por una faena de temporada no presupone la concurrencia de las condiciones que autorizan el trabajo extraordinario, de suerte tal que el sobretiempo de los trabajadores afectos a tales contratos sólo será procedente en los términos del inciso 1° del artículo 32 precitado, esto es, en la medida que se den las condiciones señaladas en dicho precepto y que las partes celebren un pacto el efecto.

5) El sobretiempo laborado en ausencia de pacto escrito, siempre constituirá una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente en conformidad al artículo 477 del Código del Trabajo, lo cual no exime al empleador de la obligación de pagar como extraordinarias las horas correspondientes.

6) La normativa contemplada en el inciso 1° del artículo 32 del Código del Trabajo no resulta aplicable a las situaciones reguladas por los artículos 24 y 29 del mismo cuerpo legal.

7) El límite máximo de dos horas extraordinarias diarias que establece el artículo 31 del Código del Trabajo rige cualquiera sea el día en que se trabaje una jornada de tal naturaleza, debiendo entenderse reconsiderada en tal sentido la doctrina contenida, entre otros, en Dictámenes N°s. 7.694/127, de 4.10.89, 370/9, de 16.01.90 y 4.550/292, de 1º.09.98.

8) Las nuevas disposiciones que regulan el trabajo extraordinario resultan aplicables a los trabajadores afectos a sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos, como asimismo, a aquellos sujetos a jornadas bisemanales de trabajo.

6. JORNADA DE TRABAJO DE TRABAJADORES DE HOTELES, RESTAURANTES O CLUBES, ART 27 CT

El Art. 27 del Código establece una jornada ordinaria especial para el personal que trabaja en hoteles, restaurantes o clubes cuando el movimiento diario en estos establecimientos sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

Distribución de la jornada y máximo de permanencia diaria

El citado Art. 27 establece que el desempeño de la jornada de estos trabajadores deberá distribuirse hasta por un máximo de 5 días y no pueden permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo, debiendo tener, dentro de la jornada diaria, un descanso mínimo de una hora, el que debe incluirse dentro de la permanencia de las referidas 12 horas máximas por día.

Trabajadores de dichos establecimientos no afectos a jornada ordinaria especial

En conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 27 del Código, la jornada máxima legal de 12 horas diarias no se aplica a los siguientes trabajadores de restaurantes, hoteles o clubes:

– Personal administrativo, y

– Personal de lavandería, lencería y cocina.

Dudas sobre jornada especial

El inciso final del citado Art. 27 establece que en caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada actividad que se desarrolla en los mencionados establecimientos se encuentra en alguna de las situaciones descritas, es decir, si al trabajador le corresponde la jornada ordinaria de 48 horas semanales o la especial con un máximo de 12 horas diarias.

De la resolución de la Dirección del Trabajo puede recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Dictámenes relacionados

"Movimiento diario notoriamente escaso". Definición y concepto. ORDINARIO Nº 8006/324, DE 11.12.1995 Dirección del Trabajo

El "movimiento diario notoriamente escaso" supone una carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de percepción aparece de manifiesto que es reducida, calificación que debe practicarse en cada caso en particular previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre flujo de trabajo en la empresa o establecimiento de que se trate.

En lo concerniente a las expresiones "notoriamente escaso" que emplea la ley, conforme a las reglas generales sobre hermenéutica legal éstas deberán entenderse en su sentido natural y obvio, cuál es el significado que a estas palabras les otorga el Diccionario de la Real Academia Española.

Así entonces, "notorio" tiene la acepción del "público y sabido de todos" y, "notoriamente", que reúne estas condiciones "manifiestamente". A su vez, "escaso", tiene

el significado de "corto, poco, limitado", de lo cual se infiere que cuando la ley emplea las expresiones "movimiento diario notoriamente escaso", el legislador quiso referirse a una carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de percepción, aparece de manifiesto que es reducida.

Ahora bien, la concurrencia o no de estas condiciones es un asunto de hecho que debe constatarse en terreno y en cada caso en particular - considerando siempre la cotidianidad laboral del personal involucrado- y, para esta apreciación, esta Dirección recurre a visitas inspectivas a objeto de establecer en forma completa y fidedigna los hechos singulares y concretos que pudiesen justificar la exclusión a la limitación de la jornada ordinaria de trabajo.

7. JORNADAS DE TRABAJO EXCEPCIONALES AUTORIZADAS POR LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO, ART 38 CT

El inciso 6º del Art. 38 del Código establece que con todo, el Director del Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, podrá autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en dicho artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se haya constatado que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema referido.

Según el inciso final del citado Art. 38, la vigencia de la resolución sobre distribución excepcional de la jornada de trabajo y descansos sólo se extenderá por el plazo de 4 años y el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de dichas obras o faenas, con un máximo de 4 años.

Con fecha 20 de noviembre de 2009 la Dirección del Trabajo emitió la Orden de Servicio N° 5 que Sistematiza y actualiza los procedimientos para autorizar y renovar sistemas excepcionales de distribución de los días de trabajo y descansos.

Esta regula las siguientes solicitudes de jornadas excepcionales:

1. Solicitudes de sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descansos para faenas ubicadas fuera de centros urbanos.

2. Solicitudes de sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descansos para faenas ubicadas dentro de centros urbanos.

3. Solicitudes de renovación de las resoluciones de autorización de jornadas excepcionales.

Criterios comunes a todos los tipos de solicitudes

Los siguientes son los criterios aplicables a todo tipo de solicitudes, salvo en lo que se haga excepción expresamente:

1. ESTAR REFERIDA A UN CASO CALIFICADO: Cuando en la obra o faena no se puedan aplicar las normas generales sobre distribución de jornada de trabajo y descanso, atendida que se trata de procesos de trabajos continuos o de procesos productivos técnicos o tecnológicamente complejos o que se trata de puestos de trabajo calificados y o de difícil reemplazo.

2. ENTENDERSE OTORGADA PARA FAENAS Y PUESTOS DE TRABAJO ESPECÍFICOS: Dado el carácter excepcional, su extensión debe entenderse de forma restrictiva y referida sólo a faenas precisas y determinadas. Así, si las faenas son transitorias, las autorizaciones caducan a su terminación sin poder extenderse en caso alguno a otras faenas. Igualmente, se refiere sólo a determinados puestos de trabajo –independientemente de que sean servidos por unos u otros trabajadores determinados- sin poder extenderse a otros puestos de trabajo no previstos en ella, aún dentro de la misma obra o faena.

3. CONTEMPLAR UNA JORNADA DE TRABAJO PROMEDIO SEMANAL MAXIMA DE 45 HORAS: el promedio máximo de horas semanales de trabajo en el ciclo será de 45 horas y no se autorizarán jornadas que contemplen horas extraordinarias permanentes.

Para calcular el Promedio de Horas Semanales en el Ciclo (PHSC), se deberá observar el siguiente procedimiento:

Sumar el Número de Horas de trabajo en el Ciclo (NHC), para lo cual se deberá multiplicar el número de horas de la jornada diaria de trabajo por el número de días de trabajo del ciclo propuesto.

Dividir el Número de Horas trabajo en el Ciclo (NHC) por el Número de Días del Ciclo (NDC). Los días del ciclo son los días de trabajo más los días de descanso.

Cuando se trate de un sistema de ciclo compuesto, esto es, que el ciclo esté conformado por varios subciclos, se deberá utilizar como parámetro la totalidad de días de trabajo y descanso del ciclo. Así, para los efectos de determinar el número de días de trabajo y descansos del ciclo se deben sumar los días de trabajo y descansos de cada subciclo.

Multiplicar el factor resultante de la operación anterior por 7 (siete), para semanalizar la jornada, esto es para determinar el cumplimiento del máximo de 45 horas semanales.

4. CONTEMPLAR UNA JORNADA DIARIA DE TRABAJO MAXIMA DE 12 HORAS: Ello significa que el tiempo máximo de jornada de trabajo efectiva, considerando las eventuales horas extraordinarias no será superior a 11 horas y la permanencia máxima en el puesto de trabajo no superará las 12 horas continuas.

Para computar las 12 horas de permanencia máxima en el lugar de trabajo, se considerará tanto la jornada ordinaria de trabajo como las eventuales horas extraordinarias y el descanso dentro de la jornada.

5. ACEPTAR UNA PROCEDENCIA RESTRICTIVA DE HORAS EXTRAORDINARIAS: De conformidad al art. 31 del Código del Trabajo, las horas extraordinarias podrán pactarse en aquellas faenas que por su naturaleza no perjudiquen la salud del trabajador, con un máximo de dos horas por día y siempre la Inspección del Trabajo podrá prohibirlas en uso de sus facultades. Sólo podrán pactarse horas extraordinarias para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y los pactos a su respecto, que deberán constar por escrito, no podrán exceder de tres meses.

Se considerarán como horas extraordinarias todas aquellas que sobrepasen la jornada autorizada, es decir, las que excedan del número de horas de trabajo que comprende el ciclo autorizado, ello sin perjuicio de las limitaciones indicadas precedentemente.

Para el cálculo del factor de horas extraordinarias (FHE), se debe utilizar el siguiente procedimiento:

a) Se divide NHC por NDC, determinados en la forma indicada en el punto 3 de este ítem, y el resultado se multiplica por 30, que es una constante de transformación del cuociente al entero mensual.

b) Luego la constante 1 se divide por el resultado obtenido de acuerdo al procedimiento indicado en a).

c) El resultado obtenido en b), se multiplica por 1 más el % de recargo de la hora extraordinaria (% recargo/100).

El procedimiento indicado se puede expresar a través de la siguiente fórmula:

10

FHE = ( 1 / ( ( NHC / NDC ) x 30 )) x ( 1 + (% recargo / 100) )

Ejemplo 1 (sistema ciclo simple): Una jornada de trabajo compuesta de 7 días de trabajo continuos, seguidos de 7 días de descanso continuos (7x7), en un horario de 08:00 a 20:00 hrs., con una jornada diaria de 12 horas y un tiempo destinado a colación de 1 hora imputable a dicha jornada, según el siguiente esquema:

El factor de cálculo de horas extraordinarias (FHE) para dicho ejemplo, considerando un recargo del 50%, será:

FHE = ( 1 / ( ( 84 / 14 ) x 30 )) x ( 1 + (50 / 100) )

FHE = 0,00833333

El factor de cálculo de horas extraordinarias será de 0,0083333, el que multiplicado por el sueldo, dará el valor de horas extraordinarias con el recargo del 50%.

Ejemplo 2 (sistema ciclo compuesto): Un ciclo de trabajo compuesto de 6 días de trabajo continuos, seguidos de 3 días de descanso, en un horario de 00:00 a 08:00 hrs., de 6 días de trabajo continuos seguidos de 1 día de descanso, en un horario de 08:00 a 16:00 hrs., y de 6 días de trabajo continuos seguidos de 2 días de descanso, en un horario de 16:00 a 24:00 hrs. (6x3, 6x1 y 6x2), con una jornada diaria de 8 horas, y un tiempo destinado para la colación de 30 minutos imputable a dicha jornada, según el siguiente esquema:

Como ya se señaló precedentemente, al tratarse de un sistema de ciclo compuesto, en tanto, este ciclo está conformado por varios subciclos, se deberá utilizar como parámetro la totalidad de días de trabajo y descanso del ciclo. Así, para los efectos de determinar el número de días de trabajo y descansos del ciclo se deben sumar los días de trabajo y descansos de cada subciclo, resultando en el ejemplo propuesto un total de 18 (6+6+6) días de trabajo y 6 (1+2+3) días de descanso en el ciclo, lo que hace un total de 24 días del ciclo (NDC). De igual modo, para determinar el número total de horas del ciclo (NHC) se deberán sumar las horas de trabajo de cada subciclo, resultando en el ejemplo un total de 144 horas del ciclo (48+48+48).

El factor de cálculo de horas extraordinarias (FHE) para dicho ejemplo, considerando un recargo del 50%, será:

FHE = ( 1 / ( ( 144 / 24 ) x 30 )) x ( 1 + (50 / 100) )

FHE = 0,00833333

El factor de cálculo de horas extraordinarias será de 0,00833333, el que multiplicado por el sueldo, dará el valor de horas extraordinarias con el recargo del 50%.

6. OTORGAR UN DESCANSO DE COLACIÓN DENTRO DE LA JORNADA: Si la jornada efectiva de trabajo supera las 10 horas diarias, el descanso de colación deberá ser de al menos 1 (una) hora y será imputable a la jornada de trabajo, esto es, considerado dentro de ella.

Si el período de colación es de 1 hora o más, éste podrá ser fraccionado en más de 1 periodo, pero dejando en la mitad de la jornada o cercano a ella un período mínimo de 30 minutos.

Si NHC es de 10 horas o menos, el período de colación deberá ser como mínimo de 30 minutos ininterrumpido.

En ningún caso, los periodos de descanso dentro de la jornada se otorgarán al comienzo y al final de la jornada, si no que deberán dividir la jornada en dos períodos relativamente equilibrados.

7. RESPETAR LAS REGLAS GENERALES EN MATERIA DE DESCANSO COMPENSATORIO POR LOS DÍAS FESTIVOS TRABAJADOS: El descanso compensatorio por los días festivos laborados no podrá imputarse a los días de descanso del ciclo, debiéndose aplicar a su respecto la norma general del Código del Trabajo. Esto es, por cada día festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios se deberá otorgar un día de descanso compensatorio adicional, en conjunto con el siguiente lapso de días de descanso, sin perjuicio que las partes acuerden una especial forma de distribución o de remuneración de tales días. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el art. 32 del Código del Trabajo.

8. CONTEMPLAR EL ACUERDO DE LOS TRABAJADORES: Sólo se otorgarán las resoluciones de autorizaciones de jornada excepcional, en la medida que se acredite el acuerdo expreso y completo de los trabajadores involucrados, si los hubiere.

El acuerdo de los trabajadores involucrados en el sistema por el cual se solicita autorización se deberá recabar a través de la(s) organización(es) sindical(es) cuando existieren o en forma individual cuando se trate de trabajadores no sindicalizados o cuando no existiere organización sindical.

Se entenderá entonces que existe acuerdo de los trabajadores afectos al sistema, cuando:

a) Existencia de organizaciones sindicales:

En caso que existan organizaciones sindicales a las que se encuentren afiliados trabajadores que laboran en la faena por la cual se solicita autorización, se aplicarán las siguientes reglas:

Trabajadores sindicalizados: el acuerdo respecto de los trabajadores sindicalizados se deberá recabar con la organización sindical correspondiente, para lo cual se deberá presentar documento suscrito por la respectiva directiva sindical, en el que se indique expresamente el sistema de distribución de jornada a solicitar (número de días de trabajo continuos, número de días de descanso, horarios de entrada y salida; reglas especiales de distribución de descansos compensatorios, etc.) y la faena en donde se prestarán los servicios. En ningún caso se admitirá el acuerdo individual de los trabajadores sindicalizados.

En el caso que existan 2 o más organizaciones sindicales que cuenten con socios que laboran en la faena por la que se solicita la autorización, los sistemas excepcionales solo se autorizaran respecto de los sindicatos que concurran con el acuerdo. De esta manera, podrá darse el evento de que el sistema se autorice respecto de los trabajadores sindicalizados a uno o más sindicatos que dieron el acuerdo y no respecto de los trabajadores afiliados a otra u otras organizaciones sindicales que no dieron el acuerdo. En ningún caso se ponderarán mayorías o minorías, sea de número de socios de uno o más sindicatos o número de sindicatos, para los efectos de verificar el cumplimiento del requisito en análisis. En consecuencia, el acuerdo o desacuerdo de un sindicato sólo será oponible respecto de sus socios.

El acuerdo de la organización sindical podrá ser otorgado en un proceso especial o en el marco de un proceso de negociación colectiva, sea en un instrumento colectivo o en un

documento especial, pero siempre en cualquier caso deberá estar claramente establecido el tipo de jornada y el período por el cual se otorga el acuerdo.

Con todo, cuando el acuerdo se otorgue en un instrumento colectivo, aquél deberá hacerse exigible durante la vigencia del referido instrumento colectivo.

De igual forma, si el acuerdo es dado en un instrumento colectivo o en un documento especial pero con un período de desfase entre el otorgamiento del acuerdo y la vigencia de la autorización o renovación objeto del mismo, se entenderá que dicho acuerdo obliga al Sindicato y, por ende, a la totalidad de los trabajadores sindicalizados al momento de hacerse exigible, hayan estado o no sindicalizados al momento de otorgarse el acuerdo, salvo que en el referido instrumento expresamente se deje establecido que se deberá recabar el acuerdo de los trabajadores sindicalizados no vigentes al momento de otorgar el acuerdo, el que se verificará de la misma forma, es decir, a través de la organización sindical.

Trabajadores no sindicalizados: el acuerdo respecto de los trabajadores no sindicalizados se deberá recabar individualmente, bastando para entender cumplido este requisito respecto del total de trabajadores no sindicalizados cuando se acredite documentalmente el acuerdo de, a lo menos, el 75% de los trabajadores no sindicalizados involucrados en la jornada. En el documento que se presente deberá describirse expresamente el sistema de distribución de jornada a solicitar (número de días de trabajo continuos, número de días de descanso, horarios de entrada y salida; reglas especiales de distribución de descansos compensatorios, etc.), la faena en la cual se prestarán los servicios, la identificación de los trabajadores que suscriben (nombre y RUT) y la firma de conformidad.

En ningún caso se ponderarán mayorías o minorías relativas al número de trabajadores sindicalizados o no sindicalizados para los efectos de verificar el cumplimiento del requisito en análisis. De esta manera, podrá darse el evento que el sistema se autorice respecto de los trabajadores sindicalizados (total o parcialmente según la regla correspondiente) y no respecto de los trabajadores no sindicalizados, o viceversa. En consecuencia, el acuerdo o desacuerdo de cada estamento (trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados) sólo será oponible respecto de sí mismos conforme a las reglas ya analizadas.

b) Inexistencia de organizaciones sindicales:

En caso que no existan organizaciones sindicales a las que se encuentren afiliados trabajadores que laboran en la faena por la cual se solicita autorización, el acuerdo de los trabajadores se deberá recabar individualmente, bastando para entender cumplido este requisito respecto del total de trabajadores no sindicalizados cuando se acredite documentalmente el acuerdo de, a lo menos, el 75% de los trabajadores no sindicalizados involucrados en la jornada. En el documento que se presente deberá describirse expresamente el sistema de distribución de jornada a solicitar (número de días de trabajo continuos, número de días de descanso, horarios de entrada y salida; reglas especiales de distribución de descansos compensatorios, etc.), la faena en la cual se prestarán los servicios, la identificación de los trabajadores que suscriben (nombre y RUT) y la firma de conformidad.

9. CONTEMPLAR CONDICIONES ADECUADAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO: La empresa deberá acreditar documentalmente lo siguiente:

a) En la faena se cuenta con un programa para la organización, ejecución y control de las actividades de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, el que deberá contener como mínimo:

Identificación y evaluación de los riesgos (físicos, químicos, biológicos y ergonómicos) existentes en la faena. Medidas preventivas que se adoptarán frente a cada uno de los riesgos (protecciones colectivas y/o personales, evaluaciones médicas, evaluaciones ambientales, entre otras). Medidas administrativas (inventario de tareas críticas, procedimientos de trabajo seguro, etc.). Cronograma de actividades (capacitaciones, inspecciones planeadas, reuniones, etc.). Responsabilidad de la actividad preventiva en cada uno de los niveles de la empresa (gerencia, supervisores, trabajadores). Cumplimiento de normativa y reglamentos relativos a la constitución y funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad (cuando corresponde), Departamento de Prevención de Riesgos (cuando corresponde) y Reglamento Interno.

b) Se informa a los trabajadores sobre los riesgos a los que están expuestos, las medidas preventivas que se deben adoptar y los métodos de trabajo correcto (derecho a saber).

c) Se cumple con las condiciones sanitarias y ambientales exigidas por el DS N° 594 de 15.09.1999 y sus posteriores modificaciones, del Ministerio de Salud.

En el caso de empresas solicitantes de menos de 100 trabajadores, deberá acreditar

a) Identificación y evaluación de los riesgos en la faena;

b) Medidas preventivas que se adoptarán frente a cada uno de los riesgos;

c) Cumplimiento de los instrumentos de prevención de riesgos que correspondan y,

d) Programa de trabajo de Salud y Seguridad de empresas contratistas y subcontratistas exigido en el art. 9 del DS Nº 76 de 2006 de MINTRAB; este último sólo si existe Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, por efecto de existir régimen de subcontratación.

10. REGIMEN DE SUBCONTRATACION: Cuando el solicitante sea una empresa que esté sujeta al trabajo en régimen de subcontratación como empresa principal, deberá cumplir las exigencias contenidas en el DS Nº 76 de 2006 del MINTRAB. De esta manera, deberá acreditarse, si procede, la existencia de:

Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo; Reglamento Especial para Empresas Contratistas y Subcontratistas; Comité Paritario de Faena; y Departamento de Prevención de Riesgos de Faena.

b) Criterios específicos para cada tipo de faena

b.1) Para faenas ubicadas fuera de centros urbanos

1. RESPETAR UNA RELACIÓN MÁXIMA ENTRE DÍAS DE TRABAJO Y DESCANSO: La máxima relación entre días de trabajo entre jornada diurna y días de descanso, será 2:1, es decir (por cada dos días de trabajo un día de descanso). En el caso del trabajo nocturno y/o exposición intensa a contaminantes, dicha relación no superará el 1:1, es decir, por cada jornada de trabajo nocturno habrá, a lo menos, un día de descanso.

Para obtener la relación de días de trabajo y descansos en el ciclo, se divide el número de días de trabajo por el número de días de descanso. Ejemplo: en una jornada de 7 días de

trabajo, seguidos de 7 días de descanso (7x7), la relación sería de 1 a 1, dado que 7 dividido por 7 es 1.

2. RESPETAR EL MÁXIMO DE DÍAS CONTINUOS DE TRABAJO: El máximo de días continuos de trabajo será de 20 (veinte) tratándose de faenas transitorias y de 14 (catorce) días si la faena es de carácter permanente.

Con todo, en los casos en que dadas las especialísimas condiciones geográficas en las que se desarrolle la faena productiva (lejanía y aislamiento extremo) y que implique la imposibilidad técnica de ajustar la jornada a los parámetros tratados, podrá autorizarse un sistema con una cantidad de días continuos mayor al señalado. En este caso, será de competencia del Jefe(a) Departamento de Inspección autorizar un sistema excepcional de estas características.

3. FAENAS EN ALTURA: Las solicitudes que involucren faenas situadas a una altura superior a los 3.000 m.s.n.m., clasificada como Gran Altitud, se sujetarán a criterios adicionales que permitan atenuar de mejor forma los efectos de la exposición laboral a la altura, los cuales a continuación se indican:

a) Se debe cumplir, a lo menos, con los límites permisibles establecidos en el art. 66 del DS Nº 594 del MINSAL y las respectivas correcciones de altura definidas en los artículos 62 y 63 del citado cuerpo legal;

b) Acreditar la existencia de un protocolo de procedimiento de envío de trabajadores enfermos profesionales y con síntomas que presumiblemente tengan un origen profesional, al organismo administrador del seguro de la Ley 16.744 correspondiente y de atención médica en faena para trabajadores afectados por la hipoxia;

c) Incorporar a los respectivos programas de prevención de riesgos, la identificación, evaluación y medidas preventivas para los riesgos asociados a la hipoxia generada por la Gran Altitud;

d) Programas de capacitación específica a trabajadores expuestos; y

e) Registro de las atenciones médicas del policlínico, cuando existiere.

Con todo, cuando los campamentos asociados a las faenas ubicadas a Gran Altitud estén emplazados a más de 3.000 m.s.n.m. se deberá evaluar especialmente las características de la faena y proceso productivo garantizándose adecuadas condiciones de salud y seguridad para los trabajadores. En este caso, En este caso, será de competencia del Jefe(a) del Departamento de Inspección autorizar un sistema excepcional de estas características.

Todas las faenas ubicadas entre 1.500 y 3.000 m.s.n.m., clasificadas como Mediana Altitud, deberán acreditar la ejecución de planes de emergencia y de rescate en altura; tratamiento de los riesgos de la conducción en alta montaña; los riesgos climáticos y las medidas preventivas asociadas a la hipoxia.

b.2) Para faenas ubicadas dentro de centros urbanos

1. RESPETAR UNA RELACIÓN MÁXIMA ENTRE DÍAS DE TRABAJO Y DESCANSO: la relación entre días de trabajo y días de descanso, podrá ser de 1:1; 2:1 y hasta un máximo de 3:1.

Para obtener la relación de días de trabajo y descansos en el ciclo, se divide el número de días de trabajo por el número de días de descanso. Ejemplo; en una jornada de 6 días de

trabajo, seguidos de 2 descanso (6x2), la relación sería de 3 a 1, dado que 6 dividido por 2 es 3.

En una jornada compuesta, esto es, que está conformada por varios subciclos, se deberá utilizar como parámetro la totalidad de días de trabajo y descanso del ciclo; así: en una jornada de 6x1; 6x2 y 6x3, la relación sería de 3 a 1, dado que 18 (6+6+6) dividido por 6 (1+2+3) es 3.

2. RESPETAR EL MÁXIMO DE DÍAS CONTINUOS DE TRABAJO: El máximo de días continuos de trabajo será de 7 (siete).

3. CONTEMPLAR UN DESCANSO ANUAL ADICIONAL: Los trabajadores afectos al sistema excepcional de jornadas y descansos por el cual se solicita autorización, gozarán de un descanso anual adicional de, a lo menos, 6 días. Este descanso anual adicional podrá, por acuerdo de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual, de forma tal que se otorgue la totalidad de los días de descanso adicional junto con el período de vacaciones o parcialmente durante dicho período. Con todo, este descanso anual adicional, por acuerdo de las partes, podrá ser compensado en dinero, en cuyo evento la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo.

No obstante lo anterior, no será obligatorio el descanso anual adicional, en la medida que el sistema excepcional contemple un promedio anual de, a lo menos, dos domingos libres en el mes. Así, los ciclos que tienen una relación de 1:1, es decir, a modo de ejemplo, 4x4, 5x5, 6x6, 7x7, no estarían obligados a otorgar el descanso anual adicional.

Según el inciso final del citado Art. 38, la vigencia de la resolución sobre distribución excepcional de la jornada de trabajo y descansos sólo se extenderá por el plazo de 4 años y el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de dichas obras o faenas, con un máximo de 4 años.

Entidades que podrían solicitar la aplicación de este sistema excepcional

Si bien el inciso final del Art. 38 no señala las actividades o empresas que estarían en condiciones de solicitar esta autorización a la Dirección del Trabajo, podemos mencionar las siguientes:

– Empresas que se dedican a actividades o faenas pesqueras, agrícolas o forestales.

– Empresas de extracción de minerales en yacimientos de difícil comunicación vial.

– Establecimientos hospitalarios, clínicas o centros médicos que requieren de turnos especiales.

– Empresas constructoras de obras civiles o de ingeniería y montajes industriales que desarrollan sus actividades en lugares apartados de las ciudades.

– Otras empresas que realizan actividades similares o relacionadas con las indicadas procedentemente.

La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.

JORNADA BISEMANAL, ART 39 CT

En conformidad al Art. 39 del Código, cuando la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deben otorgarse los días de descanso compensatorio de los días domingos o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.

De esta forma, si en dicho período ininterrumpido de trabajo hubo 2 días domingo y 1 festivo; el empleador debe otorgar 4 días de descanso.

La prestación de servicios en lugares alejados de los centros urbanos difiere de aquella que tiene lugar en las ciudades y centros poblados, en los cuales no es posible atender con la rigurosidad que la ley lo dispone, el cumplimiento de una jornada laboral en 6 días continuos para descansar al 7°; de ahí que el legislador teniendo en consideración que hay de por medio una realidad que requiere de un tratamiento distinto, dispuso como una medida factible, en el interés de ciertas actividades -especialmente mineras o agrícolas-, que las partes puedan pactar jornadas de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas.

La jornada bisemanal , según lo ha precisado la Dirección del Trabajo comprende sólo hasta 12 días de labor efectiva y no de 14 días como en un principio se supuso.

En cuanto a la jornada ordinaria máxima que es posible laborar en un sistema bisemanal, la jurisprudencia administrativa, ha precisado que éste es de 90 horas semanales en un período de 12 días, constituyendo de este modo jornada extraordinaria el tiempo que exceda de dicho máximo o el convenido por las partes, si este último fuera inferior.

Este máximo ordinario de 90 horas puede ser distribuido en 10, 11 ó 12 días.

Respecto al significado del término “lugares apartados de centros urbanos”, la doctrina de la Dirección del Trabajo, manifestada anteriormente en dictamen Ordinario Nº 691/22, de 24.01.96, ha señalado que son “aquellos retirados, distantes o remotos respecto de una ciudad”. Para estos efectos no cualquier centro poblado podría servir de punto referencial para establecer la lejanía o distancia de la obra o faena, para hacer factible la aplicación de la norma en análisis, sino sólo cuando dicho centro de población reúne las características del concepto de ciudad en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto de edificios y calles dotadas de una población densa y numerosa.

Sin embargo en la actualidad el criterio es distinto.

Dictámenes relacionados

Concepto de lugar apartado de centro urbano.

Dictamen Ordinario Nº 5547/263, de fecha 26.12.2003

Dirección del Trabajo

Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del Trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la ley.

Reconsiderase la jurisprudencia contenida en el Ord. Nº 691/22, del 24.01.96 y cualquier otro incompatible con la contenida en el presente dictamen.

Razones del cambio de criterio:

En primer lugar, una razón de texto, ya que el artículo 39 del Código del Trabajo que establece el régimen de jornada de trabajo bisemanal corresponde a las normas del Párrafo 4 del Libro I, referido al descanso semanal, lo que da a entender claramente que este tipo de jornada no es una forma normal de distribución, sino una modalidad excepcional establecida, precisamente, en razón de la imposibilidad de hacer uso normal y razonable de los descansos, de ahí su ubicación en las normas que regulan, precisamente, los descansos laborales.

La expresión “apartado de centro urbano” revela un denotación precisa: el legislador no exige mera lejanía, sino que dicha distancia entre residencia habitual y lugar de trabajo debe ser tan relevante, que sea imposible, de modo normal y razonable, hacer uso del sistema común y ordinario de distribución de la jornada de trabajo. De este modo, la lejanía exigida en la ley, por su carácter relevante y su especial intensidad, cuestión que justifica esta forma excepcional de jornada, tiene un evidente carácter permanente, siendo exigible tanto para el descanso semanal como para el descanso entre jornadas diarias.

En segundo lugar, la finalidad evidente seguida por el legislador, que corresponde a la posibilidad de permitir a las partes eludir las reglas comunes de distribución de la jornada ordinaria, atendido la imposibilidad razonable de que los trabajadores se trasladen a sus lugares de residencia, ya sea diaria o semanalmente, a objeto de utilizar los descansos laborales correspondientes, lo que debe expresarse necesariamente en que dichos trabajadores pernocten en el lugar de prestación de servicios.

Es obvio, y atiende a una consideración básica de racionalidad del legislador, el hecho de que si la ley estima que la lejanía de centro urbano permite una jornada bisemanal, en razón de que no puede utilizarse razonablemente el derecho a descanso semanal por razones de distancia geográfica, es evidente que la misma razón opera, aún con mayor intensidad, para el uso del descanso entre jornadas diarias de trabajo.

De esta manera, tanto en el caso del descanso semanal como en el del descanso entre jornadas diarias, por tratarse de situaciones en lo referido a su naturaleza de descanso laboral, deben estar sometidas a la misma exigencia normativa, esto es, que para utilizar el sistema excepcional de jornada de trabajo bisemanal, por razones de distancia geográfica, el trabajador no debe estar en condiciones de trasladarse a su lugar de residencia diariamente, debiendo pernoctar en el lugar de trabajo.

En consecuencia, de las consideraciones de hecho y de derecho recién transcritas, cabe señalar que sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del Trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que utilicen su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la ley.

SISTEMAS DE CONTROL DE ASISTENCIA, ART 33 CT

Sistemas de control de asistencia, determinación de las horas ordinarias o extraordinarias de trabajo y conteo semanal

El CT regula en su artículo 33 dos sistemas para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias:

• Libro de asistencia del personal. • Reloj control con tarjetas de registro. Con todo, la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución fundada, sistemas especiales de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

• No sea posible aplicar los mecanismos tradicionales, esto es, el libro de asistencia del personal o el reloj control con tarjetas de registro. • El empleo de los métodos tradicionales importe una difícil fiscalización, es decir, se dificulte la supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre jornada ordinaria y extraordinaria por parte de los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo. Respecto a estos sistemas especiales de control de horas de trabajo, la Dirección del Trabajo ha precisado en el dictamen Nº 696/27, de 24.01.96, cuáles deben ser los requisitos mínimos que deben cumplir para ser aceptados como válidos para controlar las horas de trabajo y asistencia del personal:

“Con el objeto de armonizar los objetivos de modernidad y eficiencia, se ha estimado necesario fijar las características o modalidades básicas que debe reunir un sistema de tipo electrónico computacional, para que esta Dirección considere que el mismo constituye un sistema válido de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo de acuerdo a la normativa laboral vigente.

Tales características son las siguientes:

a) El sistema deberá permitir, mediante un dispositivo electrónico con reloj incorporado, el registro automático de la identidad del trabajador, la fecha, hora y minutos en que inicia y termina la jornada de trabajo al deslizar por los lectores del reloj una tarjeta personal de identificación provista de banda magnética.

b) En caso que el número de tarjeta del trabajador sea distinto a su RUT, dicho número debe mantenerse permanentemente, mientras dure la relación laboral, encontrarse grabado en la banda magnética de la misma e impreso en su parte anterior.

c) En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento Nº 969, de 1933, vigente a la fecha, el sistema debe entregar reportes semanales que contengan la suma total de las horas trabajadas por cada dependiente, quien los firmará en señal de aceptación.

d) Asimismo, el sistema computacional de control de asistencia debe también posibilitar la entrega diaria al trabajador del estado de su asistencia registrada electrónicamente por el reloj incorporado al dispositivo, para lo cual debe contar con una impresora u otro elemento asociado en éste que permita la emisión automática de un comprobante impreso de forma que el trabajador tenga un respaldo diario, físico y tangible de su asistencia, cumpliéndose así el objetivo que tuvo en vista el legislador al establecer los sistemas tradicionales de registro de asistencia.

e) El reloj incorporado al dispositivo electrónico deberá estar dotado de: 1) memoria interna que permita guardar la fecha y hora en que cada tarjeta ha sido leída, con una

capacidad de, a lo menos, 4 eventos por cada trabajador; 2) batería para operación en caso de corte de energía eléctrica, con autonomía de 24 horas; 3) batería para almacenamiento de parámetros de configuración, con autonomía de doce meses; 4) dispositivos para definir si se inicia o termina la jornada de trabajo y 5) puerta de impresora para emitir los comprobantes de los eventos registrados.

f) El software que se instale en el computador, que permita tanto el traspaso de la información registrada como el procesamiento de la misma, deberá ser un sistema cerrado de base de datos, debidamente certificado, en términos que asegure la inviolabilidad de los datos y

g) La certificación de que el software utilizado está constituido por un sistema cerrado de datos debe ser otorgada por un organismo público competente o privado que garantice que el mismo cumple con dichas características técnica”.

En el mismo sentido, y en referencia a sistemas computacionales de control de asistencia que emplean tecnologías aún más avanzadas –particularmente aquellos de identificación biométrica de la huella dactilar– la Dirección del Trabajo, en dictamen Nº 3.478/0109, de 27.08.03, ha señalado:

“Es dable concluir que el sistema propuesto presenta, en la práctica, las mismas características de un reloj control, razón por la cual debe entenderse comprendido dentro de una de las dos formas de registro expresamente permitidas por la ley para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, tanto ordinarias como extraordinarias.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, cumplo con informar que el sistema computacional de control biométrico de registro de asistencia de personal por impresión dactilar propuesto por la empresa NEC

CHILE S.A., constituye, en la práctica, un reloj control en los términos a que alude el inciso 1º del artículo 33 del Código del Trabajo y puede ser implementado siempre que se ajuste a las exigencias contenidas en el artículo 20 del reglamento 969, de 1933 y a lo dispuesto por el Ord. Nº 696/27, de 24.01.96".

Ahora, en materia determinación y conteo de las horas de trabajo extraordinarias, el art. 20 del Reglamento Nº 969, de 24.01.1934, vigente en materia de registro de control de asistencia, dispone que:

“Con el fin de establecer el número de horas extraordinarias, el empleador colocará diariamente formularios o libros de asistencia que los empleados firmarán a las horas precisas de llegada y salida, y también en los casos de ausencia por asuntos ajenos al servicio.

Al fin de cada semana el empleador sumará el total de horas trabajadas por cada empleado y este firmará en el mismo formulario o libro en señal de aceptación.

Estos libros o formularios serán exhibidos a los Inspectores del Trabajo cada vez que éstos lo requieran y estos funcionarios denunciarán al empleador cuando los libros o formularios no estén al día o tengan firmas anticipadas”.

En virtud de lo dispuesto en este precepto –cuya vigencia ha sido invariablemente sostenida por la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida, principalmente, en dictamen Nº 535/28, de 04.02.97– el empleador se encuentra obligado a efectuar un conteo o sumatoria de la cantidad total de horas trabajadas en la semana por cada dependiente, determinadas conforme al sistema de control respectivo, las que deberán

ser comparadas con la jornada de trabajo pactada en el contrato. De existir algún exceso, todas aquellas horas que sobrepasen la jornada ordinaria semanal serán consideradas horas extraordinarias.

LOS DESCANSOS.

Todo tipo de trabajo produce un desgaste fisiológico que puede traducirse en un agotamiento físico e intelectual del trabajador.

El Código contempla las siguientes interrupciones o descansos que deben concederse a los trabajadores:

- Descanso dentro de la jornada diaria de trabajo

- entre jornadas diarias

- en días festivos

- al término de la semana

- al cumplir más de un año de servicios.

La concesión de descansos que contribuyan a la recuperación física e intelectual del trabajador ha sido considerada necesaria y obligatoria por lo establecido en los Arts. 28, 34, 35, 36 y 67 del Código, los que regulan la colación, los descansos en domingos y festivos y el feriado anual.

1. DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA DE TRABAJO

El inciso 1º del Art. 34 del Código se refiere a la división de la jornada en dos partes dejando, a lo menos, media hora para colación, tiempo que no se considera trabajado para calcular la duración de la jornada diaria que no puede exceder de 10 horas, en conformidad al inciso 2º del Art. 28 del Código.

Trabajos de proceso continuo.

Pueden exceptuarse de la división de la jornada diaria de trabajo en dos partes los trabajos de proceso continuo, en conformidad a lo establecido en el inciso 2º del Art. 34 del Código. Esta disposición no define lo que es trabajo continuo, de manera que debe entenderse que cumplen tal condición aquellas labores que dentro de la modalidad de la respectiva producción o servicio de la empresa no pueden discontinuarse o interrumpirse.

La misma disposición agrega que, en caso de duda de si una determinada labor constituye o no un trabajo de proceso continuo sujeta a la excepción de descanso para colación, corresponde decidir a la Dirección del Trabajo, de cuya resolución puede reclamarse ante los Tribunales de Justicia dentro de los 30 días siguientes a su notificación.

Dictamen relacionado

Interrupción o tiempo para colación o descanso dentro de la jornada, no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el consumo de la colación; en caso de duda será calificada por el Inspector del Trabajo respectivo. ORDINARIO Nº 2947/111,DE 17.05.1996, Dirección del Trabajo

(Reconsidera ORDINARIOS Nº 6077/275, DE 21.10.1992 y Nº 4185/93, DE 15.06.1990)

El tenor literal del artículo 34 deja de manifiesto que el objetivo primordial que el legislador asignó al descanso dentro de la jornada fue el consumo de una "colación".

Si bien es cierto, la ley fijó expresamente sólo la duración mínima del descanso dentro de la jornada, no lo es menos que también fijó implícitamente un criterio para determinar los límites de su extensión, que se encuentra en la finalidad y naturaleza misma de este descanso.

Es forzoso concluir que el beneficio de que se trata tiene también un límite máximo determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma tal que no puede extenderse más allá del tiempo necesario para ingerir la alimentación, el que podrá ser superior a la media hora mínima que señala la ley, según lo ameriten las circunstancias de hecho que concurran en cada caso particular, las que, en caso de duda, deberán ser calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo.

Ello significa que el empleador no podrá, sin vulnerar la norma en comento, disponer un descanso diario que se prologue por sobre lo razonable debido a circunstancias ajenas al consumo de una colación, como serían, por ejemplo, la mayor o menor afluencia de público en determinadas horas en el caso de un establecimiento comercial.

Es posible afirmar que el objetivo que se ha propuesto la ley al implantar un descanso dentro de la jornada, no ha sido otro que conceder al trabajador el tiempo necesario para ingerir una colación, entendida ésta como una comida ligera, que le permita reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada, para posteriormente continuar laborando.

Ninguna interpretación o aplicación que se haga de la norma en comento podrá, sin desvirtuar el propósito legislativo, permitir una prolongación del descanso de que se trata que implique dividir la jornada del dependiente en un lapso que exceda el tiempo razonable que puede ocuparse en el consumo de una colación.

Reconsidérase el Dictamen 6077/275, de 21.10.92 y cualquier otro que contenga una doctrina contraria a la que se expone en el cuerpo del presente informe.

2. DESCANSO ENTRE JORNADAS DIARIAS

El inciso 2º del Art. 28 del Código, al fijar la duración máxima de la jornada diaria de trabajo en 10 horas, ha pretendido que el trabajador disponga de un número ininterrumpido de horas libres a fin de descansar y reponerse del desgaste físico y psíquico causado por el servicio prestado al empleador.

Este, a juicio de la Dirección del Trabajo expresado en Dictamen 6.547, de 22.09.86, cuyo extracto se inserta en este capítulo, no puede interrumpir el descanso diario a que tiene derecho el trabajador después de cumplida su jornada diaria porque no hay disposición legal alguna que le permita hacerlo, aun por circunstancias de emergencia.

Distinta es la situación que plantea el Art. 29 del citado Código que se refiere a la extensión obligatoria de la jornada ordinaria para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.

Dictamen relacionado

La empresa de Ferrocarriles no puede llamar a un trabajador a laborar turnos de emergencia si éste se encuentra haciendo uso de su descanso diario. ORDINARIO 519/25, de 25.01.95

La Empresa de Ferrocarriles no se encuentra facultada para obligar a un trabajador a concurrir a laborar en razón de una emergencia si se halla cumpliendo su período de descanso entre el término de una jornada y el inicio de la siguiente.

3. DESCANSO SEMANAL

El Art. 35 del Código dispone que los días domingos y aquellos que la ley declare festivos son de descanso, salvo las actividades autorizadas legalmente para trabajar en esos días en conformidad a los Arts. 38 y 39 del mismo cuerpo legal.

Días festivos o feriados declarados por ley

Las fechas que se indican a continuación han sido declaradas festivos por las disposiciones legales que se señalan en cada caso:

– 1º de enero: Ley 2.977, de 28.01.15, modificada por la ley 4.127, de 26.06.27.

– Viernes y sábados de Semana Santa: Ley 2.977, de 28.01.15, modificada por la ley 4.127, de 24.06.27.

– 1º de mayo: Código del Trabajo, Art. 35, inciso 2º.

– 21 de mayo: Ley 2.977, de 28.01.15.

– Día correspondiente a la fiesta de Corpus Christi de cada año: Ley 18.607, de 14.04.87, que fue trasladado al día lunes respectivo por el Art. único de la ley 19.668, de 10.03.2000.

– Día de San Pedro y San Pablo: Ley 18.432, de 17.09.85, que fue trasladado al día lunes respectivo por el Art. único de la ley 19.668, de 10.03.2000.

– 15 de agosto: Ley 2.977, de 28.01.15.

– 18 y 19 de septiembre: Ley 2.977, de 28.01.15.

– Día de la Raza "Día del Descubrimiento de dos Mundos": D.L. 687, de 10.10.74, que fue trasladado al día lunes respectivo por el Art. único de la ley 19.668, de 10.03.2000.

– 1º de noviembre: Ley 2.977, de 28.01.15.

– 8 y 25 de diciembre: Ley 2.977, de 28.01.15.

– Día que se fije para la realización de las elecciones de Presidente de la República y Parlamentarios y plebiscitos: Ley 18.700, de 06.05.88, Art. 169.

– Todos los domingos del año: Ley 2.977, de 28.01.15, y

– Día para proceder al levantamiento de los censos oficiales que será determinado por Resolución del Instituto Nacional de Estadísticas: Ley 17.374, Art. 43, de acuerdo a la modificación introducida por el Art. 1º de la Ley 19.790, de 01.02.2002.

Dictamen relacionado

No procede que trabajador se presente a laborar en aquellos días en que le corresponde descanso semanal. ORDINARIO Nº 4553/110, DE 23.06.1988 Dirección del Trabajo

El trabajador no se encuentra en obligación de asistir a sus labores en aquellos días en que le corresponde su descanso semanal, no pudiendo considerarse como inasistencia su negativa a concurrir.

Improcedencia de laborar horas extraordinarias los días de descanso. ORDINARIO Nº 8222/402, DE 26.11.1986 Dirección del Trabajo.

Es improcedente laborar horas extraordinarias los domingos y festivos, en el caso de los trabajadores sujetos a régimen de descanso dominical y de días festivos, y los días de descanso compensatorio, en el caso de los trabajadores exceptuados de dicho descanso.

4. TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑAN EN EMPRESAS EXCEPTUADAS DEL DESCANSO EN DOMINGOS Y FESTIVOS

La mayor parte de los trabajadores se rige por los Arts. 35 y 37 del Código que establecen la obligación de conceder descanso a los trabajadores durante los días domingo y aquellos que la ley declare festivos y de excluir dichos días de la jornada ordinaria de trabajo.

El Art. 38 del Código exceptúa a ciertos empleadores de la obligación de otorgar descanso en días domingos y festivos, pero los obliga a compensar con los descansos correspondientes en otros días de la semana.

Dispone este inciso que las empresas exceptuadas del descanso dominical y en días festivos podrán considerar como días de trabajo, dichos días domingo y festivos, pero, agrega que las horas que se trabajen en los referidos días no se tendrán por extraordinarias, salvo que sumadas al resto de la jornada indicaren un exceso del máximo legal permitido.

Se exceptúan del descanso en días domingo y festivos los trabajadores que se desempeñen en las siguientes actividades:

1. Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.

2. Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.

3. Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados.

4. Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

5. A bordo de naves.

6. Faenas Portuarias, y

7. Establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realizan dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.

Estas empresas exceptuadas del descanso en domingos y festivos pueden distribuir la jornada normal de trabajo de manera que incluya los días domingo y festivos.

Las horas trabajadas en domingo o festivo serán consideradas como dentro de la jornada ordinaria y sólo se pagarán como extraordinarias cuando excedan de la jornada ordinaria semanal.

Compensación de descansos por domingos y festivos trabajados

El mismo Art. 38, en su inciso 3º, dispone que las empresas exceptuadas del descanso dominical deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación del trabajo desarrollado en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

Cuando se trata de los casos enumerados en los Nºs. 2 y 7 de dicho Art. 38, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deben necesariamente otorgarse en día domingo.

Estos casos son los siguientes:

– Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

– Establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.

Esta norma no es aplicable a los trabajadores que se contratan por un plazo de 30 días o menos y a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar días sábados, domingos o festivos.

Compensación en caso de presentarse más de un día de descanso semanal

De acuerdo con el inciso 5º del citado Art. 38, cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

En este último caso, si las partes acuerdan reemplazar el descanso por trabajo, la remuneración debe pagarse como mínimo con el recargo del 50% establecido para la liquidación y pago de las horas extraordinarias.

Esta situación se presenta cuando los trabajadores exceptuados del descanso dominical convienen en tomarse sólo un día de descanso a la semana y trabajar el o los festivos que existan en la misma semana, permitiendo que se compense el descanso por trabajo remunerado como hora extraordinaria.

Dictámenes relacionados

El derecho a gozar de un día completo en compensación al trabajo en días domingo y festivos se adquiere sin importar el número de horas laboradas. ORDINARIO Nº 3784/050, DE 01.06.1989 Dirección del Trabajo

El derecho a gozar de un día completo de descanso en compensación de las labores realizadas en día domingo, y a otro día completo por los servicios prestados durante un día festivo, se genera por el solo hecho de haber laborado en tales días, sin importar el número total de horas laboradas en dichos días.

FERIADO ANUAL.

Los Arts. 67 y siguientes del Código se refieren al descanso o feriado anual de los trabajadores y dichas disposiciones se analizan en el capítulo sobre feriado anual,

agregándose la jurisprudencia que se ha estimado pertinente seleccionar y extractar en el Separador Nº 12.

Las normas sobre el feriado anual de los trabajadores están contenidas en los Arts. 66 al 76 del Código y ellas se refieren a las diversas formas de feriado, a las fracciones, acumulaciones y compensaciones permitidas y a las remuneraciones que corresponde pagar a los dependientes durante el uso de este beneficio.

CONCEPTO Y TIPOS DE FERIADO

El feriado anual o vacaciones pagadas es el derecho del trabajador con más de un año de servicios a hacer uso de un descanso anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra, que se otorga de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley.

Este concepto corresponde al denominado "feriado común u ordinario", pero existen otros tres tipos conocidos como "feriado progresivo", "feriado proporcional" y "feriado colectivo", los que analizaremos separadamente.

EPOCA EN QUE SE CONCEDE

El Art. 67 del Código dispone que el feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio y de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.

Dicho reglamento está contenido en el DS 969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 18.12.33, el que debe considerarse vigente.

PROHIBICION DE COMPENSAR EN DINERO

El inciso 1º del Art. 73, del Código prohíbe compensar en dinero el feriado anual y el inciso 2º establece que sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

DERECHO DEL TRABAJADOR A FIJAR LA FECHA

El Art. 43 del citado DS 969 dispone que el trabajador debe solicitar por escrito el beneficio del feriado, en duplicado, y con una anticipación mínima de 30 días a la fecha en que desea hacerlo efectivo. Por su parte, el empleador debe dar respuesta escrita sobre la fecha en que concederá el feriado, dejando constancia de ella en el duplicado de la solicitud.

En conformidad a lo establecido tanto en el inciso 2º del Art. 67 del Código como en el Dictamen 3.731, de la Dirección del Trabajo, de 20.05.88, el empleador no puede alterar la fecha solicitada oportunamente por el trabajador, sino cuando existan necesidades del servicio reguladas por el citado DS 969.

FORMA DE CONTAR LOS DIAS FERIADOS

El Art. 35 del Código dispone que los días domingo y festivos serán de descanso y el Art. 69 establece que para los efectos del feriado, el sábado se considerará siempre inhábil.

Por ejemplo: Si un trabajador empieza su feriado de 15 días hábiles un día lunes 1º de un mes en que no existan días festivos, deberá reintegrarse a su trabajo el lunes 22 del mismo mes. Si en ese mes el día jueves 18 hubiere sido festivo, deberá reintegrarse a su trabajo, el martes 23 del mismo mes.

CONTINUIDAD DEL FERIADO ANUAL

El Art. 70 del Código establece que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10 días hábiles puede fraccionarse de común acuerdo entre trabajador y el empleador.

El hecho de hacer uso del feriado en dos partes permite obtener beneficios recíprocos al trabajador y empleador.

Por necesidades del servicio puede ser más conveniente para la empresa que sus dependientes no se ausenten por todo el tiempo de duración del feriado y para el trabajador puede ser preferible tener oportunidad de tomar descanso en dos épocas del año. En este caso no se permite la compensación en dinero, de manera que se produciría una infracción a la ley, tanto de parte del trabajador como del empleador, si no se hace o no se permite el uso efectivo del derecho a feriado anual.FRACCIONES Y ACUMULACIONES

Las partes también pueden acordar la acumulación del feriado, pero sólo hasta dos períodos consecutivos. La jurisprudencia administrativa estima que el hecho de permitirse juntar 30 días hábiles de vacaciones no significa la autorización para compensar en dinero el total de los dos períodos acumulados, porque el descanso es de 15 días irrenunciables y acumular dos períodos sólo representa la unión de dos períodos irrenunciables.

En conformidad al inciso final del Art. 70, el empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, debe en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período.

PROHIBICION DE COMPENSACION EN DINERO

La compensación sólo es permitida respecto del feriado progresivo y proporcional y cuando se han acumulado períodos de feriado anual del trabajador que se retira de la empresa.

REMUNERACION DEL TRABAJADOR DURANTE EL FERIADO ANUAL

El Art. 71 del Código se refiere a las remuneraciones que debe percibir el trabajador durante el feriado, distinguiendo la situación de los trabajadores con remuneración fija y la de los con remuneración variable.

Remuneración fija

La remuneración íntegra para efectos del feriado estará constituida por el sueldo y debe entenderse que se refiere a todo estipendio fijo y en dinero que perciba el trabajador, en forma regular, como retribución a la prestación de sus servicios, incluyendo las especies avaluables en dinero y con exclusión de las horas extraordinarias y de las asignaciones que no constituyen remuneración, como las de colación, movilización y los viáticos.

Remuneración variable

En el caso de los trabajadores, con remuneración variable, la remuneración íntegra corresponde al promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados.

En el concepto de remuneraciones variables se incluyen las comisiones, las primas y todos aquellos estipendios que se hayan estipulado en el contrato de trabajo en forma tal "que impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes" y se excluyen las horas extraordinarias y las asignaciones que no constituyen remuneración, como las de colación y movilización y los viáticos.

OTRAS REMUNERACIONES QUE SE PAGAN DURANTE EL FERIADO

En conformidad al inciso final del Art. 71 del Código, durante el feriado debe pagarse también toda remuneración o beneficio que corresponda pagar en ese período y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra. En estos casos deben comprenderse, por ejemplo, la asignación de movilización o colación que en el contrato de trabajo no se haya estipulado que sólo se pagarán por días efectivamente trabajados o bonos de antigüedad o de escolaridad.

REAJUSTE DE REMUNERACIONES DURANTE EL FERIADO ANUAL

De acuerdo con el Art. 72 del Código, si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, éste debe aplicarse también a la remuneración íntegra que corresponde pagar al trabajador que se encuentra haciendo uso del feriado legal, a partir de la fecha de entrada en vigencia del reajuste, lo cual significa que el trabajador va a recibir la remuneración en la forma y porcentaje resuelto por el empleador o establecidos en la ley o en la estipulación contractual.

