Publicado en la revista Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año I, número 0, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, agosto de 1995, pág. 277.

El Concepto de Transporte de Estupefacientes en la ley 23.737

por Javier Augusto De Luca

1.Ä El fallo que se anota se inscribe en un grupo impor-tante de pronunciamientos en los que se discute acerca de las diversas acepciones del precepto que describe el transporte de estupefacientes en la ley 23.737.

Este comentario s¢lo pretende examinar su funcionamiento y consecuencias a la luz de conocidas reglas de hermenéutica y proponer una solución idónea para abarcar los distintos supuestos.

En esa tarea tomaré como punto de partida las ya clási-cas pautas de la Corte Suprema que ha sostenido -en consonancia con la doctrina- que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos: 300:700); las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos: 295:376), máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 295:376), para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garan-tías de la Constitución Nacional (Fallos: 312:111, cons. 8°), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 1:300); por lo cual no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 307:1018).

2) Transportar es llevar una cosa de un paraje o lugar a otro; o bien, llevar de una parte a otra por el porte o precio convenido (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, edit. Espasa-Calpe S.A., decimonovena edición, Madrid, 1970).

Sin embargo, este concepto simple no siempre ha coinci-dido con el técnico jurídico en cada caso (art. 5°, inc. c) de la

ley 23.737). Esta multiplicidad de interpretaciones y creación de criterios para arribar a un concepto autónomo se debe esencialmente a que esa ley prevé una exorbitante cantidad de conductas que en la tarea de subsunción del hecho al precepto produce superposiciones. En efecto, quien porta cinco dosis personales de estupefaciente en automóvil, es sospechado de intentar distribuirlas pero cuando es detenido declara que son para consumo personal, ¿ en qué disposición legal encaja ?. ¿ En transporte, tenencia con fines de comer-cialización (art. 5° de la ley), tenencia simple o tenencia para consumo personal (art. 14, primer y segundo párrafo, respectivamente) ?.

3) La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (in re "Bisignano, Humberto s/ inf. ley 20.771", causa 315, registro 41, Secret. 2, del 4 de diciembre de 1990) falló en el caso de una persona sorprendida en la vía pública que portaba entre sus ropas dos envoltorios con 1.8 y 0.8 grs. de marihuana, a la que luego se secuestró en su domicilio seis plantas de cannabis sativa allí sembradas. Este precedente no trata del transporte, pero es significativo pues ese tribunal -siguiendo a parte de la doctrina y jurisprudencia anterior- sentó la idea de que esas figuras requerían el llamado "dolo de tráfico", como propósito consciente de realización de una conducta relacionada con el tráfico, de modo que no acreditado este extremo, escoge la hipótesis de tenencia. En efecto, en esa ocasión -por mayoría- consideró que las conductas del art. 2° de la ley 20.771 al igual que el art. 5° de la nueva ley 23.737 -que derogó la anterior-, requerían su vinculación al tráfico ilícito de estupefacientes, por lo cual tal acción y teniendo en cuenta que estaban cultivadas en el frente de la vivienda, había confesado eran para su consumo personal y la ausencia de todo indicio que lo vinculara al tráfico, resultó encuadrada en la de tenencia para consumo personal -ley más benigna- del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.

En cuanto al concepto de transporte, ese mismo tribunal dijo que el mero hecho de la detención en momentos en que conducía un automotor no resultaba suficiente para adjudicar la modalidad de transporte; ni tampoco el traslado de 1,515 kg. de cocaína que se entregó a la policía que le había montado una celada, aunque, cabe aclarar, a esas conclusio-nes no se arribó por la falta de acreditación del "dolo de tráfico", sino por cuestiones de prueba pues se condenó por almacenamiento y tenencia con fines de comercialización respectivamente, que también están en el artículo 5° y para ese tribunal requieren el dolo de tráfico igualmente (CFSM, Sec. Pen. 1, causa 2041 "Arregui", Registro 287, del 25 de octubre de 1990; Sec. Pen. 1, causa 2144 "Rodas Sifuentes", Reg. 286, del 25 de octubre de 1990, respectivamente).

La cámara complementó esos conceptos objetivo-subjeti-vos de esta manera: el mero hecho de trasladar la droga de un lugar a otro no implica, necesariamente, la modalidad de transporte de estupefacientes; debe haber circunstancias especiales que indiquen que ha formado parte fundamental y necesaria para que el tráfico pretendido pueda llevarse a cabo; quien adquirió el estupefaciente y lo traslada a su casa no comete, en principio, la modalidad de transporte, es un simple trasladante carente del dolo requerido; otra es la situación de quien teniendo la droga, la traslada a otro sitio para su distribución (largas o cortas distancias); en el caso, quien fue al proveedor y luego trasladó el estupefaciente hasta donde estaba el comprador reúne los requisitos objetivo-subjetivos del transporte porque unió al vendedor con el comprador de la droga (CFSM, Sala I, causa 2681, del 18 de mayo de 1992, publ. en E.D. del 7 de mayo de 1993).

El método utilizado por la cámara tiene dos etapas: 1.- en el plano objetivo, para arribar a un concepto

jurídico de transporte, sólo selecciona determinados actos que en el sentido vulgar del término lo constituirían; aquéllos que tienen relevancia para el tráfico en el sentido comercial del término.

2.- en el plano subjetivo, exige la consciencia de tales circunstancias.

Sin embargo, no se desprende de la letra de la ley, ni de su interpretación sistemática, ni del sentido que el legislador ha querido dar a la disposición, que el transporte deba tener determinada relevancia o idoneidad respecto de una cadena de comercialización, lo cual remite a una casuística discrecional que obsta a la concreción de un concepto objetivo y técnico-jurídico de la conducta descripta en la ley aplicable a todos los casos que, precisamente, es la tarea de la dogmática. En cada caso, el juez apreciará si hay o no transporte según la relevancia, importancia, ideoneidad, circunstancias, etc.

En segundo término, deberíamos ponernos de acuerdo sobre qué concepto de dolo se está utilizando. No es igual exigir que el autor obre con conocimiento de que transporta y con la voluntad de hacerlo (teorías del dolo) -más allá del alcance objetivo que se le de a la acción de transportar-, que a ello sumarle el conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud de tal conducta (teorías de la culpabilidad). Parece que la cámara adopta la última al hablar de "consciencia" que es más que conocer, todo lo cual tiene importante relevancia pues, como primera conclusión, si el transporte no exige como condición necesaria relación con el tráfico -plano objetivo-, el "dolo de tráfico" carece de razón de ser.

4) En un intento de precisar el concepto objetivo de transporte, se inscriben otros pronunciamientos.

En un caso en el cual se detuvo a una persona que cami-naba por la vía pública con un bolso que en su interior tenía seis paquetes de cocaína, contenido que el sujeto dijo desconocer por haberlo tomado del piso luego de ver que otros dos lo habían abandonado, el magistrado de primera instancia partió de la definición de Abel Cornejo (Los delitos del tráfico de estupefacientes) para quien el transporte es el elemento dinámico y propagador más característico, en todas sus formas por rudimentarias que sean, de la cadena del tráfico ilícito, y consideró que la conducta en examen contribuyó al tráfico de estupefacientes, aunque no pudiera lograrse establecer cuál era el destino del tóxico, ya que por la cantidad excedía la simple tenencia o el transporte de un simple tenedor sin ingresar en la cadena del tráfico. A ello agregó que no necesariamente debía haber una finalidad económica pues no lo exigía el tipo, pues el legislador había querido terminar con la cadena del tráfico y lo determinante no era el fin comercial sino la falta de autorización o el destino ilegítimo; lo contrario permitiría declarar la licitud de tales actividades cuando fuesen realizadas por fundaciones o individuos que no persigan fines de lucro (causa 1697 "Pertine", Juzg. Fed. 6, Secret. 18, sentencia del 9 de diciembre de 1991).

De esta interpretación podemos deducir que se exige que el hecho constituya un aporte potencial al tráfico -en un sentido causal o participativo- desde un punto de vista objetivo y basado en las reglas de la experiencia -causalidad adecuada- teniendo en cuenta que se trata de un delito de peligro. De ese modo, la probabilidad es suficiente, sin necesidad de resultado alguno a relacionar causalmente. Y el tráfico puede o no ser lucrativo.