En el caso de las remuneraciones variables, si durante el feriado se produce un reajuste, éste también beneficiaría al trabajador. Aun cuando el inciso 2º del Art. 71 del Código establece que la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos 3 meses trabajados, debe tenerse presente el Dictamen 4.438, de la Dirección del Trabajo, de 06.09.84, que expresa que los trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones variables tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al feriado debidamente incrementado, si durante el período de descanso se produce un reajuste legal, convencional o voluntario.

Como el citado Dictamen no señala cómo se aplica el reajuste, debemos suponer que una vez obtenido el promedio de los últimos 3 meses y luego de determinar la cantidad que corresponde pagar por los 15 o más días de feriado, el reajuste deberá aplicarse sobre esta última cantidad.

TRABAJADORES SIN DERECHO A FERIADO ANUAL

El Art. 74 del Código se refiere a los trabajadores sin derecho a feriado, que pertenecen a empresas que dejan de funcionar, durante ciertos períodos del año, por la naturaleza de las actividades que desarrollan.

Para que tenga validez este sistema excepcional de feriado la ley exige dos condiciones:

– Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo establecido en la ley, y

– Que durante dicho período de interrupción el trabajador haya disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato.

En este caso se encuentran las empresas que por desarrollar trabajos de temporada, interrumpen sus actividades durante ciertas épocas del año y los establecimientos privados de educación básica, media y superior.

Cabe señalar que el personal que trabaja en las empresas que cumplen las condiciones señaladas en el citado Art. 74, realmente tiene derecho a feriado en forma especial y distinta pero no está facultado para solicitarlo en los períodos de primavera o verano como lo establece el inciso 2º del Art. 67 del Código. Su derecho a feriado debe ser reemplazarlo por el descanso que le corresponde tomar durante el período en que la

empresa deja de funcionar por un lapso igual o superior a 15 días hábiles. Si la suspensión de actividades es inferior a dicho lapso el personal tiene derecho al feriado por los días hábiles que le falten para completarlo.

FERIADO PROGRESIVO

CONCEPTO

Feriado progresivo es el aumento de un día de vacaciones por cada tres nuevos años trabajados, al cual tiene derecho el trabajador con diez años al servicio del mismo empleador, o más empleadores con tope de 10 años, sean o no continuos.

En otras palabras, cuando el trabajador cumple 13 años tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones por feriado anual, más 1 día de feriado progresivo y cuando entere 16 años, 15 días de feriado anual y 2 de feriado progresivo y así, sucesivamente aumenta un día por cada tres años más de servicios prestados como trabajador dependiente.

COMPENSACION DEL FERIADO PROGRESIVO. PAGO DE REMUNERACION

La norma está establecida en el Art. 68 del Código, el que dispone que el exceso o los días adicionales que corresponden por feriado progresivo es susceptible de negociación individual o colectiva.

En otras palabras, puede compensarse en dinero parte o todo lo que corresponda por sobre los 15 días básicos de feriado anual. Así un trabajador con 25 años de servicios que tiene derecho a 5 días adicionales de feriado progresivo puede solicitar que se le compense en dinero el feriado progresivo correspondiente y hacer uso obligatoriamente de 15 días de feriado anual.

Lo que el empleador pague por compensación de feriado progresivo constituye remuneración y, por lo tanto, sujeto a los respectivos impuestos y cotizaciones previsionales, puesto que en conformidad a lo establecido en los incisos 2º y 3º del Art. 73 del Código, sólo constituye indemnización la que el empleador pague por concepto de vacaciones del trabajador que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa.

AÑOS DE SERVICIOS PRESTADOS A OTROS EMPLEADORES

Antes de la aprobación de la ley 19.250, vigente desde el 01.11.93, el Código exigía 10 años de servicios trabajados para el mismo empleador. A partir de dicha fecha se modificó el Art. 68 permitiendo que los trabajadores puedan hacer valer hasta 10 años de servicio trabajados con otros empleadores. Algunos ejemplos servirán para ilustrar la aplicación de la nueva disposición laboral que se comenta:

– Si el trabajador de la actual empresa tiene 3 años de servicios y acredita 10 años trabajados para otro empleador, al momento de tomar sus vacaciones tendrá derecho a 15 días hábiles más 1 día feriado progresivo.

– Si el trabajador de la actual empresa tiene 6 años de servicios y acredita 10 años trabajados para otro empleador, al momento de tomar sus vacaciones tendrá derecho a 15 días hábiles más 2 días de feriado progresivo.

– Si el trabajador de la actual empresa tiene 7 años de servicios y acredita 5 años trabajados para otro empleador, tendrá derecho a 15 días hábiles más 1 día de feriado progresivo, cuando cumpla un año más trabajando para el actual empleador.

La forma de acreditar los años trabajados para otros empleadores no está reglada por la ley, de manera que puede bastar un certificado extendido por la A.F.P. o por una caja de previsión, una certificación de la Inspección del Trabajo, cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios, o a través de informaciones para perpetua memoria en conformidad a los Arts. 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

SITUACION DE LOS TRABAJADORES CONTRATADOS ANTES DEL 14.08.81

Hasta la modificación del D.L. 2.200, de 1978, introducida por la ley 18.018, de 14.08.81, los trabajadores tenían derecho a un día adicional de feriado por cada 3 nuevos años después de 10 años de servicios trabajados para el mismo empleador o con otros empleadores.

La citada ley 18.018 estableció que a partir del 14.08.81 los trabajadores debían tener 10 años de servicios continuos o no sólo para el mismo empleador y su Art. 5º transitorio, que corresponde en la actualidad al Art. 2º transitorio del Código, estableció que los trabajadores contratados antes del 14.08.81, conservan el derecho al feriado progresivo limitado al número de días que a esa fecha les correspondían.

FERIADO PROPORCIONAL

CONCEPTO Y SITUACIONES QUE DAN DERECHO A INDEMNIZACION POR EL BENEFICIO DEL FERIADO ANUAL

Feriado proporcional es el pago o la compensación en dinero del tiempo de descanso a que tiene derecho el trabajador que ha cumplido con los requisitos para tener derecho a feriado y que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa.

La ley considera la situación del trabajador cuyo contrato termina antes de completar el año de servicios que da derecho a feriado y dispone que debe serle indemnizado el beneficio en forma proporcional al tiempo trabajado.

De acuerdo con lo establecido en los incisos 2º y 3º del Art. 73 del Código, pueden presentarse dos situaciones en materia de feriado respecto del personal que deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la empresa.

– Trabajadores que tienen los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, y

– Trabajadores con menos de un año de servicios. En esta situación, a su vez, pueden encontrarse trabajadores que no han cumplido el primer año de servicios y aquellos que, habiendo hecho uso de feriados anteriores, por haber cumplido en su oportunidad los requisitos habilitantes, no han cumplido íntegramente el último año de servicios con el mismo empleador.

En el primer caso el empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de feriado le corresponde y del cual el trabajador no hizo uso, que pueden ser 15 o más días, ya que el trabajador pudo haber acumulado vacaciones o haber tenido derecho a feriado especial o feriado progresivo.

En el segundo caso, es decir, el de los trabajadores con menos de un año de servicios y el de los que tienen más de uno con el mismo empleador, y que hicieron uso de los feriados anteriores, ellos tienen derecho a percibir una indemnización equivalente a la remuneración íntegra en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que enteraron su última anualidad y el término de sus funciones.

PAGO DEL FERIADO PROPORCIONAL EN CALIDAD DE INDEMNIZACION

En todos los casos anteriores de terminación del contrato de trabajo debe entenderse que el trabajador recibe una indemnización por el beneficio de feriado, la que en conformidad a lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 41 del Código, no constituye remuneración por tratarse de un beneficio que procede pagarse al extinguirse la relación contractual y, por lo tanto, no es imponible.

FORMA DE CALCULAR EL FERIADO PROPORCIONAL

A fin de facilitar el cálculo correspondiente a los diversos casos que pueden presentarse, nos referiremos a las siguientes 2 situaciones, de acuerdo a los factores que se indican, a continuación:

– Aplicación del 1,25

De acuerdo al procedimiento señalado en el Dictamen 8.413 de la Dirección del Trabajo, de 30.10.89, cuyo extracto se inserta en este capítulo, puede elaborarse el siguiente ejemplo para un trabajador con jornada ordinaria de lunes a viernes cuyo contrato de trabajo termina el 30 de noviembre de un determinado año que, sin derecho a feriado progresivo y habiendo ingresado el 15 de enero del año anterior, tiene derecho a 15 días por tener más de un año o 12 meses de trabajo que en el ejemplo se supone que el trabajador hizo uso de este feriado desde el 15 de enero del año siguiente a su ingreso a la empresa.

La anualidad computable para feriado proporcional se cuenta desde el 15 de enero del año siguiente a su ingreso a la empresa, efectuándose el siguiente cálculo:

a) Se divide 15 por 12 cuyo resultado es 1,25;

b) Se multiplica 1,25 por el número de meses y fracción de meses de servicio del trabajador (1,25 x 10,5) da 13,125;

c) Los 13 días y fracción hábiles que le corresponden por feriado proporcional se calcula desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato, es decir, desde el 1 de diciembre y ellos se cumplen el 19 ó 20 del mismo mes de diciembre, dependiendo de los días sábado, domingo y festivos existentes en dicho mes, y

d) Si en el año en que realiza el cálculo hay 2 días sábado considerados inhábiles, 2 días domingo y 1 festivo, deberán agregarse 5 días a los referidos 13,125, debiendo pagarse como indemnización por feriado proporcional la cantidad de 18,125 días.

– Aplicación del 1,75

Aunque no está referido este factor en el citado Dictamen, su utilización evita efectuar las operaciones c) y d) del párrafo anterior y tratándose de trabajadores sin derecho a feriado progresivo su resultado aritmético es levemente favorable para el trabajador.

FERIADO COLECTIVO

CONCEPTO Y FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA ESTABLECERLO

Feriado colectivo es el uso simultáneo del feriado de todo el personal de una empresa o establecimiento, o de una de sus secciones, por determinación del empleador.

El Art. 76 del Código faculta al empleador para establecer que en su empresa, o en parte de ella, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que el personal haga uso del feriado en forma colectiva. El feriado debe concederse a todos los

trabajadores de la empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a descanso anual. En este caso se entiende que el feriado se anticipa.

PERMISO POR NACIMIENTO Y MUERTE

El Art. 66 del Código, establece que el trabajador tiene derecho a 1 día de permiso pagado adicional al feriado anual, en los casos de nacimiento y muerte de un hijo o de muerte del cónyuge.

El referido derecho es independiente del tiempo de servicio del trabajador y éste debe hacerlo efectivo dentro de los 3 días siguientes al hecho que lo origina.

Remuneraciones

Concepto legal de remuneración.

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo" (artículo 41 Código del Trabajo)

Es uno de los elementos más importantes y característicos de la relación laboral, pues representa la contraprestación del empleador al trabajador por los servicios prestados. Así lo señala el propio Código del Trabajo en el artículo 7° al definir Contrato Individual de Trabajo:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente. Éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar al trabajador por la prestación de sus servicios personales, una remuneración determinada".

Por otro lado, podemos señalar que la remuneración es considerada un Elemento de la esencia del Contrato de Trabajo, es decir si no existe, el contrato no produce efecto alguno o bien degenera en otro contrato diferente.

En la práctica, un Contrato de Trabajo en el que no exista pago de remuneración, degeneraría en una figura distinta a la relación laboral y estaríamos en presencia de un trabajo de tipo voluntario, o incluso forzoso.

Además la remuneración es una cláusula obligatoria de todo Contrato de Trabajo tal como lo señala el artículo 10 N° 4:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos las siguientes estipulaciones:

4.- Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;"

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que la Remuneración tiene además un carácter económico-social, que es consecuencia de la necesidad primaria del ser humano de satisfacer sus necesidades básicas, tales como vivienda, alimentación, vestuario, etc., las que se satisfacen mayormente a través de la contraprestación pecuniaria que el trabajador recibe a cambio del esfuerzo personal que realiza al prestar sus servicios a un empleador. Es en virtud de esto que la legislación debe establecer ciertas garantías mínimas respecto al monto de la remuneración, de manera que esta cumpla con la finalidad de ser un medio eficaz para conseguir el sustento del trabajador y su familia.

2.2 Enumeración de las remuneraciones en el Código del Trabajo.

Constituyen remuneración, entre otros los siguientes conceptos: (artículo 42)

a) Sueldo.

b) Sobresueldo.

c) Comisión.

d) Participación.

e) Gratificación.

2.3 Remuneraciones en especie.

Las remuneraciones también pueden estar establecidas en especie y en este caso en particular debe estar especificado en el contrato de trabajo.

Así lo establece el Código del Trabajo artículo 10 inciso 2° "Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios".

Para los trabajadores agricolas se establece una limitación en el artículo 91 que establece:

"Art. 91. La remuneración de los trabajadores agrícolas podrá estipularse en dinero y en regalías.

En ningún caso podrá pactarse que el valor de las regalías exceda del cincuenta por ciento de la remuneración.

Si la remuneración se pagare parte en dinero y parte en regalías, las variaciones que sufriere por reajustes legales o convencionales o por diferentes avaluaciones de las regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las especies, sin que la variación de alguno de estos factores determine la alteración del otro, aunque de ello se derive la modificación del porcentaje indicado en el inciso anterior.

Para los efectos de este artículo, se entenderán por regalías el cerco, la ración de tierra, los talajes, la casa habitación higiénica y adecuada y otras retribuciones en especie a que el empleador se obligue para con el trabajador.

Por resolución del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se fijará el valor de las regalías agrícolas o las normas para su determinación, de acuerdo con las características de las respectivas zonas del país, la que será de aplicación obligatoria. Sin embargo, si el valor así asignado no se ajustare a la realidad, cualquiera de las partes podrá acudir al Juzgado de Letras del Trabajo para que haga su determinación, previo informe de dos peritos designados por el juez respectivo".

2.4 Otros tipos de remuneración.

Contraprestaciones que si bien no están enumeradas en la ley, cumplen con los presupuestos para encontrarnos frente a una remuneración, es decir, son "contraprestaciones en dinero o adicionales en especies avaluables en dinero, que el trabajador recibe por causa del contrato de trabajo".

Haberes que no constituyen remuneración.

Se consideran no imponibles: (inciso 2° artículo 41)

- Asignación de Movilización: Surge de la mera liberalidad del empleador o de alguna negociación que este efectúa con los trabajadores.

Para ser no imponible, según la Superintendencia de Seguridad Social, es necesario que se trate de un monto razonable y prudente de acuerdo con la finalidad que atiende, circunstancia que deberá ser calificada por la respectiva institución previsional (Ordinario N° 9757 de 13.09.95)

- Asignación de Colación: Prestación en dinero o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto de que pueda compensar el mayor gasto que significa el tener que alimentarse en el transcurso de su jornada laboral. No se encuentra establecido por ley, por lo que queda entregado a la libre voluntad de las partes.

Según la Superintendencia de Seguridad Social, para que sea considerado un concepto no imponible es necesario que se trate de un monto prudente y razonable de acuerdo con la finalidad para la cual ha sido establecida, para lo cual se debe considerar su monto en relación con el valor que normalmente deben pagar los trabajadores por el rubro destinado a ser cubierto por esta prestación, al rango socioeconómico de éstos y el nivel de remuneración de los mismo.

Esta calificación le corresponderá hacerla a la respectiva institución de previsión. (Ordinario N° 7408 de 08.05.97)

- Asignación Desgaste de Herramienta: Busca compensar la pérdida de valor experimentado por las herramientas puestas a disposición del empleador para la realización de la obra que éste encomienda, como consecuencia directa del trabajo. De este modo se permite reponerlas. No es obligada por ley, surge de la libre convención de las partes, fijándose su pago periódicamente en base a un cálculo porcentual. Esta asignación debe ser consecuente con un avalúo real de las respectivas herramientas que aporta el trabajador.

- Viáticos: Cantidad de dinero destinada a compensar los gastos extraordinarios de alimentación y alojamiento en que incurre el trabajador por ausentarse del lugar de residencia habitual, a fin de realizar labores especiales.

Debe corresponder a desplazamientos que no se han tenido en vista en los contratos respectivos o que correspondan a situaciones excepcionales dentro de las labores de los trabajadores. De acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo en Ordinario N° 7271 de fecha 06.11.91, los montos otorgados por concepto de viático deben guardar relación con el costo real o aproximado que, según el caso y el dependiente de que se trate, signifiquen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado.

- Gastos de representación con rendición de cuentas: Cantidad de dinero entregada a los ejecutivos de empresa que incurran en diversos gastos relacionados con el giro de la actividad y destinados a promocionar los productos y servicios que estas ofrecen, respecto de las cuales el trabajador está obligado a rendir cuentas con la documentación pertinente a nombre de la empresa.

- REGLA GENERAL: Cualquier devolución de gastos o un desembolso efectuado por el trabajador con motivo de su trabajo que no genera un incremento de su remuneración.

2.6 Importancia de la distinción.

La distinción entre una haber remuneracional y otro que no lo es nos permitirá determinar la BASE IMPONIBLE y la BASE TRIBUTABLE de cada trabajador.

- Base Imponible: Corresponde al monto sobre el cual se deben calcular las cotizaciones previsionales obligatorias del trabajador.

Esta base está compuesta por la remuneración del trabajador, es decir por todas aquellas asignaciones y beneficios que incrementan sus ingresos, pero sólo hasta llegar a un límite máximo de 60 Unidades de Fomento conocido como Tope Máximo Imponible.

- Base Tributable: Está constituida por la totalidad de los haberes del trabajador una vez descontadas las cotizaciones previsionales. Esta cantidad es la que debe llevarse a la tabla de impuesto mensual para verificar si queda afecta a impuesto único.

El sueldo y nueva ley de sueldo.

Concepto.

Está establecido como una de las remuneraciones tipo en el Código del Trabajo.

La definición que nos daba el Código del Trabajo hasta antes de la modificación de la ley 20.281 era la siguiente:

"Estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios".

Correspondía a la parte fija de la remuneración, que en la práctica se conoce como "Sueldo Base".

Con la dictación de la ley 20.281 de fecha 21 de julio de 2008 que modificó el Código del Trabajo en materia de salarios base, especificamente el artículo 42 letra a) quedando de la siguiente manera:

"a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador".

Como puede apreciarse de la definición se agregan nuevas características a las ya señaladas quedando entonces, de la siguiente manera:

a) Es un estipendio fijo. Es decir no varía de mes a mes.

b) Es obligatorio.

En relación con el literal b) es necesario precisar que no en todos los casos es obligatorio, sino que se exceptúan de esta obligación de tener un sueldo base al menos igual al Ingreso Mínimo Mensual aquellas personas que se encuentren exceptuadas de la limitación de jornada de trabajo de acuerdo al artículo 22 inciso segundo.

Trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.

Los incisos 2º, 3º y 4º del Art. 22 y el Art. 23, mencionan a los trabajadores que quedan excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, lo que significa que pueden trabajar más de 45 horas semanales sin más limitaciones que las establecidas por las partes en el contrato de trabajo.

Entre los excluidos de la referida limitación de jornada, se encuentran las siguientes personas:

- Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

- Gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración.

- Trabajadores sin fiscalización superior inmediata.

- Los contratados de acuerdo al código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.

- Agentes comisionistas y de seguros que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

- Vendedores viajantes y cobradores que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

- Otros dependientes similares a los dos grupos anteriores que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

- Trabajadores para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones, y

- Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

- Deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas (incorporados por ley 20.178).

El hecho de que a todos estos trabajadores, la ley los excluya de la limitación de jornada, implica que los mismos no devengan horas extraordinarias; es decir, no estarán sujetos a las normas legales sobre limitación, control y cálculo de dichas horas.

Dictámenes relacionados.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario N° 4070/228, de 14.07.1997. Concepto de "Fiscalización superior inmediata".

Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente:

a) Crítica o enjuiciamiento de la labor realizada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados;

b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento; y,

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 5.272/248, de 05.09.1994. No obstante, estar el trabajador excluido de la jornada de trabajo, si en el contrato hay un horario determinado debe limitarse a dicha jornada pactada.

1) No resulta necesaria la calificación o autorización previa de la Dirección del Trabajo para pactar la exclusión de limitación de jornada, conforme al inciso 2° del artículo 22º del Código del Trabajo, de personal que labora sin fiscalización superior inmediata. Si el mismo personal tiene pactada en sus contratos una determinada jornada de trabajo, se

encuentra sujeto a la limitación de jornada, la que deberá ser controlada por los medios que establece el artículo 33º del Código, o si se trata de personal de faenas forestales, podrá serlo por la contenida en la resolución Nº 1533, de 1991, de esta Dirección.

2) El personal de faena forestal de chancha de acopio puede controlar su asistencia y jornada a través del sistema opcional de la resolución Nº 1533, aun cuando tenga régimen de remuneración fija y no a trato.

Dirección del Trabajo, Dictamen ordinario Nº 284/16, de 17.01.1994. No procede descontar a trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, el tiempo no laborado a causa de atrasos.

No resulta procedente que la Empresa XXX, descuente a sus trabajadores que se desempeñan como vendedores comisionistas y que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, el tiempo no laborado a causa de atrasos.

Los trabajadores que se encuentran en las situaciones descritas en el citado inciso 2° del artículo 23 no pueden efectuar horas extraordinarias toda vez que no se encuentran afectos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedida, no devengando, por ende, sobretiempo. Por lo tanto, dicho personal no puede registrar atrasos por cuanto no se encuentra afecto a una hora de ingreso que pudiera resultarle obligatoria, no siendo procedente, por ende, efectuar descuentos por atrasos.

La conclusión anterior no puede verse desvirtuada por el hecho de que, en la especie, los trabajadores de que se trata tengan instrucciones verbales de llegar al local de la Empresa a las 08.00 AM, ni por el hecho de que estos marquen al ingreso un reloj control, toda vez que, si se ha pactado expresamente en los respectivos contratos de trabajo que el personal se encuentra excluido de la limitación de la jornada de trabajo, no resulta procedente que el empleador, en forma unilateral, imponga una hora de ingreso.

De esta manera, la obligación de marcar un reloj control, en este caso, sólo tendrá por objetivo supervigilar la asistencia, y, en ningún caso, podrá guardar relación con el cumplimiento de una jornada de trabajo, a la cual, como ya se dijera, no están afectos.

c) En dinero.

d) Que no puede ser inferior al IMM.

e) Pagado en periodos iguales.

f) Que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios.

Entonces, cualquier estipendio que cumpla con estas características es sueldo, sin importar el nombre que se le haya asignado en el contrato.

Por supuesto es interesante hacer notar que también se modificó el nombre de este tipo de remuneración pasando a recoger el nombre que en la práctica era utilizado, "Sueldo Base".

Dictámenes de la Dirección del Trabajo en relación con el antiguo concepto de sueldo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7709/240, de fecha 23.10.1987. Bono de producción no asimilable al concepto de sueldo y que debe excluirse para el cálculo del sobretiempo. (Horas extraordinarias).

El Bono de Producción que la Empresa Compañía Minera Agustina paga a sus trabajadores no debe ser considerado para los efectos del cálculo del valor de las horas extraordinarias, ya que en la especie el citado beneficio carece de fijeza y periodicidad y, por ende, no reúne los requisitos copulativos que otorgan a un estipendio el carácter de sueldo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 369/08, de fecha 16.01.1990. Las remuneraciones denominadas "trato" y "tarea" no constituyen sueldo.

Teniendo presente el idéntico carácter remuneracional tanto del «trato» como de la «tarea», cabe concluir que en este aspecto poseen características similares, es decir, ambos son de carácter esencialmente variable, circunstancia que la hace asimilables, puesto que tanto la tarea como el trato dan lugar al derecho al pago de la remuneración pactada siempre y cuando se cumplan dentro del tiempo convenido y, en caso contrario, el empleador se encuentra facultado para pagar proporcionalmente sólo el trabajo efectivamente realizado.

Cabe, sin embargo, hacer presente que, como ha ocurrido en el caso consultado, en la medida en que la remuneración convenida por tarea se pague en forma independiente de la cantidad de labor realizada, se producirá una fijeza del estipendio que lo hará asimilable al concepto de sueldo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 9474/180, de fecha 19.12.1998

La asignación de antigüedad establecida en la cláusula décimo quinta del contrato colectivo de trabajo suscrito entre la Compañía Productora Nacional de Aceites S.A. «Coprona» y el Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la misma, reviste las características de sueldo para los efectos del pago de las horas extraordinarias.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6502/328, de fecha 28.10.1997. Comisiones garantizadas improcedencia de considerarlas sueldo.

No resulta jurídicamente procedente considerar como sueldo base las sumas fijas de dinero garantizadas mensualmente en el contrato colectivo a los vendedores de ruta de Santiago y a los vendedores de ruta sucursales de la empresa comercial Peumo Ltda. que se encuentran remunerados exclusivamente en base a comisiones.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 9474/180, de fecha 19.12.1998

La asignación de antigüedad establecida en la cláusula décimo quinta del contrato colectivo de trabajo suscrito entre la Compañía Productora Nacional de Aceites S.A. "Coprona" y el Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la misma, reviste las características de sueldo para los efectos del pago de las horas extraordinarias.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6502/328, de fecha 28.10.1997

No resulta jurídicamente procedente considerar como sueldo base las sumas fijas de dinero garantizadas mensualmente en el contrato colectivo a los vendedores de ruta de Santiago y a los vendedores de ruta sucursales de la empresa comercial Peumo Ltda. que se encuentran remunerados exclusivamente en base a comisiones.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3152/063, de fecha 25.07.2008. Fija sentido y alcance de los artículos 42 a), 44 y 45 del Código del Trabajo, en el texto fijado por la ley Nº 20.281 y del artículo transitorio de dicha ley.

Por necesidades del servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo único y transitorio de la ley Nº 20.281, publicada

en el Diario Oficial de 21 de Julio de 2008, el primero de los cuales modifica los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo.

1.-MODIFICACIÓN A LOS ARTÍCULOS 42, LETRA A) Y 44, INCISOS 1º Y 3º DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

El artículo único de la ley precitada, en su número 1), modifica la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

"a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo el artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador."

A su vez, los incisos primero y tercero del artículo 44 del Código del Trabajo, en su nuevo texto fijado por el Artículo único, Nº 2, de la ley Nº 20.281, establecen:

"La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42."

"El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo."

Del análisis conjunto de los preceptos legales citados se infiere, en primer término, que el legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al sueldo base, precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no podrá ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha convenido la jornada ordinaria máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales.

Se infiere asimismo, que tratándose de jornadas parciales de trabajo, el sueldo pactado no podrá ser inferior al ingreso mínimo vigente, proporcionalmente calculado en relación a dicha jornada ordinaria máxima.

Para una mayor comprensión de la nueva normativa, se ha estimado necesario efectuar las siguientes precisiones:

1.1 Nuevo concepto de sueldo:

Lo expresado en el acápite anterior, autoriza para sostener que el nuevo concepto de sueldo base establecido por el legislador constituye un piso remuneracional para el trabajador por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o una inferior, estipendio éste que, como ya se ha expresado, no puede ser inferior al

monto de un ingreso mínimo mensual o a la proporción de éste, tratándose de jornadas parciales de trabajo.

La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281 en la cual se deja constancia expresa que la modificación a la norma contenida en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo tuvo por objeto " delimitar y diferenciar en el concepto de remuneración, aquellos componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos dicen relación inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos, compensan el tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición del empleador para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo".

Según lo manifestado por el Ejecutivo, "los elementos de la prestación de servicios, desde la perspectiva de las remuneraciones son dos: el cumplimiento de la jornada y la productividad del trabajador", agregando que "el sueldo o estipendio fijo que percibe el trabajador, corresponde al tiempo de prestación de sus servicios en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la prestación de los servicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria -jornada extraordinaria-, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación de los servicios prestados dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la jornada extraordinaria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria."

En el mismo orden de ideas se expresa que el cambio legal propuesto apunta a determinar que el sueldo base que percibe el trabajador por sus servicios no puede ser inferior al mínimo legal, "sin perjuicio de que el resto de la remuneración se componga de elementos variables, que, en forma de incentivo recompensen una mayor productividad o mayores ventas o bien, un mejor aporte del trabador al crecimiento de las utilidades de la empresa".

De los señalados antecedentes, como asimismo, de la definición contenida en la nueva letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, se desprende que una remuneración puede ser calificada como sueldo o sueldo base, en caso de reunir las siguientes condiciones copulativas:

a) Que se trate de un estipendio fijo;

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo 10.

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condiciones antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas, individuales o colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, circunstancia que, a la vez, permite sostener que todos ellos pueden ser considerados para enterar el monto mínimo fijado por tal concepto, vale decir, una suma no inferior al ingreso mínimo mensual.

Refuerza dicha conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281. En efecto, consta en dicho texto que en el curso de la discusión en el Senado del respectivo

proyecto, se introdujo una indicación a la letra a) del artículo 42 en el sentido de reemplazar la frase "es el estipendio" por "es todo estipendio".

De acuerdo a lo señalado por el autor de dicha indicación, H. Senador Andrés Allamand, el sentido de la misma "es ser inclusiva de todo otro bono de carácter fijo que reciba el trabajador y que forme parte de su remuneración mensual, para que no exista opción de que se rebaje la base del sueldo aduciendo que está compuesta por una serie de bonos."

En relación a dicha indicación el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social hizo presente que la premisa del proyecto de ley "es que el ingreso mínimo mensual debe pagar el período de tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador. En consecuencia, en el entendido de que abarca los estipendios fijos vinculados al cumplimiento de la jornada laboral, la indicación no se aleja de la premisa antedicha. Un claro ejemplo en este sentido sería el de un bono que se otorga por la puntualidad en el ingreso o por la asistencia, pues, en ambos casos el trabajador no tiene que hacer otra cosa que no sea cumplir con su jornada laboral para hacerse acreedor a ellos."

En el mismo orden de ideas, el asesor jurídico del Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social indicó "que el artículo 42 del Código del Trabajo reseña de un modo no taxativo, las formas de remuneración que pueden resultar más fácilmente identificables. A propósito del sueldo, en particular, se ha desarrollado y acogido tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial (administrativa y judicial) la concepción de la existencia de prestaciones asimilables al sueldo, que permite entender que todas aquellas prestaciones que reúnen las características enunciadas en la letra a) del referido artículo, aunque se denominen de otra manera, constituyen sueldo."

Tras la aclaración efectuada por los representantes del ejecutivo, la citada indicación fue retirada por su autor, todo lo cual consta en las páginas 5, 6 y 7 del Segundo Informe de la Comisión Trabajo y Previsión Social del H. Senado.

1.2 Aplicabilidad

Del análisis del nuevo concepto de sueldo, es dable inferir que la obligación a que se refiere el punto 1.1., anterior, sólo resulta aplicable a los trabajadores (as) afectos a una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pactada por las partes.

De ello se sigue que la norma en comento no rige para aquellos trabajadores excluidos de la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo. Sin perjuicio de ello es necesario señalar que la remuneración total percibida por dichos dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual.

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, la ley presume que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada en caso de concurrir alguna de las siguientes situaciones:

a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el ingreso o egreso a sus labores.

b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el trabajador.

c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores.

En relación a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador.

La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones antes mencionadas produce los siguientes efectos:

1) El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores, una jornada ordinaria de trabajo.

2) Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, antes analizado, o proceder al ajuste de éste si se hubiere pactado uno inferior.

2.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SUELDO BASE EN EL ACTUAL SISTEMA REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES( AS)

Para los señalados efectos, se hace necesario efectuar las siguientes distinciones:

2.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281, estén afectos exclusivamente a un sistema remuneracional de carácter fijo conformado por un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, más otros estipendios del mismo carácter.

Teniendo presente lo expresado en el punto 1.2 de este informe, los trabajadores que se encuentran en tal situación, tendrán derecho a percibir un sueldo base no inferior al valor del ingreso mínimo mensual, el cual, como ya se dijera podrá ser enterado considerando todos los estipendios que reúnan las condiciones que permitan calificarlos como tal.

De este modo, y a vía ejemplar, un trabajador que está afecto a un sueldo equivalente a $ 100.000 y que además percibe mensualmente un bono fijo nocturno de $ 30.000 y otro de $ 29.000 por puntualidad, con los cuales se completa el monto de $ 159.000, equivalente al valor del ingreso mínimo mensual, actualmente vigente, no tiene derecho a exigir que el sueldo pactado, ascendente a $100.000, se incremente en $ 59.000, toda vez, que como ya se expresara, con los bonos fijos que percibe mensualmente se entera el valor de dicho ingreso mínimo.

No obstante lo anterior, es necesario consignar que en el evento de que en una determinada mensualidad el respectivo trabajador no perciba los referidos emolumentos por no haber laborado de noche en el primer caso o por no haber cumplido las condiciones que determinan su otorgamiento tratándose del bono de puntualidad, el empleador estará obligado a pagarle un sueldo o sueldo base equivalente a $ 159.000, -que constituye el piso remuneracional mínimo- si el trabajador hubiere laborado la totalidad de los días que legalmente le hubiere correspondido dentro de dicho período mensual .

2.2.Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estén afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables.

Como ya se expresara al analizar el concepto de sueldo o sueldo base fijado por el nuevo artículo 42 a) del Código del Trabajo, este estipendio tiene carácter obligatorio, de suerte tal, que cualquiera que sea el sistema remuneracional a que esté afecto el trabajador, éste tendrá necesariamente que contemplar un sueldo base no inferior a un ingreso mínimo

mensual - el cual, como ya se señalara, podrá ser enterado con otros estipendios que reúnan las características analizadas en el punto 1.1.- , o a la proporción de éste, en caso de que esté sujeto a la jornada ordinaria máxima legal o a una jornada parcial de trabajo, respectivamente.

Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo transitorio de la ley Nº 20.281, establece:

"Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean éstos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones".

"Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste".

De la disposición legal precitada se infiere que el legislador ha establecido un plazo de seis meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para que los empleadores que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o colectivamente, sueldos base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual, procedan a ajustar la diferencia existente entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.

De la misma norma fluye que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno una disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a que aquella que le hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de aquél.

En otros términos, el ajuste de remuneraciones que se encuentran obligados a efectuar los empleadores respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley estaban afectos a un sistema remuneracional integrado por un sueldo o sueldo base inferior al monto asignado al ingreso mínimo y remuneraciones variables, presenta las características y debe reunir las condiciones que se indican a continuación:

a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea necesario para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.

b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio de 2008, fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281.

c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.

d) La diferencia del monto entre el sueldo base convenido y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones variables.

e) El referido ajuste no puede importar una disminución de las remuneraciones, lo que se traduce en que una vez efectuada dicha operación, el trabajador no puede percibir una remuneración inferior a la que le habría correspondido en las mismas condiciones, con anterioridad al ajuste.

Ahora bien, no obstante que la disposición en análisis sólo regula la situación de aquellos empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley hubieren pactado sueldos base inferiores al valor del ingreso mínimo mensual, en opinión de esta Dirección, ella resulta también aplicable respecto de aquellos que a esa fecha hubieren convenido remuneraciones exclusivamente variables.

La señalada conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligatorio que tras la modificación en análisis reviste el sueldo base, lo cual implica que los empleadores que se encuentren en tal situación deberán pactar necesariamente dicho estipendio -que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual- y efectuar el ajuste correspondiente con cargo a las remuneraciones variables.

Corrobora lo anterior, el estudio de la historia fidedigna de la ley Nº 20.281, de la cual aparece que el establecimiento del plazo de seis meses a que se refiere la norma en comento, tuvo por objeto otorgar un período suficiente que permita al empleador adecuar las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, situación que afecta de igual forma a los empleadores que hubieren pactado un sistema remuneracional exclusivamente variable.

A igual conclusión se llega si recurrimos al principio de interpretación de la ley denominado de analogía o "a pari", que se expresa en el aforismo jurídico que señala "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". En efecto si el legislador estableció un plazo de seis meses desde la vigencia de la ley para que los empleadores ajusten los sueldos base de un monto inferior al ingreso mínimo, no existe inconveniente jurídico para sostener que el plazo de que se trata resulta también aplicable a aquellos empleadores que no hubieren convenido sueldo base alguno.

De esta manera, resulta dable concluir, que la norma prevista en el artículo transitorio de la ley Nº 20.181, rige tanto respecto de los empleadores que hubieren convenido sueldos base inferiores al ingreso mínimo mensual, como a aquellos, que no hubieren convenido tal estipendio.

En relación a la forma de efectuar el señalado ajuste sin que ello se traduzca en una contravención a la nueva normativa, se estima necesario señalar que, basándose en el ejemplo que sobre el particular aparece en el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado en que se compara una liquidación de sueldo efectuada bajo la vigencia de la normativa vigente a la fecha, con otra, elaborada una vez efectuado el ajuste a que se refiere el artículo 1º transitorio de la ley 20.281, esta Dirección estima que la modalidad aplicable sería la siguiente:

Liquidación de remuneracionesantes del ajuste artículo 1º transitorio

Liquidación de remuneraciones una vez efectuado ajuste.

Sueldo base pactado

120.000 Sueldo base pactado 120.000

Anticipo de gratificación

62.938 Ajuste Ley Sueldo base

39.000

Asignación de movilización

30.000 Ingreso mínimo 159.000

Comisión por ventas 438.992 Anticipo de gratificación

62.938

Asignación de movilización

30.000

Comisión por ventas 438.992

Ajuste Ley Sueldo base

39.000

Comisión efectiva 399.992

Total remuneración bruta

651.920 Total remuneración bruta

651.920

Descuentos legales 99.984 Descuentos legales 99.984

Total remuneración líquida

521.946 Total remuneración líquida

521.946

Del ejemplo antes señalado se desprende que el sueldo base pactado, de $120.000, era de un monto inferior al ingreso mínimo vigente ($159.000) y que el ajuste necesario para alcanzar dicha suma, ascendente a $39.000, se efectuó con cargo a lo percibido por el trabajador por concepto de remuneraciones variables que, en el caso propuesto, corresponde a comisiones por ventas ( $ 438.992).

Aparece igualmente que la suma que representa dicho ajuste se refleja en el ítem "ajuste ley sueldo base ", -con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el citado artículo transitorio- y que la suma total de la remuneración líquida percibida por el trabajador es de igual monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que alude el mencionado precepto legal.

3.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 45, INCISO 1º DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

El Artículo único Nº 3 de la ley Nº 20.281, modifica el inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo, en los términos siguientes:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

Por su parte, el inciso final del mismo artículo, previene:

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

Del análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según corresponda, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Asimismo se infiere que el legislador, a través de la modificación introducida por la ley Nº 20.281, ha ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

4.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SEMANA CORRIDA EN EL ACTUAL SISTEMA REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES (AS)

Para los efectos señalados, se hace necesario distinguir las siguientes situaciones:

4.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén afectos a un sistema remuneracional mixto

En relación a esta materia, cabe señalar que del análisis de la historia fidedigna de la ley Nº 20.281, de la interpretación sistémica de sus normas, como también, de los argumentos que más adelante se señalan, aparece que respecto de la nueva normativa sobre semana corrida, rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio antes citado, el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que dicha norma se refiere.

En efecto, el establecimiento del señalado plazo para la aplicación del artículo 42 letra a), del Código del Trabajo, incorporado por la ley en comento, que obliga a equiparar o establecer, según corresponda, un sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual, tuvo como fundamento permitir a los empleadores adecuar en forma gradual la estructura remuneracional de sus dependientes para conformarlo a las nuevas disposiciones que rigen la materia, lo que implica que el ajuste correspondiente a la diferencia, esto es, la diferencia entre sueldo base convenido y el monto del ingreso mínimo o el establecimiento de dicho estipendio en el caso de trabajadores afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable, debe hacerse con cargo a los emolumentos variables.

Ahora bien, si consideramos que dicha estructura remuneracional puede estar integrada tanto por componentes fijos como variables, resulta indudable que la modificación de los primeros incide sobre los segundos, emolumentos estos últimos sobre cuya base deberá efectuarse el cálculo de la semana corrida.

Teniendo presente todo lo expuesto, no podría sostenerse que el plazo en comento resulta aplicable para ajustar sólo uno de los componentes de la remuneración -aquellos de carácter fijo-, sin considerar los demás que conforman la respectiva estructura remuneracional, vale decir, los de naturaleza variable.

La conclusión a que se arriba en los párrafos precedentes se reafirma si aplicamos la regla práctica de interpretación de analogía o a pari, ya utilizada en acápites anteriores, la que,

como se dijera, se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".

En efecto, si se tiene presente la finalidad perseguida por el legislador al establecer el plazo que nos ocupa, cual es, permitir una adecuación gradual de la estructura remuneracional de los dependientes a la nueva normativa, aparece claro que dicho plazo debe regir también respecto del beneficio de semana corrida, el cual, también constituye una remuneración que conforma dicha estructura.

Tal conclusión se refuerza aún más, si aplicamos la regla práctica de interpretación o aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión contraria a la lógica".

Conforme a ello sería ilógico sostener que el plazo antedicho no resulta aplicable tratándose del beneficio de semana corrida, toda vez que ello conduciría al absurdo de que dicho plazo sólo regiría respecto de algunos de los componentes de la remuneración del trabajador (a) y no de todos los estipendios que integran su respectiva estructura remuneracional.

Ahora bien, las conclusiones anteriores, en orden a que la aplicación del plazo de seis meses, tanto para el ajuste del sueldo base, como para el pago de la semana corrida, tratándose de remuneraciones mixtas, las que se explican, según lo analizado, en razón de la necesaria coherencia y conexión que existe entre una situación y otra, resultan asimismo aplicables a aquellos casos en que, aún cuando no exista obligación de efectuar un ajuste del sueldo base, por ser éste superior al ingreso mínimo, sí existe obligación de pagar semana corrida a la luz de la nueva normativa.

Sostener lo contrario, conduciría al absurdo de estimar que, tratándose de trabajadores con sueldo base superior al ingreso mínimo -que en principio son aquellos que perciben un mejor ingreso- tendrían derecho a impetrar el beneficio de semana corrida con anterioridad a aquellos dependientes que a la fecha de entrada en vigencia de la ley tenían un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual, respecto de los cuales se aplica, como se señaló, el plazo de seis meses para que el empleador realice el ajuste, tanto en lo concerniente a la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo mensual, como al pago de la semana corrida.

Con todo, las consideraciones precedentemente expuestas, que inciden sobre el plazo para la aplicación de las normas contenidas en la ley Nº 20.281, no pueden entenderse en un sentido que implique considerar que frente a las nuevas disposiciones sobre pago de semana corrida, esto es, la obligación de pagar este beneficio respecto de las remuneraciones mixtas por la parte variable de las mismas, el empleador estaría facultado para efectuar una adecuación o ajuste de remuneraciones del mismo modo que en el caso de las nuevas disposiciones sobre sueldo base e ingreso mínimo mensual.

En efecto, como se ha señalado en el acápite Nº 2.2 precedente, tratándose de trabajadores sujetos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o que tengan un sueldo base inferior al ingreso mínimo en el caso de estar afectos a un sistema remuneracional mixto, el legislador establece la obligación del empleador de proceder al ajuste de las diferencias existentes entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a los emolumentos variables, ajuste éste que, aunque no puede significar una disminución de las remuneraciones, puede hacerlo de forma unilateral.

Por el contrario, en lo referido a la semana corrida, el plazo de seis meses antes mencionado sólo rige para los efectos de determinar la fecha en que ha de comenzar a pagarse dicho estipendio a aquellos dependientes que perciben una remuneración mixta y que por efecto de la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo accedieron a tal beneficio, pero no para efectuar ningún ajuste unilateral del monto de las remuneraciones variables - base de cálculo de la semana corrida- que afecte el pago de este beneficio, salvo el ajuste ya explicado, relacionado con la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo, cuando ello sea procedente, y sólo en el sentido indicado.

De allí, que resulta razonable sostener en definitiva, que en lo referido a las nuevas normas sobre semana corrida, el plazo de ajuste sólo puede incidir en la fecha en que debe comenzar la obligación de pago de dicho beneficio, no autorizando en modo alguno al empleador para alterar unilateralmente la estructura del componente variable de la remuneración, rebajando las comisiones u otros estipendios variables, que conforman la base de cálculo de la semana corrida.

Por último, es del caso señalar que como el referido plazo de seis meses que el empleador dispone para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida a los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema remuneracional mixto, está ligado, como se ha señalado, necesariamente al plazo de seis meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, naturalmente si el empleador efectúa el referido ajuste antes de cumplido el mencionado plazo de seis meses, deberá en la misma fecha comenzar a pagar el beneficio de semana corrida.

Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281 deben comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de la publicación del señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual.

4.2 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén afectos a un sistema exclusivamente variable

Por último, es preciso señalar, que en el caso de trabajadores remunerados exclusivamente en forma variable, y que de conformidad a lo dispuesto, tanto por el antiguo como por el nuevo inciso primero del artículo 45, del Código del Trabajo, estaban y están afectos al pago de la semana corrida, dicho pago debe continuar realizándose en la misma forma en que se venía haciendo, de suerte tal, que ni en razón del plazo de 6 meses establecido para el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, que en este evento implica la fijación del primero de un monto equivalente al segundo, ni en razón del ajuste necesario para alcanzar dicha suma, esto es, con cargo a los emolumentos variables, las remuneraciones de los trabajadores, incluyendo el pago de la semana corrida, puede verse disminuidas.

5. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES QUE FUEREN CONTRATADOS A PARTIR DEL 21 DE JULIO DE 2008, FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 20.281

Según se señalara en acápites anteriores, el nuevo concepto de sueldo base establecido en la letra a) del artículo 42 del Código Trabajo rige a partir del 21 de Julio de 2008, de modo tal que toda contratación que se realice a contar de esa fecha debe contemplar necesariamente un sueldo base equivalente al valor del ingreso mínimo mensual en caso de convenirse una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales o la proporción que corresponda si se pactare una jornada ordinaria de carácter parcial. Ello, atendido el

carácter obligatorio que tiene el nuevo concepto de sueldo o sueldo base, el cual, como ya se expresara, constituye un piso remuneracional por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo.

Teniendo presente lo expuesto, preciso es sostener que la norma transitoria contenida en la ley Nº 20.281, que otorga un plazo de seis meses para realizar el ajuste que en ella se prevé, ya analizada en el punto 2. de este informe, no rige respecto de los contratos que se celebren a partir de la fecha indicada, puesto que dicha norma sólo fue concebida para adecuar la estructura remuneracional de los dependientes contratados con anterioridad a la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la citada ley.

Por las mismas consideraciones anteriores, aquellos trabajadores que sean contratados a partir del 21 de Julio de 2008 y que pacten una remuneración mixta, conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables, tendrán derecho, a partir de la misma fecha, a impetrar el beneficio de semana corrida, en los términos establecidos en el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.281.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones introducidas a los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281, como asimismo, del artículo transitorio de dicho cuerpo legal, es el que se contiene en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA DIRECTORA DEL TRABAJO

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 0129/002. 1) A los trabajadores de la empresa Agroindustrial El Paico Limitada, que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº20.281 tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables, se les puede considerar como sueldo el bono de asistencia y el de puntualidad, teniendo el carácter de variables el resto de bonos que perciben, tales como el de calificación, producción de faenación, producción de trozado de pollos, producción trozado de pavos, bono de frío, etc. 2) Para los efectos de realizar el ajuste de remuneraciones contemplado en el artículo transitorio de la referida ley, respecto de los mismos dependientes, la diferencia entre el sueldo base pactado y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las remuneraciones variables que percibe cada uno de ellos.

ANT.: Presentación de 18-08-2008, de Sindicato de Empresa Agroindustrial El Paico Ltda.

FUENTES: C. del T. art.45 a). Ley Nº20.281 art. transitorio.

CONCORDANCIAS: Ordinario Nº3152 /063, de 25-07-2008.

SANTIAGO, 12.01.2009

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección tendiente a determinar la forma en que afecta a las remuneraciones de sus asociados, compuestas por sueldo base y diversas asignaciones variables, la dictación de la Ley Nº20.281.

Al respecto, cumplo con informar a Uds. que este Servicio ha fijado el sentido y alcance de los artículos 42 a), 44 y 45 del Código del Trabajo, en el texto fijado por la ley Nº20.281 y del artículo transitorio de dicha ley, a través del Ordinario Nº3152 /063, de 25-07-2008, que en fotocopia se adjunta.

Cabe hacer presente que en el punto Nº2.2. de dicho pronunciamiento está ampliamente tratada la situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281 estén afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables, caso este último que corresponde al planteado por Uds.

En todo caso, cabe hacer presente que como el sueldo o sueldo base fijado por el nuevo artículo 42 a) del Código del Trabajo, tiene el carácter de obligatorio, éste necesariamente tendrá que contemplar un sueldo base no inferior a un ingreso mínimo mensual, el cual, podrá ser enterado con otros estipendios que reúnan las características de sueldo o a la proporción de éste, en caso de que esté sujeto a la jornada ordinaria máxima legal o a una jornada parcial de trabajo, respectivamente.

El citado pronunciamiento sobre la base de la definición contenida en el precepto aludido anteriormente y antecedentes legislativos que se mencionan en él, ha establecido que una remuneración puede ser calificada como sueldo o sueldo base, en caso de reunir las siguientes condiciones copulativas:

a) Que se trate de un estipendio fijo;

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo 10.

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condiciones antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas, individuales o colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, circunstancia que, a la vez, permite sostener que todos ellos pueden ser considerados para enterar el monto mínimo fijado por tal concepto, vale decir, una suma no inferior al ingreso mínimo mensual.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente y conforme a los antecedentes acompañados, en el caso en consulta pueden considerarse como sueldo el bono de asistencia y el de puntualidad, teniendo el carácter de variables el resto de bonos que perciben los trabajadores por los cuales se consulta, tales como el de calificación, producción de faenación, producción de trozado de pollos, producción trozado de pavos y bono de frío.

Cabe hacer presente, a la vez, conforme lo estipula el artículo transitorio de la ley Nº20.281 que el legislador ha establecido un plazo de seis meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para que los empleadores que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o colectivamente, sueldos base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual, procedan a ajustar la diferencia existente entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.

La misma norma dispone que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno una disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez

producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a aquella que le hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de aquél.

Por consiguiente, en el caso en consulta para los efectos de realizar el ajuste que esta disposición contempla, resulta posible afirmar que la diferencia entre el sueldo base pactado (al que se debe adicionar los bonos de asistencia y puntualidad), y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las remuneraciones variables que percibe cada dependiente.

Finalmente cabe señalar que en la página 8 del dictamen en comento, se ha dado un ejemplo de la forma de efectuar el ajuste de remuneraciones ordenado por el artículo transitorio de la referida ley.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa aludida y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. que la forma en que afecta la dictación de la Ley Nº20.281 a las remuneraciones de sus asociados, compuestas por sueldo base y diversas asignaciones variables, es la señalada en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Uds.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1588/027, de fecha 27.04.2009. 1) Sueldo Base. Ajuste remuneraciones. Ingreso Mínimo. Monto. 2) Sueldo Base. Ajuste remuneraciones. Ingreso Mínimo. Monto. Diferencia.

MAT.: 1) Para los efectos previstos en el artículo transitorio de la ley Nº 20.281, debe considerarse el valor del ingreso mínimo que regía a la fecha de vigencia de dicho cuerpo legal, esto es, $159.000.

2) No resulta jurídicamente procedente que la diferencia resultante entre los $159.000 correspondientes al monto del ingreso mínimo mensual que debe considerarse para los efectos del señalado ajuste de remuneraciones y el nuevo monto que por tal concepto fije la ley, se entere con cargo a las remuneraciones variables de los trabajadores.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2212/036, de fecha 08.06.2009. Sueldo Base. Ajuste. Incidencia en Beneficios.

RDIC.: A partir de la vigencia de la ley Nº20.281 deberá considerarse como sueldo base para todos los efectos legales y contractuales, aquél cuyo monto sea equivalente al valor de un ingreso mínimo mensual, circunstancia ésta que permite concluir que todos aquellos beneficios convencionales que estaban pactados en relación a un sueldo base de monto inferior a aquél, deberán adecuarse al nuevo concepto de sueldo base fijado por la ley, el cual asciende a la fecha, a la suma de $159.000.

ANT.: Presentación de 07.05.09, de CONSFETRACOSI

FUENTES.: Código del Trabajo, artículos 42, letra a) 44, incisos 2º y 3º. Ley Nº20.281, artículo transitorio.

CONCORDANCIAS.: Ords. Nºs 3152/063, de 5.07.09, 110/001, de 8.01.09 y 1588/27, de 27.04.09.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3662/053, de fecha 17.08.2010. Complementa y precisa doctrina contenida en dictamen Nº3152/063, de 25.07.2008, en relación al nuevo concepto de sueldo base establecido por el artículo único de la ley Nº 20.281.

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario complementar la doctrina contenida en el dictamen Nº3152/063, de 25.07.08, el cual fijó el sentido y alcance, entre otros, del artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, en su nuevo texto fijado por la ley Nº20.281, precisando el concepto de sueldo base allí contenido y las características que debe reunir un determinado emolumento para ser calificado como tal.

Al respecto, es necesario recordar que tras la modificación introducida por la ley anteriormente citada, el texto del mencionado artículo 42, letra a) es el siguiente:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador."

Del tenor literal de la disposición en análisis fluye que un determinado estipendio constituirá sueldo o sueldo base en tanto cumpla copulativamente con las siguientes condiciones:

a) Que se trate de un estipendio fijo,

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2º del artículo 10,

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y,

d) que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

Tal como se señalara en el dictamen 3152/063 precitado, toda aquella remuneración que reúna las condiciones indicadas podrá ser calificado como sueldo o sueldo base, aún cuando las partes le hayan dado una denominación diversa, circunstancia que, a su vez,

permite sostener que todas ellas pueden ser consideradas para enterar el valor del nuevo sueldo base, vale decir, el equivalente a un ingreso mínimo mensual.