Esta solución puede ser objetada: 1.- ¿ Cuál es el grado de conocimiento y voluntad de

realización que exige en el autor ?. ¿ Debe conocer que transporta, traslada o lleva de un lugar a otro o, además, que su acción puede contribuir -peligro- a una cadena de tráfico ?.

2.- ¿ Con qué criterio se decide que se está ante una contribución potencial al tráfico -lucrativo o no-?, pues se guía por reglas de la experiencia que rozan la inversión de la carga de la prueba. Evidentemente el legislador puede establecer una presunción de que determinadas acciones son idóneas para causar un peligro a la salud pública y así crear los delitos de peligro que no exigen un resultado material. Es decir, el peligro de lesión al bien jurídico se presume. Pero lo que no puede presumirse son los fines de comercialización, pues este no es el bien jurídico protegido, sino un hecho que debe acreditarse.

Puede haber casos no atrapados por esa tesis, como el de una persona que traslada estupefaciente con el sólo fin de almacenarlo por su cuenta por no haber decidido aún qué haría en el futuro con él. Aquí no habría tráfico, ni finalidad

pues hay una desconexión causal. Aún estaría en condiciones de venderlo, distribuirlo, suministrarlo gratuitamente, arrepentirse y desistir de todo destruyéndolo, consumirlo de a poco, etc.-

En el mismo caso ante la alzada, el voto minoritario (C.C.C.Fed., Sala II, causa 8046 "Pertine", Reg. 8788 bis, del 13 de mayo de 1992) consideró que el transporte era una etapa del tráfico ilícito, como un segmento más del proceso de comercialización, lo cual debía probarse y no inferirse. Todo transporte presupone una tenencia y ésta también está penada, por lo cual deduce que el transporte exige algo más que llevar de un lugar a otro, sin recurrir al "dolo de tráfico" que no lo exige el tipo.

Empero, existe un obstáculo para las teorías que exigen que el transporte sea una cadena del tráfico: la palabra tráfico no está contenida en la ley. Supongamos que una persona está convencida, pese a comprender la criminalidad del acto, que la droga es benéfica y la traslada para distri-buirla él mismo a la salida de los alumnos de un colegio. ¿ Cuál es el tráfico aquí ? . El verdadero fundamento del voto parece ser que no está probado en el caso el transporte y que ésto no puede ser suplido con inferencias ojetivas o con representaciones subjetivas.

Por su parte, la mayoría señaló que como la ley 20.771 no preveía una figura de tenencia con fines de comercializa-ción, tuvo que interpretársela en el sentido de que el trans-porte era una etapa del tráfico, para diferenciarlo de la simple tenencia. Pero que ésto no tiene sentido ante la ley 23.737 donde cualquier transporte que forme parte de la cadena de tráfico estará ya abarcado y penado por el tipo que reprime la tenencia para comercialización, desde que si bien esta última no siempre contiene a aquél, todo transporte que sea un tramo del tráfico constituirá necesariamente una tenencia para comercialización. La disposición del transporte sería superflua pues bastaría con la que castiga la tenencia con fines de comercialización. Ambas figuras se refieren a dos hipótesis distintas. Si quien transporta lo hace dentro de una cadena de tráfico, incurrirá en tenencia para comercialización, con prescindencia de que esa tenencia sea estática o errática, y el transporte quedará reservado para la simple traslación sin necesidad de fines lucrativos (iguales razonamientos son expresados en la causa "López", registro 9186, del 8 de octubre de 1992, del mismo tribunal).

Esta visión se apoya sobre una base sólida: es entera-mente lógico que todo transporte que sirve de eslabón a una cadena de tráfico implica una colaboración necesaria al comercio. Sin embargo, cabe reparar que de ello no se deduce sin más la segunda premisa que da lugar a la conclusión a que arriban sus expositores, por dos razones:

a) la tenencia con fines de comercialización re-quiere la presencia del elemento subjetivo del tipo, de lo cual

se deduce que un transporte puede integrar una cadena de tráfico, pero si el autor no tiene fines de comercialización, no será -como dice la cámara- tenencia para comercialización.

En este punto conviene detenerse para una observación. La detenida lectura de algún fallo permite sostener que el elemento fines de comercialización puede no recaer en cabeza del que tiene, es decir, puede ocurrir que alguien tenga sin ese fin para que la comercialice un tercero, en cuyo caso también habría tenencia con fines de comercialización. Pero esta conclusión contrasta con la circunstancia de que en el derecho penal argentino los elementos subjetivos sólo pueden estar en la cabeza del autor ya que no se comunican a los participes si no son conocidos (arts. 47 y 48 del C. Penal). Luego, si una persona tiene droga sin saber que su destino es que un tercero comercie, sólo mediante la unión complemen-taria con la acción del tercero se podría subsumir el hecho en una tenencia con fines. Ello no se podría hacer pues se trata de dos acciones independientes e incompatibles. Sólo el conocimiento puede unirlas. Si no lo hay, se trata de simples casos de causalidad y/o participación accesoria, que se resuelven por el aporte objetivo y subjetivo personal que cada uno tuvo en el hecho. Cada uno responde por su hecho.

b) La segunda razón es que, si bien se comparte que el transporte puede ser gratuito y sin fines lucrativos, si a la par se sostiene que objetivamente debe integrar una cadena de tráfico, todo aquel que no reúna aquél requisito desplazaría la figura del transporte por encajar en actos de comercio. El transporte sólo quedaría reservado para los actos gratuitos, con lo cual todas estas disquisiciones se convertirían en banales. Pero, ¿ por qué tiene que integrar una cadena de tráfico ?. ¿ Qué es una cadena ?. ¿ Y si la misma persona la produce, transporta, tiene y consume o la destruye porque desiste antes de distribuirla ?.

A ello cabe agregar que no soluciona el caso del tenedor individual que acaba de adquirir la droga y la traslada su domicilio para tenerla simplemente (ej. como objeto de adoración) o consumirla allí, lo cual parece excesivo se castigue con la pena del transporte.

5) En otro caso del tribunal de segunda instancia (C.C.C.Fed., Sala I, causa 23.224, "Palacio", reg. 123, del 11 de marzo de 1992) en el cual el magistrado de la instancia anterior había condenado por transporte de estupefacientes, en su modalidad de comercio, el vocal preopinante sostuvo que, como no se había probado en la causa la ultraintención de comercializar, había que condenar por tenencia simple.

Al respecto, cabe reflexionar que una cosa no implica la otra. Se puede transportar sin finalidad de comercializar, de lo cual se deduce que ello puede derivar en transporte o tenencia simple. Quien transporta sin una vinculación

subjetiva al comercio, no incurre necesariamente en tenencia simple.

La mayoría se atuvo a la definición académica del térmi-no, y descartó toda finalidad y relación con el comercio, ya que -dijo- puede vincularse con otras conductas distintas del comercio ilícito, ej. suministro gratuito.

6) En la causa "Ullen" (C.C.C.Fed., sala I, causa 23.583, reg. 195, del 3 de abril de 1992) se juzgó un caso en el cual el sujeto había sido detenido cuando descendía del rodado detentando entre sus ropas un envoltorio con droga. El tribunal sostuvo que ese solo hecho no constituía transporte pues no había otras probanzas que permitieran vincular la tenencia a otros elementos relevantes; reconoció que había habido un traslado pero adviertió que no existían indicios que echaran luz acerca de la procedencia y/o destino de la sustancia.

Esta idea remite a un grado mayor de examen. Cabe pre-guntarse por qué hemos de saber de dónde provenía la droga y hacia dónde habría de ir. Esto supera la etimología de la palabra "lugar" en la definición de transporte, que puede ser indeterminado, pues lo único que sugiere es que se trate de un sitio ontológicamente distinguible de otro y, además, aquella conclusión exige un conocimiento que la ley no re-quiere, porque no se trata de un delito de lesión ni de peligro concreto en que haya que probar determinada relación de causalidad, sino de peligro abstracto. El peligro al bien jurídico está dado por el solo hecho de llevarla, trasladarla, moverla exponiéndola potencialmente a terceros.