Según se sostuviera en el mencionado dictamen, la conclusión anterior, se ve corroborada por la historia fidedigna de la ley Nº20.281, especialmente por lo señalado en la etapa de discusión del proyecto, entre otros, por el Ministro del Trabajo y Previsión Social de la época, el cual, refiriéndose a una indicación formulada por el Senador Andrés Allamand en el sentido de reemplazar la expresión "es el estipendio" utilizada para definir el concepto de sueldo base por "es todo estipendio" con el objeto de permitir la inclusión de todo otro beneficio de carácter fijo que perciba el trabajador, hizo presente que la premisa del proyecto es "que el ingreso mínimo mensual debe pagar el período de tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador. En consecuencia, en el entendido de que abarca los estipendios fijos vinculados al cumplimiento de la jornada laboral, la indicación no se aleja de la premisa antedicha. Un claro ejemplo de ello sería el de un bono que se otorga por la puntualidad en el ingreso o por la asistencia, pues, en ambos casos el trabajador no tiene que hacer otra cosa que no sea cumplir con su jornada laboral para hacerse acreedor a ellos."

Reafirma lo ya señalado, lo expuesto por el Asesor Jurídico del Ministro del Trabajo y Previsión Social en orden a "que el artículo 42 del Código del Trabajo reseña de un modo no taxativo, las formas de remuneración que pueden resultar más fácilmente identificables. A propósito del sueldo, en particular, se ha desarrollado y acogido tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial (administrativa y judicial) la concepción de la existencia de prestaciones asimilables al sueldo, que permite entender que aquellas prestaciones que reúnen las características enunciadas en la letra a) del referido artículo, aunque se denominen de otra manera, constituyen sueldo."

Dicho todo lo anterior, cabe referirse a las condiciones previstas en las letras a) y d) precedentes, vale decir, al elemento fijeza y a aquél que exige que el pago del respectivo estipendio responda a la prestación de servicios del trabajador en una jornada ordinaria de trabajo, por ser éstos los que revisten la mayor complejidad para efectuar la calificación de sueldo, tratándose de emolumentos a los que las partes han dado una denominación diversa.

Respecto al primero de ellos, esto es, al carácter fijo del sueldo, es preciso recordar, en primer término, que conforme a la historia fidedigna de la ley 20281, el sueldo es por su esencia "el estipendio fijo que percibe el trabajador, por el tiempo de prestación de sus servicios en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la prestación de los servicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria -jornada extraordinaria-, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación de los servicios prestados dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la jornada extraordinaria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria."

De lo anteriormente expuesto fluye entonces que el carácter fijo del sueldo deriva de la circunstancia de que su percepción está subordinada únicamente a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, con prescindencia de otros componentes relacionados con la productividad del trabajador.

Refiriéndose al requisito en análisis, los autores William Thayer y Patricio Novoa en su obra Manual del Derecho del Trabajo, Tomo III, Quinta Edición, sostienen que lo que

caracteriza al elemento fijeza, inherente al concepto de sueldo, es el que su determinación, monto, forma y período de pago se encuentran preestablecidos y no dependen de un acaecimiento aleatorio que pueda verificarse o no.

A su vez, el autor Lautaro Fariña Quezada, en su obra Regulación del Sueldo en el Código del Trabajo, se refiere al carácter fijo de este éste en los términos siguientes: "El carácter fijo del sueldo es el elemento distintivo de este estipendio, de modo tal que toda remuneración que posea esta característica podrá calificarse de sueldo en tanto concurran en ella los elementos esenciales del concepto, agregando que "la fijeza de una remuneración es la característica de ésta en virtud de la cual su procedencia y cuantía no está determinada por el rendimiento, sino por la sola prestación de servicios en el tiempo. De esta forma, toda remuneración (en especie o en dinero) cuyo devengo no dependa del rendimiento del trabajador, ni de condición alguna, en general, sino únicamente de la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, será calificable de fija, existiendo certeza para su percepción si se cumple con ella."

Por su parte, la reiterada jurisprudencia de este Servicio, ha considerado que reviste el carácter de remuneración fija, tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases numéricas consignadas en dicho instrumento.

De acuerdo a lo señalado por algunos autores, ello sucedería, por ejemplo, si el sueldo estuviere convenido en U.F. u otras unidades reajustables.

Acorde a todo lo anterior, preciso es convenir que verificándose respecto de un determinado estipendio la concurrencia de las circunstancias precedentemente anotadas, deberá estimarse que el mismo es de carácter fijo, condición que no puede verse alterada por la circunstancia de que por razones ajenas a la naturaleza intrínseca del beneficio se produzcan variaciones en su monto que implique que los valores que se perciban difieran entre un mes a otro. Ello, por cuanto las fluctuaciones que se produzcan por tales causas no producen el efecto de alterar la naturaleza fija de los mismos para convertirlos en estipendios de carácter variable.

Así ocurriría por ejemplo, tratándose de bonos de asistencia y de puntualidad establecidos en montos fijos de dinero pagaderos en forma mensual y de monto decreciente según se hayan o no cumplido los tramos previamente convenidos, lo cual podrá traducirse en que las sumas que se perciban por tal concepto no sean iguales entre una y otra mensualidad, ya que ello dependerá del tramo alcanzado por el trabajador en el respectivo período.

En otros términos, la circunstancia de que en determinados meses el trabajador reúna los requisitos necesarios para obtener el monto máximo del beneficio, y en otros, solo pueda acceder a un tramo menor, por no haber cumplido las exigencias que le dan derecho a impetrar dicho monto máximo, sino uno inferior, derivará necesariamente en que la sumas que perciba por dichos beneficios no sean las mismas entre uno y otro mes.

Similar situación se produce tratándose de bonos pactados en una suma fija de dinero pagadera mensualmente, por la prestación de servicios en turnos nocturnos rotativos y de carácter permanente, toda vez que en tal caso el monto que se perciba dependerá del número de días en que el trabajador labore de noche en la respectiva mensualidad y no de la variabilidad del estipendio. Lo mismo ocurre respecto de bonos o asignaciones pactadas también en un monto fijo de dinero pagadero en forma mensual, por las vueltas que en el día realicen los trabajadores del área de transporte de carga u otras actividades similares, atendido que, al igual que en el caso anterior, la variabilidad que pueda producirse en el

monto del beneficio, entre una y otra mensualidad, deriva exclusivamente del numero de vueltas realizadas diariamente por el respectivo dependiente.

En efecto, en las situaciones precedentemente anotadas la fluctuación en el monto de los beneficios, esto es, el hecho que en ciertas mensualidades y por las circunstancias anotadas se reciban sumas distintas por tales conceptos no altera el carácter fijo de los mismos, atendido que las aludidas variaciones no dicen relación con la esencia o la naturaleza intrínseca de los mismos, sino de circunstancias ajenas a su naturaleza, lo que derivado a los dos primeros ejemplos propuestos se traduce en que la posibilidad de percibirlos en forma íntegra o parcial depende de un hecho atribuible al dependiente, cual es, el de asistir a trabajar puntualmente los días que comprende su jornada laboral.

Íntimamente ligada con la condición de fijeza analizada anteriormente, está aquella a que se refiere la letra d) indicada en párrafos anteriores, vale decir, la que exige que el sueldo responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

En relación a este último requisito, la doctrina reiterada y uniforme de esta Dirección ha sostenido que el que una remuneración sea recibida por la prestación de los servicios, significa que reconozca como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido, agregando que es posible estimar que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que digan relación con las particularidades de la respectiva prestación, pudiendo citarse, a vía de ejemplo, los que son establecidos en relación a la preparación técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse la labor, etc.

El mismo concepto ha sido recogido por el autor Sr. Lautaro Fariña en la obra citada, quien señala al respecto que: "El sueldo se paga como contraprestación a los servicios prestados por el trabajador en una jornada ordinaria de trabajo. En otras palabras, el sueldo reconoce como causa inmediata de su pago la ejecución en el tiempo del trabajo convenido, en términos tales que se entiende que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que dicen relación con las particularidades de la respectiva prestación", citando a continuación, los mismos ejemplos que consigna la jurisprudencia administrativa de este Servicio.

Al tenor de dicha doctrina deberá estimarse que responden a la prestación de servicios por guardar íntima relación con las particularidades propias de dicha prestación, entre otros estipendios, el beneficio asignación de zona, un bono pactado en compensación por las condiciones climáticas y/o de altura en que se desarrollan las labores, una asignación de experiencia y/o de antigüedad, asignación por turnos nocturnos, etc. todos los cuales podrán ser calificados como sueldo en la medida que cumplan los demás requisitos necesarios para ello y a los cuales nos hemos referido en párrafos que anteceden.

Finalmente y en relación con el requisito en análisis, es preciso aclarar que la exigencia que el mismo establece en orden a que el sueldo debe responder a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, se encuentra referida exclusivamente a que el trabajador esté afecto o sujeto a una jornada de tal carácter, sea ésta de carácter total o parcial y no al cumplimiento efectivo del total o parte de la misma.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que la doctrina que en relación al concepto del nuevo sueldo base establecido por la ley Nº 20.281, se contiene en el dictamen Nº 3152/063, de 25.07.08, debe entenderse complementada y precisada en los términos establecidos en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

Sobresueldo u horas extraordinarias.

Sobresueldo, concepto.

El sobresueldo es el pago de las horas trabajadas en jornada extraordinaria las que reciben el nombre de horas extraordinarias.

La jornada extraordinaria se establece en el artículo 30 del Código del ramo de la sigueinte manera: "Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor".

Todo el tiempo que exceda de la jornada ordinaria máxima legal (actualmente 45 horas) o de la pactada contractualmente, si fuere inferior (Ej: 20 horas), será considerada jornada extraordinaria y como tal debe pagarse con el recargo correspondiente.

Para determinar si existe jornada extraordinaria se debe analizar si se ha sobrepasado la jornada ordinaria legal o pactada sin considerar el momento en que se realizó la labor, pues carece de relevancia para estos efectos el que se haya laborado en domingo o festivo. Lo importante y determinante es haber superado o excedido la jornada ordinaria semanal.

El hecho que el trabajador algunos días de la semana se retire después de la hora normal de salida, no genera horas extras si con ello no ha excedido la jornada ordinaria que debe cumplir, ya que el cómputo debe ser semanal y no diario.

Pago de las horas extraordinarias (sobresueldo).

El Código del Trabajo en su artículo 32 inciso 3° establece que:

"Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo".

Este recargo se debe aplicarse sobre el sueldo convenido por las partes para la jornada ordinaria, cualquiera sea su monto, aun cuando sea inferior al ingreso mínimo, conclusión que se obtiene de la interpretación armónica de los artículos 32 y 44.

Con la ley 19.988 de 18 de diciembre de 2004 se modificó el artículo 32 y estableció que en caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para e respectivo recargo.

El concepto de sueldo que se debe considerar es el del artículo 42 del Código del Trabajo.

Las horas extraordinarias deben ser pagadas con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria (inciso 3° del art. 32).

Este recargo se debe aplicarse sobre el sueldo convenido por las partes para la jornada ordinaria, cualquiera sea su monto, aun cuando sea inferior al ingreso mínimo, conclusión que se obtiene de la interpretación armónica de los artículos 32 y 44.

Con la ley 19.988 de 18 de diciembre de 2004 se modificó el artículo 32 y estableció que en caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para e respectivo recargo.

El concepto de Sueldo que se debe considerar es el del artículo 42 del Código del Trabajo.

Conceptos que entran en el cálculo:

Todos aquellos estipendios que el trabajador recibe mensualmente producto del contrato de trabajo y que reúnan las condiciones necesarias para ser considerados estipendios fijos con características de sueldo.

Los conceptos más frecuentes que se deben considerar para el cálculo son:

- Sueldo

- Bonos (antigüedad, asistencia, puntualidad, especialidad)

- Asignaciones (título, zona, riesgo, cargo)

- Regalías de luz, agua, gas, etc.

- Toda otra retribución que sea fija y constante.

Conceptos que no deben considerarse:

- Tratos

- Gratificación pagada mes a mes

- Asignación de Movilización

- Asignación de Colación

- Viáticos

- Bono de Producción Variable

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4916/232, de fecha 08.08.1995.

RESUMEN DE DICTAMEN= 1) Los beneficios denominados base, bono nocturno y bono por turnos nocturnos en el mes, del contrato colectivo de 14.12.93, suscrito entre la Empresa Hoechst de Chile Química y Farmacéutica Ltda. y el Sindicato de Trabajadores Nº 4, deben ser considerados para el cálculo de la semana corrida.

Por el contrario, no procede considerar para tales efectos los beneficios bono de antigüedad, incremento previsional, bono compensatorio y bono de ajuste.

2) Todos los estipendios antes mencionados, con excepción del bono de antigüedad, procede considerarlos para el cálculo del pago de horas extraordinarias, dado que constituyen sueldo, como también corresponde hacerlo con lo pagado por concepto de semana corrida, en el período en que incidan tales horas.

3) La gratificación convencional garantizada pactada en el mismo contrato, debe calcularse sólo sobre el sueldo o salario base, sin perjuicio de lo prevenido en cuanto a su monto, de resultar inferior al de la gratificación legal, y 4) La indemnización convencional por años de servicio, pactada también en el contrato, procede que se calcule igualmente sólo sobre el sueldo o salario base, excluyéndose los demás beneficios a que se alude en el presente informe.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN= 1) Ord. Nº 502, de 14.06.95, de Inspector Comunal del Trabajo de Maipú.

2) Informe de 31.05.95, de fiscalizador René Rubén Díaz Guler.

3) Presentación de 27.01.95, de Dirigentes Sindicato de Trabajadores Nº 4, de Empresa Química Hoechst Chile Ltda., Planta Maipú.

FUENTES LEGALES= Código del Trabajo, artículos 32, inciso tercero; 42, letra a), y 45, incisos 1º, 2º y 3º.

CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN= Dictámenes Nºs. 516-22, de 25.01.95; 6.987-328, de 25.11.94; 2.447-114, de 25.04.94 y 4.830-190, de 15.07.86.

FECHA DE EMISION= 08/08/1995

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SRES. DIRIGENTES SINDICATO DE TRABAJADORES Nº 4 EMPRESA QUIMICA HOECHST CHILE LTDA. PLANTA MAIPU MONJITAS Nº 879, DEPTO. 305 SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 3) se solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de si el pago de los beneficios denominados base, bono de antigüedad, incremento previsional, bono nocturno, bono por turnos nocturnos en el mes, bono de ajuste y bono compensatorio que perciben los trabajadores de la Empresa Química Hoechst Chile Ltda. afectos al contrato colectivo suscrito con el Sindicato de Trabajadores Nº 4, deben ser considerados para el cálculo de la semana corrida, horas extraordinarias y gratificación e indemnización por años de servicio contractuales.

Asimismo, si en las horas extraordinarias debe considerarse lo pagado por semana corrida, y si el bono de estímulo de antigüedad, que se paga en cuotas, debe computarse para las horas extraordinarias y para la indemnización por años de servicio contractual.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

1) Respecto de la consulta de si los beneficios antes indicados deben incluirse en la base de cálculo de la semana corrida, el artículo 45, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo, dispone:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá " derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y " festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en " el respectivo período de pago, el que se determinará " dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias por " el número de días en que legalmente debió laborar en la " semana.

" No se considerarán para los efectos indicados en el inciso " anterior las remuneraciones que tengan el carácter de " accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, " aguinaldos, bonificaciones u otras".

De la norma precedentemente transcrita se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Asimismo, se infiere que no se considerarán para los efectos de dicho cálculo todas aquellas remuneraciones que tengan carácter accesorio o sean pagadas en forma extraordinaria.

Lo expuesto permite afirmar que un estipendio podrá ser considerado para el cálculo del beneficio de semana corrida cuando reúna las siguientes condiciones copulativas:

1) Que revista el carácter de remuneración; 2) Que esta remuneración sea devengada diariamente, y 3) Que sea principal y ordinaria.

En relación al requisito Nº 1, cabe tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, preceptúa:

" Se entiende por remuneración las contraprestaciones en " dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que " debe percibir el trabajador del empleador por causa del " contrato de trabajo".

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero y que tienen por causa el contrato de trabajo.

En relación con el requisito Nº 3, cabe señalar que este Servicio, mediante dictamen Nº 1.871-028 de 20.02.89, cuya fotocopia se adjunta, precisó lo que debe entenderse por remuneraciones principales, accesorias y extraordinarias para los efectos del beneficio en análisis, señalando que las primeras son aquellas que subsisten por si mismas, independientemente de otra remuneración y que, por el contrario, revisten el carácter de accesorias aquellas que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella, que son anexas o secundarias. Conforme al mismo pronunciamiento jurídico, remuneraciones extraordinarias son aquellas excepcionales o infrecuentes.

En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial del informe evacuado por el fiscalizador René Rubén Díaz Guler, de 31.05.95, es posible derivar que el beneficio denominado base, debe ser considerado para los efectos del cálculo de la semana corrida, toda vez que reúne los requisitos necesarios para ello, a saber: a) tiene el carácter de remuneración por cuanto es retribución de los servicios prestados según contrato; b) se devenga diariamente pues se concede por día trabajado, y c) es remuneración principal, ya que no depende ni es porcentaje del sueldo, sino que subsiste por si mismo, como consecuencia directa del desempeño del dependiente en una determinada labor.

Lo mismo debe concluirse respecto de los bono nocturno y bono por turnos nocturnos en el mes, ambos, según la cláusula décimo séptima del contrato colectivo de fecha 14.12.93, suscrito entre la Empresa Hoechst de Chile Química y Farmacéutica Ltda. y el Sindicato de Trabajadores Nº 4, los que consisten en porcentajes del sueldo base o del valor de las horas laboradas de noche mediante las cuales se bonifica o recarga el valor de la hora trabajada bajo tal condición, de modo tal que forman un todo con dichos estipendios, constituyendo así propiamente la remuneración devengada en tales lapsos, cumpliendo de este modo con los requisitos signados en el párrafo anterior, para considerarlos en el cálculo de la semana corrida. Lo anterior guarda armonía con la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en Ord. Nº 516-22, de 25.01.95.

En cambio, respecto de los demás estipendios por los cuales se consulta, no procede considerarlos en el cálculo de la semana corrida, como ocurre, a saber: con el bono de antigüedad, dado que éste, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato colectivo antes aludido, consiste en una tasa porcentual variable del salario base, en el caso de los operarios, y en una mitad o más del sueldo base en el caso de los empleados, según los años de servicio, que se paga en seis cuotas mensuales, por lo que no se devenga diariamente; con el incremento previsional, que es un porcentaje de la remuneración base que se agrega a ella, sin que pueda subsistir por si mismo; y con el bono compensatorio, el cual, de acuerdo a lo informado por el fiscalizador actuante, es el equivalente al incremento previsional del D.L. 3.501, de 1980, pagado a los trabajadores

contratados después de 1981, por lo que siendo un porcentaje de la remuneración base es accesorio a la misma, sin que pueda concebirse separadamente.

En cuanto al denominado bono de ajuste, del informe de fiscalización aludido se desprende que es un beneficio de valor fijo, que se paga mensualmente, a trabajadores que tienen cierta antigüedad en la empresa, por lo que no se devenga diariamente, sino que en forma mensual, tal como por los demás se demuestra en las liquidaciones de sueldos tenidas a la vista, que consignan un beneficio de monto prácticamente constante no obstante la variación de las horas diarias laboradas, lo que también impide su consideración en el cálculo de la semana corrida.

De este modo, los beneficios denominados base y bonos nocturnos y bono por turnos nocturnos en el mes deben ser incluidos para determinar la remuneración de la semana corrida y no así el bono de antigüedad, el incremento previsional, el bono compensatorio y el bono de ajuste, toda vez que no reúnen los requisitos de ser remuneraciones principales o devengarse diariamente, según el caso, como se ha comentado precedentemente.

2) En cuanto a la procedencia de considerar los beneficios antes indicados en el cálculo de las horas extraordinarias, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 32, del Código del Trabajo, dispone:

" Las horas extraordinarias se pagarán con con un recargo del " cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la " jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse " conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del " respectivo período".

De la disposición legal transcrita se colige que las horas extraordinarias deben calcularse exclusivamente a base del sueldo que se hubiere convenido, cuyo concepto está fijado por el artículo 42 letra a) del citado cuerpo legal, el cual establece:

" Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

" a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por " períodos iguales determinados en el contrato, que recibe el " trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio " de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10".

Del precepto anotado se infiere que una remuneración puede ser calificada como sueldo cuando reúne las siguientes condiciones copulativas:

1) Que se trate de un estipendio fijo; 2) Que se pague en dinero; 3) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y 4) Que responda a una prestación de servicios.

De ello se sigue que todas las remuneraciones o beneficios que reúnan tales características constituyen el sueldo del trabajador, que deberá servir de base para el cálculo del valor de las horas extraordinarias, debiendo excluírse, por tanto, todos aquellos que no reúnen dichas condiciones.

De consiguiente, para los efectos de resolver si los estipendios por los cuales se consulta deben o no ser considerados para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de trabajo de los dependientes de que se trata, se hace necesario determinar a base de lo expuesto en párrafos que anteceden, si los referidos estipendios pueden ser calificados como sueldo.

De esta suerte, de lo analizado con motivo de la consulta del punto anterior pudo establecerse que el beneficio denominado base es la retribución diaria multiplicada por la

totalidad de los días trabajados en el mes, por lo que tiene una determinación fija, se paga en dinero, por períodos iguales y por prestación de los servicios, por lo que constituye sueldo, el incremento previsional o porcentaje de la remuneración base que se agrega a ella, participa así de sus mismas condiciones, lo que también ocurre con el bono nocturno y bono por turnos nocturnos en el mes, que según la cláusula décimo séptima del contrato colectivo son porcentajes fijos del sueldo base o del valor de las horas laboradas de noche con las cuales se bonifica la remuneración; el bono compensatorio, equivalente al incremento previsional de los trabajadores ingresados después del año 1981, siendo porcentaje también de la remuneración base y, finalmente, el bono de ajuste, o beneficio de valor fijo que se paga mensualmente, por lo que también reúne los requisitos del sueldo.

De esta forma, si consideramos que de acuerdo a las estipulaciones contractuales comentadas y demás antecedentes analizados, tanto el base como el incremento previsional, el bono nocturno y el bono por turnos nocturnos en el mes, el bono compensatorio y el bono de ajuste consisten en sumas en dinero, pagadas por períodos iguales, fijados en el contrato, por la prestación de los servicios, forzoso resulta concluir que revisten el carácter de sueldo y, consecuentemente, deben ser considerados para los efectos de calcular el valor de las horas extraordinarias de trabajo.

Respecto del denominado bono de antigüedad, tal como se analizó en párrafos anteriores, al tenor del contrato colectivo se paga en seis cuotas mensuales, por lo que no es un beneficio que se pague mes a mes, no fijándose la oportunidad de su pago, por lo que no reviste las características del sueldo ya comentadas, lo que no permite considerarlo para el cálculo de las horas extraordinarias.

En cuanto a si lo pagado por semana corrida debe igualmente computarse para el cálculo de las horas extraordinarias, cabe señalar que el inciso tercero, del artículo 45 del Código del Trabajo, que contiene el beneficio denominado semana corrida, dispone:

" Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del " artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se " refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en " los días domingo y festivos comprendidos en el período en " que se liquiden las horas extraordinarias".

De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que para los efectos de calcular las horas extraordinarias del inciso tercero del artículo 32 antes citado, de aquellos dependientes que en conformidad al sistema de remuneración convenida perciben remuneración diaria, debe considerarse lo pagado por los días domingo y festivos, que incidan en el respectivo período en que se liquiden las horas extraordinarias.

Dicho de otro modo, conforme a la norma en comento, procede adicionar a la base de cálculo de las horas extraordinarias aquella parte de la remuneración correspondiente a los días domingo y festivos que incidan en el período de pago de las mismas, que tenga el carácter de sueldo y que hubiese sido pagada por concepto de semana corrida.

3) En cuanto a si los estipendios por los cuales se formula la consulta deben ser considerados para el cálculo de la gratificación contractual, la cláusula segunda del contrato colectivo ya citado, dispone:

" A título de gratificación garantizada, sustitutiva de la " legal, la empresa pagará a cada trabajador afecto una suma " igual al 25% de su respectivo salario o sueldo base anual, " sin tope. Dicho valor se pagará mensualmente, en doce cuotas " por cada año".

De la cláusula antes citada se desprende que las partes han pactado una gratificación garantizada sustitutiva de la legal, y sin tope, ascendente al 25% del salario o sueldo base anual del trabajador pagadera en doce cuotas mensuales al año.

De este modo, al tenor de la cláusula, las partes han convenido de modo expreso que la gratificación se calculará sobre el salario o sueldo base anual del respectivo trabajador.

Ahora bien, el mismo contrato colectivo, en la cláusula anterior a la citada precedentemente, se preocupa de regular los sueldos y salarios base, señalando que:

“La Empresa reajustará, a contar del 01 de Enero de 1994, " los sueldos o salarios bases vigentes al 31 de Diciembre de " 1993 en un 100% de la variación experimentada por el I.P.C.

“entre el 1º de Octubre de 1993 y el 31 de Diciembre de 1993, " más un 2% sobre este sueldo o salario reajustado.

“Los sueldos o salarios bases que una vez reajustados en la " forma indicada precedentemente resultaren inferiores a " $90.000.-mensuales o $3.000 diarios, según corresponda, se " aumentarán a dichos montos.

“Para todos los efectos se entenderá por salario base " mensual, el salario base diario multiplicado por 30.

“Adicionalmente, se reajustarán, a contar del 01 de Enero de " 1995, los sueldos o salarios bases vigentes a esa fecha en " un 1%".

De este modo, y acorde con lo dispuesto en el artículo 1560 del Código Civil, en orden a que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, forzoso resulta concluir que si las mismas partes precisaron la base de cálculo de la gratificación garantizada, al señalar que para tales efectos se consideraría el salario o sueldo base anual del trabajador, el que ha sido regulado y tratado en el mismo contrato colectivo, no procede incluir para la determinación de dicha gratificación los demás estipendios por los cuales se consulta, que no correspondan al sueldo o salario base que perciben los trabajadores afectos al contrato, aún cuando pudieren constituir sueldo desde el punto de vista jurídico atendidas sus características.

De esta manera, para el cálculo de la gratificación garantizada pactada en el contrato colectivo de la especie, sólo procede considerar el sueldo o salario base, y no los demás estipendios que perciban los trabajadores.

Con todo, cabe agregar que si pagada la gratificación convencional garantizada de acuerdo a la forma estipulada en el contrato, resulta ser de monto inferior a la gratificación legal contemplada en los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo, deberá completarse la diferencia a fin de dar cumplimiento a lo exigido en la ley, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 46 del mismo Código, y de la reiterada doctrina de este Servicio, consagrada entre otros, en Ord. Nº 4.830-190, de 15.07.86.

4) En cuanto a si los estipendios a que refiere la consulta deben ser considerados para el cálculo de la indemnización convencional por años de servicio, cabe expresar que la cláusula séptima, letra b) del contrato colectivo, precisa que la indemnización allí pactada se calculará considerando el sueldo o salario base del respectivo trabajador, ya sea que se trate de dependientes contratados con anterioridad al 30 de septiembre de 1982 o con posterioridad a esta fecha, circunstancia que influye para la cantidad de días que se indemniza pero no así para la base de cálculo, que permanece la misma.

Ahora bien, en la especie, debe estarse a lo acordado por las partes en materia de base de cálculo del beneficio, toda vez que éste no se refiere a la indemnización legal por años de servicio en los casos que esta procede, según el artículo 161 del Código del Trabajo, y cuya base de cálculo está en el artículo 163, sino que se ha pactado para eventos distintos respecto de los cuales la ley no contempla indemnización, como ocurre ante las circunstancias descritas en la letra A) de la misma cláusula séptima del contrato, que son, a saber: retiro por jubilación, por fallecimiento y retiro voluntario.

De este modo, no siendo la indemnización por años de servicio contenida en el contrato colectivo sustitutiva de un beneficio regulado por la ley, no corresponde que la base de cálculo de la misma sea interpretada en forma distinta de la acordada por las partes, esto es, que se le incorpore otros estipendios que perciben los trabajadores que no sean el sueldo o salario base, que han sido precisados en el mismo contrato colectivo, dado que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1560 del Código Civil, conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

De esta suerte, la indemnización convencional de que se trata, debe calcularse tomando en consideración exclusivamente el sueldo o salario base, excluyéndose los demás beneficios que se mencionan en los puntos 1) y 2) del presente informe.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Uds.:

1) Los beneficios denominados base, bono nocturno y bono por turnos nocturnos en el mes, del contrato colectivo de 14.12.93, suscrito entre la Empresa Hoechst de Chile Química y Farmacéutica Ltda. y el Sindicato de Trabajadores Nº 4, deben ser considerados para el cálculo de la semana corrida.

Por el contrario, no procede considerar para tales efectos los beneficios bono de antigüedad, incremento previsional, bono compensatorio y bono de ajuste.

2) Todos los estipendios antes mencionados, con excepción del bono de antigüedad, procede considerarlos para el cálculo del pago de horas extraordinarias, dado que constituyen sueldo, como también corresponde hacerlo con lo pagado por concepto de semana corrida, en el período en que incidan tales horas.

3) La gratificación convencional garantizada pactada en el mismo contrato debe calcularse sólo sobre el sueldo o salario base, sin perjuicio de lo prevenido en cuanto a su monto, de resultar inferior al de la gratificación legal, y 4) La indemnización convencional por años de servicio, pactada también en el contrato, procede que se calcule igualmente sólo sobre el sueldo o salario base, excluyéndose los demás beneficios a que se alude en el presente informe.

Saluda a Uds.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

Comisiones.

Concepto.

Es el artículo 42 del Código del Trabajo que establece este tipo de remuneraciones de la siguiente manera:

"Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador".

Son remuneración por expresa disposición legal, por lo que no hay duda de que debe considerarse, entre otros, para los siguientes efectos:

- Imponibilidad y tributabilidad de las remuneraciones.

- Inclusión en la remuneración que debe considerarse para el pago de indemnizaciones que corresponde por término del contrato de trabajo

- Determinación de la remuneración íntegra que corresponde pagar por concepto de feriado del trabajador sujeto al sistema de remuneración variable.

6.2 Dictámenes DT acerca de las comisiones:

a) Dictamen Ordinario N° 1125/34, de fecha 04.02.1991

Una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que realiza el empleador con ayuda del empleado.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo.

b) Dictamen Ordinario N° 660/025, de fecha 28.01.1992

El "Bono de mantenimiento" que la A.F.P. Invierta S.A. paga a sus ejecutivos de cuenta, en virtud de la cláusula 2ª letra b) del anexo del contrato de trabajo, no constituye una comisión.

Para que una remuneración sea calificada como comisión debe reunir la característica esencial de ser una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones que realice la empresa con la colaboración del trabajador.

De consiguiente, es posible afirmar que la existencia de la comisión está subordinada a las ventas, compras u otras operaciones comprendidas en el giro comercial de la empresa.

En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, y del tenor de la cláusula 2a. del anexo de contrato acompañado, se desprende que el "bono de mantenimiento" es un estipendio que las partes han acordado pagar adicionalmente a la remuneración fija mensual y a la comisión pactada por los afiliados que incorpore el dependiente a la Administradora de Fondos de Pensiones Invierta S.A., de modo que el premio se devenga por una sola vez al sexto mes contado desde que se produjo la afiliación o traspaso, en las condiciones previstas en dicha cláusula, en el evento que se mantenga vigente la afiliación en la A.F.P.

Lo anterior permite sostener que esta remuneración no responde a un porcentaje sobre una venta u otra operación que el trabajador efectúe para el empleador, puesto que el servicio ejecutado por éste, cual es la afiliación, ya ha sido remunerado, precisamente, con la comisión, sino que responde a un porcentaje que se otorga por la mantención de los afiliados al organismo empleador.

c) Dictamen Ordinario N° 4.516/277, de fecha 01.09.1993

No resulta procedente condicionar el pago de comisiones por ventas al ingreso porcentual de éstas en caja.

d) Dictamen Ordinario N° 4680/205, de 20.08.1996

No procede pactar una remuneración consistente en un porcentaje sobre las ventas a crédito, cuando ésta sólo formará parte de la base de cálculo en el mes que el cliente entere las cuotas del crédito.

Se ha solicitado un pronunciamiento respecto a si resulta jurídicamente convenir una remuneración consistente en una comisión de 1,5% sobre las ventas netas a crédito que efectúe el trabajador, pactando que el monto de dichas ventas sólo pasará a integrar la base de cálculo sobre la cual se determina la comisión, en el mes que el cliente entere las cuotas del respectivo crédito.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 42 del Código del Trabajo, en su letra c), prescribe:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador".

De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que realiza el empleador con ayuda del trabajador.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Servicio, entre otros, en dictámenes Nos. 3993, de 26.05.87; 6468 de 18.08.89; 125/34 de 04.02.91 y 4516/277, de 01.09.93, en los cuales se ha sostenido que el trabajador tiene derecho a percibir de su empleador una retribución en la medida que preste servicios para los cuales fue contratado, agregando, que el derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca suspende la adquisición del derecho.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el monto de las ventas a crédito que realiza el trabajador sólo se considerarán en la base de cálculo sobre la cual se determina la comisión que debe percibir el dependiente, en el mes en que el cliente entere las cuotas

del respectivo crédito, lo cual implica, condicionar el pago de las comisiones pactadas al hecho de un tercero ajeno a la relación laboral.

En el mismo orden de ideas, cabe agregar, que en la situación de que se trata, el trabajador no percibirá la respectiva comisión al momento en que éste realiza la venta, circunstancia ésta que a la luz de la doctrina administrativa invocada en párrafos anteriores, resulta jurídicamente improcedente.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina administrativa invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar que no resulta jurídicamente procedente convenir una remuneración consistente en una comisión de 1,5% sobre las ventas netas a crédito que efectúe el trabajador, establecido que el monto de dichas ventas sólo pasarán a integrar la base de cálculo sobre la cual se determina la comisión, en el mes que el cliente entere entre las cuotas del respectivo crédito.

e) Dictamen Ordinario N° 2538/191, de fecha 20.06.2000.

Materia: Las comisiones de los trabajadores sujetos a este sistema de remuneraciones deben calcularse sobre el valor neto de venta al público, excluyéndose de él, el Impuesto al Valor Agregado I.V.A., a excepción de aquellos casos en que en virtud de una convención, se determinen sobre el valor bruto de la venta.

Se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de si el Impuesto al Valor Agregado debe considerarse para los efectos de calcular las comisiones que por concepto de remuneración deben percibir los vendedores sujetos a este sistema remuneracional.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

La doctrina vigente del Servicio sobre esta materia, contenida, entre otros, en el Ordinario N° 5657, de 29.12.76, ha resuelto que "las comisiones de los trabajadores sujetos a este sistema de remuneración deben calcularse sobre el valor neto de venta al público, excluido de dicho valor el impuesto al valor agregado.

Para arribar a la referida conclusión, en el pronunciamiento aludido se precisó que, de acuerdo las prescripciones del D.L. 825, publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974 y sus modificaciones, el Impuesto al Valor Agregado afecta a las ventas y servicios estando obligado a su pago el vendedor sea que se trate de una venta propiamente tal o de otro acto que se equipare a venta.

Asimismo, se estableció que el impuesto en estudio es, en definitiva, de cargo del comprador, siendo la persona que vende o transfiere el dominio un mero recaudador del impuesto, el que está obligado a enterar en arcas fiscales.

En efecto, al ser el Impuesto al Valor Agregado un impuesto de retención provisoria, el vendedor no lo ingresa a su patrimonio, sino que opera como mero recaudador del tributo para un tercero, el Fisco; por su parte, el comprador no puede ni debe considerar como costo de adquisición el monto del impuesto pagado, ya que adquiere un crédito fiscal que, posteriormente, al transferir el bien de que se trata, lo compensará con el nuevo impuesto cobrado. En síntesis, el impuesto es siempre pagado por el consumidor y en las sucesivas transferencias, tanto el industrial como el comerciante, están sólo recaudando un tributo, por si o por intermedio de sus dependientes, recaudación ésta que se le impone obligatoriamente.

De esta manera, entonces, y en mérito de lo expuesto, no cabe sino sostener que antes de calcular las comisiones que corresponden a los trabajadores procede descontar del total

vendido el Impuesto al Valor Agregado, toda vez que resulta contrario a la equidad obligar al empleador a pagar comisiones sobre una suma de dinero que jamás ingresa a su patrimonio.

No obstante lo anterior, es necesario hacer presente que lo manifestado en el párrafo que antecede, no se aplica tratándose de trabajadores cuyas comisiones, en virtud de una estipulación contenida en sus contratos individuales de trabajo o instrumentos colectivos, tales como, actas de avenimiento, contratos y convenios colectivos de trabajo o fallos arbitrales, deban pagarse sobre valores brutos, esto es, incluido cualquier impuesto legal u otro recargo.

Esta última excepción encuentra su fundamento en lo prevenido en el artículo 1.545 del Código Civil, que al efecto dispone:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales""

Cabe manifestar que la doctrina enunciada en los párrafos que anteceden ha sido compartida por los Tribunales de Justicia.

En consecuencia, sobre la base de la jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar que las comisiones de los trabajadores sujetos a este sistema de remuneraciones deben calcularse sobre el valor neto de venta al público, excluyéndose de él, el Impuesto al Valor Agregado I.V.A., a excepción de aquellos casos en que en virtud de una convención deban determinarse sobre el valor bruto de la venta.

f) Dictamen N° 1419/68, de fecha 16/04/2001. Comisiones adeudadas. Improcedencia de sujetar pago a una condición suspensiva.Cláusula no conformada a derecho.

MATERIA: La comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo, al margen de una condición que dependa del hecho o conducta de un tercero, o que sea ajena a la venta o compra misma en este caso del seguro, ya perfeccionada por la actuación del trabajador, como podría ser su posterior pago o vigencia durante determinado tiempo.

Rechaza impugnación de instrucciones Nº 7891, de 18.10.2000, por las cuales se ordena a empresa Chilena Consolidada Seguros de Vida S.A. pago de remuneración a tres agentes por no ser procedente de acuerdo a derecho, recupero o descuento de incentivo de ventas pactado.

Fuentes: Código del Trabajo, arts. 7º; y 42, letra c), D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, artículo 1º, letra a).

Se impugnan instrucciones Nº 7891, de Fiscalizador Santiago Guevara Vargas, por las cuales se ordena a la empresa Chilena Consolidada Seguros de Vida S.A. pagar remuneraciones adeudadas por descuentos indebidos por concepto de recuperos, desde diciembre de 1999 a la fecha, y las respectivas cotizaciones previsionales, de tres trabajadoras de la empresa.

Se fundamenta la solicitud de impugnación en que el denominado recupero, no constituye la comisión por la venta de seguros que se pacta y paga aparte, sino un incentivo que se paga anualmente, de una sola vez, sujeto a que el asegurado incorporado por la trabajadora pague su póliza a lo menos durante un año, y de no ser así, la trabajadora deberá devolver tantos doceavos del incentivo como el asegurado dejó de pagar.

Se agrega, que respecto de dos dependientes, acogidas a licencias médicas durante largo tiempo, por falta de mantención de los asegurados incorporados por ellas estos dejaron de pagar las primas, lo que justifica de acuerdo al contrato, descuentos o el recupero de sus incentivos, por lo que en instrucciones si además no efectuaron ventas ni obtuvieron ingresos en tales lapsos. Respecto de otra trabajadora, ha celebrado un convenio de pago de los descuentos por incentivo, que se está cumpliendo.

Finalmente, también se aduce que la Dirección del Trabajo carece de competencia legal para interpretar y anular cláusulas contractuales del trabajo, como la del incentivo y su eventual recupero, lo que corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia, por lo que no procedía emitir las instrucciones.

Sobre el particular, cúmpleme informar lo siguiente:

El contrato individual de trabajo de 01.10.97, suscrito entre empresa Chilena Consolidada Seguros de Vida S.A. y Claudia Andrea Cabezas Lobos, en su cláusula artículo 6º, número 6.º, estipula:

SUELDO BASE:

La Compañía pagará al trabajador una remuneración fija mensual que consistirá en un sueldo base bruto de $35.000.- (treinta y cinco mil pesos).

A su vez, la misma cláusula, en el número 6.2, dispone:

COMISIONES DE VENTA TIPO V-3 (Seguros de Protección Familiar) y V-5 (Seguros Tradicionales)

Se refiere a la comisión de colocación o de primer mes que remunera los servicios personales prestados por el Agente con motivo de la colocación de una nueva póliza. De este modo, por cada póliza vendida o ingresada como producción a la Compañía y que cumpla con la condición de VENTA NUEVA el Agente tendrá derecho a la comisión a que se refiere el inciso siguiente.

Dicha comisión será la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje respectivo a que hace referencia la tabla de comisiones V-3 y V-5 que se detalla en anexo adjunto que forma parte del contrato de trabajo, sobre la primera prima pagada, ingresada en Caja de la Compañía y aplicada al respectivo compromiso de primera prima de primer año.

También la cláusula 6, en su número 6.3, señala:

COMISIONES DE MANTENCION TIPO V-4 (Seguros de Protección Familiar) y V-6 (Seguros Tradicionales).

Se refiere a la comisión que remunera los servicios personales que efectivamente preste el Agente, con el objeto de permitir la subsistencia y mantención de aquellas pólizas intermediadas por el propio trabajador durante la vigencia del presente contrato, cuyo objetivo final sea el pago de la prima mensual correspondiente. De este modo, por cada ingreso de prima mensual por seguros vigentes y que correspondan a una VENTA NUEVA, el Agente tendrá derecho a la comisión de mantención a que se refiere el inciso siguiente. En razón de lo anterior, si por cualquier causa la labor del Agente no importa el pago de la prima mensual correspondiente, éste no tendrá derecho a esta comisión.

Dicha comisión de mantención será la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje a que hace referencia la tabla de comisiones V-4 y V-6 que se detalla en anexo adjunto que forma parte del contrato de trabajo, sobre la segunda y sucesivas primas pagadas,

ingresadas en Caja de la Compañía y aplicadas a los correspondientes compromisos de cobranza.

Si el trabajador se encuentra total o parcialmente incapacitado para la prestación de sus servicios por motivo de enfermedad, accidente, licencias médicas maternales, u otra incapacidad temporal o cuando se encuentre haciendo uso de su feriado legal, de permiso sin goce de remuneración o por cualquier otra causa que produzca la suspensión y/o la interrupción del contrato de trabajo, la Compañía asumirá la responsabilidad de prestar el servicio de mantenimiento a los asegurados, en reemplazo del trabajador quien, consecuentemente, no devengará en su favor las comisiones de mantención a que hace mención este número.

Por último, en el número 6.5, estipula:

ASIGNACION DE MOVILIZACION Y VIATICO

Para paliar la movilización y los gastos propios en que deba incurrir el Agente en la intermediación de las denominadas VENTAS NUEVAS de los Seguros de Vida Protección Familiar en cualesquiera de sus planes y/o modalidad, el Agente percibirá una asignación única equivalente al 6.0 por mil (SEIS POR MIL) de los capitales contratados en su lugar de residencia.

Dicho porcentaje se calculará exclusivamente sobre las VENTAS NUEVAS de los Seguros de Vida Protección Familiar en cualesquiera de sus planes y/o modalidad, efectivamente contratados y pagados. De esta forma, si una VENTA NUEVA de cualquier Seguro de Vida de Protección Familiar no se paga o caduca dentro de 12 meses contados desde el primer compromiso mensual de cobranza, procederá la devolución a la Compañía de la Asignación de Movilización y Viático percibida.

Tal devolución se efectuará en forma proporcional a las primas mensuales del respectivo seguro que hubiesen dejado de pagarse en los primeros 12 compromisos mensuales de cobranza, quedando la Compañía expresamente autorizada por el Agente para efectuar las compensaciones que procedan.

Para todos los efectos legales, la Asignación de Movilización y Viático a que se refiere este Artículo, no constituirá remuneración, según lo dispuesto en el Artículo 41º, inciso 2º del Código del Trabajo.

Ahora bien, de las cláusulas anteriormente citadas, consideradas en su conjunto, se desprende que la empleadora se obliga para con los agentes al pago de un sueldo base o remuneración fija mensual, y a comisiones tanto por colocación de nuevas pólizas como por subsistencia y mantención de estas nuevas pólizas, calculadas porcentualmente según tablas sobre el valor de la primera prima pagada, o de la segunda y sucesivas primas pagadas, respectivamente.

Además, se pagará un beneficio denominado asignación de movilización y viático, que por anexo de contrato de 01.10.99, se llamó incentivo de ventas, consistente en una asignación única de seis por mil de los capitales contratados de los seguros pagados, que se devolverá o descontará al agente en forma proporcional a las primas mensuales que dejen de pagarse en el año, o si caduca en el mismo período.

Ahora bien, del análisis de las cláusulas anteriores es posible derivar que por la prestación de los servicios los agentes recibirán un sueldo base mensual y comisiones por colocación de cada póliza y por subsistencia y mantención de las mismas, remuneraciones a las cuales se agrega un incentivo global, que se pagaría una sola vez en el año, calculado sobre los

capitales contratados, sujeto a reintegro proporcional en la medida que las pólizas no se paguen o caduquen dentro de del mismo lapso.

Precisado lo anterior, el artículo 7º del Código del Trabajo, dispone:

Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada:

Del concepto antes transcrito se deriva que el contrato de trabajo es un acto jurídico bilateral, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, para el empleador proporcionar el trabajo convenido y pagar la remuneración acordada, y para el trabajador, efectuar la prestación de servicios pactada, lo que le dará derecho al pago de la remuneración.

De esta manera, el trabajador cumple con su obligación propia prestando los servicios acordados, lo que servirá de causa para el pago de la remuneración, sin que proceda, conforme a derecho, sujetar este pago a una condición suspensiva de hecho ajena al trabajador y a la prestación efectuada, como sería la conducta de un tercero, como ocurriría en la especie que el asegurado mantenga vigente la póliza de seguros, o pague las primas correspondientes.

En efecto, de la cláusulas antes citadas se deriva que tanto la comisión por venta de seguros, como por subsistencia y mantención de los mismos, y el incentivo de ventas global, quedan sujetos a la contingencia futura que el asegurado o tercero pague la prima correspondiente, de modo tal que si ello no sucede, pese al trabajo ejecutado por la agente para la contratación de la respectiva póliza, no correspondería el pago de las comisiones e incentivo por ventas.

Todavía más, en esta última remuneración, de incentivo global, la agente estaría obligada a reintegrar proporcionalmente su importe, o aceptar su recupero por la empleadora, si el asegurado o tercero deja de pagar las cuotas de la prima o deja sin efecto la póliza.

De lo anterior forzoso resulta convenir que las cláusulas en comento que estipulan la condicionalidad de las comisiones y del incentivo de ventas global no se conforman a derecho, al privar de certeza y seguridad a la remuneración, no obstante efectuada la prestación de lo servicios pactada.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el artículo 42, letra c) del Código del Trabajo, dispone:

Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

c) comisión, que es le porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.

De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que realiza el empleador con ayuda del trabajador.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo, al margen de una condición que dependa del hecho o conducta

de un tercero, o que sea ajena a la venta o compra misma en este caso del seguro, ya perfeccionada por la actuación del trabajador, como podría ser su posterior pago o vigencia durante determinado tiempo.

Lo anteriormente expuesto guarda armonía con la reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección sobre la materia, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords. Nos. 1125/34, de 04.02.91, y 6468, de 18.08.89, al precisar: el trabajador tiene derecho a percibir de su empleador una retribución en la medida que preste los servicios para los cuales fue contratado, agregando, que el derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca, suspende la adquisición del derecho.

En cuanto a la alegación que la Dirección del Trabajo carecería de facultades legales para interpretar un contrato o para anular cláusulas, su jurisprudencia igualmente reiterada ha precisado que según el artículo 1º, letra a) del D.F.L. Nº 2, de 1967, ley orgánica de la Dirección del Trabajo, a este organismo le compete: La fiscalización de la aplicación de la legislación laboral, función que implica en mayor o menor medida entrar a determinar si un contrato se ajusta a la normativa legal, lo que de algún modo necesariamente conlleva interpretarlo, y en el caso de no guardar correlación con la normativa, exigir su modificación o enmienda, por ilegalidad, funciones ambas que por consiguiente se encontrarían dentro de su competencia legal.

Por las razones expresadas, corresponde dejar a firme las instrucciones impugnadas al encontrarse ajustadas a derecho.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar que se rechaza impugnación de instrucciones Nº 7891, de 18.10.2000, de fiscalizador Santiago Guevara Vargas por las cuales se ordena a empresa Chilena Consolidada Seguros de Vida S.A. pago de remuneración a tres agentes por no ser procedente de acuerdo a derecho recupero o descuento de incentivo de ventas pactado.

Concordancias: Dictámenes Ords. Nos. 4458/205, de 01.08.94; 1125/34, de 04.02.91 y 6468, de 18.08.89.

g) Dictamen Ordinario 3310/177, de fecha 09.10.2002.

Materia: No resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario.

Se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento, por parte del Sindicato de Empresa …, acerca de la legalidad de la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponde de cuentas pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario, de modo de considerar como base por el cálculo de la respectiva comisión sólo los montos efectivamente cobrados.

Según informe de fiscalización Nº 13.01.2002-4964, del 13.01.2002, de la Inspección Provincial de Santiago, la empresa ha reconocido expresamente el hecho de que cuando el cheque es protestado, queda en la oficina de la empresa y por medio de otro funcionario de Cobranzas, se insta al cliente al pago. Si el cliente paga dentro del mes siguiente, se le

paga al cobrador su comisión, si no paga el documento, se envía a una oficina externa y el cobrador no recibe comisión por este concepto.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 42 del Código del Trabajo, en su letra c), prescribe:

Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.

De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que realiza el empleador con ayuda del trabajador.

A la luz de lo anterior, preciso resulta sostener que la comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Servicio, entre otros, en dictámenes Nºs. 3993, de 26.05.87; 6468 de 18.08.89; 1125/34 de 04.02.91 y 4516/277, de 01.09.93, en los cuales se ha sostenido que el trabajador tiene derecho a percibir de su empleador una retribución en la medida que preste servicios para los cuales fue contratado, agregando, que el derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca suspende la adquisición del derecho.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el monto de las operaciones de cobranzas telefónicas que realiza el trabajador sólo se considerarán en la base de cálculo sobre la cual se determina la comisión que debe percibir el dependiente, en el momento en que el cliente efectivamente pague el documento entregado a la empresa para el pago del crédito respectivo, no generándose en ese sentido derecho a comisión cuando el cheque no es pagado por causa de protesto, lo que implica indudablemente condicionar el pago de las comisiones pactadas al hecho de un tercero ajeno a la relación laboral.

Cabe agregar, entonces, que en la situación de que se trata, el trabajador no percibirá la respectiva comisión al momento en que éste realiza la operación convenida en el contrato de trabajo, circunstancia ésta que a la luz de la doctrina administrativa invocada en párrafos anteriores, resulta jurídicamente improcedente.

En el mismo sentido, para reforzar el razonamiento sostenido anteriormente, cabe señalar, que los dependientes que prestan servicios en virtud de un contrato de trabajo, realizan sus funciones por cuenta de otro o por cuenta ajena lo que de acuerdo al principio de ajenidad que caracteriza la relación jurídico laboral se traduce en que éstos son simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión,

incluidos en este último el no pago por parte de los clientes de los cheques u otros documentos que la empresa admite como forma de solución de las deudas contraídas con ella.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina administrativa invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que no resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario, debiendo considerar, en consecuencia, como base por el cálculo de la respectiva comisión, todos los montos cobrados por sus trabajadores mediante la extensión de cheques por parte de los clientes, sean o no protestados.

h) Dictamen Ordinario N° 143/6, de fecha 11.01.2007

No resulta jurídicamente procedente que la empresa Servicios Generales Tobalaba Limitada descuente las remuneraciones o anule las comisiones del personal de vendedores por motivos diversos, tales como devolución del producto por el comprador; cambio del artículo u otras modificaciones de la venta en su forma de pago, etc.

Mediante la presentación del antecedente 4) esa organización sindical solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia jurídica que la empresa Servicios Generales Tobalaba Limitada descuente las remuneraciones o anule comisiones del personal de vendedores por motivos diversos, tales como devolución del producto por el comprador; cambio del artículo u otras modificaciones de la venta en su forma de pago, etc.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 42, letra c) del Código del Trabajo dispone:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

"c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador".

De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que la remuneración puede ser calificada de comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el precio de las ventas, compras u otras operaciones del empleador realizadas con la colaboración del trabajador.

A la luz de lo expresado es posible afirmar que efectuada por el trabajador la venta, compra u otra operación convenida, le nace el derecho al pago de la retribución o comisión correspondiente.

En otros términos, y tal como se ha pronunciado reiterada y uniformemente esta Dirección, entre otros, en dictamen Nº4516/277, de 1º de septiembre de 1993 y oficio Nº6468, de 18 de agosto de 1989, el trabajador tiene derecho a percibir de su empleador retribución por la labor realizada en la medida que preste el servicio para el cual fue contratado, agregándose que el derecho al pago de la remuneración nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como obligación pura y simple, sin que pueda afectarle limitación o condición alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad ajena a la prestación misma, como podría ser el caso de una condición suspensiva, esto es, un hecho futuro e incierto,

el cual mientras no se produzca suspende la adquisición de un derecho, o bien resolutoria, por la cual producido el hecho, se extingue el derecho.

En la especie, los casos por los cuales se consulta, de devolución del producto por parte del cliente, cambio del mismo u otra modificación de la venta en su forma de pago, etc., constituirían imponer una condición resolutoria del derecho a la remuneración, aún más, dependiente del hecho o conducta de un tercero, ajeno completamente a la relación laboral y prestación de los servicios, que una vez cumplida haría que se extinguiera el derecho al pago de la comisión, lo que no es posible conforme a Derecho, si la venta ya está efectuada.

De esta manera, no resulta procedente que la empresa Servicios Generales Tobalaba Limitada deje si efecto el pago de comisiones a vendedores por ventas en las que con posterioridad a la operación el cliente devuelve o cambia el artículo comprado o se modifica su forma de pago.

En el mismo sentido, tampoco sería factible que si la venta está hecha, la comisión le sea denegada al vendedor que la realizó y sea pagada al que interviene en el cambio de la mercadería, o en las condiciones de su pago, por cuanto respecto del primero se ha cumplido con la prestación de los servicios convenida, sin que pueda alterarse sus condiciones posteriores, o la retribución que el empleador pueda acordar con el vendedor que interviene después de la venta original.