7) Otra situación se verificó en un caso en el cual el sujeto había sido detenido en la vía pública luego de un intento de fuga, oportunidad en que le secuestraron de la mochila que portaba 251 grs. de marihuana; su versión fue que esperaba la llegada de una persona a quien entregaría la droga, la cual se la había dado otro que, por hacer de correo le pagaría con una porción de esa sustancia. El sujeto fue condenado por tenencia simple pues el magistrado consideró que el transporte exigía un componente subjetivo, de lo contrario todo tenedor que se desplazara por la vía pública, sin diferenciar cantidad o matices, estaría incurso en trans-porte. La tenencia, como delito permanente -señaló- lleva ínsita la posibilidad de transporte, pero tener en la vía pública no es transporte cuando se relaciona con el comercio (causa 6805, Juzg. Fed. 6, Sec. 16, "Marjanov", fallada el 23 de octubre de 1992).

Aquí se ve claro el problema de exigir que el traslado forme parte de una cadena de tráfico cuando en realidad no lo exige la ley. La diferencia entre el transporte y la tenencia está dada porque en el primero también se tiene, pero además, se realiza un desplazamiento de un lugar a otro,

mientras que el que tiene, en principio, no. La excepción a ese principio está dada precisamente por los casos en que el sujeto se desplaza de un lugar a otro en circunstancias que hagan presumir lo es con fines de consumo personal (art. 14, 2° párr.), ya que ese traslado no debe punirse como transporte por razones de especialidad. A tal interpretación abona el hecho de que quien transporta con fines de comercialización, que en definitiva también tiene, se lo castiga como tenedor con fines por la especialidad de esta figura sobre la otra. Está claro que todo transporte es una tenencia. Esta es el género, aquél la especie.

8) En la causa "Mazza" (Trib. Oral en lo Crim. Federal n° 2, causa 4, reg. 007, fallada el 7 de julio de 1993) se ventiló la conducta de una persona que conducía un automóvil y chocó a otro estacionado; bajó del vehículo con una bolsa y tomó un taxi, pero el propietario del vehículo embestido lo corrió y antes de que emprendiera la marcha en el vehículo de alquiler fue interceptado por aquél, con quien comenzó a discutir sobre el accidente de tránsito. La policía se presentó en el lugar de la discusión y en esas circunstancias apareció el taxista que acercó la bolsa que Mazza había dejado en el interior del taxi.

La primer opinión destaca que si el legislador previó varias conductas, no pueden resumirse todas ellas al comer-cio o a la tenencia con fines; transportar no puede ser sólo llevar de un lugar a otro, sin reparar en distancias, canti-dades, modalidades y formas. El transporte está incluido en un inciso que describe conductas relacionadas con el tráfico, por lo cual la respuesta debe buscarse dentro de la figura, en función de la finalidad de la ley.

Explica que sólo si tomamos la interpretación gramatical cabe aplicar la pena de transporte a quien trasladó poca cantidad que iba a entregar a un conocido en forma gratuita. Si esa persona es detenida en el trayecto encajaría en trans-porte, mientras que si se lo hace durante el suministro gratuito la pena sería sensiblemente inferior. La misma situación se daría en la relación transporte-tenencia para consumo. Desecha las soluciones que descartan el transporte cuando se trata de poca cantidad, porque nada dice la ley sobre ello, y a los que exigen el "dolo de trafico" o que se trate de una fase del proceso de comercialización pues no están previstos en el tipo. En cuanto a las características objetivas se remite a la causa "Pertine" (comentada en el punto 4) y, en lo subjetivo, exige el conocimiento de que se trata de una sustancia prohibida y la consciencia de despla-zamiento; todo ello más la posibilidad objetiva de contribuir el tráfico ilícito.

La otra posición del tribunal sostuvo que de acuerdo a la prueba de la causa se trataba de una tenencia con fines de comercialización. Señaló que el tipo no exige que el

desplazamiento de la sustancia conocidamente prohibida con-tenga elemento dinámico propagador o con posibilidades cier-tas de contribuir o facilitar el tráfico ilícito. Este pensamiento es reforzado con un ejemplo: el simple traslado de la droga desde un escondite del traficante hasta su vivienda, que se puede concretar mediante el uso de un medio de transporte o no, se diferencia del transporte de estupefacientes propiamente dicho, constituido por el traslado hasta el centro del consumo, lo cual admite incluso la tentativa.