La conclusión precedentemente anotada se corrobora si se aplica a la situación en consulta lo dispuesto por el artículo 7º del Código del Trabajo, precepto que define el contrato de trabajo en los siguientes términos:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada".

Del precepto legal preinserto se colige que del contrato de trabajo se deriva para el dependiente la obligación de prestar servicios y para el empleador la de pagar la remuneración acordada por tales servicios, sin que la norma en comento deje sujeta esta última a condición alguna que no sea el cumplimiento de la prestación de los servicios.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que no resulta jurídicamente procedente que la empresa Servicios Generales Tobalaba Limitada descuente las remuneraciones o anule las comisiones del personal de vendedores por motivos diversos, tales como devolución del producto por el comprador; cambio del artículo u otras modificaciones de la venta en su forma de pago, etc.

Participación.

Concepto.

La participación se define en el artículo 42 letra d):

"Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo en la de una o más secciones o sucursales de la misma".

Nace o de la liberalidad del empleador o del acuerdo de las partes, orientado a beneficiar a los trabajadores con parte de las utilidades de la empresa sin que exista una obligación legal para ello.

7.2 Jurisprudencia administrativa.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7244/339, de fecha 15.12.1992. Los "bonos" constituyen una remuneración distinta a la participación.

Los «bonos» constituyen una remuneración distinta de la gratificación y la participación, definidas en el artículo 41º del Código del Trabajo.

La norma de interpretación legal prevista en el artículo 20 del Código Civil, autoriza para sostener que en el ámbito del Derecho Laboral es participación todo beneficio que corresponda a una proporción en las utilidades de un negocio o de una empresa o de una o más secciones o sucursales de la misma, y gratificaciones, toda remuneración que corresponda a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.

Cabe hacer presente que lo dicho es valedero aún en el evento de que la partes denominen "bono" a un beneficio que reúne las características de la participación o la gratificación, toda vez que en Derecho debe estarse a la naturaleza y esencia del beneficio de que se trata por sobre la denominación que las partes le den.

Los "bonos", por su parte, constituyen una forma o tipo de remuneración que responden a una consecuencia específica y determinada de la prestación de los servicios, como por ejemplo, el estímulo a la productividad, a la asistencia, a la puntualidad, etc..., y no dicen relación con las utilidades de la empresa o del empleador, circunstancia esta última que es el fundamento esencial de la participación y la gratificación.

Gratificaciones.

Concepto.

Se define en el artículo 42 letra e) "Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador".

Tipos de gratificación.

a) Gratificación Convencional.

Es aquella acordada por las partes en el contrato de trabajo o en un anexo a este (artículo 46 del Código del Trabajo).

Se autoriza a las partes a convenir cualquier sistema de gratificación, sujeto a la única condición de que no sea inferior a la gratificación legal de los artículos 47 y 50.

Es decir, las partes están facultadas para acordar el sistema de gratificación que estimen conveniente, con la sola limitación de que el monto a pagar, no sea inferior a la gratificación legal, de manera tal que la gratificación legal aparece como un beneficio mínimo e irrenunciable.

Puede ser garantizada o no garantizada.

Garantizada: aquella que el empleador se compromete a pagar a todo evento, tenga o no tenga utilidades.

No garantizada: aquella que está sujeta a la obtención de utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

b) Gratificación voluntaria.

Es aquella que proviene de la mera liberalidad del empleador, quien la otorga sin estar obligado a ella.

c) Gratificación legal.

Es aquella que es obligatoria para las empresas que obtienen utilidades o excedentes líquidos en el respectivo ejercicio comercial. Se trata del pago mínimo del cual el empleador no puede prescindir. Existen dos formas de pagar gratificación legal y que corresponde a una opción legal del empleador.

8.3 Cuestiones comunes a ambos tipos de gratificación legal.

8.3.1. Requisitos para el pago de gratificación legal.

La obligación de gratificar a los trabajadores existe cuando se reúnen las siguientes condiciones copulativas:

a. Que el empleador sea un establecimiento minero, comercial o agrícola, empresa que persigan fines de lucro y las cooperativas.

Se persiguen fines de lucro, cuando los beneficios pecuniarios que se obtienen se reparten entre los asociados y aumentan el patrimonio individual de cada uno de ellos.

Por lo tanto no hay fin de lucro cuando los beneficios obtenidos en otra cosa distinta a las ganancias individuales, como por ejemplo beneficios colectivos, ya sea de orden intelectual o material.

Alcance del concepto "lucro" para los efectos de generar la obligación de gratificar.

En el caso específico de las personas jurídicas constituidas como Corporaciones o Fundaciones, el fin de lucro se encuentra ausente por cuanto éstas no tienen este objetivo.

Las Corporaciones; persiguen un interés objetivo distinto de los intereses individuales de sus miembros, un interés ideal de tipo religioso, científico, literario, artístico, etc.

Las Fundaciones; son aquellas que afectan una propiedad, bienes determinados o un capital, a la consecución de un fin ideal perseguido por un fundador. Esta afectación es permanente e inseparable del fin ideal de beneficencia pública que el fundador desea realizar.

Por excepción, pese a que las Cooperativas no persiguen fines de lucro, recae sobre ellas, también, la misma obligación.

Dictamen N° 5948/197, de fecha 04/08/1987. Procede pagar la gratificación legal a trabajadores de Feria Lo Valledor por concurrir en esta empresa todos los requisitos legales.

No existe inconveniente alguno para calificar como lucro el beneficio que reporta a la Administración Feria Lo Valledor el derecho a puerta que cobra a los vehículos particulares que ingresan a la feria, calificado como Rentas de Primera Categoría por el Servicio de Impuestos Internos, quedando, por tanto, obligada a tributar como tal.

Lo anterior, unido a la circunstancia de que la entidad aludida se encuentra obligada a llevar libros de contabilidad y ha obtenido excedentes líquidos de su giro comercial, permite sostener que a su respecto concurren los requisitos necesarios para hacer exigible el pago de gratificación.

Dictamen N° 7566/125, de fecha 02/10/1989. No procede exigir el pago de la gratificación a entidad que no persigue fines de lucro.

La Asociación de Canalistas Sociedad del Canal del Maipo, que no persigue fines de lucro, está exenta de la obligación de pagar gratificación legal a sus trabajadores.

Dictamen N° 5583/82, de fecha 24/07/1987. Procede exigir el pago de la gratificación legal a sociedad de profesionales.

La Sociedad Macaya, Olate y Compañía Ltda., por el solo hecho de ser una sociedad o compañía, es una persona jurídica que persigue fines de lucro, y la circunstancia de estar conformada por socios profesionales, además de no quitarle ese carácter, la obliga a pagar gratificaciones a sus trabajadores si ha obtenido utilidades líquidas en su giro. Mantiene a firme doctrina Dictamen Nº 2949, de 12.06.84.

Dictamen N° 316/22, de fecha 19/01/1993. No tienen derecho a la gratificación los choferes que prestan servicios a personas naturales.

Los choferes de la locomoción colectiva particular que prestan servicios a personas naturales o sociedades de personas no tienen derecho a gratificación legal.

Tal criterio se sustenta en las siguientes consideraciones:

La gratificación constituye un beneficio sujeto a una condición suspensiva que consiste en que la empresa o establecimiento reúna los requisitos anteriormente señalados, de suerte

tal que, si ellos no concurren en su totalidad, la condición resulta fallida, desapareciendo, por ende, la obligación del empleador de otorgarla.

En el caso que nos ocupa es posible convenir que concurren los requisitos señalados en las letras a) y b) precedentes.

Por lo que toca al requisito señalado en la letra c), vale decir, la obligación de llevar libros de contabilidad, cabe consignar que requerido el Servicio de Impuestos Internos a fin de que se emitiera un informe acerca de si las empresas de ese sector se encuentran afectas a tal obligación, el mencionado Organismo tuvo a bien evacuarlo mediante ORDINARIO Nº 002782, de 10.07.92, el que en lo pertinente señala:

"2. Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto por el Nº 2 del artículo 34 bis Ley de la Renta, los contribuyentes, que no sean sociedades anónimas o en comandita por acciones, que exploten a cualquier título vehículos motorizados en el transporte terrestre de pasajeros, cumplen sus obligaciones tributarias acogidos a régimen de renta presunta de derecho, equivalente al 10% de valor corriente en plaza de cada vehículo, determinado por este Servicio al 1º de enero de cada año en que deba declararse el impuesto correspondiente".

De lo anterior se desprende que los choferes de la locomoción colectiva particular que presten sus servicios a personas naturales o sociedades de personas no tienen derecho a gratificación legal por no reunirse a su respecto todas las condiciones que se han señalado como esenciales para el pago de dicho beneficio. Por el contrario, aquellos que se desempeñen en empresas constituidas como sociedades anónimas o en comandita por acciones tienen derecho a gratificación legal, siempre y cuando éstas obtengan en definitiva, utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

Dictamen N° 4157/247, 12/08/1993. Docentes del sector particular pagado se rigen en materia de jornada de trabajo por las normas del Código del Trabajo.

Las Corporaciones Educacionales no se encuentran obligadas a gratificar anualmente a sus trabajadores.

Si se tiene presente que las Corporaciones son personas jurídicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro, posible resulta sostener que no se genera en ellas la obligación de gratificar a sus dependientes, toda vez que no concurre a su respecto, uno de los requisitos esenciales para que la antedicha obligación se haga exigible.

En efecto, en lo que dice relación con el lucro en las instituciones en comento, cabe señalar que el tratadista Luis Claro Solar, en su obra "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", Volumen II, De las Personas, pág. 517, ha señalado: "La Corporación, como persona jurídica, persigue un interés colectivo distinto de los intereses individuales de sus miembros, un interés ideal no de lucro para ellos y que corresponde a las múltiples actividades del ser humano, religiosas, científicas, literarias, artísticas, caritativas, recreativas, sociales, de desarrollo físico, etc. y se le concede la personalidad para que pueda ejercer derechos y contraer obligaciones civiles que le permitan realizar ese interés".

Por lo anterior, resulta forzoso concluir que las Corporaciones Educacionales no se encuentran obligadas a pagar gratificación a su personal, toda vez que no concurre respecto de ellas el requisito de perseguir fines de lucro.

La obligación de efectuar el aporte previsto en el artículo 22º de la ley Nº 19.069 rige no sólo cuando los beneficios que se hacen extensivos a los trabajadores tienen su origen en

un contrato colectivo, sino también en un fallo arbitral que ponga término a un proceso de negociación colectiva, como asimismo, en un convenio colectivo que se celebre de conformidad al artículo 90º del mismo cuerpo legal.

b) Que exista obligación de llevar libros de contabilidad.

Esta obligación está dada y definida en forma tributaria, por tanto solo procede que lleven libros de contabilidad los que tributan de acuerdo a renta efectiva.

Según el SII, esta exigencia se refiere a la contabilidad completa, es decir, la que comprende Libros de Caja, Diario, Mayor e Inventarios y Balances, o sus equivalentes, y los libros auxiliares que exija la ley o el mismo SII, como el Libro de Compras y Ventas y el Auxiliar de Remuneraciones, que además deben ser timbrados.

No obstante lo anterior el SII, está facultado para autorizar a aquellos contribuyentes cuyas operaciones son de escaso monto, que posean un capital reducido, tengan poca instrucción o cualquier otra circunstancia similar, para que lleven un sistema de "contabilidad simplificada" consistente en un libro o planilla de Entradas y Gastos debidamente timbrado por este Organismo, sin perjuicio de los libros auxiliares que exijan otras leyes o el Director.

La ley no hace ninguna distinción sobre el sistema de contabilidad utilizado por la empresa o establecimiento para fines tributarios, por lo tanto para que concurra este requisito de llevar libros de contabilidad sólo basta que el empleador esté obligado a llevarlos.

Al respecto la Dirección del Trabajo ha sostenido (Ord. Nº 4733/146, de 05.07.91), que los empleadores cuyas actividades no tributan sobre la base de contabilidad completa se encuentran obligados a gratificar a sus trabajadores, en la medida que concurran, copulativamente, las exigencias previstas en el artículo 46 del Código del Trabajo.

Dictamen No. 4299/177 Trabajadores agrícolas de temporada tienen derecho a gratificación legal si la empresa obtiene utilidades líquidas y tributa en base a contabilidad o renta efectiva. (Ver ORDINARIO Nº 3243/96)

Se solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si la empresa Internova Agrícola Ltda. en la cual se desempeñó como trabajadora temporera, se encontró obligada a pagarle el beneficio de gratificación legal y, en caso afirmativo, plazo que tendría para reclamar tal estipendio.

Sobre el particular, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 47 del Código del Trabajo dispone:

"Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho".

Ahora bien, en lo que respecta a la situación específica de la empresa a que se refiere la consulta planteada, cabe consignar que solicitada la información pertinente al Servicio de Impuestos Internos, dicha Repartición, mediante ordinario Nº 1722, de 18.06.96, señala que la Sociedad Internova Agrícola Ltda. tributa en la 1era. Categoría de la Ley de la Renta

en base a renta efectiva, lo que, a la vez, autoriza para afirmar que se encuentra obligada a llevar libros de contabilidad.

De esta suerte, al tenor de lo expuesto, posible es concluir que, en la especie, la empresa de que se trata está obligada a gratificar anualmente a su personal, por concurrir a su respecto los requisitos que el artículo 47 del Código del Trabajo establece y que hacen exigible el pago de dicho beneficio, siempre que la misma obtenga, en definitiva, utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

Precisado lo anterior y con el objeto de resolver adecuadamente la consulta planteada se hace necesario determinar si la condición de trabajadora temporera de la recurrente tiene incidencia para los efectos del beneficio de que se trata.

Al respecto, cabe consignar que revisada la normativa especial relativa a los trabajadores agrícolas de temporada que se contienen en los artículos 93 y siguientes del Código del Trabajo, no existe disposición alguna que regule la materia, de suerte tal que es preciso recurrir a las normas generales que contempla nuestro ordenamiento jurídico, y, específicamente, a la que establece el artículo 52 del Código del Trabajo, el cual dispone:

"Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicio tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados". Lo anterior significa que a los trabajadores que se desempeñan por un lapso de tiempo inferior a un año de duración, debe pagárseles la gratificación en proporción al tiempo laborado.

Ahora bien, en relación con el plazo que tendría para impetrar el pago del beneficio, si correspondiere, cabe manifestar que el dictamen Nº 475, de 28.02.83, cuya copia se adjunta, contiene la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo en materia de prescripción del derecho a gratificación, habiéndose concluido en él lo siguiente:

"a) El derecho a exigir el pago de la gratificación que se devengó durante la vigencia del contrato de trabajo prescribirá, si dicho derecho se ejerce durante la relación laboral, en dos años, contados desde que el beneficio se ha hecho exigible.

b) Si en cambio, el derecho al cobro de la gratificación nació antes, pero se ejerció después de la terminación de los servicios, prescribirá en seis meses, contado desde que dichos servicios concluyeron, pudiendo el actor, en este caso, demandar la gratificación devengada con anterioridad a la fecha de término de la relación laboral, sujetándose al límite establecido en el inciso 1º del artículo 163 del D.L. Nº 2.200, o sea hasta dos años contados desde la fecha en que el beneficio se hizo exigible. (actualmente inciso 1º del artículo 480 del Código del Trabajo).

c) Si el derecho al cobro de la gratificación legal se devengó con posterioridad a la fecha en la cual se ha puesto término a la relación laboral, dicho derecho prescribirá en el plazo de seis meses, contados desde que se ha hecho exigible".

Con todo, es necesario puntualizar que si el finiquito que suscribió al término de la relación laboral que la unió con la empresa en referencia cumple con las formalidades que establece la ley, cuales son: 1) Ser firmado por el trabajador o por el presidente de la organización sindical existente en la empresa respectiva o por el delegado de personal, o 2) Ser ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo respectivo o ante un Notario Público de la localidad, el oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el Secretario Municipal correspondiente, tal instrumento tendrá pleno valor liberatorio pudiendo ser invocado válidamente por el empleador ante un

eventual reclamo por no pago del beneficio que nos ocupa, salvo que en él hubiere hecho reserva del derecho a impetrarlo.

Finalmente, es del caso hacer presente que de acuerdo a lo establecido en el inciso 3º del artículo 177 del Código del Trabajo las formalidades especiales aludidas precedentemente no resultan aplicables a los finiquitos de contratos de trabajo que no excedan de 30 días de duración, sin perjuicio de las excepciones que en el mismo precepto se establecen.

c) Que se obtengan utilidades o excedentes líquidos.

Se cumple con este requisito cuando hay utilidades tributarias de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Código del Trabajo.

"Art. 48. Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital".

Conceptos utilizados:

Utilidad.

Es la que resulta de la liquidación que practica el SII para la determinación del Impuesto a la Renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.

Utilidad Líquida.

La que arroja la liquidación, menos el 10% del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital. Sobre esta última deberá aplicarse el porcentaje que a título de gratificación legal haya que pagar a los trabajadores.

Capital propio.

Se determina de acuerdo con el artículo 41 de la Ley de la Renta, calculándolo al inicio del ejercicio. Se le deben efectuar los ajustes de aumentos o disminuciones provenientes de diversas situaciones ocurridas durante el ejercicio.

Es decir, es aquel correspondiente a la fecha de inicio del ejercicio comercial, comprendiendo la incidencia que tengan los aumentos o disminuciones del mismo, experimentados durante el ejercicio, guardando la debida proporcionalidad acorde al tiempo que hubieren permanecido o dejado de estar invertidos en la empresa.

Cálculo del monto de la utilidad líquida. Organismo encargado.

Según el artículo 49 del Código del Trabajo, es de cargo del SII determinar en la liquidación del impuesto a la renta, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calcular el monto de la utilidad líquida que ha de servir de base para el pago de las gratificaciones.

El SII tiene la obligación de informar este antecedente cuando sea requerido en tal sentido por el Juzgado de Letras del Trabajo o la Inspección del Trabajo en su caso.

Asimismo, los trabajadores tienen la facultad de solicitar por medio de la Inspección del Trabajo que el SII certifique el hecho, lo que no obsta, a que dicha información pueda ser requerida directamente por el Sindicato.

En este sentido la D. del T. ha resuelto que: "Toda organización que pueda ser calificada como sindicato de trabajadores se encuentra legalmente facultada para requerir del SII una certificación acerca del monto de la utilidad obtenida por una determinada empresa; con todo, para la D. del T., la referida facultad se entiende concedida sólo respecto de aquellas empresas a que se encuentran vinculados sus respectivos asociados". (Ord. 4858/233 de 22.08.94).

Dictamen No. 1628/54, de fecha 19.03.1992. No procede deducir las pérdidas de ejercicios anteriores para determinar la utilidad líquida de las empresas obligadas al pago de la gratificación.

No resulta procedente deducir las pérdidas originadas en ejercicios comerciales anteriores para determinar la utilidad líquida de la empresa, para los efectos del pago de la gratificación legal. Niega lugar, por tanto, a reconsideración de instrucciones que así lo disponen.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2221/128. Gratificación Legal. Capital Propio. Determinación. Modalidad 25%. Tope. Ingreso Mínimo. Utilidad Líquida. Determinación.

RDIC.: En el caso de empresas diferentes e independientes unas de otras, con personalidad jurídica y razón social propias, los elementos o parámetros a que se refieren los artículos 48 y 49 del Código del Trabajo, esto es, la utilidad líquida y el capital propio invertido en la empresa, deben determinarse en forma separada o cada una de ellas debe determinar sus propios elementos para los fines a que aluden las citadas normas, de acuerdo con sus antecedentes contables y tributarios e instrucciones impartidas por el Servicio de Impuestos Internos sobre el particular.

Corte de Apelaciones de Santiago, caratulada Galaz Gutierrez con Pinkertons Ltda, Rol 238-2009, de fecha 03/03/2010. Ministros: Loreto Gutiérrez Alvear; María Eugenia Montt Retamales; Omar Astudillo Contreras.

El legislador ha considerado una tercera vía, ahora entregada al empleador, como alternativa al pago obligatorio que se devenga frente a la existencia de utilidades líquidas. Esta alternativa, contemplada en el artículo 50 del cuerpo legal citado, deja a la voluntad de la parte empleadora la posibilidad de optar por esperar a la época en que sabrá –lo que resultará de los antecedentes entregados por ella misma- de la existencia de dichas utilidades o pagar de una vez, o abonar, mensualmente, bimensual, en trimestres u otra forma, lo que la ley le faculta y que es el veinticinco por ciento de las remuneraciones devengadas en el respectivo período, con el tope de 4.75 ingresos mínimos mensuales. [Considerando sexto]

Corte de Apelaciones de Concepción, caratulada Roberto Núñez Fierro con High Security Limitada, Rol 231-2007, de fecha 28/11/2007. Cobro de gratificaciones. Existencia de utilidades. Silencio de la ley. Determinación de la época para su pago. Carácter de beneficio anual. Época de determinación de la existencia de utilidades. Determinación del impuesto a la renta.

El hecho fundante de la prestación denominada gratificación es la existencia de utilidades, y no la determinación de éstas a que aluden los artículos 48 y 49 del Código del Trabajo. Por ello, establecida la existencia de utilidades nace la obligación de gratificar

Aun cuando la ley no ha señalado cuando se hace exigible la gratificación, de los artículos 47 a 50 del Código del Trabajo se observa que la época para el pago se vincula a dos

hechos: a) que siendo el beneficio de carácter anual, su periodicidad mínima es de un año, y b) que siendo fruto de la existencia de utilidades, éstas quedan establecidas definitivamente a la época en que se determina el impuesto a la renta, lo que ocurre a más tardar el 30 de abril de cada año. Por ende, es en esta última fecha donde se fija la exigibilidad para los efectos de la excepción de prescripción, rigiendo el plazo del artículo 480 inciso 1º del Código del ramo, este es, el de dos años contados desde la fecha en que se hacen exigibles los derechos.

Corte Suprema, caratulada Sindicato de Trabajadores de la Empresa Industria Maderera Fernando Mayer S.A.; con Industria Maderera Fernando Mayer S.A.; Rol 4341-1998, de fecha 09/09/1999. Ministros: Hernán Alvarez García; José Benquis Camhi; José Bernales Pereira; Marcos Libedinsky Tschorne; Urbano Marín Vallejo. Pago de Gratificaciones Pactadas en Contrato Colectivo. Gratificación Convencional. Interpretación de Cláusula de Contrato Colectivo. Inexistencia de Utilidades Líquidas.

La cláusula del contrato colectivo del trabajo que dispone expresamente que la gratificación a que se refiere el artículo 46 del Código Laboral se pagará “cuando corresponda”, debe interpretarse en el sentido que ello tendrá lugar cuando la empresa demandada haya obtenido utilidades y en consecuencia, no habiéndose controvertido en autos la afirmación de la demandada en cuanto a que no obtuvo utilidades líquidas en el ejercicio respectivo, la decisión de la empresa de no pagar el anticipo de la gratificación se ha ajustado a las disposiciones del contrato colectivo de trabajo que vincula a las partes. En este sentido, el hecho que la misma cláusula señale la forma en que deberá pagarse dicha gratificación -una parte de ella para fiestas patrias, otra para Navidad y el saldo al hacerse uso del feriado legal- en ningún caso puede interpretarse como una gratificación garantizada, toda vez que los pagos siguen estando condicionados a la existencia de utilidades. Procede rechazar el recurso de casación en el fondo que invocando infracción a los artículos 47, 48 y 50 del Código del Trabajo y 1560 y siguientes del Código Civil, reprocha la determinación que sobre el alcance, sentido y efectos de la cláusula del contrato colectivo que establece el mecanismo de gratificación de los trabajadores del sindicato demandante, se hace en la sentencia impugnada, toda vez que el fallo casado asienta sus conclusiones en una interpretación que se apoya esencialmente en la cláusula del contrato colectivo en comento, mas no se vincula con los preceptos legales que se dan por vulnerados, y en consecuencia, el recurso estudiado está cuestionando los hechos asentados por los sentenciadores de grado, como quiera que los presuntos errores de derecho denunciados sólo pueden tener cabida en la medida que se revise y enmiende lo actuado por el fallo impugnado en materia de interpretación del contrato colectivo en comento, proposición que no se corresponde con los objetivos y naturaleza de un recurso de esta clase, sobre todo si se considera que el recurrente no ha denunciado infracción alguna a las normas reguladoras de la prueba, único quebrantamiento que permitiría entrar a la revisión de o actuado en ese plano

Elección del sistema de pago.

La elección del sistema de pago de la gratificación depende exclusivamente de la voluntad del empleador, pues se trata de un derecho que está establecido sólo a favor del empleador y según lo estime más conveniente a sus intereses.

El hecho de elegir cualquiera de estos sistemas no obliga al empleador a repetir la misma fórmula el año siguiente; es decir, puede cambiarse de fórmula de un año a otro e, incluso, podría aplicar indistintamente cualquiera fórmula a cada uno de los trabajadores de su empresa.

Es decir, el empleador en cada ejercicio comercial puede optar entre los sistemas de pago de la gratificación, salvo que, convencionalmente a través del Contrato de Trabajo o de un anexo, se hubiere obligado a hacerlo conforme a cualquiera de los dos sistemas establecidos en los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo. (Fuente: Ordinario Nº 7878/392, de 26.12.1997)

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1079/60, de fecha 12.03.2004. Gratificación Legal. Derecho de opción.

RDIC.: La circunstancia que Pesca Chile S.A., hasta antes de la modificación de la cláusula décima quinta del contrato colectivo vigente en dicha empresa, haya pagado la gratificación de los últimos años en conformidad al artículo 50 del Código del Trabajo, no significa que hubiera optado por dicha modalidad de pago en forma definitiva y que dicho beneficio tuviera el carácter de garantizado.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 487/46, de fecha 01-Feb-2000.Gratificación Legal.Derecho de opción. Modalidad 25%. Efectos.

RDIC.: El empleador que ha optado por pagar las gratificaciones legales de sus trabajadores conforme al sistema establecido en el artículo 50 del Código del Trabajo, no está obligado a reliquidar dicho beneficio considerando las utilidades líquidas percibidas en el respectivo ejercicio comercial, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de su obligación de recalcular las diferencias que se produzcan por concepto de reajuste del Ingreso Mínimo Mensual en el período correspondiente.

Oportunidad de pago de las gratificaciones legales.

El pago de las gratificaciones se rige por la determinación anual de ellas y por la determinación de las utilidades, lo que importa referirnos a normas tributarias para la determinación del impuesto a la renta que en términos generales es al 30 de abril de cada año.

Corte de Apelaciones de Santiago; caratulado Gorki Segundo Vila Arrue; con Promarket Sociedad Anónima; Rol 1777-2005, de fecha 07/06/2006. Ministros: Guido Aguirre de la Rivera; Joaquín Billard Acuña; Jorge Dahm Oyarzún Gratificación; Fecha en que Se Devenga; Mínimo Garantizado.Opción del Artículo 50 del Código del Trabajo. Efecto de Opción por Pago Anticipado.

La gratificación es un derecho que se devenga anualmente en la fecha en que el empleador tiene como plazo para presentar su declaración de impuestos, por lo que los trabajadores a partir de la medianoche de ese día se encuentran en condiciones de exigir el pago de la gratificación legal. Pero, si el empleador escoge al sistema de gratificación anticipada, sin que haya enterado las sumas mínimas previstas, deberá liquidar la diferencia que resulte hasta completar esas sumas, respecto de cada trabajador, sin que pueda excusarse del pago del beneficio ante la inexistencia de utilidades (Considerando Séptimo, Corte de Apelaciones de Santiago). El plazo para esa opción es el 30 de abril de cada año, respecto del ejercicio comercial del año anterior, fecha en que los trabajadores adquieren certeza de su derecho a la gratificación y al monto mínimo establecido, por lo que la prescripción comienza a contarse a partir de la medianoche de dicho día (Considerando Décimo, Corte de Apelaciones de Santiago).

Anticipo de las gratificaciones, pago de diferencias y deducciones.

Sistema de pago de reparto del 30% de la utilidad líquida.

Consiste pagar anualmente a los trabajadores, en forma proporcional a lo devengado por cada uno de ellos, una cantidad no inferior al 30% de sus utilidades o excedentes líquidos.

No necesita un pacto especial y se debe calcular concluido el ejercicio anual sobre las utilidades de la empresa.

Este sistema corresponde al régimen de derecho que se debe aplicar cuando el empleador no ha optado por la alternativa del artículo 50 o cuando las partes no han acordado un régimen convencional de gratificaciones.

Conceptos utilizados

- Utilidad: lo que resulte de la liquidación que practica el SII para la determinar el impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.

- Utilidad Líquida: Aquella que arroja la liquidación del SII, deducido el 10% del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital.

Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el SII practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones.

Para determinar si una empresa ha obtenido o no utilidades en su ejercicio financiero, debe tenerse en cuenta el periodo que va desde el 1º de enero al 31 de diciembre de cada año, oportunidad en que se cierra el respectivo ejercicio para efectos tributarios. De este modo el 31 de diciembre de cada año, es el momento que sirve de base para acreditar la existencia o inexistencia del derecho a gratificación, pues en esa oportunidad queda consolidado el resultado del ejercicio financiero correspondiente.

Si este resultado arroja utilidades, habrá nacido para los trabajadores el derecho al beneficio, pero su pago se hará exigible al momento de la presentación de la declaración de impuesto anual a la renta. El empleador está obligado a pagar gratificaciones con carácter de anticipo, sobre la base del balance o liquidación presentada al SII.

- Capital propio: El Código del Trabajo señala que el SII determinará en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para el pago de gratificaciones. Además comunicará este dato al Juzgado de Letras o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soliciten.

Deberá además otorgar certificaciones a los empleadores, sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando lo requieran, dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad conforme al artículo precedente.

Procedimiento de cálculo:

El sistema de cálculo de esta proporción del 30%, ha sido establecido en los Dictámenes Nos. 1.155, de 01.03.81 y 2.058, de 17.04.84, en los cuales se ha señalado que las operaciones que deben llevarse a cabo para tal efecto, son las siguientes:

a) Se debe dividir el 30% de la utilidad líquida obtenida en el respectivo ejercicio financiero por el total de lo devengado por los trabajadores durante el mismo año; y

b) Luego se debe multiplicar el factor resultante de la operación anterior por lo devengado por cada uno de los trabajadores en el respectivo período anual.

El resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno;

Ejemplos prácticos:

1) a. Utilidad de la empresa según balance al 31.12: $ 4.300.000

b. Capital propio invertido en la empresa: $ 17.500.000

c. Planilla de remuneraciones de los trabajadores en el período anual:

Trabajador A $ 1.824.000

Trabajador B $ 360.000

Trabajador C $ 680.000

Trabajador D $ 420.000

Total Planilla $ 3.284.000

Cálculo de la gratificación en base al 30% utilidad líquida:

Utilidad del ejercicio $ 4.300.000

10% interés capital propio invertido en la empresa (10% de $1.750.000) (-) $ 1.750.000

Utilidad líquida $ 2.550.000

30% de la utilidad líquida $ 765.000

Distribución del 30% entre los trabajadores:

1. Se divide el 30% de la utilidad obtenida en el respectivo ejercicio financiero por la suma total de lo devengado por todos los trabajadores en el mismo período.

$ 765.000 / $ 3.284.000 = 0,2329476

2. El factor resultante de la operación anterior, debe multiplicarse por lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual y el resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno en el año.

Remuneración devengada Factor Gratificación a pagar

Trabajador A $ 1.824.0000 x 0,2329476 $ 424.896

Trabajador B $ 360.000 x 0,2329476 $ 83.861

Trabajador C $ 680.000 x 0,2329476 $ 158.404

Trabajador D $ 420.000 x 0,2329476 $ 97.838

2) a. Utilidad de la empresa según balance al 31.12: $ 8.000.000

b. Capital propio invertido en la empresa: $ 13.525.700

c. Planilla de remuneraciones de los trabajadores en el período anual:

Trabajador A $ 3.000.000

Trabajador B $ 2.500.000

Trabajador C $ 1.800.000

Trabajador D $ 1.500.000

Trabajador E $ 700.000

Trabajador F $ 400.000

Total Planilla $ 9.900.000

Cálculo de la gratificación en base al 30% utilidad líquida:

Utilidad del ejercicio $ 8.000.000

10% interés capital propio invertido en la empresa (10% de $1.750.000) (-) $ 1.352.570

Utilidad líquida $ 6.647.430

30% de la utilidad líquida $ 1.994.229

Distribución del 30% entre los trabajadores:

1. Se divide el 30% de la utilidad obtenida en el respectivo ejercicio financiero por la suma total de lo devengado por todos los trabajadores en el mismo período.

$ 1.994.229 / $ 9.900.000 = 0,2014372

2. El factor resultante de la operación anterior, debe multiplicarse por lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual y el resultado obtenido será la gratificación correspondiente a cada uno en el año.

Remuneración devengada Factor Gratificación a pagar

Trabajador A $ 3.000.000 x 0,2014372 $ 604.310

Trabajador B $ 2.500.000 x 0,2014372 $ 503.591

Trabajador C $ 1.800.000 x 0,2014372 $ 362.586

Trabajador D $ 1.500.000 x 0,2014372 $ 302.155

Trabajador E $ 700.000 x 0,2014372 $ 141.006

Trabajador F $ 400.000 x 0,2014372 $ 80.575

8.5 Sistema del 25% de la remuneración anual del trabajador.

"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47º, sea cual fuere

la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales.

Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo" (artículo 50)

Cálculo de la gratificación por la modalidad del 25 % de la remuneración:

La ley excepciona al empleador de la obligación de gratificar con el sistema del 30% de las utilidades, cuando abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales.

Lo anterior cualquiera que fuere la utilidad líquida que el empleador obtuviere en su balance comercial.

La gratificación que se pague de esta manera tiene como tope el equivalente a 4,75 ingresos mínimos mensuales al año.

Remuneración que debe tomarse en cuenta:

"Todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en dinero percibidas por el trabajador como retribución de los servicios prestados por el empleador, por ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos e incentivos que se paguen por períodos iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa inmediata de su pago la prestación de servicios". (Artículo 41)

Es decir, se toma el mismo concepto general de remuneración que hemos estudiado.

8.6 Pago proporcional de la gratificación:

"Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados".

Se trata de la denominada "gratificación proporcional", que tiene lugar en los casos que el trabajador no alcance a completar un año de servicios en la empresa.

No se hace ninguna distinción respecto a la causa por la cual el trabajador no alcanza a completar el año de servicio, por lo que la gratificación proporcional es aplicable tanto si el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador complete un año en la empresa, como si el contrato que está vigente al 31 de diciembre, no completan aún un año de vigencia.

Tope de 4,75 ingresos mínimos. Proporcionalidad al tiempo trabajado:

El tope de 4,75 ingresos mínimos que señala la ley también debe entenderse en proporción al tiempo trabajado y, de acuerdo a lo percibido en el respectivo período anual.

Pero no se calculará en forma proporcional cuando el trabajador haya estado con licencia médica por algún período del año, pues en este caso el contrato de trabajo no ha perdido vigencia.

El ingreso mínimo para determinar el tope será el vigente al 31 de Diciembre de cada anualidad.

Ejemplos prácticos:

1) Remuneración Anual

25%

Total a Pago

Trabajador A

$ 11.582.000 $ 2.895.500

$ 725.250

Trabajador B

$ 2.462.000 $ 615.000

$ 615.000

Trabajador C

$ 9.873.000

$ 2.468.250

$ 725.250

Trabajador D

$ 3.420.000

$ 855.000

$ 725.250

Ingreso Mínimo Mensual = $159.000

Tope: 4,75 IMM x $159.000 = $725.250

2) Remuneración Anual

25%

Total a Pago

Trabajador A

$ 1.560.000

$ 390.000

$ 390.000

Trabajador B

$ 4.320.000

$ 360.000

$ 360.000

Trabajador C

$ 9.873.000

$ 2.468.250

$ 725.250

Trabajador D

$ 3.420.000

$ 855.000

$ 725.250

- Ingreso Mínimo Mensual = $172.000

- Tope: 4,75 IMM = $ 817.000

Comparación entre Sistemas

Caso 1)

Remuneración del trabajador

Sistema del 30%

Sistema del 25%

Diferencia a favor empresa

Trabajador A

$ 11.582.000 $ 1.048.595

$ 725.250

$ 323.345

Trabajador B

$ 2.462.000

$ 222.901 $ 615.000

$ 392.099

Trabajador C

$ 9.873.000 $ 893.868

$ 725.250

$ 168.618

Trabajador D

$ 3.420.000 $ 309.635 $ 725.250

$ 415.615

Semana corrida.

10.1 Concepto y fundamento.

El Código del Trabajo establece en su artículo 45 el derecho a la semana corrida.

"Artículo 45. El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

Del análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según corresponda, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Asimismo se infiere que el legislador, a través de la modificación introducida por la ley Nº 20.281, ha ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Incidencia de la nueva normativa sobre semana corrida en el actual sistema remuneracional de los trabajadores (as)

Para los efectos señalados, se hace necesario distinguir las siguientes situaciones:

1. Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén afectos a un sistema remuneracional mixto

En relación a esta materia, cabe señalar que del análisis de la historia fidedigna de la ley Nº 20.281, de la interpretación sistémica de sus normas, como también, de los argumentos que más adelante se señalan, aparece que respecto de la nueva normativa sobre semana corrida, rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio antes citado, el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que dicha norma se refiere.

En efecto, el establecimiento del señalado plazo para la aplicación del artículo 42 letra a), del Código del Trabajo, incorporado por la ley en comento, que obliga a equiparar o establecer, según corresponda, un sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual, tuvo como fundamento permitir a los empleadores adecuar en forma gradual la estructura remuneracional de sus dependientes para conformarlo a las nuevas disposiciones que rigen la materia, lo que implica que el ajuste correspondiente a la diferencia, esto es, la diferencia entre sueldo base convenido y el monto del ingreso mínimo o el establecimiento de dicho estipendio en el caso de trabajadores afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable, debe hacerse con cargo a los emolumentos variables.

Ahora bien, si consideramos que dicha estructura remuneracional puede estar integrada tanto por componentes fijos como variables, resulta indudable que la modificación de los primeros incide sobre los segundos, emolumentos estos últimos sobre cuya base deberá efectuarse el cálculo de la semana corrida.

Teniendo presente todo lo expuesto, no podría sostenerse que el plazo en comento resulta aplicable para ajustar sólo uno de los componentes de la remuneración -aquellos de carácter fijo-, sin considerar los demás que conforman la respectiva estructura remuneracional, vale decir, los de naturaleza variable.

La conclusión a que se arriba en los párrafos precedentes se reafirma si aplicamos la regla práctica de interpretación de analogía o a pari, ya utilizada en acápites anteriores, la que, como se dijera, se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".

En efecto, si se tiene presente la finalidad perseguida por el legislador al establecer el plazo que nos ocupa, cual es, permitir una adecuación gradual de la estructura remuneracional de los dependientes a la nueva normativa, aparece claro que dicho plazo debe regir también respecto del beneficio de semana corrida, el cual, también constituye una remuneración que conforma dicha estructura.

Tal conclusión se refuerza aún más, si aplicamos la regla práctica de interpretación o aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión contraria a la lógica".

Conforme a ello sería ilógico sostener que el plazo antedicho no resulta aplicable tratándose del beneficio de semana corrida, toda vez que ello conduciría al absurdo de que dicho plazo sólo regiría respecto de algunos de los componentes de la remuneración del trabajador (a) y no de todos los estipendios que integran su respectiva estructura remuneracional.

Ahora bien, las conclusiones anteriores, en orden a que la aplicación del plazo de seis meses, tanto para el ajuste del sueldo base, como para el pago de la semana corrida, tratándose de remuneraciones mixtas, las que se explican, según lo analizado, en razón de la necesaria coherencia y conexión que existe entre una situación y otra, resultan asimismo aplicables a aquellos casos en que, aún cuando no exista obligación de efectuar un ajuste del sueldo base, por ser éste superior al ingreso mínimo, sí existe obligación de pagar semana corrida a la luz de la nueva normativa.

Sostener lo contrario, conduciría al absurdo de estimar que, tratándose de trabajadores con sueldo base superior al ingreso mínimo -que en principio son aquellos que perciben un mejor ingreso- tendrían derecho a impetrar el beneficio de semana corrida con

anterioridad a aquellos dependientes que a la fecha de entrada en vigencia de la ley tenían un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual, respecto de los cuales se aplica, como se señaló, el plazo de seis meses para que el empleador realice el ajuste, tanto en lo concerniente a la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo mensual, como al pago de la semana corrida.

Con todo, las consideraciones precedentemente expuestas, que inciden sobre el plazo para la aplicación de las normas contenidas en la ley Nº 20.281, no pueden entenderse en un sentido que implique considerar que frente a las nuevas disposiciones sobre pago de semana corrida, esto es, la obligación de pagar este beneficio respecto de las remuneraciones mixtas por la parte variable de las mismas, el empleador estaría facultado para efectuar una adecuación o ajuste de remuneraciones del mismo modo que en el caso de las nuevas disposiciones sobre sueldo base e ingreso mínimo mensual.

En efecto, como se ha señalado en el acápite Nº 2.2 precedente, tratándose de trabajadores sujetos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o que tengan un sueldo base inferior al ingreso mínimo en el caso de estar afectos a un sistema remuneracional mixto, el legislador establece la obligación del empleador de proceder al ajuste de las diferencias existentes entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a los emolumentos variables, ajuste éste que, aunque no puede significar una disminución de las remuneraciones, puede hacerlo de forma unilateral.

Por el contrario, en lo referido a la semana corrida, el plazo de seis meses antes mencionado sólo rige para los efectos de determinar la fecha en que ha de comenzar a pagarse dicho estipendio a aquellos dependientes que perciben una remuneración mixta y que por efecto de la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo accedieron a tal beneficio, pero no para efectuar ningún ajuste unilateral del monto de las remuneraciones variables - base de cálculo de la semana corrida- que afecte el pago de este beneficio, salvo el ajuste ya explicado, relacionado con la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo, cuando ello sea procedente, y sólo en el sentido indicado.

De allí, que resulta razonable sostener en definitiva, que en lo referido a las nuevas normas sobre semana corrida, el plazo de ajuste sólo puede incidir en la fecha en que debe comenzar la obligación de pago de dicho beneficio, no autorizando en modo alguno al empleador para alterar unilateralmente la estructura del componente variable de la remuneración, rebajando las comisiones u otros estipendios variables, que conforman la base de cálculo de la semana corrida.

Por último, es del caso señalar que como el referido plazo de seis meses que el empleador dispone para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida a los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema remuneracional mixto, está ligado, como se ha señalado, necesariamente al plazo de seis meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, naturalmente si el empleador efectúa el referido ajuste antes de cumplido el mencionado plazo de seis meses, deberá en la misma fecha comenzar a pagar el beneficio de semana corrida.

Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281 deben comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de la publicación del señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual.

2. Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén afectos a un sistema exclusivamente variable

Por último, es preciso señalar, que en el caso de trabajadores remunerados exclusivamente en forma variable, y que de conformidad a lo dispuesto, tanto por el antiguo como por el nuevo inciso primero del artículo 45, del Código del Trabajo, estaban y están afectos al pago de la semana corrida, dicho pago debe continuar realizándose en la misma forma en que se venía haciendo, de suerte tal, que ni en razón del plazo de 6 meses establecido para el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, que en este evento implica la fijación del primero de un monto equivalente al segundo, ni en razón del ajuste necesario para alcanzar dicha suma, esto es, con cargo a los emolumentos variables, las remuneraciones de los trabajadores, incluyendo el pago de la semana corrida, puede verse disminuidas.

3. Situación de los trabajadores que fueren contratados a partir del 21 de julio de 2008, fecha de entrada en vigencia de la ley nº 20.281

Según se señalara en acápites anteriores, el nuevo concepto de sueldo base establecido en la letra a) del artículo 42 del Código Trabajo rige a partir del 21 de Julio de 2008, de modo tal que toda contratación que se realice a contar de esa fecha debe contemplar necesariamente un sueldo base equivalente al valor del ingreso mínimo mensual en caso de convenirse una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales o la proporción que corresponda si se pactare una jornada ordinaria de carácter parcial. Ello, atendido el carácter obligatorio que tiene el nuevo concepto de sueldo o sueldo base, el cual, como ya se expresara, constituye un piso remuneracional por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo.

Teniendo presente lo expuesto, preciso es sostener que la norma transitoria contenida en la ley Nº 20.281, que otorga un plazo de seis meses para realizar el ajuste que en ella se prevé, ya analizada en el punto 2. de este informe, no rige respecto de los contratos que se celebren a partir de la fecha indicada, puesto que dicha norma sólo fue concebida para adecuar la estructura remuneracional de los dependientes contratados con anterioridad a la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la citada ley.

Por las mismas consideraciones anteriores, aquellos trabajadores que sean contratados a partir del 21 de Julio de 2008 y que pacten una remuneración mixta, conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables, tendrán derecho, a partir de la misma fecha, a impetrar el beneficio de semana corrida, en los términos establecidos en el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.281.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones introducidas a los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281, como asimismo, del artículo transitorio de dicho cuerpo legal, es el que se contiene en el cuerpo del presente informe.

10.3 Requisitos para que nazca la obligación de pago de la semana corrida.

a) El trabajador debe ser remunerado exclusivamente por día o aquellos trabajadores que perciben remuneración fija más variable.

En relación con este punto es necesario destacar que de la lectura del artículo (el original al menos) parece que este derecho solo beneficia a aquellos trabajadores remunerados por día, sin embargo, la Dirección del Trabajo, mediante Dictámenes extendió el derecho a

otros trabajadores, como los y aquellos . No hay requisitos adicionales, pues se suprimió la sanción por atrasos o ausencias.

Debe destacarse que mediante la ley 20.281 se extendió este derecho a aquellos trabajadores que perciben remuneración mixta, es decir, sueldo (que debe ser al menos un IMM) mas variable. La ley pone como ejemplos de este tipo de remuneraciones las comisiones o tratos.

Sin embargo, estimamos que para tener un concepto más claro de remuneraciones variables es necesario remitirse al artículo 71 del Código del Trabajo.

Artículo 71 inciso tercero. "Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes".

Es necesario destacar que este artículo establece que sea una posibilidad de que los resultados mensuales sean distintos.

b) La jornada de trabajo debe estar distribuida al menos en 5 días a la semana.

A este tema se refiere principalmente el dictamen 1036/50 de fecha 08.02.1996 que argumenta que este beneficio ha sido concedido a los trabajadores remunerados exclusivamente por día, esto es, "a aquellos que devengan su remuneración en función del trabajo diario, en términos tales que, de acuerdo al sistema remuneracional convenido, sus días de descanso no generan por sí solos estipendio alguno. El beneficio en análisis ha sido establecido respecto de aquellos dependientes cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneración por los días domingo y festivos, tales como los remunerados por unidad de pieza, medida y obra, por hora o trato, producción o comisión.…

"La norma contenida en el actual artículo 45 del Código del Trabajo, ha estado, desde su origen, orientada a beneficiar al trabajador a jornada completa, vale decir, a aquellos trabajadores afectos a distribución semanal de jornada no inferior a cinco días ni superior a seis días".

Un punto importantísimo que debe tratar de contestarse es

¿Aquellos trabajadores que tienen jornadas excepcionales o jornadas bisemanales tienen derecho al pago del beneficio semana corrida?

En relación al tema no hay algún dictamen que establezca claramente si debe o no pagarse, sin embargo, si tenemos como base la forma en cómo se calcula y como lo establece el propio artículo 45 del CT "el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana".

Ahora bien, ¿qué se entiende por semana? Debemos remitirnos a otros dictámenes de la Dirección del Trabajo en relación los dos días domingo que deben otorgarse a los trabajadores de los N°s 2 y 7 del artículo 38 del CT (Ejemplo DO 2219/126, de fecha 11.07.2002; DO 4231/305, de fecha 11.10.200). De estos pronunciamientos de la Dirección del Trabajo se desprende que semana es un período de siete días sin importar desde que día empieza y en cual termina. Ejemplo es semana de martes a lunes.

A mayor abundamiento, si la Dirección del Trabajo interpretara el artículo en el sentido de que a este tipo de trabajadores de todas formas debe pagarse semana corrida ¿cómo se

debería hacer si no hay propiamente semanas? Por ejemplo en la jornada de 10 días de trabajo nocturno por 10 días de descanso, como se haría? Deberían pagarse 10 días de semana corrida. La respuesta parece obvia porque sería un injusto para el empleador.

Por último, hay un Dictamen que parece decir que no debe pagarse semana corrida a los trabajadores con este tipo de jornada, es decir, aquellos que no se rigen por el artículo 28 del Código del Trabajo. Este es el dictamen 3393/177 de fecha 31.05.1997. En este dictamen se le consulta a la Dirección del Trabajo para que determine la forma de calcular el promedio en conformidad al cual debe remunerarse los días domingo y festivos de los trabajadores que prestan servicios para una empresa que ejecutaba faenas de construcción y montaje en la Central Termoeléctrica de Mejillones. En este caso la empresa preguntaba si a pesar de que ellos estaban trabajando con jornadas excepcionales (ya que la principal había conseguido permiso para ella) debían pagar o no semana corrida. Pues bien, la Dirección no contestó a esta última pregunta pues dijo que el permiso era de la empresa principal y si esta contratista quería utilizar esta jornada debía solicitarla.

La verdad el dictamen no aclara mucho la situación, sin embargo, la empresa principal no pagaba semana corrida por el hecho de tener autorizada una jornada excepcional.

10.4 Forma de cálculo de la semana corrida.

Para obtener el promedio de lo devengado por el trabajador en el respectivo período de pago se deben sumar todas las remuneraciones diarias devengadas por el trabajador en la semana respectiva y luego dividirlas por el número de días que el dependiente debió legalmente laborar en la respectiva semana.

Respecto a la base de cálculo o estipendios que deben incluirse en este, la Dirección del Trabajo ha sostenido que un estipendio podrá ser considerado para el cálculo del beneficio de semana corrida cuando reúna las siguientes condiciones copulativas:

1. Que revista el carácter de remuneración;

2. Que sea principal y ordinaria.

3. Que esta remuneración sea devengada diariamente, y

DICTAMEN DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO QUE SE REFIERE A LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS ESTIPENDIOS PARA CONSIDERARSE DENTRO DE LA BASE DE CALCULO DE LA SEMANA CORRIDA.

ORD Nº 3262/066

MAT.: Para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente este informe.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES.: Código del Trabajo, artículo 45.

CONCORDANCIAS.: Dictámenes Nº 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, 2372/111, de 12.04.95, 1036/50, de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27, de 30.01.02

SANTIAGO, 05.08.2008

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A: SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar los estipendios que deben conformar la base de cálculo del beneficio de semana corrida, tras la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la ley Nº 20.281, publicada en el Diario Oficial de 21 de Julio de 2008.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:

El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras."

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº 20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Por otra parte, cabe señalar que si no se hubiera modificado el artículo 45, en los términos ya señalados, los trabajadores que tenían derecho a semana corrida, habrían perdido dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo base mensual consagrado por la ley, se entendería comprendido el pago de los días domingo y festivos o los días de descanso compensatorios, según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello la institución de la semana corrida.

Lo anterior permite sostener, que la aludida modificación, si bien extiende el beneficio en análisis a los trabajadores con remuneración mixta, no pretendió en caso alguno, modificar o aumentar la base de cálculo de la semana corrida.

Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo al artículo 45 ya transcrito, el primer requisito que debe reunir un determinado estipendio para integrar dicha base de cálculo, es que el mismo revista el carácter de remuneración.

Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo, preceptúa:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

"No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero, que tienen por causa el contrato de trabajo.

De la misma disposición fluye que , por el contrario, no revisten tal carácter, aquellas contraprestaciones a que se refiere el inciso segundo de dicha norma, esto es, las que a continuación se indican:

a) Asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación,

b) Las prestaciones familiares otorgadas por ley,

c) Los viáticos,

d) La indemnización legal por años de servicio y aquellas que proceda pagar al término de la relación laboral, y

e) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Acorde a lo expresado, preciso es convenir que para determinar la base de cálculo de la semana corrida sólo procede considerar aquellos emolumentos que pueden ser calificados como remuneración en los términos del inciso 1º del artículo 41, debiendo excluirse todos aquellos que de acuerdo al inciso 2º del mismo precepto no revisten tal carácter y a los cuales se ha hecho referencia en las letras precedentes.

Ahora bien, para precisar qué remuneraciones deben integrar la base de cálculo del beneficio, se hace necesario efectuar la siguiente distinción:

1.- Remuneraciones de carácter fijo:

Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Servicio, se considera remuneración fija tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases numéricas consignadas en el mismo instrumento.

Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de tal naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la semana corrida cuando reúna los siguientes requisitos:

1-1 Que sea devengada diariamente y

1-2 Que sea principal y ordinaria

1.1 En relación con este requisito, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que no deben incluirse en la base de cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre, con el sueldo o sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo.

1.2 En lo que respecta a este segundo requisito, cabe manifestar que la doctrina de este Servicio ha precisado, en forma reiterada y uniforme lo que debe entenderse por remuneraciones principales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.

Acorde a ello, forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes.

Conforme a lo expresado, posible resulta concluir que, tratándose de remuneraciones de carácter fijo, la base de cálculo de la semana corrida deberá considerar todos los estipendios, que teniendo tal carácter, reúnan los requisitos analizados en los Nºs 1.1 y 1.2 precedentes.

De acuerdo a los señalados requisitos, corresponderá considerar el sueldo base diario en la base de cálculo de la semana corrida, por ser éste un estipendio que se devenga en forma diaria y constituir una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí mismo, en forma independiente de toda otra remuneración. En la misma situación se encontraría un bono fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en forma permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a través de turnos nocturnos rotativos preestablecidos.

Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de cálculo, un bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje del sueldo base, atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemente analizados, toda vez que no se devenga diariamente y no es un estipendio principal, sino accesorio. Tampoco procedería considerar para los señalados efectos, los aguinaldos de navidad y fiestas patrias, puesto que dichos emolumentos son excepcionales e infrecuentes.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter fijo reúne los señalados requisitos, deberá hacerse , caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere pacto escrito al respecto.

2.- Remuneraciones Variables.

En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remuneración variable todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro.

La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el artículo 71, inciso 2º, del Código del Trabajo, el cual establece:

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes".

Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma antes transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro.

Ahora bien, las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:

2.1. Que sea devengada diariamente, y

2.2. Que sea principal y ordinaria.

Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo ya expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado.

Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.

Al respecto , la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95 ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores.

En lo que se refiere al requisito consignado en numeral 2.2 cabe remitirse a lo expresado sobre la misma materia en el punto 1.2 del presente informe.

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá

hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.

3.-Situación de los trabajadores que tienen pactada una jornada en menos de cinco días.

En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre otros, en dictámenes Nºs 1036/50 de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27 de 30.01,02, que " Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los días domingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo".

La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281, lo cual permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación que allí se analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida en los términos previstos en la citada norma legal. La misma conclusión resulta aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jornada distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de días festivos.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente este informe.

Saluda a Ud.

PATRICIA SILVA MELENDEZ

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Análisis de los requisitos para el pago de la semana corrida.

1. Que el estipendio tenga el carácter de remuneración.

A este respecto se refiere el artículo 41 del Código del Trabajo ya visto, y que la define como las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

Ahora bien, la verdad es que la legislación laboral define remuneración negativamente, ya que se puede decir que es remuneración todo lo que el trabajador percibe con excepción de aquellos estipendios que el propio legislador ha establecido como no remuneracionales.

Estos estipendios no remuneracionales están establecidos en el mismo artículo en su inciso segundo:

a) Asignación de movilización.

b) Asignación de pérdida de caja.

c) Asignación de desgaste de herramientas.

d) Asignación de colación.

e) Viáticos.

f) Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley.

g) Indemnización por años de servicio y demás que proceda al extinguirse la relación laboral, y

h) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. (Ejemplo. Gastos de representación, gastos de comisión de servicios, etc.)

Se puede decir entonces que, si no está dentro de esta enumeración es remuneración.

2. El segundo requisito establece que deben ser remuneraciones principales y ordinarias.

La Dirección del Trabajo ha establecido que deben entenderse por este tipo de remuneraciones todas aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.

Por tanto, no se incluye en esta base de cálculo las remuneraciones que tienen el carácter de accesorias, es decir, aquellas que son incapaces de subsistir por sí mismas que van unidas a una remuneración que es principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Asimismo no es procedente incluir en esta base de cálculo las que sean extraordinarias, es decir, aquellas que son excepcionales o infrecuentes.

3. El tercer requisito establece que esta remuneración se devengue diariamente.

De acuerdo al dictamen trascrito este requisito solicita que la remuneración que se devenga diariamente es aquella que el trabajador incorpora en su patrimonio día a día, en función de su trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual.

Respecto de este tercer requisito es necesario destacar de su definición que solo se entiende que se devenga diariamente cuando de realizarse el hecho se genera la remuneración, por ejemplo el caso de las comisiones por cada venta realizada.

Ejemplo. 5% de comisión por cada venta realizada que se pagará a fin de mes.

Distinto es el caso de una meta de producción, por ejemplo, se pagará un bono de $15.000 por la venta desde 1 a 10 productos vendidos en el mes; $25.000 por la venta desde 11 a 30 productos, etc.

En este caso el trabajador al vender un producto determinado no devenga nada en su patrimonio, o si lo devenga no se sabe aún cuanto corresponderá, ya que se determinará recién a fin de mes, por tanto, no podría calcularse semana corrida semana a semana.

Debo dejar en claro que como la propia Dirección del Trabajo lo establece en el Dictamen transcrito más arriba la determinación de si un monto especifico se incluye o no en el cálculo de la semana corrida debe analizarse caso a caso a la luz de los requisitos expresados.

10.6 Dictámenes en relación a la semana corrida en general.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7687/237, de fecha 22.10.1987.

Los dependientes remunerados a trato que se liquidan semanalmente, tienen también derecho al pago de los días domingo y festivo.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7728/241, de fecha 26.10.1987.

Los trabajadores remunerados por día que tienen distribuida su jornada de trabajo de lunes a viernes no tienen derecho a percibir remuneración por el día sábado festivo, aún cuando hayan cumplido su jornada diaria completa durante todos los días laborales, según distribución semanal convenida en la respectiva empresa.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7339/118, de fecha 21.09.1989.

Los trabajadores remunerados a trato, por pieza medida u obra, a quienes se les liquida su remuneración en forma mensual, tienen derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 8080/249, de fecha 06.11.1987.

Es procedente el pago de la remuneración del artículo 44 del CT por el día sábado solamente en el caso en que el citado día fuere festivo y formare parte, además, de la jornada de trabajo convenida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6245/349, de fecha 11.11.1983.

Para los efectos de determinar la remuneración por los días domingo y festivos, en el caso de un dependiente que tiene distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado, y durante tres días de la semana faltó injustificadamente a sus labores, teniendo presente que el sistema remuneracional de dicho dependiente está conformado por un sueldo base diario y trato, al trabajador que consulta deberá pagarse, por los días domingo y festivos, el promedio que resulte de sumar las cantidades correspondientes al sueldo diario y los tratos devengados durante los tres días efectivamente trabajados dividido por 6, puesto en que este evento el referido dependiente se encontraba legalmente obligado a trabajado seis días en la semana.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1117/59, de fecha 25.02.1994.

La expresión "respectivo período de pago" que utiliza el artículo 45 debe entenderse referido a un período semanal.

Si las remuneraciones se pagaren mensualmente, las fracciones de semana que se produzcan con ocasión del cierre del mes deberán pagarse en el período de pago en que incidan, en tanto que los días domingo, festivos o de descanso compensatorio que correspondan a la respectiva semana se pagarán en el mes siguiente.

En el caso de trabajadores exceptuados del descanso dominical, debe entenderse por semana para los efectos del artículo 45 un período de 7 días.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3763/173, de fecha 27.06.1994.

El trabajador remunerado por día que, teniendo distribuida su jornada de trabajo de lunes a viernes, no prestó servicios durante esos cinco días por encontrarse acogido a licencia médica por enfermedad que abarcó exclusivamente tal lapso, tiene derecho a percibir remuneración por el día domingo que incide en el período semanal. Los montos de los subsidios por enfermedad serán la base de cálculo para la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2372/111, de fecha 12.04.1995.

Los dependientes que remuneran sobre la base de un porcentaje o comisión calculado en relación a los ingresos brutos totales de dicha empresa, no tienen derecho a percibir remuneración por los días domingo y festivos, ya que se trata de un sistema de "pozo", lo que permite sostener que el pago de los días domingo y festivos se encuentra incluido en la contraprestación convenida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4056/200, de fecha 03.07.1995.

Los trabajadores que se encuentran remunerados exclusivamente en base a tratos tienen derecho a percibir remuneraciones por los días domingo y festivos.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6207/277, de fecha 05.10.1995.

Para el cálculo de la semana corrida de los trabajadores a trato se debe considerar lo percibido en día sábado trabajados aún cuando los contratos estipulan una distribución de jornada de cinco días de lunes a viernes, debiendo igualmente en dicho caso dividirse el total percibido en la semana por seis para establecer el monto del mencionado beneficio.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6487/287, de fecha 19.10.1995.

No resulta jurídicamente procedente ordenar el pago de semana corrida respecto de trabajadores que se desempeñen como "cajeros ocasionales", por el período noviembre de 1993 y octubre de 1994.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6/1, de fecha 02.01.1996.

Procede considerar, para el pago de la semana corrida, bono por turno noche, de antigüedad, tratos y bonos de producción.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1036/50, 08.02.1996.

Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida, en menos de 5 días, no tienen derecho al pago de la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1983/82, de fecha 28.03.1996.

Sistematiza jurisprudencia acerca de la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3961/159, de fecha 15.07.1996.

Cálculo de la semana corrida de trabajador con jornada de lunes a viernes no debe incluir lo ganado o devengado en sábado laborado en forma extraordinaria.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4444/245, de fecha 28.07.1997.

Los choferes de camiones de carga remunerados en base a un porcentaje o comisión del valor del flete de traslado tienen derecho a percibir el beneficio de la semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 5623/303, de fecha 22.09.1997.

La fijación de sueldos base inferiores a lo razonable son atentatorios a la buena fe, para evitar el pago de la semana corrida. ($133)(¿Quién determina lo razonable?)

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 651/48, de fecha 04.02.1998.

Semana corrida. Requisitos para su pago. a) Que revista el carácter de remuneración b) Que esta remuneración sea devengada diariamente, y c) Que sea principal y ordinaria.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 5697/350, de fecha 19.11.1999.

La remuneración de los días domingo, festivos y compensatorios, que genera semana corrida, de los trabajadores, de los trabajadores que perciben como remuneración un porcentaje del flete realizado durante un período mayor a una semana, se calcula por períodos semana a semana, durante las cuales esta remuneración se percibe uniformemente en el tiempo y, en los casos que el inicio y el término del flete, o ambos, no coincidan en el inicio y término de las respectivas semanas y como consecuencia de ello se trabaje menos de cinco días, en estos lapsos, no se genera derecho al beneficio de semana corrida.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 317/4, de fecha 20.01.2003.

No procede el pago de semana corrida por los días de descanso a favor de los trabajadores remunerados exclusivamente por día, en el evento que el contrato de trabajo concluya antes de la llegada de tales días de descanso.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2969/158, de fecha 10.05.1997.

No resulta jurídicamente procedente incluir en la base de cálculo del beneficio de semana corrida el bono de puntualidad y asistencia a que se refiere la cláusula séptima del contrato colectivo vigente.

CÁLCULO DE SEMANA CORRIDA

1.- Remuneración fija diaria

Jornada: lunes a sábado

Remuneración diaria: $8.000

a) (RD * DT)

------------ = SM

DLT

RD = Remuneración diaria.

DT = Días trabajados

DLT = Días que legalmente debió trabajar

SM = Semana corrida

($8.000 * 6 días)

------------------------ = $8.000 valor semana corrida

6 días

2.- Remuneración fija diaria y trato

Jornada: lunes a sábado

Remuneración diaria: $8.000

Trato: $ 18.000

a)

(RD * DT) + TS

------------------- = SM

DLT

RD = Remuneración diaria

DT = Días trabajados

DLT = Días que legalmente debió trabajar

SM = Semana corrida

TS = Trato semanal

($8.000 * 6 días) + $18.000

------------------------------------ = $11.000 valor semana corrida

6 días

3.- Remuneración fija diaria y ausencias

Jornada: lunes a sábado

Remuneración diaria: $4.500

Trabajador falta 2 días a sus labores

(RD x DT)

----------- = SM

DLT

RD = Remuneración diaria

DT = Días trabajados

DLT = Días que legalmente debió trabajar

SM = Semana corrida

($4.500 x 4 días)

----------------------- = $3.000 valor semana corrida

6 días

4.- Remuneración fija por hora

Jornada: lunes a viernes

Remuneración por hora: $1.500

(RH x HT)

------------ = SM

DLT

RH: Remuneración por hora

HT: Horas trabajadas a la semana

DLT: Días que legalmente debió trabajar

SM: Semana corrida

($1.500 x 48 horas )

----------------------------- = $14.400 valor semana corrida

5 días

Dictamenes semana corrida después de la ley 20.281.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3152/063. Fija sentido y alcance de los artículos 42 a), 44 y 45 del Código del Trabajo, en el texto fijado por la ley Nº 20.281 y del artículo transitorio de dicha ley.

ANT.: Necesidades del Servicio.

SANTIAGO, 25.07.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo único y transitorio de la ley Nº 20.281, publicada en el Diario Oficial de 21 de Julio de 2008, el primero de los cuales modifica los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo.

1.-MODIFICACIÓN A LOS ARTÍCULOS 42, LETRA A) Y 44, INCISOS 1º Y 3º DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

El artículo único de la ley precitada, en su número 1), modifica la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

"a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo el artículo 22, se presumirá

que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador."

A su vez, los incisos primero y tercero del artículo 44 del Código del Trabajo, en su nuevo texto fijado por el Artículo único, Nº 2, de la ley Nº 20.281, establecen:

"La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42."

"El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo."

Del análisis conjunto de los preceptos legales citados se infiere, en primer término, que el legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al sueldo base, precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no podrá ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha convenido la jornada ordinaria máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales.

Se infiere asimismo, que tratándose de jornadas parciales de trabajo, el sueldo pactado no podrá ser inferior al ingreso mínimo vigente, proporcionalmente calculado en relación a dicha jornada ordinaria máxima.

Para una mayor comprensión de la nueva normativa, se ha estimado necesario efectuar las siguientes precisiones:

1.1 Nuevo concepto de sueldo:

Lo expresado en el acápite anterior, autoriza para sostener que el nuevo concepto de sueldo base establecido por el legislador constituye un piso remuneracional para el trabajador por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o una inferior, estipendio éste que, como ya se ha expresado, no puede ser inferior al monto de un ingreso mínimo mensual o a la proporción de éste, tratándose de jornadas parciales de trabajo.

La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281 en la cual se deja constancia expresa que la modificación a la norma contenida en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo tuvo por objeto " delimitar y diferenciar en el concepto de remuneración, aquellos componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos dicen relación inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos, compensan el tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición del empleador para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo".

Según lo manifestado por el Ejecutivo, "los elementos de la prestación de servicios, desde la perspectiva de las remuneraciones son dos: el cumplimiento de la jornada y la productividad del trabajador", agregando que "el sueldo o estipendio fijo que percibe el

trabajador, corresponde al tiempo de prestación de sus servicios en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la prestación de los servicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria -jornada extraordinaria-, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación de los servicios prestados dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la jornada extraordinaria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria."

En el mismo orden de ideas se expresa que el cambio legal propuesto apunta a determinar que el sueldo base que percibe el trabajador por sus servicios no puede ser inferior al mínimo legal, "sin perjuicio de que el resto de la remuneración se componga de elementos variables, que, en forma de incentivo recompensen una mayor productividad o mayores ventas o bien, un mejor aporte del trabador al crecimiento de las utilidades de la empresa".

De los señalados antecedentes, como asimismo, de la definición contenida en la nueva letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, se desprende que una remuneración puede ser calificada como sueldo o sueldo base, en caso de reunir las siguientes condiciones copulativas:

a) Que se trate de un estipendio fijo;

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo 10.

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condiciones antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas, individuales o colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, circunstancia que, a la vez, permite sostener que todos ellos pueden ser considerados para enterar el monto mínimo fijado por tal concepto, vale decir, una suma no inferior al ingreso mínimo mensual.

Refuerza dicha conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281. En efecto, consta en dicho texto que en el curso de la discusión en el Senado del respectivo proyecto, se introdujo una indicación a la letra a) del artículo 42 en el sentido de reemplazar la frase "es el estipendio" por "es todo estipendio".

De acuerdo a lo señalado por el autor de dicha indicación, H. Senador Andrés Allamand, el sentido de la misma "es ser inclusiva de todo otro bono de carácter fijo que reciba el trabajador y que forme parte de su remuneración mensual, para que no exista opción de que se rebaje la base del sueldo aduciendo que está compuesta por una serie de bonos."

En relación a dicha indicación el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social hizo presente que la premisa del proyecto de ley "es que el ingreso mínimo mensual debe pagar el período de tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador. En consecuencia, en el entendido de que abarca los estipendios fijos vinculados al cumplimiento de la jornada laboral, la indicación no se aleja de la premisa antedicha. Un claro ejemplo en este sentido sería el de un bono que se otorga por la puntualidad en el ingreso o por la asistencia, pues, en ambos casos el trabajador no tiene

que hacer otra cosa que no sea cumplir con su jornada laboral para hacerse acreedor a ellos."

En el mismo orden de ideas, el asesor jurídico del Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social indicó "que el artículo 42 del Código del Trabajo reseña de un modo no taxativo, las formas de remuneración que pueden resultar más fácilmente identificables. A propósito del sueldo, en particular, se ha desarrollado y acogido tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial (administrativa y judicial) la concepción de la existencia de prestaciones asimilables al sueldo, que permite entender que todas aquellas prestaciones que reúnen las características enunciadas en la letra a) del referido artículo, aunque se denominen de otra manera, constituyen sueldo."

Tras la aclaración efectuada por los representantes del ejecutivo, la citada indicación fue retirada por su autor, todo lo cual consta en las páginas 5, 6 y 7 del Segundo Informe de la Comisión Trabajo y Previsión Social del H. Senado.

1.2 Aplicabilidad

Del análisis del nuevo concepto de sueldo, es dable inferir que la obligación a que se refiere el punto 1.1., anterior, sólo resulta aplicable a los trabajadores (as) afectos a una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pactada por las partes.

De ello se sigue que la norma en comento no rige para aquellos trabajadores excluidos de la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo. Sin perjuicio de ello es necesario señalar que la remuneración total percibida por dichos dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual.

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, la ley presume que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada en caso de concurrir alguna de las siguientes situaciones:

a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el ingreso o egreso a sus labores.

b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el trabajador.

c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores.

En relación a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador.

La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones antes mencionadas produce los siguientes efectos:

1) El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores, una jornada ordinaria de trabajo.

2) Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, antes analizado, o proceder al ajuste de éste si se hubiere pactado uno inferior.

2.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SUELDO BASE EN EL ACTUAL SISTEMA REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES( AS)

Para los señalados efectos, se hace necesario efectuar las siguientes distinciones:

2.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281, estén afectos exclusivamente a un sistema remuneracional de carácter fijo conformado por un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, más otros estipendios del mismo carácter.

Teniendo presente lo expresado en el punto 1.2 de este informe, los trabajadores que se encuentran en tal situación, tendrán derecho a percibir un sueldo base no inferior al valor del ingreso mínimo mensual, el cual, como ya se dijera podrá ser enterado considerando todos los estipendios que reúnan las condiciones que permitan calificarlos como tal.

De este modo, y a vía ejemplar, un trabajador que está afecto a un sueldo equivalente a $ 100.000 y que además percibe mensualmente un bono fijo nocturno de $ 30.000 y otro de $ 29.000 por puntualidad, con los cuales se completa el monto de $ 159.000, equivalente al valor del ingreso mínimo mensual, actualmente vigente, no tiene derecho a exigir que el sueldo pactado, ascendente a $100.000, se incremente en $ 59.000, toda vez, que como ya se expresara, con los bonos fijos que percibe mensualmente se entera el valor de dicho ingreso mínimo.

No obstante lo anterior, es necesario consignar que en el evento de que en una determinada mensualidad el respectivo trabajador no perciba los referidos emolumentos por no haber laborado de noche en el primer caso o por no haber cumplido las condiciones que determinan su otorgamiento tratándose del bono de puntualidad, el empleador estará obligado a pagarle un sueldo o sueldo base equivalente a $ 159.000, -que constituye el piso remuneracional mínimo- si el trabajador hubiere laborado la totalidad de los días que legalmente le hubiere correspondido dentro de dicho período mensual .

2.2.Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estén afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables.

Como ya se expresara al analizar el concepto de sueldo o sueldo base fijado por el nuevo artículo 42 a) del Código del Trabajo, este estipendio tiene carácter obligatorio, de suerte tal, que cualquiera que sea el sistema remuneracional a que esté afecto el trabajador, éste tendrá necesariamente que contemplar un sueldo base no inferior a un ingreso mínimo mensual - el cual, como ya se señalara, podrá ser enterado con otros estipendios que reúnan las características analizadas en el punto 1.1.- , o a la proporción de éste, en caso de que esté sujeto a la jornada ordinaria máxima legal o a una jornada parcial de trabajo, respectivamente.

Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo transitorio de la ley Nº 20.281, establece:

"Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean éstos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones".

"Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste".

De la disposición legal precitada se infiere que el legislador ha establecido un plazo de seis meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para que los empleadores que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o colectivamente, sueldos base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual, procedan a ajustar la diferencia existente entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.

De la misma norma fluye que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno una disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a que aquella que le hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de aquél.

En otros términos, el ajuste de remuneraciones que se encuentran obligados a efectuar los empleadores respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley estaban afectos a un sistema remuneracional integrado por un sueldo o sueldo base inferior al monto asignado al ingreso mínimo y remuneraciones variables, presenta las características y debe reunir las condiciones que se indican a continuación:

a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea necesario para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.

b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio de 2008, fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281.

c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.

d) La diferencia del monto entre el sueldo base convenido y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones variables.

e) El referido ajuste no puede importar una disminución de las remuneraciones, lo que se traduce en que una vez efectuada dicha operación, el trabajador no puede percibir una remuneración inferior a la que le habría correspondido en las mismas condiciones, con anterioridad al ajuste.

Ahora bien, no obstante que la disposición en análisis sólo regula la situación de aquellos empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley hubieren pactado sueldos base inferiores al valor del ingreso mínimo mensual, en opinión de esta Dirección, ella resulta también aplicable respecto de aquellos que a esa fecha hubieren convenido remuneraciones exclusivamente variables.

La señalada conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligatorio que tras la modificación en análisis reviste el sueldo base, lo cual implica que los empleadores que se encuentren en tal situación deberán pactar necesariamente dicho estipendio -que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual- y efectuar el ajuste correspondiente con cargo a las remuneraciones variables.

Corrobora lo anterior, el estudio de la historia fidedigna de la ley Nº 20.281, de la cual aparece que el establecimiento del plazo de seis meses a que se refiere la norma en comento, tuvo por objeto otorgar un período suficiente que permita al empleador adecuar las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, situación que afecta de igual forma a los empleadores que hubieren pactado un sistema remuneracional exclusivamente variable.

A igual conclusión se llega si recurrimos al principio de interpretación de la ley denominado de analogía o "a pari", que se expresa en el aforismo jurídico que señala "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". En efecto si el legislador estableció un plazo de seis meses desde la vigencia de la ley para que los empleadores ajusten los sueldos base de un monto inferior al ingreso mínimo, no existe inconveniente jurídico para sostener que el plazo de que se trata resulta también aplicable a aquellos empleadores que no hubieren convenido sueldo base alguno.

De esta manera, resulta dable concluir, que la norma prevista en el artículo transitorio de la ley Nº 20.181, rige tanto respecto de los empleadores que hubieren convenido sueldos base inferiores al ingreso mínimo mensual, como a aquellos, que no hubieren convenido tal estipendio.

En relación a la forma de efectuar el señalado ajuste sin que ello se traduzca en una contravención a la nueva normativa, se estima necesario señalar que, basándose en el ejemplo que sobre el particular aparece en el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado en que se compara una liquidación de sueldo efectuada bajo la vigencia de la normativa vigente a la fecha, con otra, elaborada una vez efectuado el ajuste a que se refiere el artículo 1º transitorio de la ley 20.281, esta Dirección estima que la modalidad aplicable sería la siguiente:

Liquidación de remuneraciones

antes del ajuste artículo 1º transitorio Liquidación de remuneraciones una vez efectuado ajuste.

Sueldo base pactado 120.000

Sueldo base pactado 120.000

Anticipo de gratificación 62.938

Ajuste Ley Sueldo base 39.000

Asignación de movilización 30.000

Ingreso mínimo159.000

Comisión por ventas 438.992 Anticipo de gratificación 62.938

Asignación de movilización 30.000

Comisión por ventas 438.992

Ajuste Ley Sueldo base 39.000

Comisión efectiva 399.992

Total remuneración bruta 651.920 Total remuneración bruta651.920

Descuentos legales 99.984 Descuentos legales 99.984

Total remuneración líquida 521.946 Total remuneración líquida521.946

Del ejemplo antes señalado se desprende que el sueldo base pactado, de $120.000, era de un monto inferior al ingreso mínimo vigente ($159.000) y que el ajuste necesario para alcanzar dicha suma, ascendente a $39.000, se efectuó con cargo a lo percibido por el trabajador por concepto de remuneraciones variables que, en el caso propuesto, corresponde a comisiones por ventas ( $ 438.992).

Aparece igualmente que la suma que representa dicho ajuste se refleja en el ítem "ajuste ley sueldo base ", -con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el citado artículo transitorio- y que la suma total de la remuneración líquida percibida por el trabajador es de igual monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que alude el mencionado precepto legal.

3.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 45, INCISO 1º DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

El Artículo único Nº 3 de la ley Nº 20.281, modifica el inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo, en los términos siguientes:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

Por su parte, el inciso final del mismo artículo, previene:

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

Del análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según corresponda, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Asimismo se infiere que el legislador, a través de la modificación introducida por la ley Nº 20.281, ha ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

4.- INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA SOBRE SEMANA CORRIDA EN EL ACTUAL SISTEMA REMUNERACIONAL DE LOS TRABAJADORES (AS)

Para los efectos señalados, se hace necesario distinguir las siguientes situaciones:

4.1 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén afectos a un sistema remuneracional mixto

En relación a esta materia, cabe señalar que del análisis de la historia fidedigna de la ley Nº 20.281, de la interpretación sistémica de sus normas, como también, de los argumentos que más adelante se señalan, aparece que respecto de la nueva normativa sobre semana corrida, rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio antes citado, el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que dicha norma se refiere.

En efecto, el establecimiento del señalado plazo para la aplicación del artículo 42 letra a), del Código del Trabajo, incorporado por la ley en comento, que obliga a equiparar o establecer, según corresponda, un sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual, tuvo como fundamento permitir a los empleadores adecuar en forma gradual la estructura remuneracional de sus dependientes para conformarlo a las nuevas disposiciones que rigen la materia, lo que implica que el ajuste correspondiente a la diferencia, esto es, la diferencia entre sueldo base convenido y el monto del ingreso mínimo o el establecimiento de dicho estipendio en el caso de trabajadores afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable, debe hacerse con cargo a los emolumentos variables.

Ahora bien, si consideramos que dicha estructura remuneracional puede estar integrada tanto por componentes fijos como variables, resulta indudable que la modificación de los primeros incide sobre los segundos, emolumentos estos últimos sobre cuya base deberá efectuarse el cálculo de la semana corrida.

Teniendo presente todo lo expuesto, no podría sostenerse que el plazo en comento resulta aplicable para ajustar sólo uno de los componentes de la remuneración -aquellos de carácter fijo-, sin considerar los demás que conforman la respectiva estructura remuneracional, vale decir, los de naturaleza variable.

La conclusión a que se arriba en los párrafos precedentes se reafirma si aplicamos la regla práctica de interpretación de analogía o a pari, ya utilizada en acápites anteriores, la que, como se dijera, se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".

En efecto, si se tiene presente la finalidad perseguida por el legislador al establecer el plazo que nos ocupa, cual es, permitir una adecuación gradual de la estructura remuneracional de los dependientes a la nueva normativa, aparece claro que dicho plazo debe regir también respecto del beneficio de semana corrida, el cual, también constituye una remuneración que conforma dicha estructura.

Tal conclusión se refuerza aún más, si aplicamos la regla práctica de interpretación o aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión contraria a la lógica".

Conforme a ello sería ilógico sostener que el plazo antedicho no resulta aplicable tratándose del beneficio de semana corrida, toda vez que ello conduciría al absurdo de que dicho plazo sólo regiría respecto de algunos de los componentes de la remuneración del trabajador (a) y no de todos los estipendios que integran su respectiva estructura remuneracional.

Ahora bien, las conclusiones anteriores, en orden a que la aplicación del plazo de seis meses, tanto para el ajuste del sueldo base, como para el pago de la semana corrida, tratándose de remuneraciones mixtas, las que se explican, según lo analizado, en razón de

la necesaria coherencia y conexión que existe entre una situación y otra, resultan asimismo aplicables a aquellos casos en que, aún cuando no exista obligación de efectuar un ajuste del sueldo base, por ser éste superior al ingreso mínimo, sí existe obligación de pagar semana corrida a la luz de la nueva normativa.

Sostener lo contrario, conduciría al absurdo de estimar que, tratándose de trabajadores con sueldo base superior al ingreso mínimo -que en principio son aquellos que perciben un mejor ingreso- tendrían derecho a impetrar el beneficio de semana corrida con anterioridad a aquellos dependientes que a la fecha de entrada en vigencia de la ley tenían un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual, respecto de los cuales se aplica, como se señaló, el plazo de seis meses para que el empleador realice el ajuste, tanto en lo concerniente a la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo mensual, como al pago de la semana corrida.

Con todo, las consideraciones precedentemente expuestas, que inciden sobre el plazo para la aplicación de las normas contenidas en la ley Nº 20.281, no pueden entenderse en un sentido que implique considerar que frente a las nuevas disposiciones sobre pago de semana corrida, esto es, la obligación de pagar este beneficio respecto de las remuneraciones mixtas por la parte variable de las mismas, el empleador estaría facultado para efectuar una adecuación o ajuste de remuneraciones del mismo modo que en el caso de las nuevas disposiciones sobre sueldo base e ingreso mínimo mensual.

En efecto, como se ha señalado en el acápite Nº 2.2 precedente, tratándose de trabajadores sujetos a un sistema remuneracional exclusivamente variable o que tengan un sueldo base inferior al ingreso mínimo en el caso de estar afectos a un sistema remuneracional mixto, el legislador establece la obligación del empleador de proceder al ajuste de las diferencias existentes entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a los emolumentos variables, ajuste éste que, aunque no puede significar una disminución de las remuneraciones, puede hacerlo de forma unilateral.

Por el contrario, en lo referido a la semana corrida, el plazo de seis meses antes mencionado sólo rige para los efectos de determinar la fecha en que ha de comenzar a pagarse dicho estipendio a aquellos dependientes que perciben una remuneración mixta y que por efecto de la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo accedieron a tal beneficio, pero no para efectuar ningún ajuste unilateral del monto de las remuneraciones variables - base de cálculo de la semana corrida- que afecte el pago de este beneficio, salvo el ajuste ya explicado, relacionado con la equiparación del sueldo base al ingreso mínimo, cuando ello sea procedente, y sólo en el sentido indicado.

De allí, que resulta razonable sostener en definitiva, que en lo referido a las nuevas normas sobre semana corrida, el plazo de ajuste sólo puede incidir en la fecha en que debe comenzar la obligación de pago de dicho beneficio, no autorizando en modo alguno al empleador para alterar unilateralmente la estructura del componente variable de la remuneración, rebajando las comisiones u otros estipendios variables, que conforman la base de cálculo de la semana corrida.

Por último, es del caso señalar que como el referido plazo de seis meses que el empleador dispone para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida a los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema remuneracional mixto, está ligado, como se ha señalado, necesariamente al plazo de seis meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, naturalmente si el empleador efectúa el referido ajuste antes de

cumplido el mencionado plazo de seis meses, deberá en la misma fecha comenzar a pagar el beneficio de semana corrida.

Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281 deben comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de la publicación del señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual.

4.2 Situación de los trabajadores (as) que a la entrada en vigencia de la ley Nº20.281, estén afectos a un sistema exclusivamente variable

Por último, es preciso señalar, que en el caso de trabajadores remunerados exclusivamente en forma variable, y que de conformidad a lo dispuesto, tanto por el antiguo como por el nuevo inciso primero del artículo 45, del Código del Trabajo, estaban y están afectos al pago de la semana corrida, dicho pago debe continuar realizándose en la misma forma en que se venía haciendo, de suerte tal, que ni en razón del plazo de 6 meses establecido para el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, que en este evento implica la fijación del primero de un monto equivalente al segundo, ni en razón del ajuste necesario para alcanzar dicha suma, esto es, con cargo a los emolumentos variables, las remuneraciones de los trabajadores, incluyendo el pago de la semana corrida, puede verse disminuidas.

5. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES QUE FUEREN CONTRATADOS A PARTIR DEL 21 DE JULIO DE 2008, FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 20.281

Según se señalara en acápites anteriores, el nuevo concepto de sueldo base establecido en la letra a) del artículo 42 del Código Trabajo rige a partir del 21 de Julio de 2008, de modo tal que toda contratación que se realice a contar de esa fecha debe contemplar necesariamente un sueldo base equivalente al valor del ingreso mínimo mensual en caso de convenirse una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales o la proporción que corresponda si se pactare una jornada ordinaria de carácter parcial. Ello, atendido el carácter obligatorio que tiene el nuevo concepto de sueldo o sueldo base, el cual, como ya se expresara, constituye un piso remuneracional por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo.

Teniendo presente lo expuesto, preciso es sostener que la norma transitoria contenida en la ley Nº 20.281, que otorga un plazo de seis meses para realizar el ajuste que en ella se prevé, ya analizada en el punto 2. de este informe, no rige respecto de los contratos que se celebren a partir de la fecha indicada, puesto que dicha norma sólo fue concebida para adecuar la estructura remuneracional de los dependientes contratados con anterioridad a la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la citada ley.

Por las mismas consideraciones anteriores, aquellos trabajadores que sean contratados a partir del 21 de Julio de 2008 y que pacten una remuneración mixta, conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables, tendrán derecho, a partir de la misma fecha, a impetrar el beneficio de semana corrida, en los términos establecidos en el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.281.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones introducidas a los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281,

como asimismo, del artículo transitorio de dicho cuerpo legal, es el que se contiene en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud., PATRICIA SILVA MELENDEZ

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3262/066. MAT.: Para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente este informe.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES.: Código del Trabajo, artículo 45.

CONCORDANCIAS.: Dictámenes Nº 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, 2372/111, de 12.04.95, 1036/50, de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27, de 30.01.02

SANTIAGO, 05.08.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar los estipendios que deben conformar la base de cálculo del beneficio de semana corrida, tras la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la ley Nº 20.281, publicada en el Diario Oficial de 21 de Julio de 2008.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:

El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras."

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº 20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Por otra parte, cabe señalar que si no se hubiera modificado el artículo 45, en los términos ya señalados, los trabajadores que tenían derecho a semana corrida, habrían perdido dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo base mensual consagrado por la ley, se entendería comprendido el pago de los días domingo y festivos o los días de descanso compensatorios, según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello la institución de la semana corrida.

Lo anterior permite sostener, que la aludida modificación, si bien extiende el beneficio en análisis a los trabajadores con remuneración mixta, no pretendió en caso alguno, modificar o aumentar la base de cálculo de la semana corrida.

Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo al artículo 45 ya transcrito, el primer requisito que debe reunir un determinado estipendio para integrar dicha base de cálculo, es que el mismo revista el carácter de remuneración.

Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo, preceptúa:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

"No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero, que tienen por causa el contrato de trabajo.

De la misma disposición fluye que , por el contrario, no revisten tal carácter, aquellas contraprestaciones a que se refiere el inciso segundo de dicha norma, esto es, las que a continuación se indican:

a) Asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación,

b) Las prestaciones familiares otorgadas por ley,

c) Los viáticos,

d) La indemnización legal por años de servicio y aquellas que proceda pagar al término de la relación laboral, y

e) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Acorde a lo expresado, preciso es convenir que para determinar la base de cálculo de la semana corrida sólo procede considerar aquellos emolumentos que pueden ser calificados como remuneración en los términos del inciso 1º del artículo 41, debiendo excluirse todos aquellos que de acuerdo al inciso 2º del mismo precepto no revisten tal carácter y a los cuales se ha hecho referencia en las letras precedentes.

Ahora bien, para precisar qué remuneraciones deben integrar la base de cálculo del beneficio, se hace necesario efectuar la siguiente distinción:

1.- Remuneraciones de carácter fijo:

Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Servicio, se considera remuneración fija tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases numéricas consignadas en el mismo instrumento.

Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de tal naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la semana corrida cuando reúna los siguientes requisitos:

1-1 Que sea devengada diariamente y

1-2 Que sea principal y ordinaria

1.1 En relación con este requisito, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que no deben incluirse en la base de cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre, con el sueldo o sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo.

1.2 En lo que respecta a este segundo requisito, cabe manifestar que la doctrina de este Servicio ha precisado, en forma reiterada y uniforme lo que debe entenderse por remuneraciones principales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.

Acorde a ello,forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes.

Conforme a lo expresado, posible resulta concluir que, tratándose de remuneraciones de carácter fijo, la base de cálculo de la semana corrida deberá considerar todos los estipendios, que teniendo tal carácter, reúnan los requisitos analizados en los Nºs 1.1 y 1.2 precedentes.

De acuerdo a los señalados requisitos, corresponderá considerar el sueldo base diario en la base de cálculo de la semana corrida, por ser éste un estipendio que se devenga en forma diaria y constituir una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí mismo, en forma independiente de toda otra remuneración. En la misma situación se encontraría un bono fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en forma permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a través de turnos nocturnos rotativos preestablecidos.

Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de cálculo, un bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje del sueldo base, atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemente analizados, toda vez que no se devenga diariamente y no es un estipendio principal, sino accesorio. Tampoco procedería considerar para los señalados efectos, los aguinaldos de navidad y fiestas patrias, puesto que dichos emolumentos son excepcionales e infrecuentes.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter fijo reúne los señalados requisitos, deberá hacerse , caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere pacto escrito al respecto.

2.- Remuneraciones Variables .

En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remuneración variable todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro.

La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el artículo 71, inciso 2º, del Código del Trabajo, el cual establece:

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes".

Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma antes transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro.

Ahora bien, las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:

2.1. Que sea devengada diariamente, y

2.2. Que sea principal y ordinaria.

Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo ya expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá

estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado.

Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.

Al respecto , la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95 ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores.

En lo que se refiere al requisito consignado en numeral 2.2 cabe remitirse a lo expresado sobre la misma materia en el punto 1.2 del presente informe.

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.

3.-Situación de los trabajadores que tienen pactada una jornada en menos de cinco días.

En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre otros, en dictámenes Nºs 1036/50 de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27 de 30.01,02, que " Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los días domingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo".

La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281, lo cual permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación que allí se analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida en los términos previstos en la citada norma legal. La misma conclusión resulta aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jornada distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de días festivos.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente este informe.

Saluda a Ud. PATRICIA SILVA MELENDEZ

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 3953/077. MAT.: 1) Semana Corrida. Procedencia. Trabajadores afectos jornada Artículo 25 Código del Trabajo. 2) Semana Corrida. Base de Cálculo. Remuneración Mixta.

RDIC.: 1) Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y porcentaje o comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº20.281.

2) La base de cálculo de la semana corrida, en el caso de los trabajadores indicados en el punto 1) precedente, sólo debe comprender las remuneraciones de carácter variable, esto es, el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los tiempos de espera.

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 0110/001. Semana Corrida. Procedimiento de Cálculo Mensual. Semana Corrida. Base de Cálculo. Ajuste Sueldo Base.

RDIC.: 1.- El cálculo del promedio a que alude el inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo que sirve de base para determinar el beneficio de semana corrida, puede efectuarse en forma mensual, en el evento de que éste no pudiere realizarse semanalmente, debiendo aplicarse en tal caso el procedimiento establecido en el cuerpo del presente informe.

2.- Para los efectos de determinar la base de cálculo del mismo beneficio, respecto de trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto conformado por un sueldo base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual y remuneraciones variables, deberá considerarse el monto resultante de estas últimas, después de efectuar el ajuste a que alude el artículo transitorio de la ley Nº20.281.

ANT.: Presentación Comisión Laboral Cámara Nacional de Comercio, contenida en correo electrónico de fecha 2 de diciembre de 2008.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 45

Ley Nº 20.281, artículo transitorio.

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 0129/002 1) Semana Corrida. Base de Cálculo. Estipendios variables. 2) Semana Corrida. Base de Cálculo. Ajuste sueldo base.

RDIC.: 1) A los trabajadores de la empresa Agroindustrial El Paico Limitada, que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº20.281 tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior

al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables, se les puede considerar como sueldo el bono de asistencia y el de puntualidad, teniendo el carácter de variables el resto de bonos que perciben, tales como el de calificación, producción de faenación, producción de trozado de pollos, producción trozado de pavos, bono de frío, etc..

2) Para los efectos de realizar el ajuste de remuneraciones contemplado en el artículo transitorio de la referida ley, respecto de los mismos dependientes, la diferencia entre el sueldo base pactado y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las remuneraciones variables que percibe cada uno de ellos.

ANT.: Presentación de 18-08-2008, de Sindicato de Empresa Agroindustrial El Paico Ltda.

FUENTES: C. del T. art.45 a). Ley Nº20.281 art. transitorio.

CONCORDANCIAS: Ordinario Nº3152 /063, de 25-07-2008.

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario Nº 2213/037. MAT.: - Semana Corrida. Personal excluido Jornada de Trabajo. Procedencia. Semana Corrida. Remuneraciones variables. Procedencia.

RDIC.: Los trabajadores excluidos de la limitación de jornada en los términos del inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo y a quienes no les resulta aplicable la nueva normativa sobre sueldo base contemplada en la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo legal, tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las remuneraciones variables que perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias.

ANT.: 1) Instrucciones de 25.05.09, de Jefe Departamento Jurídico.

2) Pase Nº 46, de 7.04.09, de Sub-Jefe Departamento de Inspección.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 42, letra a) y 45.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº 3152/063, de 25.07.08, Nº 3262/066, de 5.08.08, 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95.

SANTIAGO, 08.06.2009

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2213/037. Semana Corrida. Personal excluido Jornada de Trabajo. Procedencia. Semana Corrida. Remuneraciones variables. Procedencia.

RDIC.: Los trabajadores excluídos de la limitación de jornada en los términos del inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo y a quienes no les resulta aplicable la nueva normativa sobre sueldo base contemplada en la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo legal,tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las remuneraciones variables que perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias.

ANT.: 1)Instrucciones de 25.05.09, de Jefe Departamento Jurídico. 2) Pase Nº 46, de 7.04.09, de Sub-Jefe Departamento de Inspección.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 42, letra a) y 45.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº 3152/063, de 25.07.08, Nº 3262/066, de 5.08.08, 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95.

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Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 3724/053. MAT.: Semana Corrida. Procedencia.

RDIC.: Los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en el presente informe.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES.: Código del Trabajo, artículo 45.

CONCORDANCIAS.: Dictámenes Nº 3262/066, de 5.08.08.

SANTIAGO, 15.09.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar si los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan una vez alcanzada una determinada meta y los valores que por tal conceptos perciben los trabajadores se van incrementando una vez que esta se cumple, tienen derecho al beneficio de semana corrida.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:

El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras."

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días

domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Precisado lo anterior, cabe señalar que mediante dictamen Nº 3262/ 66, de 5.08.08, este Servicio estableció las características o requisitos que debe reunir un determinado estipendio para los efectos de ser incluido en la base de cálculo de la semana corrida, señalando al efecto que el mismo debe revestir primeramente el carácter de remuneración en los términos del artículo 41 del Código del Trabajo, debe devengarse diariamente y ser principal y ordinaria.

Así, en el punto 2.- del aludido pronunciamiento jurídico, referido a remuneraciones variables, se sostiene que reviste tal carácter, todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro, agregando que lo que caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro.

Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el mismo dictamen, la remuneración variable, aparte de que debe ser devengada diariamente, debe ser principal y ordinaria.

Por lo que concierne al primer requisito, el mencionado pronunciamiento expresa que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado.

Conforme al mismo dictamen, ello implica a que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que, aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.

En lo que se refiere al segundo requisito señalado, esto es, que la remuneración variable sea principal y ordinaria, el referido dictamen precisa que revisten tal carácter aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración, excluyendo, por ende, de la base de cálculo que nos ocupa, aquellas de naturaleza accesoria, las que de acuerdo a la jurisprudencia reiterada y uniforme de este Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas y secundarias. Se establece asimismo, que no procede considerar para tales efectos, las remuneraciones de carácter extraordinario, según el concepto fijado por esta Repartición, esto es, aquellas excepcionales o infrecuentes.

Precisado lo anterior, corresponde resolver sobre la procedencia de considerar en la base de cálculo de la semana corrida, aquellas comisiones que se generan una vez cumplida una determinada meta, o un porcentaje de ésta, cuyos montos varían o se van incrementando de acuerdo a parámetros o tablas predeterminadas.

Así, a vía de ejemplo, puede citarse el caso de un trabajador que percibe comisión por la colocación de créditos, la cual está supeditada, tanto al número de operaciones realizadas, como al valor de éstas, de suerte tal que si no se cumplen ambas exigencias no genera comisión alguna, comenzando a devengarlas sólo una vez cumplidas tales condiciones, cuyos valores están fijados en porcentajes que se van incrementando según el mayor número de operaciones realizadas y el mayor valor de las respectivas colocaciones.

En el mismo orden de ideas, cabe consignar el caso de un trabajador que percibe comisión por ventas cuando cumple un determinado porcentaje de una meta preestablecida, el que una vez superado genera comisiones por un monto superior, según vaya superando cada tramo prefijado.

Una situación similar se presenta respecto de trabajadores que han pactado un incentivo que se devenga a partir de un mínimo de producción, como es el caso de aquellos que perciben la suma de $ 31.00 por cada m3 adicional de madera por sobre 4000 m3.

Analizados los casos anteriores a la luz de la normativa prevista en el artículo 45 del Código del Trabajo y de la jurisprudencia administrativa vigente, preciso es concluir que si bien en todos ellos se contempla una remuneración variable, de naturaleza principal u ordinaria, lo cual permitiría sostener que tales dependientes están afectos al beneficio de semana corrida, la circunstancia de que tales remuneraciones estén condicionadas al cumplimiento de una meta determinada, a un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, hace necesario determinar si se cumple el primer requisito que hace exigible tal beneficio, cual es, el que sean devengadas diariamente.

Al respecto, debe tenerse presente que la semana corrida es un beneficio que se calcula semana a semana, en base al promedio de lo devengado en dicho período por concepto de remuneraciones variables, de suerte tal que si en una o más semanas los trabajadores a que se refieren los ejemplos propuestos no alcanzaren a cumplir la meta prefijada, un porcentaje de ésta o una producción mínima, no generarán comisiones u otras remuneraciones variables que pudieren servir de base para el cálculo del beneficio, no teniendo derecho, por tanto, a impetrar el pago de los días domingo , festivos y / o descansos compensatorios , según corresponda, que incidieren en dichos períodos semanales.

Distinta es la situación que se produce una vez cumplida la meta, un porcentaje de ésta o un mínimo de producción que les da derecho a percibir comisiones u otros estipendios variables, puesto que a partir de dicho cumplimiento generarán tales emolumentos, los cuales se irán incorporando a su patrimonio en función del trabajo diario realizado.

Ello permite sostener que cumplidas las exigencias establecidas para empezar a generar los estipendios variables de que se trata, los montos percibidos por tal concepto deberán ser considerados para determinar la base de cálculo de la semana corrida de los respectivos trabajadores, atendido que tales emolumentos cumplen todos los requisitos necesarios para integrar dicha base, esto es, tienen el carácter de remuneraciones variables que se devengan diariamente y son principales y ordinarias.

No altera la conclusión anterior, el hecho de que en ciertos casos, se establezca un período mensual para alcanzar la meta fijada, por cuanto ello sólo constituye un acuerdo en relación al lapso máximo en que ésta debe ser enterada para acceder al pago de las remuneraciones variables convenidas, circunstancia que no altera la naturaleza diaria de aquellas que se devenguen una vez cumplida la meta prefijada.

En otros términos, la fijación de un período mensual para el cumplimiento de la meta que hace nacer el derecho a percibir remuneraciones variables, no permite sostener fundadamente que las devengadas tras dicho cumplimiento constituyan estipendios de carácter mensual puesto que, como ya se expresara, tales remuneraciones se generan en función del trabajo diario de los respectivos dependientes, quienes las van incorporando a su patrimonio, día a día.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en el presente informe.

Saluda a Ud., PATRICIA SILVA MELENDEZ

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Protección de las remuneraciones.

El Código del Trabajo contempla una serie de normas que tienen por objeto dar protección a la remuneración del trabajador y de esa forma lograr que este perciba por la prestación de sus servicios una retribución íntegra y oportuna, dado el carácter alimenticio de ella.

Las normas que protegen las remuneraciones, lo hacen en relación a los siguientes aspectos:

Períodos de pago de las remuneraciones.

La primera de las formas en que la ley laboral protege las remuneraciones de los trabajadores es fijando una unidad de tiempo minima para el pago de las mismas.

Por sobre esta norma las partes pueden acordar libremente la periodicidad.

Así lo establece el artículo 44 y 55 del Código del Trabajo.

"Artículo 44. La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra.

En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes".

"Artículo 55. Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad establecida en el contrato, la que en todo caso no puede exceder de un mes.

Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada",

Esta regla corre sólo respecto de la remuneración principal pactada, es decir, el sueldo, la comisión o la participación y no rige tratándose de otros tipos de emolumentos, que si bien tienen el carácter de remuneración, para su procedencia requieren de otros requisitos especiales, como es el caso de la gratificación o en general, para aquellos estipendios pagados en forma esporádica.

Respecto a las horas extraordinarias, estas deben ser pagadas conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.

En relación a los anticipos de remuneraciones, el Código del Trabajo no contempla ningún tipo de regulación, por lo que debemos concluir que se trata de una materia de libre acuerdo entre las partes contratantes.

Ahora bien, es necesario señalar que la ley sí establece expresamente la obligatoriedad del pago de anticipos quincenales, si las partes no acuerdan lo contrario, en los contratos por pieza, obra o medida y en los de temporada.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1351/86, de fecha 13.03.1986. Concepto de mes para efectos de la periodicidad del pago.

Mes para los efectos del artículo 52 del Decreto Ley Nº 2200, es aquella unidad de tiempo que dura un período continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, sin que sea necesario que se extienda del día primero al 28, 29, 30 ó 31, de suerte que resulta posible considerar como tal, también, por vía de ejemplo, el que va del día 20 de enero al 20 de febrero, o del 15 de enero la 15 de febrero, etc.

Por tanto, resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las remuneraciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 10 u 11 días del mes

anterior y 20 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas. Dicho sistema de pago no tiene incidencia alguna en materia previsional.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2291/73, de fecha 04.04.1988. No procede el pago de la comisión en plazo superior a un mes.

Cláusula convencional que contempla como período de pago de la comisión uno superior a un mes al diferir a 6 meses el entero del beneficio, no se encuentra ajustada a derecho.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 6153/143, de fecha 27.08.1990. No procede pagar las remuneraciones por unidades de tiempo superiores a un mes.

Cláusula de contrato de trabajo que estipula que las remuneraciones serían pagadas el primer viernes del mes siguiente a aquel en que se devengaron, no se encuentra ajustada a derecho por cuanto extiende el período de pago de las remuneraciones a lapsos superiores a un mes.

Con todo, esta Dirección del Trabajo carece de facultades para declarar la nulidad de una cláusula ilegal y, por ende, de atribuciones para impartir instrucciones tendientes a que la misma se suprima de un contrato individual o colectivo de trabajo, como ha ocurrido en la especie, siendo de competencia de los Tribunales de Justicia la declaración de nulidad de esa cláusula, a través de sentencia judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, procede cursar a la referida Empresa, las sanciones administrativas que procedan por la inobservancia de las normas relativas a la periodicidad en el pago de las remuneraciones devengadas.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2022/83, de fecha 02.04.1996. Procede pago de remuneraciones en día 15 de cada mes siempre que la periodicidad de pago no exceda de un mes.

Se solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la legalidad de la cláusula Nº 3 del Contrato individual de trabajo que acompaña, relativa a la periodicidad de pago de las remuneraciones.

El artículo 55º del Código del Trabajo señala:

"Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes".

Precisado lo anterior, cabe tener presente que la cláusula contractual por la que se consulta dispone:

"3º Las remuneraciones se pagarán los días 15 o el primer día hábil siguiente cuando recayese en día sábado, domingo o festivos.

El empleador podrá otorgar anticipos de las mismas los días 30 de cada mes o el día hábil siguiente, que en todo caso no podrán ser superiores al 40% de las remuneraciones totales que correspondan".

De la norma contractual antes citada se infiere que las partes pactaron que las remuneraciones se pagarían los días 15 de cada mes o el 1er día hábil siguiente en el evento de que dicho día recayese en día sábado, domingo o festivo.

De la misma disposición fluye que la empresa se encuentra facultada para otorgar anticipos de remuneraciones los días 30 de cada mes o el día hábil siguiente.

Analizada la situación en consulta a la luz de la disposición legal citada, posible es afirmar que la cláusula contractual que nos ocupa se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el período de pago de las remuneraciones que en la misma se establece no excede de un mes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar que la cláusula relativa a la fecha de pago de las remuneraciones inserta en los contratos individuales de trabajo suscritos entre la empresa Paisajismo Sur Andina S.A. y sus trabajadores se encuentra ajustada a derecho.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4678/203, fecha 20/08/1996. Remuneraciones Periodicidad de pago.

Resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las remuneraciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5 ó 6 días del mes anterior y 25 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas

Legislación aplicada en el Dictamen: Código del Trabajo, artículos 44 inciso 1º y 2º y 55 inciso 1º.

Concordancia aplicada en el Dictamen: Dictamen N° 1351 del 13/03/1996, 2022/83 del 02/04/1996, 6133/143 del 27/09/1990

Texto del dictamen:

Mediante presentación del antecedente, se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento en orden a determinar si resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las remuneraciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5 ó 6 días del mes anterior y 25 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 44 inciso 1º y 2º del Código del Trabajo, dispone:

" La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, " semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra.

" En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes".

Por su parte, el artículo 55 inciso 1º del mismo cuerpo legal, prescribe:

" Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada " en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán " exceder de un mes".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales transcritas se infiere que el pago de las remuneraciones debe hacerse en los períodos que las partes libremente han acordado, períodos éstos que en caso alguno pueden exceder de un mes.

En otros términos, al prohibir el legislador en las disposiciones en comento pactar períodos de pago de las remuneraciones superiores a un mes, está garantizando el derecho del trabajador a percibir sus estipendios en un plazo que no puede exceder de igual período de tiempo.

A la luz de lo expuesto, posible es sostener que los preceptos en referencia consagran un derecho laboral y, por ende, de carácter irrenunciable, conforme a lo previsto en el artículo 5º del Código del Trabajo, el que, en su parte pertinente, prescribe:

"Los derechos establecidos por las leyes laborales son " irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo".

De esta manera, conforme a lo expresado en párrafos anteriores es dable concluir que las partes contratantes no pueden pactar períodos de pago de las remuneraciones superiores al máximo previsto por las normas citadas.

En relación con la materia, cabe consignar que la jurisprudencia administrativa de este Servicio, interpretando el sentido y alcance de la disposición contenida actualmente en el artículo 55 del Código del Trabajo, ha precisado, entre otros, en dictamen Nº 1351, de 13.03.86, que la expresión "mes" a que en el mismo alude no tiene por qué coincidir, necesariamente, con el mes calendario.

El mismo pronunciamiento jurídico sostiene que para los efectos previstos en dicho precepto la expresión "mes" es aquella unidad de tiempo que dura un período continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, sin que sea necesario que se extienda del día primero al 28, 29, 30 ó 31, de suerte que resulta posible considerar como tal, también, a vía de ejemplo, el que va del día 20 de enero al 20 de febrero, o del 15 de enero al 15 de febrero, etc.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las remuneraciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5 ó 6 días del mes anterior y 25 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas.