La primera posición nos lleva a un obstáculo gramatical: el argumento de que la acción está inserta en un precepto que se refiere a figuras de comercio ilegal no es determinante pues las acciones están separadas entre sí con una coma y la conjunción "o", para que no quede duda alguna de que se trata de cosas bien distintas, y no una relacionada con la otra. Es decir, no se colige en forma clara que la finalidad de la ley haya sido únicamente la de reprimir todas las formas del comercio ilícito de drogas en general. Si esa ha sido la voluntad del legislador, no quedó plasmada en la redacción gramatical ni en la visión de conjunto de la ley. La interpretación del voto descartaría el transporte con otros fines que el de comercio pues sólo en los incisos c) y d) se describen las hipótesis de fines económicos. La norma implícita detrás del precepto dice "no transportarás estupefacientes" y no "no transportarás estupefacientes entre dador y receptor (vendedor/comprador; provee-dor/consumidor; elaborador/distribuidor; etc.)"

La segunda opinión puede ser objeto de una crítica: el valerse de elementos extratípicos al exigir que el transporte tenga una determinada dirección -el centro de consumo- que no está prevista en la ley. En cuanto al traslado de la droga de un lugar a otro por la misma persona, no se aprecia qué obsta a encuadrarla en el tipo de transporte.

9) En la causa "García Fernández" (Trib. Oral en lo Crim. Federal n° 2, causa 10, fallada el 12 de agosto de 1993) se juzgó a dos personas que fueron detenidas mientras empujaban y ponían en funcionamiento una camioneta de la cual se secuestraron 43.600 grs. de marihuana envueltos en papel impermeable y untados de grasa.

El juez de primer voto consideró que la prueba reunida permitía sostener que se trataba de un caso de tenencia con fines de comercialización, porque cuando el transporte lleva ínsita la voluntad lucrativa se encuentra abarcado y penado por el molde que reprime aquélla. Sostuvo que el art. 5° de la ley describe un delito continuado cuyo fin es la comercia-lización y que en el caso el transporte había terminado y la droga se encontraba en su destino, lista para ser comerciali-zada.

Ahora bien, si el magistrado llegó a esa conclusión, por qué no condenó por transporte -pretérito- consumado y

prescindió de las inferencias sobre una presumible finalidad comercial a partir de indicios. La inquietud no se funda en el hecho de que la tarea de prueba de los hechos subjetivos siempre es más dificultosa que la de los objetivos, sino en una circunstancia más importante. Se observa en gran cantidad de fallos sobre estupefacietes la recurrencia a las deletéreas consecuencias del comercio internacional de estupefacientes y de su incidencia en la salud de la población. Esto puede ser cierto, pero en lo que aquí interesa, no parece ser útil para demostrar la contundencia de la prueba del caso, sino por el contrario, su debilidad. Debe obrarse con cuidado al ubicar una conducta individual dentro de un contexto de ilicitud y de consecuencias graves para la colectividad, pues puede llegarse a creer que ello permite sostener que esa conducta es una de las causas de todo lo otro. Las "reglas de la experiencia", los comentarios e informes de investigadores y organizaciones nacionales e internacionales, lo que se puede "ver" de la realidad, la gran cantidad de casos similares, etc. , pasan así a formar parte de la prueba de la causa. Como luego se verá, la cámara de casación se ocupó de este problema al poner especial énfasis en la prueba del elemento subjetivo del tipo que no debía presumirse.

Como esos razonamientos se inscriben en el plano socio-lógico o criminológico, el peligro que se corre es que se abre la puerta de la responsabilidad objetiva, del versari in re illicita, de violaciones al principio de inocencia y al de que la carga de la prueba incumbe a la acusación.