Saluda a Ud., MARIA ESTER FERES NAZARALA

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 802/70, de fecha 01.03.2000. No se ajusta a derecho la cláusula octava del contrato colectivo vigente entre el sindicato de trabajadores Proteus N1 2 y la empresa Cultivos Marinos Internacionales S.A. y empresa Pesquera y Con-servera Proteus S.A. Guanaqueros, relativa al pago de remuneraciones, por cuanto el período de pago en ella establecida excede el mes, infringiendo lo dispuesto por los artículos 44 y 55 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. que no se ajusta a derecho la cláusula octava del contrato colectivo vigente entre el sindicato de trabajadores Proteus N1 2 y la empresa Cultivos Marinos Internacionales S.A. y empresa Pesquera y Conservera Proteus S.A. Guanaqueros, relativa al pago de remuneraciones, por cuanto el período de pago en ella establecida excede el mes, infringiendo lo dispuesto por los artículos 44 y 55 del Código del Trabajo.

Medios de pago.

La norma que establece la forma a través del que se puede pagar a las remuneraciones se encuentra establecida en el artículo 54 del Código de ramo.

"Artículo 54. Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre".

La Dirección del Trabajo autorizó además como mecanismo de pago de las remuneraciones otros dos sistemas:

- Depósito en cuenta corriente del trabajador.

- Cuenta Vista, que funciona a través de cajeros automáticos.

La regla general es que la remuneración sea pagada en dinero efectivo y por excepción se admite el pago por otros medios.

Jurisprudencia relacionada.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 380/32, de 26.01.1993. Procede pagar las remuneraciones a petición de los trabajadores mediante el sistema de cajeros automáticos.

No existe inconveniente jurídico para que Editorial Universitaria S.A., a solicitud de los trabajadores, les pague sus remuneraciones a través del sistema de Cajeros Automáticos de Redbank, siempre que los dependientes puedan disponer oportunamente del monto depositado.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1107/70, de fecha 15.03.1993. Procede pagar las remuneraciones, a petición de los trabajadores, a través del sistema "cuenta fácil" de una entidad bancaria.

No existe inconveniente jurídico para que la Sociedad Química y Minera de Chile S.A., a solicitud de sus trabajadores, les pague sus remuneraciones a través del sistema «Cuenta Fácil» convenido con el Banco de A. Edwards, siempre que los dependientes puedan disponer oportunamente del monto depositado.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1416/66, de fecha 16/04/2001. Remuneraciones. Procedencia de pactarla en unidades reajustables.

No existe inconveniente jurídico para pactar remuneraciones expresadas en algún tipo de medida reajustable, como serían, la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Mensual

Legislación aplicada en el Dictamen: Código del Trabajo, artículo 54.

Se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la procedencia de pactar remuneraciones expresadas en algún tipo de medida reajustable como sería, por ejemplo, la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Mensual.

Al respecto, cumplo con informar lo siguiente:

El artículo 54 del Código del Trabajo, en los incisos 1º y 2º, establece:

Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre.

Del precepto legal transcrito se colige que las remuneraciones de los trabajadores deben pagarse en moneda de curso legal o bien, mediante cheque o vale vista bancario a nombre del dependiente, requiriéndose, en estos dos últimos casos, petición expresa del trabajador.

Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito en el inciso 2º del artículo 10 del referido texto legal y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

Ahora bien, en opinión de esta Dirección, no existe inconveniente jurídico para que el empleador pacte las remuneraciones en algún tipo de medida reajustable, como serían las indicadas precedentemente, toda vez que no obstante el aludido pacto, las remuneraciones en definitiva se pagarán en moneda de curso legal.

Lo anterior, dado que no existe posibilidad de pagarlas a través de las referidas medidas monetarias reajustables, razón por la que cabe considerar, a juicio de la suscrita, que dicho pacto se encuentra ajustado a derecho.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones expuestas, cumplo con informar que no existe inconveniente jurídico para pactar remuneraciones expresadas en algún tipo de medida reajustable, como serían, la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Mensual.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 1177/60, de fecha 11/04/2002. Protección a las remuneraciones. Procedimiento de pago improcedente. Protección a las Remuneraciones. Procedimiento de Pago Improcedente.

1) No se ajusta a derecho el calendario de pago de las remuneraciones, establecido por la empresa Forestal …. porque en los meses de mayo, agosto y octubre, respectivamente, se excede la periodicidad mensual que exige la ley

2) Si no existe acuerdo del trabajador, infringe lo dispuesto por el artículo 56 del Código del Trabajo, la misma empresa que efectúa el depósito bancario a las 14 horas del día viernes, postergando para el día sábado la disponibilidad de los fondos para el pago de las remuneraciones a través del sistema de cajeros automáticos

3)Los dependientes de la misma empresa que residen fuera del lugar donde prestan sus servicios, están legalmente facultados para exigir el pago de sus remuneraciones en dinero en efectivo, si el sistema de pago por redbanc les impide cobrarlas oportunamente porque en los lugares donde residen no se han instalado cajeros automáticos

11.3 Liquidación de remuneraciones.

El empleador debe proporcionar al trabajador una liquidación o comprobante que debe contener (inciso final artículo 54):

- monto pagado

- forma como se determinó dicho monto

- deducciones efectuadas

La ley no exige que esta liquidación sea firmada por el trabajador, pero dicha liquidación sin firma no permite acreditar el pago efectivo de la remuneración, por lo cual, se recomienda exigir la firma del dependiente para así dar cumplimiento al artículo 54 y el artículo 7°.

Esta última formalidad debiera contemplarse en el reglamento interno de la empresa.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 7301/341, de fecha 12/12/1994. El empleador debe conservar archivada la documentación laboral relativa a los registros de asistencia por un lapso de seis meses. No procede exigir al empleador que en los

comprobantes o liquidaciones de remuneraciones se encuentre estampada firma del trabajador en señal de aceptación.

Se ha solicitado un pronunciamiento acerca de la siguiente materia:

Si procede exigir al empleador que en los comprobantes o liquidaciones de remuneraciones se encuentre estampada la firma del trabajador en señal de aceptación.

En relación a esta consulta, cabe tener presente que el inciso 3º del artículo 54 del Código del Trabajo, prescribe : "Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas".

De la disposición legal transcrita se infiere que el empleador conjuntamente con el pago de las remuneraciones, debe entregar al trabajador un comprobante que contenga las menciones que a continuación se indican.

a) Monto de la remuneración pagada;

b) Forma como se determinó la misma, y

c) Descuentos practicados a las remuneraciones.

Asimismo, se desprende que el legislador no ha impuesto formalidad alguna en la emisión del citado comprobante.

Ahora bien, conforme con el tenor literal del artículo antes transcrito y comentado, posible es afirmar que no resulta procedente imponer, para la validez de dicho documento, una solemnidad no prevista en la ley, como sería, precisamente, la firma del trabajador, toda vez que las formalidades son de derecho estricto.

De consiguiente, a la luz de lo expuesto en acápites que anteceden, no cabe sino concluir que no procede exigir al empleador que en los comprobantes o liquidaciones de remuneraciones se encuentre estampada la firma del trabajador.

Lo anterior, obviamente, ha de entenderse sin perjuicio que el empleador, en virtud de su facultad de dirigir, organizar y administrar la empresa que le confiere el poder de mando y dirección, contrapartida del vínculo de subordinación o dependencia del trabajador y con el fin de acreditar fehacientemente el pago de las remuneraciones de sus trabajadores adopte medidas tendientes a hacer constar tal circunstancia.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4794/325, de fecha 10/11/2000. Remuneraciones. Comprobantes de pago mensual no exigen la firma del trabajador.

La firma del trabajador en señal de aceptación en los comprobantes o liquidaciones de remuneraciones, no es una exigencia legal sino que constituye un hecho por vía de prueba del pago de la remuneración, su monto y deducciones para el evento de existir discrepancias sobre su efectividad

Legislación aplicada en el Dictamen: Código del Trabajo, artículo 54.

Concordancia aplicada en el Dictamen: Dictamen n° 1101/70 del 15/03/1993, 380/32 del 26/01/1993, 7301/341 del 12/12/1994

Se consulta si, teniendo sistema de internet de conexión bancaria y abonando la empresa vía depósito bancario internet a todos sus dependientes, es necesario igualmente hacerles firmar la boleta de sueldo o sólo se debe entregar la colilla con el detalle de descuentos.

Ello, porque según la ocurrente las grandes empresas y bancos de la zona, han eliminado hace tiempo la firma en la liquidación de sueldo, y sólo dejan como constancia el depósito bancario.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 54 del Código del Trabajo, dispone:

Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre.

Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas.

Del precepto legal transcrito se desprende, en primer lugar, que el pago de las remuneraciones a los trabajadores debe efectuarse en moneda de curso legal, es decir, en efectivo, o bien mediante cheque o vale vista bancario nominativamente a nombre del dependiente, sin perjuicio de indicarse cuando proceda, los beneficios adicionales otorgados al trabajador como casa habitación, luz combustibles, alimentos u otras prestaciones en especies o servicios y la forma particular del pago de las remuneraciones para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

Por otra, en el caso de cumplirse el pago en cuestión a través del sistema bancario, el legislador exige que dicha fórmula opera a solicitud del trabajador.

Por último, de la norma en análisis se deriva que, conjuntamente con el pago de la remuneración, el empleador está obligado a entregar al trabajador un comprobante para dejar establecido el monto de lo pagado, la forma de su determinación y las deducciones efectuadas a esa remuneración.

En la especie, se solicita establecer si resulta obligatorio hacer firmar la boleta o liquidación de sueldo, o solo es necesario entregar al dependiente la colilla con el detalle de los descuentos, cuando el pago de la remuneración se efectúa a través del sistema bancario sin requerir la firma del trabajador y dejando como constancia el comprobante de depósito respectivo.

De acuerdo con el preciso marco normativo sobre la materia, no existe inconveniente legal para que el empleador cumpla el pago de la remuneración de sus dependientes a través del sistema bancario, sea a través del giro de cheque, vale vista o, incluso, cuenta vista y sistema de cajeros automáticos, según lo señalado por la Dirección del Trabajo en dictámenes Nos. 380/32, de 15.03.93 y 1101/70. De 15.03.93, respectivamente.

Igualmente se establece en la disposición en análisis, que la fórmula de pago precedente no libera al empleador de la obligación de entregar al trabajador un comprobante que contenga el detalle del monto pagado, forma y determinación del pago y de las deducciones que proceda hacer legal y contractualmente a la remuneración respectiva, y en esos términos se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en los mismos dictámenes más arriba aludidos.

De todo ello se desprende que la firma del trabajador en la liquidación de remuneraciones, no es una exigencia que esté contemplada por la ley sino que constituye

un hecho por vía de prueba de la aceptación del pago, para el evento de surgir discrepancia sobre la efectividad de ese pago, su monto o sus deducciones, y de esta manera se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en dictamen N° 7301/341, de 12.12.94.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y cita legal, cúmpleme informar que la firma del trabajador en señal de aceptación en los comprobantes o liquidaciones de remuneraciones, no es una exigencia legal sino que constituye un hecho por vía de prueba del pago de la remuneración, su monto y deducciones para el evento de existir discrepancias sobre su efectividad.

Lugar de pago.

Respecto del lugar de pago para las remuneraciones la norma que las regula se establece en el artículo 56.

"Artículo 56. Las remuneraciones deben pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar de prestación de los servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago".

De acuerdo a esto podemos señalar que las remuneraciones deben pagarse en el lugar en que el trabajador presta sus servicios y en el día y hora que las partes acuerden.

Si nada establece el contrato individual o colectivo de trabajo sobre día y hora de pago, las remuneraciones deben pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada del día en que corresponde efectuar el pago.

Inembargabilidad de las remuneraciones.

Como una medida de protección de las remuneraciones de los trabajadores se establece la inembargabilidad de las remuneraciones de estos. La norma del artículo 57 del Código del Trabajo lo dice de la siguiente manera:

"Artículo 57. Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento".

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 4954/237, de fecha fecha 24/08/1994. Remuneraciones del trabajador que pueden ser embargadas por resolución judicial.

Las remuneraciones de los trabajadores en un procedimiento judicial- administrativo de cobro de obligaciones tributarias sólo podrán ser embargadas en la parte que excedan de 56 Unidades de Fomento.

Descuentos a las remuneraciones.

Existen los siguientes tipos de descuento a las remuneraciones:

Descuentos obligatorios para el empleador.

El artículo 58 inciso 1° del Código del Trabajo establece una serie de descuentos que tienen el carácter de obligatorios para el empleador.

Denominados también descuentos legales, el empleador no podrá negarse a efectuarlos y, de hacerlo, estará incurriendo en una infracción laboral sancionada con multa administrativa general, establecida en el artículo 506 del Código del ramo.

Se trata, en general, de descuentos relacionados con pago de obligaciones tributarias del trabajador y con el financiamiento de beneficios de Seguridad Social, además de otros destinados al cumplimiento de ciertas obligaciones contraídas por el trabajador con entidades tanto públicas como privadas, con las características y requisitos que pasaremos a revisar.

Estos descuentos deben ser efectuados mensualmente por el empleador y enterados en la entidad que corresponda, según el caso.

Los mencionados descuentos obligatorios son los siguientes:

A. Impuestos

El artículo 42 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta –contenida en el

Decreto Ley N° 824, de 1974– grava las remuneraciones de los trabajadores dependientes con un impuesto único respecto de las cantidades a las cuales se aplica, en los siguientes términos:

"Se aplicará, calculará y cobrará un impuesto en conformidad a lo dispuesto en el artículo 43, sobre las siguientes rentas:

1º.- Sueldos, sobresueldos, salarios, premios, dietas, gratificaciones, participaciones y cualesquiera otras asimilaciones y asignaciones que aumenten la remuneración pagada por servicios personales, montepíos y pensiones, exceptuadas las imposiciones obligatorias que se destinen a la formación de fondos de previsión y retiro, y las cantidades percibidas por concepto de gastos de representación…".

Estos ingresos, provenientes del trabajo remunerado, quedan afectos a un impuesto único –denominado De Segunda Categoría– que se determina en forma mensual y cuya base imponible está constituida por las remuneraciones del trabajador, a las que se aplica la siguiente tasa progresiva escalonada:

i. Las rentas que no excedan de 13,5 unidades tributarias mensuales, estarán exentas de este impuesto;

ii. Sobre la parte que exceda de 13,5 y no sobrepase de las 30 unidades tributarias mensuales, 5%;

iii. Sobre la parte que exceda de 30 y no sobrepase las 50 unidades tributarias mensuales, 10%;

iv. Sobre la parte que exceda de 50 y no sobrepase las 70 unidades tributarias mensuales, 15%;

v. Sobre la parte que exceda de 70 y no sobrepase las 90 unidades tributarias mensuales, 25%;

vi. Sobre la parte que exceda de 90 y no sobrepase las 120 unidades tributarias mensuales, 32%;

vii. Sobre la parte que exceda de 120 y no sobrepase las 150 unidades tributarias mensuales, 37%, y

viii. Sobre la parte que exceda las 150 unidades tributarias mensuales, 40%.

Para los efectos de calcular este impuesto, las rentas accesorias o complementarias al sueldo, salario o pensión, tales como bonificaciones, horas extraordinarias, premios, dietas, etc., se considerará que ellas corresponden al mismo período en que se perciban, cuando se hayan devengado en un solo período habitual de pago. Si ellas se hubieren devengado en más de un período habitual de pago, se computarán en los respectivos períodos en que se devengaron.

Cabe destacar que la parte de la remuneración destinada al pago de las cotizaciones previsionales y depósitos de ahorro previsional voluntario, son descontadas de la base imponible de este impuesto.

El empleador se encuentra obligado a declarar mensualmente ante el Servicio de Impuestos Internos y pagar a la Tesorería General de la República los impuestos que, según las cantidades y tramos indicados, corresponda enterar en arcas fiscales al dependiente. Esta obligación del empleador, como ya hemos indicado, se hará efectiva por medio de la retención.

Trabajador que tiene dos o más empleadores

En el caso que un trabajador tenga más de un empleador, para los efectos de mantener la progresividad del impuesto, deben sumarse todas las rentas obtenidas e incluirlas en el tramo de tasas de impuesto que corresponda, y proceder a reliquidar anualmente dicho tributo en el mes de abril del año siguiente.

Trabajador que percibe además otras rentas

Si además se perciben otras rentas distintas a las señaladas, se deben consolidar tales ingresos en forma anual y pagar el Impuesto Global Complementario.

En este caso, el Impuesto Único de Segunda Categoría retenido y pagado mensualmente sobre los sueldos, pensiones y demás rentas accesorias o complementarias, constituirá un crédito en contra del impuesto Global Complementario.

Retenciones por reliquidaciones de impuesto

El artículo 58 del Código del Trabajo no distingue si la deducción de impuestos dice relación con las rentas habituales normales pagadas en cada mes al dependiente o bien si se incluyen, además, aquellas derivadas de reliquidaciones de impuestos por rentas pagadas en forma retroactiva o devengadas en más de un período habitual de pago. Es por ello que podemos sostener que quedarían comprendidas en este descuento legal todas las situaciones mencionadas (Dictamen Ordinario Nº 4009/153, de 26.09.2003, Dirección del Trabajo).

Jurisprudencia sobre descuento de impuestos.

1. Indemnización compensatoria que beneficia a mineros del carbón establecida en ley nº 19.129, de 1992. Tratamiento tributario del beneficio de acuerdo a lo que dispone la ley de la renta. Ordinario N° 3.103, de 28.06.2006, Servicio de Impuestos Internos.

Las sumas que se paguen por la indemnización compensatoria del artículo 11 de la Ley Nº 19.129, se encuentran afectas al Impuesto Único de Segunda Categoría establecido en los artículos 42 Nº 1 y 43 Nº 1 de la Ley de la Renta, el cual debe ser retenido por la institución pagadora de la renta, conforme a lo dispuesto por los artículos 74 Nº 1 y 78 de la ley precitada e informada a este Servicio mediante el Formulario Nº 1887 como una renta afecta con el respectivo impuesto retenido.

2. Tratamiento tributario de las cotizaciones para salud. cotizaciones para el otorgamiento de las garantías explícitas en salud. Ordinario N° 2.988, de 16.08.2005, Servicio de Impuestos Internos.

Está exenta de impuesto a la renta, aquella parte de la remuneración, renta o pensión imponible, que se destine al pago de todas las cotizaciones para salud, legales y adicionales, y que en conjunto no excedan de 4,2 Unidades de Fomento, en donde se encuentra incluido por cierto, el valor que las ISAPREs cobren por las prestaciones GES.

B. Cotizaciones de Seguridad Social

Diversos cuerpos legales establecen la obligación de los trabajadores de cotizar para previsión y salud. Es importante recordar que las cotizaciones de seguridad social son en el sistema chileno, por regla general, de cargo del trabajador (se excluyen de esta regla únicamente las cotizaciones de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de cargo del empleador; el aporte del empleador en caso que contrate trabajadores para desempeñar trabajos pesados; y la parte del Seguro de Cesantía financiado por éste).

No obstante lo señalado, en la práctica, este deber del trabajador es traspasado al empleador, quien se encuentra obligado a deducir de las remuneraciones de éste las cotizaciones de seguridad social que por ley debe enterar en los respectivos organismos de previsión.

En este sentido es muy importante lo señalado en la Ley Nº 17.322, de 1970, que establece Normas para la Cobranza Judicial de Cotizaciones, Aportes y Multas de las Instituciones de Seguridad Social, la que en su artículo 3° responsabiliza al empleador por la omisión de practicar estos descuentos y persigue en la persona del representante legal el pago de las mismas, en los términos siguientes:

"Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere este mismo artículo, por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden".

Ahora, cabe preguntarse, ¿Cuáles son las cotizaciones que caben en esta categoría de "Cotizaciones de Seguridad Social" –término utilizado en el artículo 58 inciso 1º del Código del Trabajo– y que deben, por tanto, ser retenidas por el empleador?

En esta categoría se encuentran:

i. Cotización destinada a la cuenta de capitalización individual que el trabajador mantiene en una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), equivalente al 10% de sus remuneraciones, con tope de 60 Unidades de Fomento (UF), destinada a financiar la futura pensión de vejez del trabajador. En el caso de los afiliados que desempeñan trabajos pesados, deberán además efectuar una cotización de un 2% de la remuneración imponible, la que podrá ser reducida hasta un 1% por la Comisión Ergonómica Nacional, al calificar la faena.

ii. Cotización que, con igual destino que el señalado en el punto anterior, sean enteradas en el Instituto de Normalización Previsional (INP), cuyo monto dependerá del régimen sectorial específico a que se encuentra afiliado el trabajador.

iii. Cotización adicional destinada al financiamiento de la AFP, destino dentro del cual se incluye el pago de la prima del seguro de invalidez y sobrevivencia que garantiza este aporte. El monto de esta cotización es determinado por cada AFP.

iv. Cotización de Salud, equivalente al 7% de las remuneraciones imponibles. Esta cotización está destinada, como su nombre lo indica, al financiamiento de los beneficios de salud (subsidio por incapacidad laboral, atención médica, etc.) y de las instituciones que administran tales prestaciones, esto es, FONASA, los Servicios de Salud y las ISAPRES. Si la cotización en la ISAPRE fuere mayor al 7% de la remuneración del trabajador, se entiende, como veremos, que tal excedente cabe dentro de la categoría –establecida también en el artículo 58 inciso 1º del Código del Trabajo– de Obligaciones con Instituciones de Previsión y no dentro de ésta.

v. Cotización correspondiente al aporte individual del trabajador al Seguro de Cesantía, equivalente al 0,6 % de sus remuneraciones imponibles, aporte que se depositará en su cuenta personal –denominada Cuenta Individual por Cesantía– a cargo de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC).

Estas cotizaciones deberán ser declaradas y pagadas en el organismo correspondiente dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones.

C. Cuotas Sindicales.

El artículo 261 del Código del Trabajo, situado dentro del Capítulo Del Patrimonio Sindical señala:

"Los estatutos de la organización determinarán el valor de la cuota sindical ordinaria con que los socios concurrirán a financiarla.

La asamblea del sindicato base fijará, en votación secreta, la cantidad que deberá descontarse de la respectiva cuota ordinaria, como aporte de los afiliados a la o las organizaciones de superior grado a que el sindicato se encuentre afiliado, o vaya a afiliarse. En este último caso, la asamblea será la misma en que haya de resolverse la afiliación a la o las organizaciones de superior grado.

El acuerdo a que se refiere el inciso anterior, significará que el empleador deberá proceder al descuento respectivo y a su depósito en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones de superior grado respectivo, para lo cual se le deberá enviar copia del acta respectiva.

Las copias de dichas actas tendrán mérito ejecutivo cuando estén autorizadas por un notario público o por un inspector del trabajo. Se presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador.".

Por su parte, el artículo 262 señala:

"Los empleadores, cuando medien las situaciones descritas en el artículo anterior, a simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva de la organización sindical respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, deberán deducir de las remuneraciones de sus trabajadores las cuotas mencionadas en el artículo anterior y las extraordinarias, y depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda.

Las cuotas se entregarán dentro del mismo plazo fijado para enterar las imposiciones o aportes previsionales.

Las cuotas descontadas a los trabajadores y no entregadas oportunamente se pagarán reajustadas en la forma que indica el artículo 63 de este Código.

En todo caso, las sumas adeudadas devengarán, además, un interés del 3% mensual sobre la suma reajustada, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal.".

Recordemos que las cuotas sindicales pueden ser Ordinarias o Extraordinarias.

Las primeras son aquellas fijadas en los estatutos de la organización para financiar actividades y contingencias habituales, como por ejemplo las remuneraciones de los dirigentes durante los períodos de permiso sindical; mientras que las segundas están destinadas a financiar proyectos o actividades previamente determinadas y deben ser aprobadas por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta de los afiliados.

Tanto las cuotas Ordinarias como las Extraordinarias, que hayan sido fijadas conforme a los procedimientos legales, deberán ser descontadas por el empleador de las remuneraciones de los trabajadores afiliados al sindicato respectivo.

La Dirección del Trabajo, en Dictamen N° 3912/115, de 03.06.1991, ha señalado expresamente que el descuento de cuotas sindicales debe, a la luz de la legislación laboral, necesariamente ser calificado como legal para los efectos de la prioridad de su pago y ante eventuales retenciones judiciales.

Aporte del 75% de la cuota sindical por extensión de beneficios

El artículo 346 del Código del Trabajo señala que los trabajadores a quienes el empleador les haya hecho extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo para los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un 75% de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato, a contar de la fecha en que éste se les aplique.

Si estos beneficios los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique y, si no lo hiciere, se entenderá que opta por la organización más representativa.

El monto de la cuota sindical por extensión de beneficios, debe ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias.

De esta forma, la ley establece dos obligaciones imperativas: por una parte, obliga a los trabajadores beneficiados a efectuar a la organización sindical respectiva el aporte en referencia, y por otra, impone al empleador la obligación de efectuar el descuento de tales aportes y enterarlos a dicha entidad. Así, si el empleador no cumple con su obligación, tal incumplimiento constituye una infracción a la normativa laboral vigente, susceptible de ser sancionada administrativamente por los Servicios del Trabajo.

Con todo, el mencionado incumplimiento no lo haría responsable de pagar a su costa las sumas no descontadas toda vez que la ley ha impuesto a los trabajadores beneficiarios de la respectiva extensión la obligación de efectuar el aporte, haciendo recaer sobre el empleador, exclusivamente, la de recaudar las sumas correspondientes, a través del descuento de sus remuneraciones, y de integrarlas a la organización sindical que hubiere obtenido los beneficios. Lo anterior, sin perjuicio de lo que los Tribunales de Justicia puedan resolver sobre el particular, en el evento de que la organización sindical afectada accione judicialmente contra el empleador que ha incumplido su obligación de efectuar el descuento, atendido que dicho incumplimiento tiene incidencia directa en el patrimonio sindical, cuya administración corresponde legalmente al directorio de aquélla. A mayor

abundamiento, la situación de incumplimiento del empleador de la obligación antes referida, podría configurar una práctica antisindical en los términos previstos en el artículo 289, letra g) del Código del Trabajo (Dictamen Nº 3092/88, de 31.07.2003, Dirección del Trabajo).

Igual tratamiento se dará al trabajador que se desafilie de la organización sindical y a aquellos trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los mismos beneficios en él estipulados.

Jurisprudencia sobre descuentos de cuotas sindicales

1. Organización sindical. Desafiliación. Descuento cuota sindical. Cese. Dictamen Nº: 577/14, de 04.02.2005, Dirección del Trabajo.

Basta la sola comunicación del trabajador al empleador de su renuncia al sindicato para que éste deje de efectuar el descuento respectivo, sin tener el empleador ni el trabajador que cumplir con ningún requisito adicional establecido por la ley.

2. Cuota sindical. Depósito. Plazos. Dictamen Nº 823/20, de 26.02.2003, Dirección del Trabajo.

El empleador debe entregar o depositar, en su caso, en la cuenta corriente o de ahorro del sindicato respectivo, las cuotas sindicales descontadas de las remuneraciones de los trabajadores afiliados a éste, dentro de los primeros diez días del mes siguiente a aquél en que se descontaron dichas cotizaciones, o al día hábil siguiente si dicho plazo expirare en sábado, domingo o festivo, por existir una remisión legal expresa que hace aplicable en esta materia el plazo para enterar las imposiciones o aportes previsionales.

3. Organizaciones sindicales. Cuota sindical. Descuento obligatorio empleador. Dictamen Nº 4.413/213, de 31.12.2002, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador, a petición de uno o más dependientes afiliados a una organización sindical, se abstenga de efectuar los correspondientes descuentos de sus remuneraciones mensuales de la cuota sindical a que están obligados, por tratarse de una norma impuesta por la legislación laboral vigente, cuando así lo requiera la respectiva organización sindical, la cual no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de los referidos socios, sin perjuicio de que los interesados puedan formular tal requerimiento al directorio de la respectiva organización.

4. Extensión de beneficios. Descuento cuota sindical. Aumento cuota ordinaria. Impugnación. Dictamen Nº 3.089/234, de 25.07.2000, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador, obligado en virtud del requerimiento de la organización sindical respectiva, a efectuar el descuento del 75% de la cuota sindical ordinaria a los trabajadores no afiliados, a quienes les hizo extensivos los beneficios y términos del contrato colectivo suscrito, pueda cuestionar la legalidad del acto sindical por medio del cual se modificó dicha cuota ordinaria y en razón de ello negarse a efectuar el aludido descuento sobre la base del monto indicado por la organización, siendo los propios interesados, esto es, los trabajadores a quienes el empleador les hizo extensivos los citados beneficios, los facultados para impugnar la validez del referido acto ante el tribunal competente.

5. Organización sindical. Cuota sindical ordinaria. Descuento superior al monto establecido en los estatutos. Dictamen Nº 3.007/230, de 19.07.2000, Dirección del Trabajo.

La cuota sindical ordinaria que debe ser descontada a los afiliados a una organización es la establecida en los respectivos estatutos, de manera que si por tal concepto se ha efectuado un descuento superior al previsto en ellos, la diferencia debe ser devuelta a cada uno de aquéllos.

6. Cuota sindical extraordinaria. Descuento. Obligación del empleador. Omisión. Efectos. Dictamen Nº 791/58, de 01.03.2000, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador se niegue unilateralmente a efectuar el descuento de las cuotas extraordinarias, no pudiendo entrar a calificar previamente su procedencia, ni a verificar el cumplimiento de los requisitos legales. Acreditándose el incumplimiento de la obligación del empleador de efectuar los descuentos de las cuotas extraordinarias, que le impone el artículo 260 del Código del Trabajo, procede cursar la multa correspondiente por esta Dirección.

7. Descuento cuotas sindicales. Licencia médica. Dictamen Nº 2.505/191, de 01.06.1998, Dirección del Trabajo.

Sólo procede que el empleador descuente las cuotas sindicales de los trabajadores acogidos a licencia médica en el evento que éstos perciban remuneraciones regulares durante la vigencia de la respectiva licencia, o subsidio y remuneración regular, o remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes.

8. Organizaciones sindicales federaciones y confederaciones cuota sindical. Descuento. Dictamen Nº 652/49, de 04.02.1998, Dirección del Trabajo.

Resulta jurídicamente procedente que la organización sindical de grado superior, a que está afiliado el sindicato base, requiera directamente del empleador el pago de las cuotas sindicales que le corresponden.

9. Préstamos concedidos por organización sindical a sus afiliados. Cuota sindical extraordinaria calificación a efectos de descuentos. Dictamen Nº 2.756/143, de 07.05.1997, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente calificar como cuotas sindicales extraordinarias para los efectos del inciso 1º del art. 58 del Código del Trabajo, las sumas destinadas a cubrir los préstamos que la organización sindical concediere a sus afiliados, pudiendo ser descontadas por el empleador sólo en la forma prevista en el inciso 2º de dicho precepto.

10. Cuotas sindicales extraordinarias. Topes previstos en el art. 58 del Código del Trabajo. Dictamen Nº 6.404/282, de 16.10.1995, Dirección del Trabajo.

Los topes previstos en el artículo 58 del Código del Trabajo no resultan aplicables si se trata de descontar de las remuneraciones de los trabajadores las cuotas sindicales extraordinarias.

11. Descuento cuota sindical. Trabajador que ha estado todo el mes con licencia médica. Dictamen Nº 5.589/131 de 08.08.1990, Dirección del Trabajo.

Si el empleador no pagó remuneraciones por haber estado el dependiente acogido durante todo el mes a licencia médica, lo que le permitió devengar subsidio pagado por la institución previsional correspondiente, no procede de parte del empleador descuento por lo que en tal caso será el propio trabajador quien directamente pague la cuota sindical a la organización a la cual pertenece hasta que comience a percibir su remuneración o parte

de la misma, momento en que el empleador nuevamente debe proceder a efectuar los mencionados descuentos.

Finalmente, cabe señalar que si durante la licencia médica el empleador debiera pagar algún bono, aguinaldo o cualquier otro pago de carácter ocasional o esporádico, entonces deberá descontar de tal pago convencional la cuota sindical correspondiente.

D. Obligaciones con Instituciones de Previsión o con Organismos Públicos.

Según la Superintendencia de Seguridad Social son Instituciones de Seguridad Social aquellas que administran o gestionan regímenes obligatorios para dar coberturas a las contingencias sociales que definen el concepto de seguridad social, tales como el INP, las Cajas de Compensación de Asignación familiar (CCAF), las Mutualidades de Empleadores o las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE) (Dictamen Nº 1.750, de 15.02.1995, Superintendencia de Seguridad Social).

Se trata, en consecuencia, de descuentos por deudas contraídas por el trabajador con estas instituciones en virtud del otorgamiento de beneficios tales como prestaciones médicas, préstamos de auxilio y créditos de libre disposición, entre otros.

Tal es el caso de los préstamos otorgados por FONASA destinados a financiar en todo o en parte el valor de las prestaciones –como tratamientos médicos u hospitalizaciones– que los trabajadores deban pagar y que requieran para sí o para los beneficiarios que de ellos dependen.

El pago de estos préstamos será realizado por medio del empleador quien, para tales efectos, deberá ser notificado del otorgamiento del préstamo por el Fondo.

Dicho pago se efectuará en cuotas iguales y sucesivas, en las que se incluirá el reajuste conforme al IPC, con vencimientos mensuales, cuyo monto no podrá exceder del 10% del ingreso certificado en la solicitud de préstamo presentada por el afiliado. Tratándose de las atenciones médicas de emergencia o urgencia dicho monto no podrá exceder del 5% del referido ingreso (artículos 65 y siguientes Decreto N° 369, de 02.01.1986, Ministerio de Salud, Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud).

Otro caso es el que se produce por deudas contraídas por el trabajador con las ISAPREs, en virtud del otorgamiento de prestaciones tales como atención médica y/o exámenes clínicos. Los pagos por estos servicios –previo acuerdo entre la ISAPRE y el empleador– podrán ser efectuados por el dependiente afiliado mediante descuentos por planilla de su remuneración, previa notificación por el organismo previsional al empleador.

Cotizaciones de salud superiores al 7%

En caso que el trabajador haya contratado un plan de salud con una ISAPRE cuyo valor sea mayor al 7% de su remuneración, se entiende que el excedente o cotización adicional de salud cabe dentro de este ítem –Obligaciones con Instituciones de Previsión– y, por ende, debe descontarse obligatoriamente por el empleador.

En el caso que el trabajador haya facultado expresamente a su empleador para pagar por una cotización de salud una cantidad mayor que el 7% de la remuneración imponible, se deberá cotizar la cantidad que se le ha solicitado, ya que ésta no guarda relación con la remuneración percibida ni con el período que ésta comprende; el mandato se refiere a un valor determinado.

Ahora bien, en el evento de que la remuneración a pagar no alcanzare para cubrir el valor del plan, el empleador podrá pagar la totalidad de la cotización de salud efectuando un préstamo al empleado, o bien, deberá comunicar a éste que debe enterar la diferencia directamente en la ISAPRE (Ordinario Nº 2.302, de 30.10.1992, Superintendencia de ISAPRE).

Créditos Sociales

La Dirección del Trabajo ha interpretado que los créditos sociales otorgados a sus afiliados por las cajas de compensación de asignación familiar –CCAF– deben entenderse incluidos en el inciso 1º del artículo 58º del Código del Trabajo y, por ende, constituyen descuentos legales que prevalecen para los efectos de deducción de una retención judicial (Dictamen Nº 3912/115, de 03.06.1991, Dirección del Trabajo).

En consecuencia, deberán descontarse de las remuneraciones del trabajador deudor en los términos previstos en esta categoría.

Al respecto, la Ley Nº 18.833 de 1989 que fija el Estatuto General de las C.C.A.F. en su artículo 22 inciso 1°, señala:

"Lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales...".

Practicada la deducción al trabajador, se entenderá extinguida a su respecto la parte correspondiente de la deuda, desde la fecha en que ella hubiera tenido lugar y aunque no haya sido remesada por el empleador a la respectiva Caja. En estos casos, deberán dirigirse exclusivamente contra el empleador las acciones destinadas al cobro de las sumas no enteradas (artículo 22, inciso 2°, modificación introducida por la ley N° 20.126, publicada en el Diario Oficial de 17.10.2006).

El monto máximo de la cuota mensual de descuento por concepto de crédito social otorgado por una C.C.A.F. no podrá exceder del 25% de la remuneración líquida mensual de los trabajadores.

Tratándose de casos especiales y debidamente calificados, cada C.C.A.F. tendrá la facultad de autorizar un descuento superior al señalado, en la medida que se encuentre regulado en su Reglamento Particular del Régimen de Crédito Social. (Circular Nº 2.045, D.O. 03.02.2003, Superintendencia de Seguridad Social).

Asimismo, se ha resuelto que no existe impedimento legal para que las Cajas de Compensación pacten privadamente con los trabajadores beneficiarios del crédito social y sus avales, que sus empleadores podrán descontar de sus finiquitos con cargo a la indemnización por término del contrato de trabajo, los saldos insolutos del crédito social (Dictamen Nº 4316/212, de 23.12.2002, Dirección del Trabajo).

Descuentos por Cotizaciones Voluntarias, Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario y Depósitos Convenidos.

El trabajador puede convenir con su empleador que éste retenga de su remuneración sumas destinadas a incrementar su ahorro previsional y acceder, a futuro, a una mejor jubilación o incluso anticiparla. Tal es el caso de las cotizaciones voluntarias, de los depósitos convenidos y de los depósitos de ahorro previsional voluntario (APV).

En estos casos, una vez que el trabajador comunica a su empleador su intención de destinar parte de sus remuneraciones a ahorro previsional voluntario, éste está obligado a efectuar la retención y depositar los montos o porcentajes solicitados en la entidad autorizada que el trabajador hubiere elegido.

Por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador que tiene su fuente en la ley, estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del artículo 58 del Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión, que este precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, no constituyen descuentos legales, por lo que en el evento de que existan o sobrevengan retenciones o descuentos decretados por los Tribunales de Justicia, éstos deberán ser deducidos de la remuneración del trabajador en forma previa a los descuentos de las cantidades correspondientes a cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario (Dictamen N° FIS-714, de 01.08.2006, Superintendencia de A.F.P.).

No obstante lo indicado, en el caso de las Cotizaciones Voluntarias y de los Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario, la suma retenida no podrá exceder las 50 U.F.

En efecto, conforme lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 42 bis de la Ley de la Renta, si los depósitos de ahorro previsional voluntario y/o las cotizaciones voluntarias se efectúan mediante su respectivo descuento mensual de las remuneraciones del trabajador por parte del empleador, habilitado o pagador, para su entero en una A.F.P. o en una institución autorizada, debe entenderse que el trabajador ha optado por reliquidar su impuesto único de Segunda Categoría en forma mensual, por lo que el monto máximo a descontar por el empleador en cada mes no puede exceder de 50 U.F.

Por lo tanto, de ello se concluye que el empleador puede rechazar las solicitudes de descuento que le efectúen sus trabajadores que excedan la referida cantidad. (Dictamen FIS-357, de 01.05.2004, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones).

Cabe señalar que el tratamiento tributario de las Cotizaciones Voluntarias y de los Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario se encuentra contenido en la Circular Nº 31 de fecha 26 de abril de 2002, del Servicio de Impuestos Internos.

Jurisprudencia sobre obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

1. Destino de gravámenes que afectan a descuentos por concepto de cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario que el empleador debe efectuar de la remuneración por instrucción del trabajador, para enterar en la a.f.p. en que se encuentra incorporado, como asimismo, de depósitos convenidos que el trabajador hubiere acordado con el empleador. Dictamen N° FIS-714, de 01.08.2006, Superintendencia de A.F.P.

La Superintendencia de Seguridad Social se ha dirigido a este Organismo Fiscalizador, consultando si ha entregado instrucciones a sus fiscalizadas respecto del destino que deben dar a las multas, reajustes e intereses penales que se apliquen con motivo del cobro del ahorro previsional voluntario. Todo ello, para los efectos de informar la presentación efectuada a esa Superintendencia por el Instituto de Normalización Previsional.

En relación con la materia objeto de consulta, en forma previa debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 20 del D.L. Nº 3.500, de 1980 sustituido por el Nº 5 del artículo 2º de la Ley Nº 19.768, cada trabajador podrá

efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la administradora en la que se encuentre afiliado o depósitos de ahorro previsional voluntario en los planes de ahorro previsional voluntario autorizados por las superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras o de Valores y Seguros, según corresponda que ofrezcan los bancos e instituciones financieras, las administradoras de fondos mutuos, las compañías de seguros de vida, las administradoras de fondos de inversión y las administradoras de fondos para la vivienda.

A su vez, es menester expresar que de acuerdo con el artículo 20A del citado decreto ley, agregado por el Nº 6 del artículo 2º de la aludida Ley Nº 19.768, los depósitos de ahorro previsional voluntario podrán realizarse directamente en las instituciones autorizadas o en una A.F.P. y, en este último caso, el trabajador deberá indicar a la A.F.P. las instituciones hacia las cuales se transferirán los depósitos.

Al respecto, esta Superintendencia mediante Oficio Ord. Nº 4.550, de fecha 26 de marzo de 2002, dirigido a los Gerentes Generales de las A.F.P. se pronunció en el sentido que el empleador está obligado a descontar de la remuneración de sus trabajadores afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, los montos o porcentajes que les soliciten para efectuar cotizaciones voluntarias en sus cuentas de capitalización individual, en cualquier fondo de la A.F.P. en la que se encuentren afiliados o depósitos de ahorro previsional voluntario para realizarse directamente en las Instituciones Autorizadas o en una A.F.P., y por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador que tiene su fuente en la ley, estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del artículo 58 del Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión, que este precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, no constituyen descuentos legales, por lo que en el evento de que existan o sobrevengan retenciones o descuentos decretados por los Tribunales de Justicia, entre los cuales con mayor frecuencia se encuentran las pensiones alimenticias, éstos deberán ser deducidos de la remuneración del trabajador en forma previa a los

Descuentos de las cantidades correspondientes a cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario.

A su turno, conforme a las normas comunes establecidas para la cobranza de las cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos y los depósitos de ahorro previsional voluntario contenidas en el capítulo X de la Circular Conjunta Nº 1.194, para esta Superintendencia, muy especialmente de los Nºs. 1 y 5, respecto de los descuentos por cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario, a los empleadores se les aplica el inciso primero del artículo 7º del Reglamento del D.L. Nº 3.500 contenido en el D.S. Nº 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

De esta forma, el empleador está obligado a descontar los porcentajes o montos que por escrito sus trabajadores les autoricen como cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario. En efecto, de acuerdo a las citadas normas de la circular en comento, por el Nº 1 se instruye aplicar el artículo 19 del D.L. Nº 3.500 para la cobranza de los descuentos por cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario, estos últimos, cuando sean efectuados a través de una A.F.P. y, por otra parte, en virtud del Nº 5, se aplica a dichos descuentos el inciso tercero del citado artículo 7º del Reglamento del D.L. Nº 3.500, instruyendo que cesará la obligación para el empleador de descontar las cotizaciones voluntarias o los depósitos de ahorro previsional voluntario, en cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de

una entidad pagadora de subsidios, y éstas deben abstenerse de descontar suma alguna destinada a dichos conceptos.

Pues bien, en este contexto normativo, los descuentos autorizados por el trabajador para que sean enterados por el empleador por concepto de cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario, estos últimos, cuando sean efectuados a través de una A.F.P. al quedar sujetos al artículo 19 del D.L. Nº 3.500, en el evento que se paguen con retraso, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 18 de este mismo artículo, los reajustes e intereses penales aplicados son de beneficio del trabajador. Sólo será de beneficio de la A.F.P. la parte del recargo equivalente a un 20% de los intereses que habría correspondido pagar de aplicarse interés simple sobre la deuda reajustada. De esta manera, puede sostenerse que dichos gravámenes son de propiedad del trabajador y tienen por objeto indemnizarlo por la rentabilidad no recibida por el atraso en que ha incurrido el empleador en el pago.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del ya citado artículo 20 del D.L. Nº 3.500, los depósitos convenidos que hubiere acordado el trabajador con el empleador para que sean depositados en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la A.F.P. en que se encuentre afiliado o a través de la A.F.P. para que sean transferidos a una institución autorizada, por expresa disposición de esta norma, se les aplica el artículo 19 del D.L. Nº 3.500. Por lo tanto, si se pagan con retraso por el empleador, los reajustes e intereses penales correspondientes son de beneficio del trabajador, de la misma forma señalada en el párrafo precedente, respecto de las cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario.

Finalmente, por corresponder a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 19 del D.L. Nº 3.500, de conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto de este mismo precepto legal, dicho Organismo debe aplicar las multas a que se refiere el inciso quinto del aludido artículo 19 del D.L. Nº 3.500, en el evento que el empleador no declare ni pague las cotizaciones previsionales dentro del plazo legal establecido para tales efectos, o cuya declaración sea incompleta o errónea.

2. Situaciones tributarias relativas a los depósitos convenidos. Oficio Nº 5.351, de 23.10.2003, Servicio de Impuestos Internos.

1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que como trabajadora ha convenido con su empresa una suma adicional a su remuneración para ser destinada a efectuar depósitos convenidos.

Agrega que al estudiar la normativa tributaria relativa a los depósitos convenidos, estima que algunas materias referentes a tales ahorros previsionales no están del todo resueltas en la ley. Así, considera necesario requerir un pronunciamiento al respecto, a fin de que ellas sean aclaradas, en los siguientes términos:

I.- Contexto de la consulta

En concepto de la recurrente, el tratamiento tributario aplicable a los depósitos convenidos, de acuerdo a las modificaciones introducidas al D.L. 3.500 de 1980 (en adelante Ley de AFP) y a la Ley de la Renta por la Ley N° 19.768, consiste en el siguiente:

(i) Los depósitos convenidos, aun en el evento que se destinen a un plan de ahorro previsional voluntario (en adelante plan de APV), no constituyen renta, cualquiera sea su monto.

Conforme al artículo 20 de la Ley de AFP, los depósitos convenidos en tanto se depositen en la cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes de APV no constituirán remuneración para ningún efecto legal ni se considerarán renta para los fines tributarios.

Por su parte, el artículo 42 bis de la Ley de la Renta establece un límite para el monto de los depósitos de ahorro previsional voluntario que pueden rebajarse de la base imponible del Impuesto de Segunda Categoría. Esta restricción es de: a) Monto mensual: 50 unidades de fomento si tales depósitos se han efectuado mediante el descuento mensual de las remuneraciones; o, b) Monto anual: 600 unidades de fomento si se han efectuado directamente por el trabajador en una AFP o en otra institución autorizada.

El límite cuantitativo se aplica a los depósitos de ahorro previsional voluntario, pero no a los depósitos convenidos que se destinan a un plan de APV. Lo anterior, en virtud de los siguientes argumentos:

(a) Existe norma expresa y especial en tal sentido, el artículo 20 de la Ley de AFP ya citado, que le otorga el carácter de no renta a los depósitos convenidos sin fijar límite alguno.

Argumentar en el sentido contrario constituiría una discriminación respecto de los depósitos convenidos que se destinan a una cuenta de capitalización individual, sin límites en cuanto a su deducción.

(b) Conforme las instrucciones impartidas por la Superintendencia de AFP, los depósitos convenidos, aun en el caso que se destinen a un plan de APV, constituyen un tipo de ahorro previsional de naturaleza diversa a los depósitos de ahorro previsional voluntario a que se refiere el artículo 42 bis de la Ley de la Renta.

Lo anterior confirma que la limitación sólo se aplica a uno de los dos tipos de ahorro previsional que pueden destinarse a un plan de APV, a los depósitos de ahorro previsional voluntario, pero no a los depósitos convenidos.

Ello se explica por el origen diverso de unos y otros. Los depósitos de ahorro previsional voluntario son de cargo de los trabajadores. Los depósitos convenidos, en cambio, son de cargo de los empleadores (artículo 10 del Reglamento del D.L. 3.500).

(ii) Los depósitos convenidos destinados a un plan de APV no pueden acogerse al tratamiento tributario establecido en el N° 3 del artículo 42 bis de la Ley de la Renta por las razones que se indican.

De acuerdo a la normativa previsional, los depósitos convenidos sólo pueden destinarse a financiar, anticipar o mejorar una pensión, o bien, retirarse como excedentes de libre disposición (artículo 20 y 20 B de la Ley de AFP).

Por tal motivo, debe concluirse que los depósitos convenidos destinados a un plan de APV no pueden acogerse al tratamiento tributario contemplado en el N° 3 del artículo 42 bis de la Ley de la Renta, que establece un Impuesto Unico a aplicar sobre los recursos originados en depósitos de ahorro previsional voluntario que sean retirados y que no se destinen a anticipar o mejorar las pensiones de jubilación.

Lo anterior, por su parte, confirma lo señalado en el numeral anterior, es decir, que la norma de la Ley de la Renta antes citada no se aplica a los depósitos convenidos destinados a un plan de APV, ya que ellos constituyen un tipo de ahorro previsional distinto de los depósitos de ahorro previsional voluntario.

(iii) Los traspasos de recursos originados en depósitos convenidos no se afectan con ningún impuesto.

Los trabajadores pueden traspasar a las instituciones autorizadas o a las AFP, una parte o la totalidad de los recursos originados en depósitos convenidos (artículo 20 B de la Ley AFP).

A su vez, los afiliados que cumplan con los requisitos para pensionarse pueden traspasar los fondos acumulados en los APV a su cuenta de capitalización individual, con el objeto de financiar, incrementar o anticipar su pensión (artículo 20 B de la Ley AFP).

En tales casos, los traspasos indicados no se considerarán retiros y, por tanto, no quedarán afectos al Impuesto a la Renta.

En ese sentido, cabe señalar que tampoco corresponde calificar de retiros y, por tanto, afectar con impuesto, a los traspasos de depósitos convenidos que se efectúen desde la cuenta de capitalización individual o desde un plan de APV con el objeto de contratar con una Compañía de Seguros una renta vitalicia previsional, inmediata o diferida.

(iv) Las pensiones otorgadas con cargo a los depósitos convenidos y las rentas provenientes de contratos de seguros de rentas vitalicias previsionales, se gravan con el Impuesto Único al Trabajo.

Las pensiones de jubilación y las rentas antes señaladas, que se otorguen con cargo a los recursos originados en depósitos convenidos, se gravarán con el Impuesto Único al Trabajo que corresponda aplicar al momento de su percepción.

(v) Los depósitos convenidos que se retiren como excedentes de libre disposición se gravarán con Impuesto Global Complementario.

Conforme al artículo 42 ter de la Ley de la Renta, los excedentes de libre disposición pueden ser retirados por el contribuyente, en parte, libres de impuesto.

Sin embargo, esa misma disposición establece que la exención no se aplica a aquella parte del excedente de libre disposición que corresponda a recursos originados en depósitos convenidos.

Por tanto, debe concluirse que los excedentes de libre disposición que provengan de depósitos convenidos quedarán sujetos al impuesto Global Complementario en el año calendario respectivo.

A mayor abundamiento, cabe señalar que los contribuyentes pueden optar por aplicar a los excedentes de libre disposición el régimen tributario que los afectaba con anterioridad a la publicación de la Ley N° 19.768 (7 de noviembre de 2001), en cuyo evento los depósitos convenidos realizados antes de tal fecha no podrán ser retirados como excedentes de libre disposición. En ese caso, los retiros que se efectúen con cargo a los depósitos convenidos realizados con posterioridad al 7 de noviembre de 2001, quedarán afectos al impuesto Global Complementario (artículo 6° de la Ley N° 19.678).

Finalmente, en caso que los excedentes de libre disposición originados en depósitos convenidos sean destinados a contratar con una Compañía de Seguros una renta privada vitalicia (aquella a que se refiere el N° 3 del artículo 17 de la Ley de la Renta), tales excedentes quedarán igualmente afectos al impuesto Global Complementario, sin perjuicio de que las sumas percibidas por ese concepto constituirán un ingreso no renta.

II.- Consulta propiamente tal.

En virtud de los antecedentes expuestos y con el objeto de aclarar los beneficios tributarios de los depósitos convenidos, se solicita que se confirmen los criterios expuestos en su presentación o, en caso contrario, se indique el tratamiento tributario aplicable a los ahorros previsionales indicados.

En suma, se solicita se confirmen las siguientes materias:

a) Los depósitos convenidos destinados a un plan de APV no quedan sujetos a la tributación establecida en el artículo 42 bis de la Ley de la Renta, específicamente, quedan excluidos de los límites de deducción mensual y anual establecidos para los depósitos de ahorro previsional voluntario, conforme a lo señalado en los numerales (i) y (ii) de la presentación;

b) Los traspasos de recursos originados en depósitos convenidos desde la cuenta de capitalización individual o desde un plan de APV para contratar con una Compañía de Seguros el otorgamiento de una renta vitalicia previsional, no quedan afectos a ningún impuesto, de acuerdo a lo señalado en el numeral (iii) de la presentación;

c) Las pensiones otorgadas con cargo a los depósitos convenidos y las rentas provenientes de contratos de seguros de rentas vitalicias previsionales originados en tales ahorros, se gravan con el impuesto Único al Trabajo; y

d) Los excedentes de libre disposición originados en depósitos convenidos están afectos al impuesto Global Complementario. Lo mismo procede en caso que tales excedentes se destinen a contratar una renta privada vitalicia (aquella a que se refiere el N° 3 del artículo 17 de la Ley de la Renta).

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar, que el N° 2 del Título III del D.L. N° 3.500, de 1980, establece lo siguiente:

‘‘2.- De las Cotizaciones Voluntarias, de los Depósitos Convenidos y de los Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario.

Artículo 20.- Cada trabajador podrá efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la administradora en la que se encuentra afiliado o depósitos de ahorro previsional voluntario en los planes de ahorro previsional voluntario autorizados por las superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras o de Valores y Seguros, según corresponda, que ofrezcan los bancos e instituciones financieras, las administradoras de fondos mutuos, las compañías de seguros de vida, las administradoras de fondos de inversión y las administradoras de fondos para la vivienda. A su vez, la Superintendencia de Valores y Seguros podrá autorizar otras instituciones y planes de ahorro con este mismo fin.

Los planes de ahorro previsional voluntario que ofrezcan las instituciones autorizadas mencionadas en el inciso anterior, se regirán por lo señalado en los artículos 18, 20 y 20A al 20E de esta ley y por las leyes que rigen a las mencionadas instituciones.

Se entenderá por instituciones autorizadas las definidas en la letra q) del artículo 98. El trabajador podrá, también, depositar en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la administradora de fondos de pensiones en la que se encuentre afiliado, los depósitos convenidos que hubiere acordado con su empleador con el objeto de incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada de acuerdo a lo establecido en el artículo 68 o para incrementar el monto de la pensión. Asimismo, el trabajador podrá instruir a la administradora de fondos de pensiones que los depósitos convenidos sean transferidos a las instituciones autorizadas. Además, el trabajador podrá

instruir a su empleador para que tales depósitos sean efectuados directamente en una de las citadas Instituciones. En este último caso, la Institución Autorizada deberá efectuar la cobranza, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 19 y la fiscalización de dicha cobranza corresponderá a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o de Valores y Seguros, según la institución de que se trate. Estas sumas, en tanto se depositen en la cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes de ahorro previsional voluntario, no constituirán remuneración para ningún efecto legal, no se considerarán renta para los fines tributarios y les será aplicable el artículo 19. Con todo, los depósitos convenidos y la rentabilidad generada por ellos, podrán retirarse como excedente de libre disposición, cumpliendo los requisitos específicos establecidos en esta ley.

Las cotizaciones voluntarias, los depósitos de ahorro previsional voluntario y los depósitos convenidos no serán considerados en la determinación del derecho a garantía estatal de pensión mínima a que se refiere el Título VII, ni para el cálculo del aporte adicional señalado en el artículo 53. Las Superintendencias de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras, dictarán conjuntamente una norma de carácter general que establecerá los requisitos que deberán cumplir los planes de ahorro previsional voluntario y los procedimientos necesarios para su correcto funcionamiento. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social fiscalizar y regular mediante una norma de carácter general, todas aquellas materias en las cuales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 E, participe el Instituto de Normalización Previsional.

Artículo 20 A.- Los depósitos de ahorro previsional voluntario podrán realizarse directamente en las instituciones autorizadas o en una administradora de fondos de pensiones. En este último caso, el trabajador deberá indicar a la administradora de fondos de pensiones las instituciones hacia las cuales se transferirán los mencionados depósitos.

Artículo 20 B.- Los trabajadores podrán traspasar a las instituciones autorizadas o a las administradoras de fondos de pensiones, una parte o la totalidad de sus recursos originados en cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos y depósitos de ahorro previsional voluntario. Los afiliados podrán mantener recursos originados en cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos o depósitos de ahorro previsional voluntario, simultáneamente en más de una administradora de fondos de pensiones. La institución de origen será la responsable de que dichos traspasos se efectúen sólo hacia otros planes de ahorro previsional voluntario de instituciones autorizadas. Los mencionados traspasos no serán considerados retiros y no estarán afectos a Impuesto a la Renta.

Los trabajadores podrán retirar, todo o parte de los recursos originados en cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario. No obstante, los recursos originados en depósitos convenidos se sujetarán a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20. Dichos retiros quedarán afectos al impuesto establecido en el número 3 del artículo 42º bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las rentas que generen los planes de ahorro previsional voluntario no estarán afectas al Impuesto a la Renta en tanto no sean retiradas.

Artículo 20 C.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 29, las administradoras de fondos de pensiones tendrán derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones, de cargo de los afiliados, por la administración de los depósitos convenidos, de las cotizaciones voluntarias y por la transferencia de depósitos convenidos y de ahorro previsional voluntario hacia las instituciones autorizadas que el afiliado haya seleccionado.

Las comisiones por la administración de los depósitos convenidos y de las cotizaciones voluntarias, sólo podrán ser establecidas como un porcentaje del saldo de ahorro voluntario y depósitos convenidos administrados.

La comisión por la transferencia de depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos desde una Administradora de Fondos de Pensiones hacia las instituciones autorizadas, sólo podrá ser establecida como una suma fija por operación, que se descontará del depósito y deberá ser igual cualesquiera sean las instituciones seleccionadas por el afiliado. No obstante, no se podrán establecer comisiones por el traspaso total o parcial del saldo originado en cotizaciones voluntarias y depósitos convenidos desde una Administradora de Fondos de Pensiones hacia otra o hacia las instituciones autorizadas. Asimismo, ninguna de las mencionadas instituciones podrá establecer comisiones por el traspaso total o parcial del saldo hacia otra o hacia una Administradora de Fondos de Pensiones.

Artículo 20 D.- Los recursos mantenidos por los afiliados en cualquier plan de ahorro previsional voluntario serán inembargables.

Los afiliados que cumplan los requisitos para pensionarse según las disposiciones de esta ley, podrán optar por traspasar todo o parte de los fondos acumulados en sus planes de ahorro previsional voluntario a su cuenta de capitalización individual, con el objeto de incrementar el monto de su pensión.

Asimismo, los afiliados que opten por pensionarse anticipadamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 68, podrán traspasar todo o parte de los fondos acumulados en sus planes de ahorro previsional voluntario a su cuenta de capitalización individual, con el objeto de reunir el capital requerido para financiar o mejorar su pensión.

Los traspasos de recursos realizados por los afiliados desde los planes de ahorro previsional voluntario hacia la cuenta de capitalización individual no se considerarán retiros y no estarán afectos al Impuesto a la Renta.

Si no quedaren beneficiarios de pensión de sobrevivencia, el saldo remanente originado en cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario o depósitos convenidos de un trabajador fallecido, incrementará la masa de bienes del difunto.

Artículo 20 E.- Los imponentes de alguno de los regímenes previsionales administrados por el Instituto de Normalización Previsional, podrán efectuar directamente depósitos de ahorro previsional voluntario en las instituciones autorizadas o en las administradoras de fondos de pensiones. A su vez, los citados imponentes podrán acordar con su empleador que éste efectúe depósitos de los señalados en el inciso tercero del artículo 20, en una institución autorizada o en administradoras de fondos de pensiones. En este último caso, la institución autorizada o la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, deberá efectuar la cobranza sujetándose a lo dispuesto en el artículo 19 y la fiscalización de dicha cobranza corresponderá a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, de Valores y Seguros o de administradoras de fondos de pensiones, según la entidad de que se trate.

Además, los empleadores podrán efectuar los mencionados depósitos en el Instituto de Normalización Previsional, para que éste los transfiera a las instituciones autorizadas o a las administradoras de fondos de pensiones, que el imponente haya seleccionado. Dicho instituto estará obligado a seguir las acciones tendientes al cobro de los depósitos adeudados aun cuando el imponente se incorpore al sistema de pensiones establecido en

esta ley. La mencionada cobranza se efectuará de acuerdo a lo dispuesto en la ley Nº 17.322.

El Instituto de Normalización Previsional tendrá derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones de cargo de los imponentes, por la recaudación y transferencia de los depósitos convenidos y de ahorro previsional voluntario hacia las instituciones autorizadas o a las administradoras de fondos de pensiones que el imponente haya seleccionado. Los recursos originados en depósitos de ahorro previsional voluntario y en depósitos convenidos, podrán ser retirados, total o parcialmente, por el imponente en las condiciones señaladas en el inciso segundo del artículo 20 B.

Con todo, los mencionados depósitos no alterarán en modo alguno las normas que regulen el régimen previsional al que se encuentren adscritos dichos imponentes.

Por su parte, el artículo 42 bis de la Ley de la Renta preceptúa lo siguiente:

Artículo 42° bis.- Los contribuyentes del artículo 42°, N° 1, que efectúen depósitos de ahorro previsional voluntario o cotizaciones voluntarias de conformidad a lo establecido en el número 2 del Título III del decreto ley N° 3.500, de 1980, podrán acogerse al régimen que se establece a continuación:

1. Podrán rebajar, de la base imponible del impuesto único de segunda categoría, el monto del depósito de ahorro previsional voluntario y cotización voluntaria efectuado mediante el descuento de su remuneración por parte del empleador, hasta por un monto total mensual equivalente a 50 unidades de fomento, según el valor de ésta al último día del mes respectivo.

2. Podrán reliquidar, de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 47, el impuesto único de segunda categoría, rebajando de la base imponible el monto del depósito de ahorro previsional voluntario y cotización voluntaria que hubieren efectuado directamente en una institución autorizada de las definidas en la letra p) del artículo 98 del decreto ley N° 3.500, de 1980, o en una administradora de fondos de pensiones, hasta por un monto total máximo anual equivalente a la diferencia entre 600 unidades de fomento, según el valor de ésta al 31 de diciembre del año respectivo, menos el monto total del ahorro voluntario y de las cotizaciones voluntarias, acogidos al número 1 anterior.

Para los efectos de impetrar el beneficio, cada inversión efectuada en el año deberá considerarse según el valor de la unidad de fomento en el día que ésta se realice.

3. En caso que los recursos originados en depósitos de ahorro previsional voluntario o de cotizaciones voluntarias a que se refiere el número 2 del Título III del decreto ley N° 3.500, de 1980, sean retirados y no se destinen a anticipar o mejorar las pensiones de jubilación, el monto retirado, reajustado en la forma dispuesta en el inciso penúltimo del número 3 del artículo 54, quedará afecto a un impuesto único que se declarará y pagará en la misma forma y oportunidad que el impuesto global complementario. La tasa de este impuesto será tres puntos porcentuales superior a la que resulte de multiplicar por el factor 1,1, el producto, expresado como porcentaje, que resulte de dividir, por el monto reajustado del retiro efectuado, la diferencia entre el monto del impuesto global complementario determinado sobre las remuneraciones del ejercicio incluyendo el monto reajustado del retiro y el monto del mismo impuesto determinado sin considerar dicho retiro. Si el retiro es efectuado por una persona pensionada o, que cumple con los requisitos de edad y de monto de pensión que establecen los artículos 3° y 68 letra b) del decreto ley N° 3.500, de

1980, o con los requisitos para pensionarse que establece el decreto ley N° 2.448, de 1979, no se aplicarán los recargos porcentuales ni el factor antes señalados.

Las administradoras de fondos de pensiones y las instituciones autorizadas que administren los recursos de ahorro previsional voluntario desde las cuales se efectúen los retiros descritos en el inciso anterior, deberán practicar una retención de impuesto, con tasa 15% que se tratará conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de esta ley y servirá de abono al impuesto único determinado. Con todo, no se considerarán retiros los traspasos de recursos que se efectúen entre las entidades administradoras, siempre que cumplan con los requisitos que se señalan en el numeral siguiente.

4. Al momento de incorporarse al sistema de ahorro a que se refiere este artículo, la persona deberá manifestar a las administradoras de fondos de pensiones o a las instituciones autorizadas, su voluntad de acogerse al régimen establecido en este artículo, debiendo mantener vigente dicha expresión de voluntad. La entidad administradora deberá dejar constancia de esta circunstancia en el documento que dé cuenta de la inversión efectuada. Asimismo, deberá informar anualmente respecto de los montos de ahorro y de los retiros efectuados, al contribuyente y al Servicio de Impuestos Internos, en la oportunidad y forma que este último señale.

5. Los montos acogidos a los planes de ahorro previsional voluntario no podrán acogerse simultáneamente a lo dispuesto en el artículo 57 bis.

Por otro lado, el N° 3 del artículo 17 de la Ley de la Renta dispone lo siguiente:

3º.- Las sumas percibidas por el beneficiario o asegurado en cumplimiento de contratos de seguros de vida, seguros de desgravamen, seguros dotales o seguros de rentas vitalicias durante la vigencia del contrato, al vencimiento del plazo estipulado en él o al tiempo de su transferencia o liquidación. Sin embargo, la exención contenida en este número no comprende las rentas provenientes de contratos de seguros de renta vitalicia convenidos con los fondos capitalizados en Administradoras de Fondos de Pensiones, en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.

Lo dispuesto en este número se aplicará también a aquellas cantidades que se perciban en cumplimiento de un seguro dotal, en la medida que éste no se encuentre acogido al artículo 57 bis, por el mero hecho de cumplirse el plazo estipulado, siempre que dicho plazo sea superior a cinco años, pero sólo por aquella parte que no exceda anualmente de diecisiete unidades tributarias mensuales, según el valor de dicha unidad al 31 de diciembre del año en que se perciba el ingreso, considerando cada año que medie desde la celebración del contrato y el año en que se perciba el ingreso y el conjunto de los seguros dotales contratados por el perceptor. Para determinar la renta correspondiente se deducirá del monto percibido, acrecentado por todas las sumas percibidas con cargo al conjunto de seguros dotales contratados por el contribuyente debidamente reajustadas según la variación del índice de precios al consumidor ocurrida entre el primero del mes anterior a la percepción y el primero del mes anterior al término del año respectivo, aquella parte de los ingresos percibidos anteriormente que se afectaron con los impuestos de esta ley y el total de la prima pagada a la fecha de percepción del ingreso, reajustados en la forma señalada. Si de la operación anterior resultare un saldo positivo, la compañía de seguros que efectúe el pago deberá retener un 15% de dicho saldo, retención que se sujetará, en lo que corresponda, a lo dispuesto en el Párrafo 2° del Título V, de esta ley. Con todo, se considerará renta toda cantidad percibida con cargo a un seguro dotal, cuando no hubiere fallecido el asegurado, o se hubiere invalidado totalmente, si el monto

pagado por concepto de prima hubiere sido rebajado de la base imponible del impuesto establecido en el artículo 43.

Finalmente, el artículo 42 ter de la Ley de la Renta establece lo siguiente:

Artículo 42° ter.- El monto de los excedentes de libre disposición, calculado de acuerdo a lo establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, determinado al momento en que los afiliados opten por pensionarse, podrá ser retirado libre de impuesto hasta por un máximo anual equivalente a 200 unidades tributarias mensuales, no pudiendo, en todo caso, exceder dicha exención el equivalente a 1.200 unidades tributarias mensuales.

Con todo, el contribuyente podrá optar, alternativamente, por acoger sus retiros a una exención máxima de 800 unidades tributarias mensuales durante un año. No se aplicará esta exención a aquella parte del excedente de libre disposición que corresponda a recursos originados en depósitos convenidos.

Para que opere la exención señalada, los aportes que se efectúen para constituir dicho excedente, por concepto de cotización voluntaria o depósitos de ahorro voluntario, deberán haberse efectuado con a lo menos cuarenta y ocho meses de anticipación a la determinación de dicho excedente.

Los retiros que efectúe el contribuyente se imputarán, en primer lugar, a los aportes más antiguos, y así sucesivamente.

3.- Ahora bien, basado en lo dispuesto por las normas legales antes transcritas y lo instruido por este Servicio mediante las Circulares N°s. 23 y 31, ambas del año 2002, respecto de las consultas formuladas se informa lo siguiente:

a) En relación con la primera de ellas, se informa que los depósitos convenidos destinados a un Plan de APV de aquellos regulados por el N° 2 del Título III del D.L. N° 3.500, no quedan sujetos a los beneficios y obligaciones tributarias que establece el artículo 42 bis de la Ley de la Renta, atendido a que los ahorros previsionales que se pueden acoger a la normativa tributaria que establece la norma legal precitada, son aquellos nominados como cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario y que se realizan con cargo a las propias remuneraciones de los trabajadores dependientes o independientes, mientras que en el caso de los depósitos convenidos, éstos son efectuados con cargo a los recursos del empleador y realizados en favor de sus trabajadores, los cuales tienen su situación tributaria definida en el inciso tercero del artículo 20 del D.L. N° 3.500/80, señalando esta norma que en tanto las referidas sumas se depositen en la cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes de ahorro previsional voluntario, no constituirán remuneración para ningún efecto legal y no se considerarán renta para los fines tributarios.

b) En cuanto a la segunda consulta planteada, se expresa que cuando los depósitos convenidos sean traspasados desde la Cuenta de Capitalización Individual o desde un Plan de APV del cual están formando parte a una Compañía de Seguros para la contratación de una renta vitalicia previsional como modalidad de pensión de aquellas a que se refiere el artículo 62 del D.L. N° 3.500/80, dichos recursos con motivo de tal circunstancia no quedan afectos a ninguna tributación, sin perjuicio del impuesto único de Segunda Categoría que afecta a las rentas que se otorguen como pensión conforme a la modalidad antes señalada, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 del decreto ley mencionado, en concordancia con lo establecido por los artículos 17 N° 3 y 42 N° 1 de la Ley de la Renta.

c) En relación con la tercera consulta formulada, se señala que las pensiones que se otorguen con cargo a los depósitos convenidos y las rentas provenientes de las rentas vitalicias previsionales originadas con motivo de tales ahorros, conforme a lo dispuesto por el artículo 18 del D.L. N° 3.500/80, en concordancia con lo establecido por los artículos 17 N° 3 y 42 N° 1 de la Ley de la Renta, quedan afectas al impuesto único de Segunda Categoría que grava a las pensiones en general.

d) Finalmente, respecto de la última consulta planteada, se informa que los retiros de excedentes de libre disposición efectuados con cargo a depósitos convenidos, conforme a lo dispuesto por el artículo 42 ter de la Ley de la Renta, quedan afectos al impuesto Global Complementario, sin derecho a los límites exentos que establece dicha disposición legal. En el caso que con tales retiros, se proceda a contratar una renta vitalicia privada, si en la especie se cumplen con las condiciones que establecen los N°s. 3 y 4 del artículo 17 de la Ley de la Renta, las referidas sumas no constituyen renta para sus beneficiarios. En caso contrario, quedan afectas a los impuestos generales de la ley del ramo, conforme a lo dispuesto por la letra f) del N° 2 del artículo 20 y 54 y siguientes de la ley precitada, esto es, con el impuesto de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según proceda.

3. 1) CESA LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE PRACTICAR DESCUENTOS POR CONCEPTO DE COTIZACIONES VOLUNTARIAS Y/O AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO, EN UN MES QUE EL TRABAJADOR SE ENCUENTRA ACOGIDO A LICENCIA MÉDICA Y PROCEDA EL PAGO DE COTIZACIONES A TRAVÉS DE UNA ENTIDAD PAGADORA DE SUBSIDIOS, CUALQUIERA SEA EL NÚMERO DE DÍAS. 2) DESCUENTOS POR CONCEPTO DE COTIZACIONES VOLUNTARIAS Y/O AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO QUEDAN SUJETOS AL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO

58 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, SIN PERJUICIO DE PREFERIR OTROS DESCUENTOS Y CESAR LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR EN SITUACIONES DETERMINADAS. Dictamen Nº FIS-540, de 01.07.2002, Superintendencia de A.F.P.

Se han efectuado las siguientes consultas que se responderán en el mismo orden en que se plantearon, todas relacionadas con los descuentos que debe realizar el empleador de la remuneración del trabajador por concepto de cotizaciones voluntarias y ahorro previsional voluntario.

1. La primera consulta dice relación con la aplicación del capítulo X sobre Co branza de la Circular Conjunta de las Superintendencias de A.F.P., de Seguridad Social, Bancos e Instituciones Financieras y Valores y Seguros, signada con el Nº 1.194 para esta Superintendencia, conforme al cual y sobre la base de lo dispuesto en los artículos 7º y 13 del Reglamento del D.L. Nº 3.500, de 1980, se establece que cesará la obligación para el empleador de descontar las cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional voluntario, en cada uno de los meses en que proceda el pago de cotizaciones del trabajador a través de una entidad pagadora de subsidios.

Al respecto, se consulta sobre el sentido y alcance de dicha norma, señalando si cuando un trabajador se encuentra con licencia médica y cumpla con los requisitos para que la entidad pagadora de subsidios pague el subsidio, el empleador no debe descontar las cotizaciones voluntarias o ahorro previsional voluntario, independiente de la cantidad de días por los cuales se le pague subsidio, o sólo cuando se pague subsidio por mes completo.

Sobre esta materia, debe señalarse que conforme a la jurisprudencia sostenida en el tiempo de esta Superintendencia, relativa a las disposiciones contenidas en el inciso

tercero del artículo 7º en relación con el artículo 13, ambos del Reglamento del D.L. Nº 3.500, por el solo hecho que un trabajador se encuentre acogido a licencia médica con derecho a pago de subsidio de incapacidad laboral por una entidad pagadora de subsidios, cesa la obligación del empleador de practicar el descuento de la remuneración del trabajador, del monto o porcentaje que le haya solicitado para efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la A.F.P. en que se encuentre afiliado o depósito de ahorro previsional voluntario para realizarse directamente en una Institución Autorizada o a través de una A.F.P.

2. Por otra parte, y respecto a esta misma materia, el recurrente solicita que se le informe cómo debe actuar el empleador frente a su obligación de descontar las cotizaciones voluntarias y/o ahorro previsional voluntario en las situaciones que a continuación se indican:

2.1. Trabajador contratado o finiquitado a mitad del mes, cuando su remuneración líquida no alcanza para realizar los descuentos mencionados.

2.2. Trabajador con contrato vigente, cuando su remuneración líquida no alcanza para realizar los descuentos mencionados.

2.3. Trabajador finiquitado y recontratado en el mismo mes (contrato por obra), en que la remuneración líquida de ninguna de las liquidaciones alcanza para realizar los descuentos, y

2.4. Trabajador en alguna de las situaciones anteriores, en que la remuneración líquida sólo alcanza para descontar o la cotización voluntaria o el ahorro previsional voluntario.

Además, consultada si existe algún orden de prioridad para efectuar dichos descuentos, en el caso que haya otros descuentos diferentes de las cotizaciones previsionales obligatorias, tales como anticipos, beneficios, préstamos, etc.

En relación con las materias objeto de esta consulta, cabe informar lo siguiente:

Mediante Oficio Ord. Nº 4.550, de esta Superintendencia, de fecha 26 de marzo de 2002, se concluye que el empleador está obligado a descontar de las remuneraciones de sus trabajadores afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, de 1980, los montos o porcentajes que les soliciten para efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la A.F.P. en la que se encuentran afiliados o depósitos de ahorro previsional voluntario para realizar directamente en las Instituciones autorizadas o en una A.F.P. Todo ello, por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador que tiene su fuente en la ley, por lo que en derecho, estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del artículo 58 del Código del Trabajo, en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión que este precepto legal no deja sujeto al límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, los descuentos por cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional, no constituyen descuentos legales, por lo que en el evento en que existan o sobrevengan, retenciones o descuentos decretados por sentencias ejecutoriadas de los Tribunales de Justicia, entre los cuales con mayor ocurrencia se encuentran, las pensiones alimenticias debidas por ley, o existan otros establecidos en el inciso primero del artículo 58 del Código del Trabajo, contraídos con su organismo público, o con otras instituciones, por concepto de dividendos hipotecarios por adquisición de vivienda, o por depósitos de ahorro en cuenta de ahorro para la vivienda, éstos deberán ser deducidos de las remuneraciones de los

trabajadores en forma previa a las deducciones de las cantidades correspondientes a cotizaciones voluntarias y/o depósitos de ahorro previsional voluntario.

Finalmente, sobre la base de las consideraciones precedentemente señaladas puede concluirse que en las situaciones indicadas en los números 2.1., 2.2. y 2.3., debe considerarse que cesa la obligación del empleador de practicar los descuentos por cotizaciones voluntarias y/o ahorro previsional voluntario solicitado por el trabajador, y en la situación referida en el Nº 2.4. correspondería resolver conforme a la voluntad del trabajador manifestada por escrito.

4. 1) EL EMPLEADOR ESTÁ OBLIGADO A RETENER DE LA REMUNERACIÓN DE UN TRABAJADOR, EL PAGO DE AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO QUE ÉSTE LE SOLICITE PARA ENTERARLO EN UNA INSTITUCIÓN AUTORIZADA, YA QUE CONFORME CON EL ARTÍCULO 58 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, SE CONSIDERA COMO UNA OBLIGACIÓN CON INSTITUCIONES DE PREVISIÓN Y NO QUEDA SUJETOS A LÍMITE, SIN PERJUICIO DE PREFERIR OTROS DESCUENTOS. 2) OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE ACREDITAR PAGO DE COTIZACIONES PREVISIONALES EN CASO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO NO COMPRENDE EL AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO EFECTUADO MEDIANTE DESCUENTO DE LA REMUNERACIÓN. Dictamen Nº FIS/513, de 01.06.2002, Superintendencia de A.F.P.

Una persona consulta lo siguiente:

1) ¿Si el trabajador pacta en forma directa un monto por concepto de Ahorro Previsional Voluntario con otra institución que no sea una A.F.P., el empleador está obligado a realizarlo en forma directa?

La materia objeto de consulta fue dictaminada por esta Superintendencia, mediante el Oficio Ord. Nº 4.550, de fecha 26 de marzo de 2002. En síntesis, se expresa que el empleador está obligado a descontar de la remuneración de sus trabajadores afiliadosal Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, de 1980, los montos o porcentajes que les soliciten para efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual, en cualquier fondo de la A.F.P. en la que se encuentre afiliado o depósito de ahorro previsional voluntario para realizarse directamente en las Instituciones Autorizadas o en una A.F.P., y por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador que tiene su fuente en la ley, estos descuentos quedan comprendidos en el inciso primero del artículo 58 del Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión, que este precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, por no tener el carácter de cotizaciones obligatorias de seguridad social, no constituyen descuentos legales, por lo que en el evento de que existan o sobrevengan retenciones o descuentos decretados por los Tribunales de Justicia, entre los cuales con mayor frecuencia se encuentran las pensiones alimenticias, éstos deberán ser deducidos de la remuneración del trabajador en forma previa a los descuentos de las cantidades correspondientes a cotizaciones voluntarias o depósitos de ahorro previsional voluntario.

2) ¿Los pagos efectuados por Ahorro Previsional Voluntario enterados en forma directa en otras instituciones diferentes a las A.F.P. se considerarán en la información que el empleador debe entregar al trabajador al momento de poner término al contrato conforme a la Ley Bustos?

En cuanto a esta segunda consulta, cabe señalar lo siguiente:

De acuerdo con la Ley Nº 19.631 que entre otros, modificó el artículo 162 del Código del Trabajo, el empleador para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales establecidas en los Nºs. 4, 5 y 6 del artículo 159, esto es, 4) Vencimiento del plazo convenido en el contrato; 5) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, y 6) Caso fortuito o fuerza mayor; o por alguna de las causales establecidas en el artículo 160 (se refieren a conductas subjetivas impropias imputables al trabajador) y 161 del Código del Trabajo (necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio), debe acreditar al momento de la terminación del contrato de trabajo, que ha enterado íntegramente las cotizaciones previsionales del dependiente hasta el último día del mes anterior al despido, a fin de que el término de la relación laboral produzca todos los efectos que le son propios.

En consecuencia, considerando que el ahorro previsional voluntario no tiene el carácter de cotizaciones previsionales, los empleadores están liberados de la obligación de acreditar e informar al trabajador al término de la relación laboral por alguna de las causales señaladas en el artículo 162 del Código del Trabajo, precedentemente citadas, el entero de los descuentos efectuados de su remuneración para ser enterados directamente en una Institución Autorizada.

5. NO PROCEDE LA APLICACIÓN DE MULTAS EN CASO DE ATRASO EN EL PAGO DEL AHORRO VOLUNTARIO. REMUNERACIONES. DESCUENTOS. AHORRO VOLUNTARIO A.F.P. Dictamen N° 5.898/394, de 30.11.1998, Dirección del Trabajo.

Mediante oficio citado en el antecedente se solicita de esta Dirección informe acerca de si procede jurídicamente la aplicación de sanción en caso de verificarse el incumplimiento por parte del empleador del oportuno íntegro del monto descontado de las remuneraciones de los trabajadores, autorizado por éstos, para ser enterado en la cuenta de ahorro voluntario en la A.F.P. correspondiente.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Del análisis de la normativa incidente en la situación planteada, se estimó indispensable solicitar informe de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones sobre la materia, la cual, mediante oficio citado en el antecedente 1), al efecto, señala:

En relación a la materia objeto de consulta, es útil tener presente en primer término que de acuerdo con lo dispuesto en los incisos primero, segundo y tercero del artículo 21 del D.L. N° 3.500, de 1980, cada trabajador podrá efectuar voluntariamente en la A.F.P. en que se encuentre afiliado, depósitos que no tendrán el carácter de cotizaciones previsionales para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que se registrarán en una cuenta denominada de ahorro voluntario, estando las Administradoras obligadas a seguir las acciones tendientes al cobro de los depósitos que no se hubiesen pagado oportunamente, cuando el afiliado les otorgue mandato explícito para ello.

Por su parte, conforme con el artículo 13 del Reglamento del D.L. N° 3.500, de 1980 contenido en el D.S. N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Subsecretaría de Previsión Social, el trabajador afiliado puede conferir poder a su empleador para que le descuente de sus remuneraciones un porcentaje o monto destinado a ahorro voluntario, estando obligado a cumplir este encargo y a enterar su valor en la A.F.P. en que el trabajador se encuentre incorporado. Cesará esta obligación para el empleador, en cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de una entidad pagadora de subsidios, que se abstendrán de descontar suma alguna destinada a la cuenta de ahorro voluntario del trabajador.

Ahora bien, sobre la base de la normativa precedentemente reseñada, contenida en el artículo 21 del D.L. N° 3.500, de 1980 y en el artículo 13 de su Reglamento, puede inferirse que el empleador está obligado a descontar de las remuneraciones de sus trabajadores afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, los montos o porcentajes que les soliciten, para los efectos de que se enteren en su cuenta de ahorro voluntario en la A.F.P. en que se encuentran incorporados. Todo ello, por tratarse de un mandato que confiere el trabajador al empleador, que tiene su fuente en la ley, por lo que puede estimarse en derecho, que estos descuentos deben quedar comprendidos en el inciso primero del citado artículo 58 del Código del Trabajo en la calidad de obligaciones con instituciones de previsión, que este precepto legal no deja sujeto a límite.

Sin embargo, en atención a que no tienen el carácter de cotizaciones de seguridad social, los descuentos por ahorro voluntario no constituyen descuentos legales, por lo que en el evento de que existan o sobrevengan, retenciones o descuentos decretados por sentencias ejecutoriadas de los Tribunales de Justicia, entre los cuales con mayor ocurrencia, se encuentran, las pensiones alimenticias debidas por ley, o existan otros, contraídos con un organismo público, o con otras instituciones, por concepto de dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas, o por depósitos de ahorro en cuenta de ahorro para la vivienda, éstos, deberán ser deducidos de las remuneraciones de los trabajadores en forma previa a las deducciones de las cantidades correspondientes a depósitos de ahorro voluntario.

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 21 del D.L. N° 3.500 en relación con el artículo 13 de su Reglamento, las Administradoras tienen la obligación legal de seguir las acciones judiciales en contra del empleador que no hubiese enterado los depósitos de ahorro voluntario, cuando el respectivo trabajador en su calidad de afiliado, ha conferido poder a su empleador para que le descuente de su remuneración un porcentaje o monto o título de ahorro voluntario, quedando afectos a los mismos reajustes e intereses establecidos en el artículo 19 del D.L. N° 3.500, para las cotizaciones previsionales obligatorias que se enteren fuera del plazo legal. No obstante, cesará esta obligación para el empleador, en cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de una entidad pagadora de subsidio, debiendo estas últimas, abstenerse de efectuar ningún descuento a título de ahorro voluntario.

Por lo tanto, de conformidad a todo lo expuesto, disposiciones legales y reglamentarias citadas, puede concluirse que todo empleador tiene la obligación de efectuar los descuentos de ahorro voluntario que le solicite el trabajador y enterarlos en la Administradora en que se encuentre incorporado, conjuntamente con las cotizaciones previsionales obligatorias. En el evento de que no dé cumplimiento, procede su cobro judicial, más reajustes e intereses calculados en forma dispuesta en el inciso octavo y siguientes del artículo 19 del D.L. N° 3.500, pero el incumplimiento de esta obligación por el empleador no queda sujeto a la aplicación de la sanción de multa establecida en el inciso 5° del artículo 19 del D.L. N° 3.500.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y doctrina administrativa citadas, cúmpleme informar a Ud. que en el evento de que el trabajador afiliado al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, otorgue mandato al empleador para que le efectúe un descuento de su remuneración para ser enterado en su cuenta de ahorro voluntario, el incumplimiento por parte del empleador no queda sujeto a la aplicación de sanción de multa, pero sí afecto a reajustes e intereses siendo obligación de la A.F.P. respectiva efectuar el cobro judicial correspondiente.

E. Cuotas Correspondientes a Dividendos Hipotecarios por Adquisición de Viviendas y Cantidades que el Trabajador haya indicado para que sean Depositadas en una Cuenta de Ahorro para la Vivienda.

Tratándose de cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones las sumas destinadas a pagarlos.

Es de utilidad tener presente que dentro del concepto de dividendo hipotecario procede también considerar el seguro de desgravamen y la cuota del fondo de responsabilidad, para los efectos de su deducción de las remuneraciones de los trabajadores asignatarios de viviendas de una cooperativa de esa naturaleza; la cuota social debe, en cambio, ser excluida de dicho concepto (Dictamen Nº 1.331/35, de 01.03.90, Dirección del Trabajo).

No resulta suficiente para que el empleador descuente dividendos hipotecarios de la remuneración del trabajador, la solicitud de la Caja de Compensación basada en mandato conferido por éste a la institución mutuante acreedora a través de escritura pública de compraventa y mutuo, por la cual le faculta para requerir del empleador dicho descuento, sino que se hace necesario, de acuerdo al artículo 58, inciso 1º del Código del Trabajo, solicitud escrita, expresa y directa del trabajador al empleador para tales efectos (Dictamen Nº 4.670/191, de 05.11.2003, Dirección del Trabajo).

En el caso del Ahorro Habitacional, al igual que los dividendos hipotecarios, el empleador está obligado a deducir de las remuneraciones las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda.

En los dos casos indicados, la ley señala que los montos a descontar no pueden exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador.

Caso del Leasing Habitacional

Con la promulgación de la ley sobre leasing habitacional, las cuotas destinadas al ahorro están comprendidas dentro del concepto de dividendos hipotecarios.

En efecto, la Ley Nº 19.281, publicada en el Diario Oficial de 27.12.1993, señala en su artículo 9º lo siguiente: "Si el titular de la cuenta fuere un trabajador dependiente, el aporte y los depósitos voluntarios regulares serán descontados por planilla por el empleador, de acuerdo con las normas que señala el artículo 19 del decreto ley Nº 3.500, de 1980. Estos descuentos no podrán exceder en su conjunto del 30% de la remuneración total del trabajador y se entenderá que revisten el carácter de dividendos hipotecarios por la adquisición de viviendas, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 57 (actual 58) inciso primero del Código del Trabajo".

11.6.2 Descuentos convencionales.

Se trata de descuentos acordados por las partes, establecidos el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

"Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador".

En consecuencia, el empleador puede descontar de las remuneraciones del trabajador sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

– Que exista un acuerdo por escrito entre empleador y trabajador; y

– Que el total de los descuentos libremente acordados por las partes no excedan del 15% de la remuneración total del trabajador.

En relación a este límite del 15% de la remuneración, cabe señalar que debe considerarse en su cálculo el monto bruto total de las remuneraciones a que tenga derecho el trabajador, esto es, sin previa deducción de los descuentos obligatorios establecidos en el inciso 1º del artículo 58 del Código del ramo (Ordinario Nº 7.051/332, de 19.12.1996, Dirección del Trabajo).

El plazo que tiene el empleador para efectuar los descuentos que pacte con el trabajador con arreglo a esta norma es de dos años, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, sin perjuicio de la acción respectiva en el plazo de 6 meses en el evento que se produzca el término de la relación laboral (Ordinario N° 2.676/140, de 02.05.1997, Dirección del Trabajo).

Algunos ejemplos de descuentos convencionales son aquéllos para el financiamiento del servicio de bienestar, seguro médico, club deportivo de la empresa, casas comerciales, deudas con instituciones financieras, pérdidas de mercaderías, etc.

Préstamos de empresa e intereses

En relación a los préstamos otorgados por la empresa a un trabajador, éstos pueden deducirse de las respectivas remuneraciones de conformidad a lo prescrito por el inciso 2º del citado artículo 58 del Código del Trabajo, sin que exista restricción legal en relación al cobro de intereses por parte del empleador. De esta manera, dado que la gratuidad no se presume en las operaciones de créditos en dinero, hay que convenir que a los trabajadores sólo puede cobrárseles intereses legales por los préstamos a que tienen derecho, ya que tampoco existe norma legal o pacto en contrario que pudiera alterar la situación (Ordinario Nº 3.636, de 08.09.1979, Dirección del Trabajo).

Descuentos por concepto de anticipos de remuneración

Tratándose de descuentos de remuneraciones por concepto de anticipos, es necesario tener presente que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión "anticipar", referida a dinero, significa "darlo o entregarlo antes del tiempo regular o señalado".

Conforme a dicha definición, posible es afirmar que los anticipos de que se trata significan única y exclusivamente la entrega de una parte de la respectiva remuneración antes de la fecha que las partes han convenido como la de pago de la misma, circunstancia ésta que autoriza para sostener que no resulta posible considerarlas como "deducciones" para los fines previstos en la norma legal en comento.

En efecto, según el mismo Diccionario, "descontar" es "rebajar una cantidad al tiempo de pagar una cuenta, una factura, un pagaré", situación que no se produce en el caso de los anticipos, en que solamente se está imputando al total de remuneraciones a pagar, sumas que por tal concepto se entregaron al trabajador antes de cumplido el respectivo período de pago.

Conforme con lo expuesto, y no constituyendo los anticipos, descuentos o deducciones de la remuneración, en el sentido previsto en el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo no pueden ser incluidos dentro del tope del 15% señalado en dicho precepto, sino que, por el contrario, ellos pasan a engrosar la suma que constituye el total de la remuneración adeudada, vale decir, el 100% considerado por el legislador para la aplicación del límite aludido. (Ordinario Nº 4.681/206, de 20.08.1996, Dirección del Trabajo).

Descuentos para Cooperativas de Consumo o de Ahorro y Crédito

Según la Ley Nº 19.832, que modificó la Ley General de Cooperativas, el límite para descuentos voluntarios que contempla el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, que asciende al 15% de la remuneración total de trabajador, ha sido incrementado hasta el 25%, cuando los descuentos adicionales sean a favor de cooperativas de consumo o de ahorro y crédito de las que el trabajador sea socio, siempre que la suma de los descuentos del referido inciso 2°, y de los descuentos para vivienda autorizados por el inciso 1° del mismo artículo 58, no exceda del 45% de la remuneración total del trabajador.

Asimismo, los descuentos a favor de cooperativas de que se trata se deberán efectuar con el solo mérito de la autorización por escrito del socio de la cooperativa, la que deberá ser otorgada para cada operación, siempre que no se excedan los límites máximos establecidos en el artículo 58 de la ley en análisis, encontrándose obligada, la persona que los haya efectuado, a entregarlos a aquélla dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a la fecha en que hayan debido pagarse las remuneraciones.

En otros términos, las disposiciones en comento de la Ley General de Cooperativas permiten, por una parte, incrementar hasta el 25% el límite de los descuentos voluntarios previstos en el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, con los máximos ya señalados y, por otra, efectuar este descuento a favor de una cooperativa de consumo o de ahorro con la sola autorización por escrito del respectivo socio (Dictamen N° 1.465/33, de 15.04.2003, Dirección del Trabajo).

Jurisprudencia sobre descuentos convencionales

1. Descuentos permitidos. Anticipos de gratificaciones indebidos. Dictamen Nº 332/18, de 22.01.2001, Dirección del Trabajo.

No son compensables por la sola voluntad del empleador, anticipos de gratificaciones indebidos y sujetos a restitución con gratificaciones de anualidades posteriores, por tanto, trabajadores y empleador deberán acordar por escrito, conforme lo precisa el inciso segundo del artículo 58 del Código del Trabajo, la deducción de las remuneraciones de las sumas destinadas al pago de los anticipos de gratificaciones percibidos indebidamente, sin perjuicio naturalmente que la empleadora opte por eximir a sus dependientes de esta obligación de restitución.

2. Remuneración. Descuentos permitidos. Dictamen Nº 2.453/187, de 13.06.2000, Dirección del Trabajo.

Las deducciones de remuneraciones que pretende efectuar la empresa Servicios Sanitarios de Coquimbo S.A. a los trabajadores afectos a los contratos colectivos vigentes para recuperar las sumas que representan los metros cúbicos de agua consumidos en exceso sobre los que en forma gratuita les otorga la empresa en conformidad a la cláusula 9 de dichos instrumentos, corresponden a aquellos que regula el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo, por lo que podrán materializarse dando cumplimiento a los requisitos

que exige dicho precepto, esto es, siempre que exista un pacto escrito en tal sentido, y que el monto de las mismas no exceda del 15% de la remuneración total de aquéllos.

Descuentos prohibidos.

De acuerdo al artículo 58 inciso 3° del Código del Trabajo, "El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa".

En otros términos, al empleador se encuentra prohibido deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por los siguientes conceptos:

– Arriendo de habitación

– Consumos de luz y agua

– Uso de herramientas

– Entrega de medicinas y atención médica

– Otras prestaciones en especies.

– Multas que no estén autorizadas en el Reglamento Interno de la empresa.

En general se trata de gastos asociados al funcionamiento de la empresa, por lo que resultaría improcedente que los trabajadores asumieran su costo en forma directa a través de descuentos de sus remuneraciones.

Multas establecidas en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

De la disposición transcrita –que prohíbe el descuento de multas que no estén autorizadas en el Reglamento Interno de la empresa– se deduce, a contrario sensu, que sí sería lícito que el empleador descuente de las remuneraciones de sus trabajadores aquellos montos destinados a pagar multas que se encuentren establecidas en el mencionado reglamento, como sanción a las diversas infracciones que éstos pudieren cometer al interior de la empresa.

Esta situación se encuentra particularmente regulada en el artículo 154 del Código del Trabajo, precepto que establece el contenido mínimo de todo reglamento interno. En efecto, el Nº 10 de dicha disposición señala:

"El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

10.- las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria".

En consecuencia, mientras la multa se encuentre establecida en el Reglamento Interno y no exceda del 25% de la remuneración diaria del trabajador, el empleador se encuentra facultado legalmente para deducírsela, siempre y cuando el dependiente haya incurrido en infracción a las obligaciones contenidas en dicho estatuto.

En tal sentido, la Dirección del Trabajo ha sostenido que "Las multas que la ley permite aplicar, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 57 (debe entenderse la alusión al actual artículo 58), son solamente las contenidas en el artículo 153 del Código

del Trabajo (debe entenderse la alusión al actual artículo 154), que se refiere a las que procedan en caso de infracción por los trabajadores a las normas de los reglamentos internos de la empresa y cuyo monto ha sido precisado en la ley, no pudiendo exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, suma ampliamente sobrepasada en la situación analizada, en que la multa alcanza a un 25% del monto total de la remuneración mensual del dependiente" (Ordinario Nº 1.947/45, de 30.03.1990, Dirección del Trabajo).

Otros descuentos prohibidos

En general podemos hablar de descuentos prohibidos cada vez que el empleador proceda a rebajar de la remuneración de un trabajador montos que no estén expresamente autorizados por éste o por la ley.

En la práctica se dan una serie de situaciones en las que el empleador se ve tentado a efectuar descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores a fin de cubrir pérdidas de especies, deterioros de herramientas de trabajo, daños en las instalaciones o maquinarias de la empresa, etc. Sin embargo, aun frente a estas situaciones en que podría parecer justo al empleador efectuar tales deducciones, ello no es lícito. En tales casos, debe acudirse a la justicia para determinar, si así correspondiere, las eventuales responsabilidades civiles o criminales del dependiente.

Jurisprudencia sobre descuentos prohibidos

1. DESCUENTOS A LA REMUNERACIÓN. PÉRDIDA PERTENENCIA EMPRESA. Dictamen Nº 4.676/116, de 25.10.2005, Dirección del Trabajo.

No procede que el empleador fundado en una cláusula contractual, ya sea en un contrato individual o colectivo de trabajo, unilateralmente efectúe descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores choferes por concepto de daños y deterioros a los camiones, elementos de trabajo y bienes de su propiedad.

2. DESCUENTOS A LA REMUNERACIÓN. ROPA DE TRABAJO. PÉRDIDA DE CAJA. PRÉSTAMOS EMPLEADOR. Dictamen Nº 3.516/113, de 28.08.2003, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que la empresa X descuente de las remuneraciones del personal femenino administrativo, de vendedores y auxiliar de servicios, el valor de los uniformes que les entrega para el desempeño de sus funciones. Se ajusta a derecho el descuento de pérdida de caja que la empresa X practica en las sumas que componen la denominada asignación de caja pactada en la cláusula cuarta del instrumento colectivo suscrito con el sindicato de trabajadores.

No resulta jurídicamente procedente que la empresa X descuente primeramente de las remuneraciones de sus trabajadores los préstamos que ha hecho a éstos antes de efectuar los descuentos a que le obliga el inciso 1º del artículo 58 del Código del Trabajo, pudiendo en todo caso efectuar los descuentos por tales préstamos de las remuneraciones de sus trabajadores, sólo con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º de la misma norma legal, esto es, previo acuerdo con sus dependientes y con el límite máximo del 15% establecido en dicha norma.

3. ANTICIPOS DE GRATIFICACIÓN INDEBIDAMENTE PAGADOS. DESCUENTOS. Dictamen Nº 3.279/92, de 12.08.2003, Dirección del Trabajo.

La única forma en que el empleador puede descontar aquellos anticipos de gratificación indebidamente pagados, es procediendo en las condiciones previstas en el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo.

Las empresas que no hubieren obtenido utilidades líquidas en su giro y que efectuaron anticipos de gratificación legal, tienen derecho a pedir la restitución de lo indebidamente pagado por tal concepto. Para ello, los trabajadores deben acordar con su empleador una modalidad de restitución de estas sumas, dentro del margen legal de acción fijado por el artículo 58 del Código del Trabajo, toda vez que le está vedado al empleador descontar unilateralmente de las remuneraciones de sus dependientes estos anticipos de gratificaciones.

La doctrina de esta Dirección ha establecido también que sólo puede hacerse efectiva la restitución de los anticipos otorgados, sin sujetarse a la referida norma, cuando el descuento se realiza de la indemnización por años de servicio o de otra indemnización que proceda con ocasión de la terminación del vínculo laboral, por cuanto éstas no tienen el carácter de remuneración, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo. Este descuento en todo caso, a juicio de la suscrita, requiere el acuerdo del trabajador al momento de suscribir el finiquito.

4. NO PROCEDE DESCUENTO POR OTORGAMIENTO DE IMPLEMENTOS. Corte de Apelaciones de San Miguel, 19.04.2002, Rol Nº 252/01.

Se ajusta a derecho la sanción interpuesta por la Inspección del Trabajo respectiva, que multa a la empresa que cobra a través de descuentos en las remuneraciones de ciertos y determinados trabajadores, implementos de trabajo en función de la labor que realizaban, mientras que a otros, se les otorga esos mismos implementos sin cobrarles precio alguno.

5. IMPOSIBILIDAD DE DESCONTAR ELEMENTOS DE SEGURIDAD. Dictamen Nº 5.063/291, de 04.10.1999, Dirección del Trabajo.

En conformidad a lo señalado en los arts. 10 Nº 4 y 58 del Código del Trabajo, resulta improcedente una cláusula que estableciera que en caso de pérdida, extravío o deterioro de dichas especies se permitiera el descuento de las remuneraciones del trabajador. En efecto, la determinación del dolo o culpa atribuible a la persona a cargo de dichas especies, frente al caso de pérdida o deterioro de estos implementos, constituye una materia que por su naturaleza debe ser conocida y resuelta por los Tribunales de Justicia, a menos que se regule en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa que las mismas partes de consuno puedan determinar tal responsabilidad y que a falta de acuerdo se recurra a la instancia judicial.

6. ILEGALIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE DESCUENTOS EN CASO DE PÉRDIDA DE HERRAMIENTAS Y ELEMENTOS DE TRABAJO. Dictamen Nº 1.174/58, de 03.03.1999, Dirección del Trabajo.

No se ajusta a derecho la cláusula contractual que estipula que en caso de pérdida, extravío o deterioro de elementos de protección del trabajador o de herramientas a su cargo, se descontará su valor residual con un tope del 15% de su remuneración mensual, y ello sobre la base de una tabla de depreciación elaborada por el Comité Paritario de Higiene y Seguridad de la empresa.

7. NO PROCEDE QUE EL EMPLEADOR UNILATERALMENTE DESCUENTE DE LAS REMUNERACIONES DE LOS CHOFERES LOS ROBOS O DETERIOROS DEL CAMIÓN. Dictamen Nº 3.175/237, de 16.06.1998, Dirección del Trabajo.

No procede que el empleador sea, ni aun con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º del art. 58 del Código del Trabajo, quien pueda en los casos de robo o deterioro que sufra el camión a cargo del dependiente, fijar el grado de los daños y el monto del descuento, materia que en definitiva correspondería conocer y resolver en todo caso a las partes contratantes y, a falta de acuerdo, a los Tribunales de Justicia. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad del empleador para perseguir la eventual responsabilidad culpable o dolosa que pudiera afectar al dependiente por el deterioro o daños que el camión sufra y de los robos en que se vea involucrado, ejerciendo las acciones civiles o criminales correspondientes ante los Tribunales de Justicia.

8. PÉRDIDAS POR PRODUCTOS HURTADOS POR TERCEROS, IMPROCEDENTE QUE EMPLEADOR DESCUENTE A DEPENDIENTES. Dictamen Nº 5.932, de 26.10.1993, Dirección del Trabajo.

No procede que el empleador efectúe descuento de remuneraciones por pérdidas de productos de los frigobares hurtados por clientes de los establecimientos.

9. CUOTA CLUB DEPORTIVO, IMPROCEDENCIA QUE EMPLEADOR LA DESCUENTE. Dictamen Nº 3.953, de 05.08.1993, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que una empresa descuente de la remuneración de sus trabajadores, el valor correspondiente a la "cuota deportiva" que actualmente efectúa, sin haber acordado con éstos en forma previa y por escrito tal deducción.

10. DESCUENTO A CHOFER POR DAÑO DERIVADO DE ACCIDENTE, IMPROCEDENTE. Dictamen Nº 3.134, de 23.06.1993, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que a los choferes que laboran para la empresa, se les descuente de su remuneración el 50% del daño derivado de los accidentes de tránsito en que tenga participación, salvo acuerdo de las partes con arreglo al inc. 2º del artículo 57 del Código del Trabajo (actual inc. 2º, art. 58), y siempre que la facultad de calificar las circunstancias que generan responsabilidad para el trabajador y el monto de los descuentos correspondientes no quede entregada unilateralmente al empleador.

11. PROHIBICIÓN DE DESCONTAR SUMAS POR PÉRDIDAS O EXTRAVÍOS DE ESPECIES. Dictamen Nº 4.968/219 de, 28.08.1992, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que el empleador descuente de las remuneraciones de los dependientes sumas por concepto de pérdidas o extravíos de especies de su propiedad, sin perjuicio de la facultad que le asiste de perseguir la eventual responsabilidad culpable o dolosa que por tales hechos pudiere afectar a aquéllos, ejerciendo ante los tribunales de justicia las acciones civiles y criminales correspondientes.

12. PROHIBICIÓN DE DESCONTAR SUMAS POR DAÑOS O DETERIOROS. Ordinario Nº 5.799/191, de 21.09.1991, Dirección del Trabajo.

No resulta jurídicamente procedente que a los dependientes de los dueños de camiones fleteros de la empresa XXX S.A. se les descuenten de su remuneración sumas por conceptos de quebrazón y picadura de envases, pérdida de envases, pérdida de dinero y daños derivados de accidentes de tránsito, salvo acuerdo de las partes con arreglo al inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo y siempre que la facultad de calificar las circunstancias que generan responsabilidad para el trabajador y el valor de los descuentos correspondientes no quede entregada unilateralmente al empleador.

Descuentos Judiciales.

Por regla general, las remuneraciones de los trabajadores son inembargables. Así lo dispone el artículo 57 del Código del Trabajo.

El fundamento de esta norma es garantizar que el trabajador perciba su remuneración en forma íntegra, dejándola fuera del derecho de prenda general de eventuales acreedores que no hayan podido satisfacer sus créditos en otros bienes del trabajador deudor.

No obstante lo señalado, esta regla de inembargabilidad no es absoluta. Existen, como veremos, ciertos casos en que las remuneraciones del trabajador podrán ser retenidas por orden judicial.

Éstos son:

a) En general, podrán ser embargadas las remuneraciones del trabajador en la parte que excedan de cincuenta y seis (56) unidades de fomento (U.F.) En otros términos, las remuneraciones sólo pueden considerarse inembargables hasta el monto equivalente a 56 U.F., pudiendo retenerse todo lo que supere dicho monto.

b) Además, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento (50%) de las remuneraciones del trabajador en los siguientes casos:

– tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.

– en caso de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo.

– tratándose de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores.

Es importante destacar que en estos tres casos, el juez podrá ordenar retenciones de hasta un 50% de la remuneración del trabajador con prescindencia de si éstas exceden o no de las 56 UF, a diferencia del caso anterior.

Este embargo o retención de remuneraciones se hará efectivo según sea el caso de que se trate –embargo general sobre las 56 U.F.; por pensión alimenticia; por robo o hurto del trabajador en el ejercicio de su cargo o por remuneraciones adeudadas a personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores– conforme lo ordene el tribunal que esté conociendo de la materia.

Así, un juez civil, conociendo de un juicio ejecutivo contra un trabajador dependiente deudor cuya remuneración exceda de 56 U.F., podrá embargar aquella parte que excede de dicho monto, para satisfacer a los acreedores que no han podido satisfacer sus créditos en otros bienes del deudor. En este caso, el embargo a la remuneración podrá ordenarse al empleador por medio de un oficio del tribunal.

En el caso de pensiones alimenticias adeudadas por un trabajador dependiente, las sumas se retendrán por el empleador para su pago al alimentado conforme al procedimiento reglado contenido en la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que regula en forma particular la materia.

Un caso distinto se podría presentar cuando un trabajador dependiente adeude remuneraciones a una persona que ha estado a su servicio en calidad de trabajador (vgr. un dependiente de casa particular). En este caso el juez laboral, en un procedimiento ejecutivo de tal naturaleza, podrá oficiar al empleador del trabajador moroso, a fin de que retenga de sus remuneraciones el monto adeudado y lo pague directamente a la persona que estuvo ligada por un vínculo laboral con el trabajador en cuestión.