En efecto, podría incurrirse en una clara falacia: 1) todos sabemos que la droga se comercia; 2) fulano tiene droga; 3) fulano la tiene para comerciar. El problema de este silogismo es que la premisa mayor se inscribe en un plano de conocimiento distinto que las otras. En un proceso penal determinado se debe probar no sólo que fulano tiene la droga (premisa 2), sino también acreditar que necesariamente esa droga siempre es para comerciar (premisa 1). Solo así podríamos deducir que la tenía para comerciar (conclusión). No se trata de que todos sepamos tal o cual cosa, pues es cierto que la verdad se muestra no se demuestra, como que la lluvia moja; sino de que es falso que la droga siempre es para comerciar. Solo en la mayoría de los casos lo es.

No debe perderse de vista que, como ciencia sistemática la ciencia del derecho penal brinda el fundamento de una administración de justicia igualitaria y justa, dado que sólo la comprensión de las conexiones internas del derecho elevan su aplicación por encima de la casualidad y la arbitrariedad (Bacigalupo, Delito y Punibilidad).

Precisamente, la minoría sostiene que la comercializa-ción o esa finalidad no está demostrada por falta de exterio-rización de acto alguno en tal sentido, a lo que aduna la falta de acreditación del poder de disposición del estupefaciente antes de ser detenidos. Sostiene que la tenencia con fines

consiste en la punición de lo que en esencia serían actos preparatorios del comercio pero que, por tal razón, ambas figuras se excluyen mutuamente. Luego de señalar la diferencia entre la tenencia con fines del transporte -tenencia errática dinamizante del tráfico- sostiene que este último es peligroso por sí solo para el bien jurídico y que para que se de en el plano subjetivo el conocimiento de que se contribuye al tráfico ilícito, basta el dolo eventual. Finalmente, concluye que se trata de un caso de tentativa de transporte.

Ahora bien, el dolo de transporte puede consistir en la representación de la posibilidad de estar contribuyendo al tráfico ilícito y el asentimiento de tal posibilidad -dolo eventual- cuando parte de la idea de que el tipo objetivo consiste en desplazar el material dentro de la cadena del tráfico. Pero también podría consistir en conocer que se desplaza algo de un lugar a otro y la voluntad de hacerlo y agregar, según la otra teoría, el conocimiento de que eso está prohibido. Sostener lo primero, implica que ya nos encontramos ante un acto de comercio o una participación en él, lo que hace caer en inconsecuencia al legislador -proce-dimiento no válido- pues bastaría con la figura de comercio; a ello se suma que nada impediría -en esa postura- sostener un dolo eventual en la tenencia simple, es decir, la repre-sentación de la posibilidad de que, con su tenencia, contri-buye al tráfico, con lo cual la tenencia con fines de comer-cialización tampoco tendría sentido de existir.

En esta misma causa se pronunció la Cámara Nacional de Casación Penal (Sala II, causa 33, reg. 57, fallada el 18 de noviembre de 1993). El vocal preopinante -con cita de Laje Anaya- sostuvo que la redacción del inciso c) del art. 5° de la ley 23.737 no expresa que el propósito de comercializar sea tenido por el propio agente. No indica que el delito se cometa de la siguiente manera: "el que con el fin de comercializar tuviere", bastando en todo caso que el sujeto deba estar al tanto de la existencia de ese destino. Se trata de un elemento subjetivo que mira a la voluntad del sujeto pero que no equivale al dolo. Si bien el tenedor debe saber, en primer lugar tiene, la duda que recae sobre el punto no elimina la comprensión de la criminalidad del acto, porque ese estado no equivale a error o ignorancia (art. 34, inc. 1°, del C.Penal). A todo ello, cabe agregar que el delito es permanente y se consuma en el instante en que objetiva y subjetivamente el autor constituye su tenencia con el fin señalado.

Esta argumentación contrasta con la dada en el punto 4.2.a), por lo que exige nueva fundamentación. No parece que la ley admita que se pueda estar solamente "al tanto" de la existencia de un fin comercial, sino que se tiene el fin o no se tiene. Se un dolo-intención que se suma al dolo de tener (relación real del sujeto con la sustancia). De ello se colige que el sujeto no puede dudar sobre esa tenencia, lo cual equivaldría a tener con dolo eventual más la intención de

comerciar lo que