Todas estas retenciones judiciales se deben practicar una vez deducidos los descuentos estrictamente legales. Así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en numerosos dictámenes.

Cuando al trabajador sólo se le practican descuentos legales u obligatorios, la retención se practicará sobre el monto líquido de la remuneración. En consecuencia, las 56 U.F. inembargables en general y el 50% inembargable en los casos especiales señalados, deberían determinarse sobre la remuneración una vez deducidos dichos descuentos obligatorios.

El inciso 1° del artículo 58 del Código del Trabajo, como analizamos, establece taxativamente los descuentos que el empleador está obligado a efectuar de las remuneraciones de sus trabajadores. Al respecto, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida en dictamen 3.912/115, de 03.06.91, ha señalado que el legislador al señalar los descuentos obligatorios ha establecido al mismo tiempo un orden de prelación o preferencia respecto de los descuentos entre sí, orden que corresponde al indicado por el artículo en comento (i. los impuestos que las graven, ii. las cotizaciones de la seguridad social, iii. las cuotas sindicales, iv. las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos, v. las cuotas de dividendos hipotecarios por compra de vivienda, y vi. las cantidades indicadas por el trabajador para ser depositadas en cuenta de ahorro para la vivienda a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda). De esta manera el empleador, al aplicar descuentos ordenados por un tribunal a las remuneraciones del trabajador, debe previamente deducir de dichas remuneraciones todos los descuentos legales a que está obligado como, por ejemplo, la cuota sindical, las cotizaciones previsionales, un crédito social, etc.

Con todo, en el caso en que estos descuentos sean utilizados como subterfugio para rebajar la base de cálculo de las retenciones judiciales (por ejemplo, sumas destinadas al ahorro habitacional o a pagar dividendos hipotecarios; cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones o para financiar planes de salud en ISAPRE e, incluso, las cuotas destinadas a pagar créditos sociales en las CCAF, cuando el trabajador se endeude al máximo de su capacidad rebajando en forma importante la base de cálculo de la retención judicial), no podrán prevalecer sobre éstas. En tales casos, la retención deberá calcularse excluidos los descuentos estrictamente obligatorios, entre los que sin duda se encuentran los impuestos, las cotizaciones previsionales obligatorias y las cuotas sindicales.

En tal sentido se ha pronunciado la Superintendencia de A.F.P. en Dictamen Nº FIS-475, de 01.06.2004, señalando:

"El afiliado condenado al pago de pensiones alimenticias definitivas o provisorias decretadas en virtud de una resolución judicial ejecutoriada, ordenada cumplir mediante una retención judicial que se practique a su remuneración, no puede por sí destinar a ahorro previsional voluntario suma alguna, sin que se determine previamente el pago de la pensión alimenticia. Esto es, puede destinar lo que estime conveniente a dicho ahorro, deducida primeramente y del total de sus remuneraciones, la respectiva pensión alimenticia. Por su parte, el empleador no puede abstenerse en ningún caso, de efectuar la o las retenciones judiciales previas.

En consecuencia, el afiliado condenado mediante resolución judicial ejecutoriada al pago de pensiones alimenticias definitivas o provisorias, en que se ha ordenado al respectivo empleador cumplir mediante retención judicial de la remuneración y efectuar pago directo de los alimentos, se encuentra impedido de ejercer el derecho a efectuar ahorro previsional voluntario en forma previa a efectuar la deducción de las pensiones

alimenticias a las que haya sido condenado y luego, con relación al excedente que resulte de esa operación, podrá destinar lo que estime conveniente a ahorro previsional voluntario".

De las Retenciones por Pago de Pensiones de Alimentos en particular

Dentro de la enumeración antes señalada, los descuentos por concepto de pago de pensiones alimenticias son, sin duda, los más habituales. Éstos, como se señaló, se encuentran expresamente regulados en la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Esta normativa establece una serie de obligaciones para el empleador quien, en caso de no acatar la orden judicial de retención de los alimentos (o pensión alimenticia) que corresponde pagar a un trabajador a su cargo, podrá ser multado y objeto, eventualmente, de un mandamiento de ejecución y embargo. Además, tiene el deber de comunicar al tribunal el término de la relación laboral con el trabajador alimentante, y, como veremos, efectuar las retenciones que corresponda a remuneraciones sobre las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio que pague al trabajador alimentante, por aplicación de los artículos 161, 162 y 163 del Código del Trabajo, o la pactada si es el caso (dictamen N° 2.573/149, de 08.08.2002, Dirección del Trabajo).

Los alimentos son una suma de dinero que ciertas personas –en razón de su relación conyugal, de parentesco, o que han sido objeto de una donación cuantiosa– tienen la obligación de entregar a otras para su mantenimiento. La persona obligada a otorgar los alimentos se llama alimentante. La persona que tiene derecho a percibir los alimentos se llama alimentario.

Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media y la de alguna profesión u oficio.

Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos; o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.

En todo caso, los alimentos no se deberán sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para sostenerse de un modo correspondiente a su posición social, y en su tasación se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.

Conforme lo dispuesto en el artículo 321 del Código Civil, se deben alimentos:

1º Al cónyuge;

2º A los descendientes;

3º A los ascendientes;

4º A los hermanos, y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

El cumplimiento de esta obligación de alimentos podrá exigirse a través de una demanda judicial, la que dará lugar a una sentencia en que el tribunal fijará el monto y forma de pago de los alimentos.

Esta pensión alimenticia puede tener un carácter provisorio, mientras se tramita el juicio; o bien definitivo, una vez que el tribunal la fija en forma permanente.

Toda resolución que fije una pensión de alimentos o que apruebe una transacción o avenimiento sobre la materia, tendrá mérito ejecutivo, debiendo determinar el monto y lugar de pago de la misma. Este monto no podrá ser una suma o porcentaje superior al 50% de las rentas del alimentante, entendiendo por renta todos los ingresos, de cualquier tipo que éste perciba. Con todo, las asignaciones por "carga de familia" no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán a la persona que causa la asignación, siendo inembargables por terceros.

Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador.

La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o las cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.

Esta notificación se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el proceso de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al tercer día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al proceso.

No obstante lo señalado, el trabajador demandado por alimentos podrá solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya por otra modalidad de pago la retención por parte del empleador, siempre que dé garantías suficientes de pago íntegro y oportuno. En caso de ser acogida la petición, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento.

De existir incumplimiento, el juez, de oficio y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague por medio de la retención por el empleador. Cabe señalar que en el caso que los alimentos que debe pagar el alimentante se fijen por medio de una transacción o avenimiento aprobado judicialmente, salvo estipulación en contrario, el juez ordenará como modalidad de pago de la pensión la retención por parte del empleador. Además, esta modalidad de pago se decretará, sin más trámite, toda vez que el alimentante no cumpla con la obligación alimenticia acordada, pagadera según la modalidad establecida en el convenio.

Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener. Esto no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante, el mandamiento de ejecución y embargo que corresponda.

Esta multa será decretada por el tribunal que conoció del juicio de alimentos en primera o en única instancia, breve y sumariamente, y la resolución que la impone tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada.

Además, el empleador deberá dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el trabajador alimentante. Tal comunicación persigue evitar la imposición de multas por no efectuar la retención ordenada. En todo caso, de no efectuarse tal comunicación, el tribunal aplicará la misma multa que se aplica en caso de negativa a efectuar la retención, es decir, el equivalente al doble de la cantidad mandada retener. En todo caso, la notificación que ordena al empleador efectuar la retención deberá expresar claramente esta circunstancia.

Retenciones en caso de Trabajador acogido a Licencia Médica

El hecho de que por un lapso de tiempo el trabajador haya percibido sub sidio por enfermedad y esta situación haya impedido al empleador practicar las retenciones judiciales, no obliga ni faculta al empleador para acumular descuentos por estos conceptos más allá de los límites legalmente establecidos, toda vez que el legislador –como una medida de excepción– en ciertos y determinados casos ha autorizado a los acreedores del trabajador para embargar sus remuneraciones, lo cual, sin embargo, siempre debe ser aplicado e interpretado en forma estricta y no extensiva o analógica.

Esto no impide –naturalmente– hacer efectivo los créditos contra el trabajador en otros componentes de su patrimonio distintos a las remuneraciones.

Es decir, el hecho que un trabajador haya percibido por un lapso de tiempo subsidio por enfermedad, no autoriza al empleador para practicar de una vez descuentos acumulados de sus remuneraciones que excedan los límites establecidos en los artículos 57 y 58 del Código del Trabajo (dictamen Nº 7.879/393, de 26.12.1997, de la Dirección del Trabajo).

Retenciones sobre las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicio

En caso de cese de la relación laboral con el trabajador alimentante y cuando sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo (artículos 161 y 162 del Código del Trabajo) será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al alimentario.

Es decir, cada vez que se ponga término al contrato de un trabajador alimentante por la causal del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo –necesidades de la empresa, establecimiento o servicio– o bien por medio del desahucio escrito del empleador a aquellos trabajadores considerados como "de exclusiva confianza" –conforme lo establecido en el inciso 2° del mismo artículo– sin dar el correspondiente aviso de 30 días y, en consecuencia, sea procedente el pago de una indemnización sustitutiva de aviso previo, el empleador estará obligado a retener de dicha indemnización y pagar al alimentario, la misma suma o porcentaje ordenada retener de las remuneraciones mensuales, como pensión alimenticia del mes siguiente al del término del contrato de trabajo.

Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio se pactare ésta voluntariamente (artículo 163 del Código del Trabajo), el empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el

pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen.

Es decir, en todos aquellos casos en que por ley o por acuerdo entre las partes el empleador deba pagar al trabajador alimentante una indemnización por años de servicio, deberá descontarse del total de esta indemnización el mismo porcentaje que correspondía descontar como pensión de alimentos de la remuneración mensual.

Para efectuar estas retenciones, será necesario que el empleador calcule qué porcentaje de la remuneración mensual representa el descuento por pensión de alimentos, en caso que ésta se haya fijado en una suma fija de dinero. Ese mismo porcentaje se deberá descontar directamente al monto total de la indemnización.

En caso que la pensión alimenticia se haya fijado directamente en un porcentaje de los ingresos del alimentante, este mismo porcentaje debe aplicarse directamente al monto total de la indemnización por años de servicio.

Es necesario recalcar que todas estas retenciones de indemnizaciones por término de contrato podrán ser a cuenta de futuras pensiones de alimentos. Es decir, el alimentante puede imputar estos montos retenidos por el empleador a las mensualidades que le corresponda pagar por pensión alimenticia durante los meses venideros.

Lo que busca la ley en este sentido es asegurar al alimentario el pago de las pensiones que correspondan durante los meses en que el trabajador alimentante eventualmente pueda encontrarse sin trabajo.

Cabe destacar que el empleador se encuentra obligado a efectuar estos descuentos. Así, además de tener que retener de las remuneraciones mensuales las pensiones alimenticias decretadas judicialmente, deberá efectuar estas mismas retenciones sobre las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio en los términos antedichos y aun cuando éstas no constituyen jurídicamente remuneración según lo preceptuado en el artículo 41 del Código del Trabajo.

Es decir, aunque la resolución judicial que ordena al empleador efectuar la retención se refiera exclusivamente a las "remuneraciones", sin hacer mención alguna a las indemnizaciones por término de contrato, éstas deben efectuarse de todas formas, como consecuencia ineludible de la disposición legal, la que se hace efectiva por el solo ministerio de la ley y sin que sea necesaria notificación alguna del tribunal. Así lo ha sostenido también la Dirección del Trabajo, que en dictamen N° 2.573/149, de 08.08.2002, ha señalado lo siguiente:

"De esta suerte, en la especie, aun cuando el oficio del tribunal que ordena la retención se refiera a que ella se deba efectuar sobre las remuneraciones del alimentante, por ministerio de la ley tal retención debió comprender también las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo de ser el caso, y por años de servicio pagadas al trabajador, aun cuando no constituyan remuneración.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposición legal citada, cúmpleme informar a Ud. que se encuentra ajustado a derecho que la empresa XXX haya retenido de la indemnización por años de servicio pagada a su ex trabajador XXX, el porcentaje correspondiente a pensión alimenticia decretada judicialmente, aun cuando el oficio judicial que ordena tal retención se refiera a que estarán afectas a ella sus remuneraciones".

El no cumplimiento de estas retenciones al término de la relación laboral, hará aplicable al empleador la misma multa antes señalada (equivalente al doble de la cantidad mandada retener), sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda.

Retenciones sobre una Indemnización por años de Servicio cuando la relación laboral ha terminado por una causal distinta a Necesidades de la Empresa o Desahucio del empleador

Sobre este punto la Dirección del Trabajo, en dictamen Nº 4.261/209, de 16.12.2002, ha señalado:

"Ahora bien, si la indemnización por años de servicio fuere pagada por causal distinta a la del artículo 161 del Código del Trabajo, evento en el cual se podría anticipar, no resultaría aplicable la disposición de la ley 14.908, modificada por la ley 19.741, si esta norma legal hace expresa mención para efectuar la retención a la indemnización por años de servicio que resulta de la aplicación del artículo 161 del mismo Código, referida en el artículo 163 del Código del Trabajo, citado por el artículo 13, incisos 4º y 5º de la ley 14.908.

A mayor abundamiento, no se conformaría a derecho efectuar retención en el caso anterior, si la ley 14.908, en su artículo 13, incisos 4º y 5º, es una norma de retención o de descuento de valores del trabajador, que por tanto tiene carácter excepcional, por lo que sólo puede ser interpretada restrictivamente, es decir, aplicada sólo al caso previsto de modo expreso por la misma, y no a otros, por analogía, como podría ser para el pago de indemnización voluntaria por años de servicio por causales no contempladas en la ley, distintas a la del artículo 161 del Código del Trabajo.

En esta circunstancia, para determinar si procede la retención de pensión de alimentos sobre tal indemnización voluntaria por causal distinta a la del artículo 161 del Código, y pagada anticipadamente, el empleador debería estar a lo que el juez que conoce de la causa y que decretó la retención establezca, requerido por las partes, no correspondiendo a esta Dirección hacerlo, si incurriría en materia litigiosa".

Retenciones sobre Indemnizaciones por Feriado Legal o Proporcional

Tratándose de Indemnizaciones por Feriado Legal o Proporcional, debemos sostener que no sería procedente efectuar la retención, a menos que el mismo juez así lo determinara a fin de ampliar juez así lo determinara a fin de ampliar la base de la retención, materia que es de su sola competencia.

Así también lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en dictamen Nº 3.838/192, de 18.11.2002, que señala:

"A mayor abundamiento, el artículo 13, incisos 1º, 3º, 4º y 5º de la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, reemplazado por artículo 1º, Nº 13, de la ley 19.741, citado en dictamen Ord. Nº 2.573/149, de 08.08.2002, dispone que las retenciones que el empleador está obligado a efectuar de las remuneraciones del trabajador por pensiones alimenticias, deben cumplirse igualmente respecto de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo, a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, y la de años de servicio, o la convencional que tenga el mismo objeto, del artículo 163 del mismo Código, norma legal aquélla que no hace alusión a otras indemnizaciones que corresponda pagar con motivo del término del contrato, como el feriado compensatorio, lo que llevaría a considerar que no se debería efectuar retención sobre su pago por pensiones alimenticias, si no está expresamente incluido por la ley, a menos que el juez así lo decretara, en uso de sus atribuciones propias"

Beneficios para la familia del trabajador.

Otra forma de proteger las remuneraciones del trabajador es la posibilidad de apartar parte de ellas para su familia, así lo establece el arftículo 59 del Código del ramo.

"Artículo. 59. En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su familia.

La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo.

En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario".

Con esta medida se están salvaguardando las necesidades ibásicas endispensables de la familia que depende del trabajador; ahora, la conveniencia de establecerlo en el contrato se aprecia con mayor justicia en los casos que el trabajador debe alejarse de su lugar habitual de residencia para prestar servicios en lugares distantes, como lo sería en el caso de los trabajadores sujetos a jornadas bisemanales, trabajadores embarcados y otros, etc.

Por otra parte, el mismo precepto autoriza el descuento por causa de ser declarado el trabajador como vicioso por el Juez de Letras del Trabajo, en un porcentaje equivalente hasta un 50% de la remuneración del trabajador, descuento que en todo caso no tiene el cáracter de deducción, toda vez que le será pagado a la cónyuge de él.

En ambos casos el empleador no puede sustraerse a la obligación de hacer efectivas ambas rebajas y entregarlas al asignatario señalado en el contrato o a la cónyuge como la sentencia lo debe disponer.

Muerte del trabajador.

Las remuneraciones también se protegen en caso de muerte del trabajador. El artículo 60 del Código establece:

"En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.

El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.

Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco Unidades Tributarias Anuales". (artículo 60)

Si el empleador adeuda remuneraciones al trabajador fallecido pueden presentarse dos situaciones:

- Monto que se adeuda sea inferior o igual al costo de los funerales: la obligación de pagar las remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido corresponde al empleador, quien debe cancelárselas a la persona, sea o no pariente del causante, que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concurrencia del monto de las remuneraciones adeudadas o del costo de los funerales.

- Existe saldo después de haber pagado las remuneraciones hasta concurrencia del costo de los funerales o cuando nadie ha cobrado estos últimos: el empleador queda obligado respecto del cónyuge o los parientes que se indican, por el monto del saldo de las remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido, deducido el costo de los funerales, si se cobraron, que junto con las demás prestaciones pendientes de pago a la fecha del fallecimiento, no excedan de un monto total igual o inferior a 5 Unidades Tributarias Anuales.

Dicho saldo debe pagarse en orden de precedencia y preferencia a las siguientes personas relacionadas con el fallecido:

- Cónyuge

- Hijos legítimos o naturales

- Padres legítimos o naturales

Entre las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento del trabajador, podrían encontrarse las siguientes:

- Gratificación anual o la proporcional que corresponda.

- Indemnización por término de contrato, pactada a todo evento.

- Indemnizaciones por feriado proporcional o por feriado anual no ejercido por el trabajador.

- Indemnización por la cónyuge sobreviviente pactada en convenio o contrato colectivo en caso de fallecimiento del trabajador.

Todo lo anterior sin perjuicio de la indemnización voluntaria o demás beneficios que el empleador estime conceder por mera liberalidad.

Si el empleador adeudare una suma superior a las 5 UTA, también puede exigirse su pago en conformidad a las normas generales aplicables a la sucesión por causa de muerte, previa obtención de la correspondiente posesión efectiva de la herencia.

Remuneraciones en caso de quiebra de la empresa.

En caso de quiebra de la empresa las remuneraciones adeudadas, asignaciones familiares, imposiciones e indemnizaciones tiene preferencia respecto de otros pagos que la persona en quiebra adeude a otros acreedores. Así lo establece el artículo 61 del Código.

"Artículo. 61. Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.

Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.

Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer.

Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo".

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 5056/241, fecha 30/08/1994. Goza del privilegio a las remuneraciones la indemnización sustitutiva del aviso previo para la terminación de contrato.

La indemnización sustitutiva del aviso previo a que pueden tener derecho los trabajadores en virtud de lo dispuesto en los artículos 161º y 162º del Código del Trabajo, goza del privilegio previsto en el artículo 2472º del Código Civil, independientemente de la circunstancia de si éstos tienen o no más de un año de servicios para la respectiva empresa.

Dirección del Trabajo N° 1943/90, de fecha 29/05/2001. Quiebra. Pagos administrativos. Antecedentes documentarios. Concepto. Direccióndel Trabajo. Competencia. Finiquito.

MATERIA: 1) Constituyen antecedentes documentarios suficientes para los fines previstos en el artículo 148 de la Ley de Quiebras, cualquier instrumento idóneo que acredite de manera fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones y/o asignaciones familiares.

2) Esta Dirección carece de competencia para pronunciarse si el finiquito suscrito con las solemnidades legales, cumple la función de sentencia ejecutoriada, correspondiendo dicha facultad a los Tribunales de Justicia.

FUENTES: Ley Nº 18.175, artículo 148. Código del Trabajo, artículos 41, 42 y 177. Código Civil, artículos 2471 y 2472.

Se ha solicitado un pronunciamiento a esta Dirección acerca de los siguientes puntos:

1) Que debe entenderse por antecedentes documentarios, expresión contenida en el artículo 148 de la Ley de Quiebras, para los efectos de proceder al cobro administrativo de prestaciones laborales adeudadas por la fallida y

2) Si el finiquito firmado con los requisitos legales, cumple con la función de sentencia ejecutoriada, para los efectos de proceder a requerir el pago administrativo de las indemnizaciones allí acordadas.

Al respecto cumplo con informar lo siguiente:

El artículo 148 de la Ley 18.175, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto, publicada en el Diarios Oficial del 28.10.82, en sus incisos 1º, 2º y 3º, dispone:

El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase,

cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra.

Los créditos a que se refieren los números 1 y 4 del artículo 2472 del Código Civil no necesitarán de verificación.

Los créditos mencionados en el número 5 del mismo artículo serán pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación.

Por su parte, el artículo 2471 del Código Civil, estipula:

Gozan de privilegio los créditos de la 1ª, 2ª y 4ª clase.

A la vez, el artículo 2472 del mismo cuerpo legal, en su numero 5, establece:

La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:

5º Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.

De las normas legales transcritas precedentemente es posible inferir que gozan de privilegio para los efectos de su pago, los créditos de primera clase, entre los cuales se encuentran las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares, las que deben ser pagadas por el Síndico de la quiebra, con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existen antecedentes documentarios que los justifiquen y aún antes de su verificación.

Ahora bien, a fin de precisar lo que debe entenderse por antecedentes documentarios, es necesario tener presente, a la vez, lo prevenido en el artículo 61 de Código del Trabajo, disposición legal que también se refiere a los privilegios del artículo 2472 del Código Civil, cuyos incisos 3º, 5º y 6º, al efecto, respectivamente disponen:

Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

Solo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer.

Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.

A su vez, el inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo, estipula:

Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

Asimismo, el artículo 42 del cuerpo legal citado establece que constituyen remuneración, entre otros, el sueldo, sobresueldo, comisión, participación y gratificación.

Del análisis armónico de los preceptos transcritos anteriormente aparece que para los efectos del pago de los créditos a que se refiere el número 5 del artículo 2472 citado, entre los cuales se encuentran las remuneraciones de los trabajadores, deben considerarse como tales, además de las señaladas precedentemente, las compensaciones

en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados. Asimismo, se infiere de dicha norma que para que gocen de privilegios los créditos respectivos deben estar devengados a la fecha en que se hagan valer y debe ser apreciada en conciencia por los tribunales, la prueba que se rinda sobre el particular.

Lo expuesto precedentemente autoriza para sostener, en opinión de este Servicio, que constituyen antecedentes documentarios suficientes para los fines previstos en el artículo 148 de la Ley de Quiebras, cualquier instrumento idóneo que acredite de manera fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones y/o asignaciones familiares, pudiendo citarse entre ellos y, a vía ejemplar, avenimientos judiciales, sentencias ejecutoriadas, informes inspectivos evacuados por fiscalizadores de esta Dirección que den cuenta de emolumentos impagos respecto de determinados trabajadores, actas de comparencia levantadas por los mismos funcionarios en que exista un reconocimiento de deuda por tales conceptos por parte del empleador o de quien lo represente, finiquitos en que se haya pactado el pago en cuotas, respecto de aquellas que se adeudaren a la fecha de la declaratoria de quiebra, etc.

2) Con respecto a la consulta signada con este número, relativa a si el finiquito firmado con los requisitos legales, cumple la función de sentencia ejecutoriada, para los efectos de proceder a requerir el pago administrativo de las indemnizaciones allí acordadas, cabe hacer presente que de acuerdo a lo prevenido por el artículo 177 del Código del Trabajo esta Dirección ha sostenido que el finiquito otorgado con las solemnidades legales, tiene poder liberatorio de obligaciones y pleno valor probatorio del hecho de haberse otorgado y de su ratificación. Asimismo, de conformidad con el mismo precepto, el finiquito ratificado por el trabajador ante alguno de los ministros de fe que dicha norma consigna, como sus copias autorizadas, tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en dicho instrumento.

Ahora bien, en lo que respecta a la consulta concreta de si puede este instrumento asimilarse a una sentencia ejecutoriada, cabe manifestar, que este Servicio carece de facultades para pronunciarse en tal sentido, correspondiendo esta materia, única y exclusivamente a los Tribunales de Justicia resolverla.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar lo siguiente:

1) Constituyen antecedentes documentarios suficientes para los fines previstos en el artículo 148 de la Ley de Quiebras, cualquier instrumento idóneo que acredite de manera fehaciente la existencia de deudas por concepto de remuneraciones y/o asignaciones familiares, pudiendo citarse a vía ejemplar los consignados en el cuerpo del presente informe.

2) Esta Dirección carece de competencia para pronunciarse si el finiquito firmado con las solemnidades legales, cumple la función de sentencia ejecutoriada, correspondiendo dicha facultad a los Tribunales de Justicia.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

A. Causales no imputables al trabajador:

Se encuentran enumeradas en el artículo 159 del Código del Trabajo y su utilización no implica el pago de indemnizaciones obligatorias de ningún tipo:

El artículo 159 dispone el contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

1) Mutuo acuerdo de las partes.

Se requiere de la concurrencia de la voluntad de ambas partes de la relación laboral y debe cumplir con las solemnidades legales para que pueda ser invocado por el empleador, es decir, constar por escrito y ser ratificado ante un ministro de fe.

2) Renuncia voluntaria del trabajador.

La renuncia es un acto jurídico unilateral, por cuanto en ella participa la voluntad de sólo una de las partes del contrato, el trabajador. Es un acto jurídico solemne que requiere para que pueda ser invocado por el empleador de dos condiciones: Debe constar por escrito y ser ratificada por el trabajador ante un ministro de fe.

Además, el trabajador debe comunicar su renuncia al empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. Esta exigencia no es una solemnidad, puesto que la renuncia sin el aviso de treinta días que estipula la ley también es válida.

La renuncia debe contar por escrito, y ser firmado ante ministro de fe, pueden actuar como ministro de fe el presidente de sindicato, el delegado de personal, el delegado sindical, inspector del trabajo, notario público, oficial del registro civil de la comuna, o el secretario municipal correspondiente.

3) Muerte del Trabajador.

La muerte del trabajador produce la extinción del contrato de trabajo, lo que constituye una consecuencia de carácter personal que tiene dicho contrato para aquél.

Por el contrario, el fallecimiento del empleador no provoca la terminación del contrato de trabajo, pues este continuará con sus herederos. Si éstos no desean continuar con la relación laboral, deberán invocar alguna causal legal para terminarla, la que no podrá ser por muerte del empleador, ya que no está configurada en la ley.

4) Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

Es propia de los contratos de plazo fijo, que son aquellos cuya duración se encuentra limitada a un período determinado.

El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado y que existe certeza en cuanto a su período de vigencia, pues se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

El legislador ha dado a este tipo de contratos las siguientes reglas:

a) Duración del contrato.

Respecto a su duración máxima este no podrá exceder de un año. Sin embargo no se indica su duración mínima, por lo cual ésta quedará determinada por lo que acuerden las partes, para lo cual gozan de amplia libertad.

Excepcionalmente se pueden celebrar contratos a plazo fijo hasta por dos años, pero sólo tratándose de gerentes y personas que posean un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior reconocida por el Estado, siempre y cuando los servicios que presten estas personas se relacionan directamente con dicho título profesional o técnico. Sin embargo, solo se puede contratar por dos años cuando el trabajador se desempeña en el ámbito de su profesión o técnica. (Ordinario Nº 5633, 19.08.1991)

b) Transformación del contrato a plazo fijo a plazo indefinido.

Tres son las circunstancias que transforman el contrato de plazo fijo en uno de duración indefinida. Estos son:

- Cuando el trabajador continua prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo fijado para su terminación.

- Cuando el contrato de plazo fijo ha sido renovado por segunda vez.

- Cuando se presume legalmente la existencia de un contrato de duración indefinida, lo cual ocurre cuando:

i) El trabajador ha prestado servicios discontinuos.

ii) Dichos servicios se han efectuado en virtud de más de dos contratos a plazo

iii) La sumatoria del plazo de estos contratos es de 12 meses o más, y

iv) Los períodos trabajados se han realizado en un período de 15 meses contados desde la primera contratación.

5) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

Se trata de un contrato de trabajo que se celebra para la ejecución de una obra o faena determinada y que terminará por la conclusión del trabajo o servicio específico que constituía el objeto mismo del contrato.

Existen muchos puntos de discusión acerca de este contrato:

¿Cuál es el tiempo máximo que puede durar este tipo de contrato?

¿Este contrato se transforma en indefinido al ser renovado?

¿Cuándo se puede utilizar este tipo de contratos?

Jurisprudencia acerca de la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

1. Concepto de contrato por obra o faena transitoria. Derecho a Negociar. Contrataciones sucesivas. Renovación.

Dirección del Trabajo. Dictamen Ordinario Nº 2389/100; de fecha 08.06.2004

Resumen dictamen:

1) Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

2) Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular, debiendo entenderse así reconsiderada la doctrina contenida en Ord. Nº 881/42, de 9.02.94.

3) Sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de acuerdo a lo señalado en el punto 2), aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

4) No revestirían el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo.

5) No resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor convenida por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.

6) Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquélla haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la primitiva.

Concordancias: Dictámenes Nºs 881/42, de 9.02.94, 5379/321, de 5.10.93, 5115/235, de 4.09.92, 4617, de 22.09.83 y 4360, de 23.12.81.

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el concepto de contrato por obra o faena y la incidencia de la calificación como tal en los aspectos de la relación laboral que más adelante se indican.

A manera de introducción puede señalarse que así como lo ha sostenido en forma reiterada la doctrina de este Servicio, nuestra legislación no define lo que debe entenderse por contratos por obra o faena, no obstante reconocer su existencia en algunos preceptos de dicha normativa como ocurre, por ejemplo, con la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 9 del Código del Trabajo que establece que el empleador deberá hacer constar por escrito el contrato dentro 5 días de incorporado el trabajador, tratándose de contratos por obra, trabajo o servicio determinado y en el artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, conforme a la cual, el contrato de trabajo termina, entre otras circunstancias, “por la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”.

No obstante, las características y naturaleza del mencionado contrato permiten diferenciarlo claramente de otros tipos de contratos que recoge nuestro ordenamiento laboral común, como son los de duración indefinida y de plazo fijo.

Los primeros constituyen la regla general y son aquellos en que su término no se encuentra determinado o precisado de antemano por las partes de la relación laboral.

Por el contrario, los segundos, vale decir, los de plazo fijo, son aquellos cuyo período de vigencia ha sido previamente fijado por los contratantes, conociendo por tanto éstos, de antemano la oportunidad en que su producirá la extinción de la respectiva relación laboral.

En lo que respecta a los contratos por obra o faena debe precisarse, en primer término, que éstos constituyen también contratos sujetos a plazo, diferenciándose de los anteriores en que éste es indeterminado, esto es, no se encuentra prefijada su fecha de término, sino que ésta dependerá de la duración de la obra específica para la cual fue contratado el dependiente. Ello implica que las partes no tienen certeza respecto de la fecha cierta de término del contrato que han celebrado, toda vez que éste estará supeditado o circunscrito a la duración de aquellas.

En forma previa a la definición de tales contratos es necesario precisar el alcance de la expresión “obra” empleada por el legislador, para cuyo efecto cabe recurrir a los preceptos que sobre interpretación de la ley se contienen en los artículos 19 y 20 del Código Civil, el primero de los cuales establece que “ Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” agregando el segundo que “ Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina el sentido natural y obvio es aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el cual define la palabra “obra “como “la cosa hecha o producida por un agente.”

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha sostenido, entre otros, en dictamen Nº 5115/235, de 4.09.92, que el legislador al emplear el término “obra” para determinar ciertos servicios o trabajos, se ha referido a aquellos que tienen por objeto una cosa hecha o producida por un agente o trabajador”

En relación con la materia, la jurisprudencia judicial contenida en sentencia de 16.05.03, de la Excma. Corte Suprema, señala: “La causal invocada, esto es, la conclusión de los trabajos o servicios que dieron origen al contrato, conforme ha sido reiteradamente resuelto por la jurisprudencia nacional, solamente se puede referir a la situación en que se encuentra un trabajador contratado para realizar una obra material o intelectual finable, lo que significa que debe existir una relación directa y específica entre el trabajo o servicio contratado y su terminación natural, sin iniciativa ni intervención del empleador, y que por lo tanto, escapa a la voluntad de las partes contratantes, puesto que el objeto del contrato ha sido la ejecución de una labor específica o de un servicio determinado, produciéndose su término automáticamente”.

Sobre la base de todo lo expuesto podemos definir el contrato por obra o faena como aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

Como es dable apreciar, en los contratos de tal naturaleza las partes, al momento de celebrarlo, convienen de antemano una duración circunscrita al tiempo de ejecución de las respectivas obras o faenas, no teniendo sin embargo certeza respecto del día preciso de conclusión o término de las mismas y, por ende, de la fecha cierta del término del contrato que las une, el que se producirá naturalmente cuando acaezca tal evento, sin que

sea necesario para ello la iniciativa del empleador o la manifestación de voluntad de los contratantes en tal sentido.

En otros términos, el contrato por obra o faena si bien tiene una subsistencia limitada en el tiempo, la duración exacta de éste no es conocida por las partes al tiempo de la contratación.

Ahora bien, una modalidad de dichos contratos es aquél que se celebra por una obra o faena transitoria, reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo 305, inciso 1º, Nº 1 del Código del Trabajo:

La citada disposición legal prescribe:

“No podrán negociar colectivamente:

“1.- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada”.

De la disposición legal preinserta se infiere que quedan excluidos de la facultad de negociar colectivamente aquellos trabajadores que se desempeñan en una obra transitoria o de temporada.

Sobre la materia cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de este Servicio, sustentada, entre otros, en dictámenes Nºs 4360, de 23.12.81 y 4617, de 22.09.83, fijó el sentido y alcance de la expresión “faena transitoria” señalando que debe entenderse por tal “aquella obra o trabajo, que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea, temporal o fugaz”

La misma jurisprudencia ha sostenido que la contratación por obra o faena transitoria sólo resultaría viable concurriendo indistintamente cualquiera de los siguientes requisitos:

a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñen para un mismo empleador y

b) que la naturaleza de los servicios desarrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación en las condiciones señaladas.

En mérito de lo anteriormente expuesto posible es sostener que para los efectos de que se trata reviste el carácter de faena transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser determinada en cada caso particular atendiendo a las características especiales del trabajo u obra de que se trate.

Atendido lo expuesto se reconsidera doctrina contenida en el Ord. Nº 882/ 42, de 9.02.94, de este Servicio.

Precisado lo anterior se hace necesario precisar los efectos que la calificación de un vínculo contractual como contrato por obra o faena produce en los siguientes aspectos de la relación laboral:

1) En materia de negociación colectiva:

Como ya se ha indicado anteriormente, sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de acuerdo a lo ya señalado, aquellos que se

celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

Por el contrario, no estarían afectos a la mencionada prohibición, los trabajadores que si bien han sido contratados para una obra, faena o servicio determinado, éstos no poseen las características antes anotadas.

2) Terminación de la relación laboral:

Un segundo aspecto en que incide la calificación como contrato por obra o faena de una determinada relación contractual, es la forma de terminación de dicho vínculo.

Como ya se expresara en párrafos que anteceden, un contrato de tal naturaleza tiene como causa natural de término la conclusión de la obra o servicio determinado para el cual fue contratado el dependiente. Ello determina entonces que la causal de término específica que en tal caso puede invocar el empleador, es la prevista en el artículo 159, Nº 5 del Código del Trabajo, esto es, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, sin perjuicio de las demás causales imputables al trabajador consignadas en el artículo 160 del Código del Trabajo.

La importancia de establecer la procedencia de aplicar la causal de término prevista en el Nº 5 del artículo 159, antes mencionado, radica en que en tal caso la empresa no estaría obligada a pagar indemnización alguna por años de servicio, supuesto, obviamente la efectividad de la misma y siempre que convencionalmente no se haya obligado a pagar un beneficio indemnizatorio a todo evento, esto es, cualquiera que sea la causal de término de contrato invocada.

Al respecto, puede señalarse que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha sido uniforme en el sentido de resolver que la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato es una causal fundada en un hecho objetivo, cual es, la conclusión de aquellos convenidos y determinados en el contrato, dando así lugar a las reclamaciones interpuestas por trabajadores a quienes se aplicó dicha causal sin darse los supuestos necesarios para ello, esto es, que efectivamente hubieren sido contratados para una obra o servicio determinado que se extinguió.

Asimismo, la referida jurisprudencia ha señalado que “por conclusión de los trabajos o servicios que dieron origen al contrato, el legislador sólo se puede referir a la situación en que se encuentra un trabajador contratado para realizar una obra- material o intelectual -finable” - que tiene fin-, agregando que ello no se aviene con la contratación indefinida, cuya intemporalidad se opone a lo que necesariamente ha de terminar, concluir o acabar según una objetiva previsión del tiempo.

3) Contratación sucesiva:

En lo que respecta a la procedencia de suscribir contratos sucesivos por obra o faena y efectos que de ello se derivan se hace necesario efectuar las siguientes precisiones.

a) Acorde al concepto de contrato por obra o faena fijado en párrafos precedentes, la respectiva contratación sólo puede tener por objeto la realización por parte del trabajador de una obra o servicio finable, determinado en el respectivo instrumento, cuya duración está supeditada a la conclusión de la obra o servicio específico convenido y que por lo tanto no es posible su repetición.

Lo anterior determina que no revestirían dicho carácter aquellos que implican la realización de labores de índole permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo.

Conforme a lo anterior, y a vía ejemplar, no procedería la celebración de contratos por obra o faena entre empresas dedicadas a la limpieza y faenamiento de pescados proveídos por un tercero y los trabajadores que ejecutan dicha función, puesto que tales labores no son finables, sino de carácter permanente, situación que no se aviene con las características de temporalidad y otras propias de este contrato, según ya se ha analizado.

b) Sobre la base del mismo concepto, no resultaría tampoco jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, como sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.

Ello, por cuanto si bien, existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica el desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho laboral, cual es el de la continuidad de la relación laboral, e importa para el trabajador una vulneración de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado o descanso anual, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tienen el carácter de irrenunciables acorde a lo prevenido por el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo.

Configurándose una situación como la señalada, se estima que se estaría en presencia de una relación laboral única y continua que permitirá al trabajador impetrar todos los derechos propios de un vínculo contractual de carácter indefinido.

Distinta es la situación si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el dependiente y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente contratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que se desempeñó o en otra obra que éste ejecute.

En relación a la materia, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida, entre otros, en dictamen Nº 5379/321, de 5.10.93, ha sostenido que “La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determinada y al término de ésta continúe prestando servicios en una faena distinta dentro de la misma obra, no produce el efecto de transformar dicho contrato en indefinido”.

c) Finalmente y en cuanto a la procedencia jurídica de renovar un contrato por obra o faena, este Servicio se ha pronunciado en el sentido de que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado debe importar el término de la relación laboral por lo cual no resulta posible su renovación, sin perjuicio de que una vez que aquélla haya finalizado y finiquitado, el dependiente sea recontratado para una faena distinta en los términos ya señalados.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

2) Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

3) Sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de acuerdo a lo señalado en el punto 2), aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

4) No revestirían el carácter de contratos por obra o faena, aquellos que implican la realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo.

5) No resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor convenida por el trabajador, no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.

6) Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquella haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la primitiva.

6) Caso fortuito o fuerza mayor.

Se trata de ciertos hechos o actos que revisten las siguientes características:

- Debe ser imprevisto.

- De carácter insuperable insuperable.

- Debe ser inimputable, es decir, ajeno a la voluntad de las partes

El caso fortuito o fuerza mayor libera a las partes del contrato de trabajo de dar cumplimiento a las obligaciones a que se encuentren afectas. En el evento que el caso fortuito o fuerza mayor sea de tal magnitud, que haga imposible dar cumplimiento a las obligaciones del contrato, podrá ponerse término al contrato invocando tal circunstancia.

B. Causales imputables al trabajador.

Se encuentran enumeradas en el artículo 160 del Código del Trabajo y corresponden a conductas o actos del trabajador que revisten una gravedad tal, que justifican la terminación del contrato por parte del empleador.

1) Conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones.

La falta de probidad es la ausencia de rectitud, honradez o integridad en el actuar o proceder de una persona.

La falta de probidad implica falta de honestidad en el actuar en al empresa y en el desempeño de sus funciones.

b) Conductas de acoso sexual.

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa

Las vías de hecho dicen relación con toda acción de fuerza o violencia que una persona ejecuta o realiza en contra de otra.

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

Las injurias pueden conceptualizarse como expresiones que ultrajan a otro, mediante obras o palabras que lo agravian.

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña

Constituye causal de término de contrato en la medida que sea de cierta magnitud o importancia, por lo cual, no puede invocarse a cualquier hecho.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiesen sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador

Es procedente invocar esta causal cuando la prohibición se encuentra incorporada al contrato de trabajo, de lo contrario el despido será indebido.

Si la prohibición se encuentra incorporada en el Reglamento Interno, su transgresión no podrá ser sancionada con el despido, sino que solamente procederá aplicar las sanciones que contemple dicho reglamento, la que en ningún caso podrá ser el despido.

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada

Estas causales pueden dividirse en dos:

i) Aquellos casos en que el trabajador no asiste a sus labores sin causa justificada, durante una cantidad determinada de días en el mes. Estos casos son:

- Dos días seguidos

- Dos lunes en el mes

- Tres días en el mes

ii) Se aplica a aquellos trabajadores que tienen a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización provoque grave perturbaciones en la marcha de la empresa.

En este caso, la inasistencia o falta injustificada al trabajo puede ser de un día o menos, lo determinante es que ella produzca una perturbación grave en la obra o faena que desarrolle la empresa.

4) Abandono de trabajo por parte del trabajador

El abandono del trabajo por parte del trabajador puede configurarse por dos hechos:

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de las faenas y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente.

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de estos

Es necesario que se ejecute una acción o bien que se deje de hacer algo, y con ello se altere o se afecte el normal funcionamiento de la empresa o bien se afecte la seguridad o la salud de los trabajadores. En estos casos, el sujeto no ha tenido la intención de que se produzca alguna de las situaciones descritas pero su descuido e imprudencia las han ocasionado.

6) Perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías

A diferencia del caso anterior, aquí se requiere que exista una intención de causar perjuicio, no bastando la negligencia del sujeto, ya que es indispensable que su conducta, sus actos, estén encaminados deliberadamente a causar daño.

Esta causal presenta la particularidad que, además de probar los hechos que la configuran, deberá acreditarse la intención del trabajador de causar intencionalmente el perjuicio que se le impute. Por lo tanto, la prueba de esta causal es sumamente complicada ya que deben acreditarse intenciones.

7) Incumplimiento grave a las obligaciones que impone el contrato

El contrato de trabajo impone obligaciones a los sujetos de la relación laboral. En la medida que el incumplimiento de las obligaciones impuestas al trabajador pueda calificarse de grave autoriza al empleador afectado para poner término al contrato de trabajo. No basta cualquier incumplimiento de las relaciones contractuales, sino que debe ser de cierta magnitud o importancia que habilite para dar por terminado el contrato de trabajo. La calificación de los hechos que pueden llegar a configurar un incumplimiento grave, corresponde a los tribunales de justicia.

C. Causales del artículo 161 del Código del Trabajo:

Este artículo contempla dos causales diferentes a saber, con la característica común que al invocarse originan el derecho a indemnización por años de servicio:

a) Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

En este caso, el empleador puede argumentar el término del contrato basado en diversas situaciones que la misma ley ejemplifica, a saber; los derivados de la racionalización o modernización de la empresa, establecimiento o servicio; las bajas en la productividad; los cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

b) Desahucio escrito del empleador

En el caso del desahucio o libre despido, se puede definir como la facultad del empleador de poner término a la relación laboral aún cuando no exista justificación alguna, es decir, sin expresión de causa.

Esta causal, únicamente puede ser invocada respecto de los siguientes trabajadores:

- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, siempre que estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, tales como gerentes, subgerentes, agentes y apoderados.

- Trabajadores de casa particular.

- Trabajadores que ocupen cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter emana de la naturaleza de los mismos.

Estas causales no pueden ser invocadas por el empleador a aquellos trabajadores que estén acogidos al beneficio de licencia médica, ya sea por enfermedad común, por accidente del trabajo o enfermedad profesional.

D. Aumento de las indemnizaciones concedidas judicialmente

De acuerdo con lo establecido en el inciso 1º del artículo 168, el juez debe ordenar el pago de la indemnización por años de servicios, sea convencional o legal, aumentadas en los siguientes porcentajes según los casos que se indican:

- 30 % si se aplica injustificadamente el artículo 161; necesidades de la empresa o desahucio de ejecutivos o de trabajadores de casa particular

- 50% si se aplica injustificadamente alguna de las causales del artículo 159, o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término

- 80% si se aplica indebidamente cualquiera de las causales del artículo 160

- 100% si el empleador hubiese invocado las causales de los Nº 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal, es decir, falta de probidad, imprudencias temerarias o perjuicios en las instalaciones.

E. Formalidades de la terminación del contrato.

1. Comunicación por término del contrato de trabajo.

Esta materia está regulada por el artículo 162 del Código del Trabajo en los siguientes términos.

- Causales que obligan a dar aviso.

a) Las previstas en los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, es decir , vencimiento del plazo, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor.

b) Las contempladas en el artículo 160, es decir, aquellas causales imputables al trabajador.

c) Las indicadas en el artículo 161, vale decir, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, falta de adecuación laboral o técnica del trabajador y desahucio.

- Formalidad y plazo del aviso.

El aviso de término debe efectuarse por escrito y entregarse personalmente o enviarse por carta certificada al domicilio del trabajador señalado en el contrato, dentro de los tres días hábiles siguientes a la separación del trabajador.

En el caso que se invoque la causal del artículo 159 Nº 6, caso fortuito o fuerza mayor, el plazo será de seis días hábiles.

Copia del aviso entregado al trabajador deberá enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva dentro del mismo plazo.

- Contenido del aviso.

a) Las causales que se invocan.

b) Los hechos en que se fundan las causales invocadas.

c) El estado de las cotizaciones previsionales, adjuntando el comprobante que acredite el pago de las mismas. De lo contrario, el despido no tendrá efecto alguno.

d) El monto que debe pagarse por concepto de indemnización, cuando se invoquen las causales del artículo 161.

- Reclamación de los trabajadores.

El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso 4° del artículo 162 y la de los incisos 1° o 2° del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última en un treinta por ciento.

El plazo contemplado en el inciso anterior se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurrido noventa días hábiles desde la separación del trabajador.

Efectos de la ley nº 19.631 en la terminación del contrato de trabajo.

a.- Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

b.- El empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

c.- Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador.

2. Finiquito

Una vez terminado el contrato de trabajo, cualquiera que sea la persona que pone término al contrato o la causal invocada, las partes deben firmar un documento que se conoce con el nombre de finiquito. Este documento no ha sido definido por la ley pero sí

exige que se cumplan ciertas formalidades, establecidas en el artículo 177 del Código del Trabajo.

Obligación de archivar el finiquito

De acuerdo con lo establecido en el inciso final del Art. 9º, el empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato de trabajo y otro del finiquito en el caso que se haya puesto término a la relación laboral. De esta disposición se deduce que cuando las partes han puesto término al contrato de trabajo, están de acuerdo en su contenido y han firmado el finiquito, el empleador está obligado a mantener un ejemplar en el lugar de trabajo.

Formalidades requeridas a los finiquitos

El citado Art. 177 establece que debe constar por escrito, salvo que de acuerdo con lo dispuesto en su inciso 7º, se trate de contratos iguales o inferiores a 30 días. Si dicho contrato de hasta 30 días se prorroga, o el trabajador continúa sus servicios con conocimiento del empleador, el respectivo finiquito debe constar por escrito.

El finiquito puede extenderse con las formalidades que las partes elijan pero, de acuerdo con lo establecido en los incisos 1º y 2º del Art. 177 del Código, para que pueda ser invocado por el empleador, en el caso de renuncia del trabajador o de terminación por mutuo acuerdo, debe observarse alguna de las siguientes formalidades:

- Firma del trabajador y del presidente del sindicato o del delegado de personal o del sindicato respectivo, según el caso, o

- Ratificación del finiquito por el trabajador ante el Inspector del Trabajo, o ante un Notario Público, el Oficial de Registro Civil o el Secretario Municipal correspondiente, anteponiendo a la firma del trabajador la frase: "leyó, ratificó y firmó ante mí".

Acreditación del pago de las cotizaciones previsionales

Los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales.

Certificado de cotizaciones previsionales pagadas

Las AFP, el INP, las Isapres y la AFC, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. En el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido.

El inciso 5º del mismo Art. 177 establece que si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador

acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que procedan.

Fraccionamiento del pago de las indemnizaciones

El inciso 3º de la letra a) del artículo 169 establece que las partes pueden acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo cuando el contrato termine por la causal de necesidades de la empresa; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo.

El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa. Cabe hacer notar que la referida ratificación será válida sólo si se firma ante la Inspección del Trabajo.

F. Las indemnizaciones por término de contrato.

El Código del Trabajo establece en forma taxativa cuáles son las causales de la terminación del contrato de trabajo que dan derecho a los trabajadores a percibir una indemnización al momento de ponerse término a la relación laboral ya sea por decisión del empleador o del trabajador o de ambos conjuntamente, las que se analizan a continuación.

Clases de indemnización

De los artículos 162, inciso 4º, 163 al 168, 171 y 73 del Código del Trabajo, se desprende que la ley contempla los siguientes tipos de indemnizaciones por término del contrato de trabajo:

1.- Indemnización sustitutiva del aviso previo de 30 días.

De conformidad a lo establecido en los incisos 1º y 2º del artículo 161 del Código del Trabajo, el empleador puede poner término al contrato de trabajo avisando con 30 días de anticipación, en los siguientes casos:

- A los trabajadores en general invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

- A los trabajadores que tengan poder para representar al empleador mediante desahucio escrito del contrato.

- A los trabajadores que ocupan cargos o empleos de exclusiva confianza mediante desahucio escrito del contrato.

- A los trabajadores de casa particular mediante desahucio escrito del contrato.

En todos estos casos, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 161 y en el inciso 4º del artículo 162, se debe dar a los trabajadores aviso de término de contrato con 30 días de anticipación. No se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada.

2.- Indemnización legal por años de servicios

De acuerdo con los incisos 1º y 2º del artículo 163 del Código del Trabajo, el empleador, que en conformidad al artículo 161, pusiere término a un contrato de trabajo que hubiere

estado vigente un año o más, deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses prestados continuamente al mismo empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de 330 días de remuneración.

Los supuestos legales que deben existir para tener derecho a esta indemnización son los siguientes:

- Que exista terminación de contrato por necesidades de la empresa o desahucio del contrato de trabajo por parte del empleador, según corresponda, dado con o sin aviso anticipado de 30 días;

- Que el contrato hubiere estado vigente por un año o más, y

- Que las partes no hubieran pactado individual o colectivamente una indemnización por años de servicios, o que de haberlo hecho ella fuere inferior a la legal.

Base de cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios

De acuerdo al artículo 172 esta base comprende “toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato”. Dentro de este concepto de “toda cantidad” debemos incluir los siguientes estipendios:

- Imposiciones y cotizaciones de seguridad social

- Regalías o especies avaluadas en dinero, tales como casa habitación, combustibles, luz, alimentos, etc.

- Sueldo Base

- Asignaciones especiales imponibles pagadas mensualmente tales como, asignación de título, asignación de responsabilidad, asignación de zona, asignación docente, etc.

- Comisiones por ventas.

- Gratificación legal pagada mes a mes.

Dirección del Trabajo, Dictamen Ordinario N° 2314/038, de fecha 6 de junio de 2011. Indemnización legal por años de servicio. Base de cálculo. Exclusión de Asignación colación, movilización y otras.

Las asignaciones de colación y de movilización, como los demás estipendios contenidos en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, bajo las condiciones señaladas en este Oficio, no deben incluirse en la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y de años de servicio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172 del mismo Código. Reconsidérase, en lo pertinente, los dictámenes de esta Dirección Nºs. 2745/042, de 09.07.2009; 3011/055, de 17.07.2008; 1012/49, de 16.03.2001; 2982/159, de 08.06.1999, y 4466/308, de 21.09.1998, y cualesquiera otro que contenga doctrina similar incompatible con el tenor del presente dictamen.

Asignaciones o beneficios que deben excluirse para el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios

El inciso 1º del artículo 172 del Código del Trabajo también señala, las siguientes asignaciones o beneficios que no deben incluirse en el concepto de última remuneración mensual devengada por el trabajador:

- Asignación familiar legal

- Pago de horas extraordinarias (sobretiempo)

- Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como:

- Aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad, y

- Gratificaciones (cuando su pago no es mensual)

- Asignación de carácter esporádico tales como: asignación de escolaridad, asignación de nacimiento, asignación de vacaciones, etc.

Inaplicabilidad de límite para la indemnización por años de servicios de trabajadores contratados antes del 14.08.81

El inciso 1º del artículo 7º transitorio del Código del Trabajo, establece que “los trabajadores con contrato de trabajo vigente del 01.12.90, que hubieren sido contratados con anterioridad al 14.08.81, tienen derecho a las indemnizaciones que les correspondan conforme a dicha ley, sin el límite máximo de 330 días de remuneración”.

En conformidad a la disposición citada, a los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha, se les debe pagar tantas remuneraciones mensuales como sea el número de años de servicios prestados continuamente al mismo empleador sin limitación alguna de tiempo para el cálculo del beneficio. De manera que si, por ejemplo, el empleador decide poner término al contrato de un trabajador con 35 años y 7 meses de servicios, el empleador deberá pagar una indemnización equivalente a 36 veces la última remuneración mensual devengada.

3.- Indemnización convencional por años de servicios

El inciso 1º del artículo 163 del Código del Trabajo establece que “si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la indemnización legal”.

En conformidad a esta disposición, para que el trabajador tenga derecho a esta indemnización convencional, es necesario que concurran los siguientes elementos:

- Que haya terminación del contrato.

- Que el contrato hubiere estado vigente por un año o más

- Que el monto de la indemnización convenida individual o colectivamente sea superior a la indemnización legal, es decir, más de 30 días por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses.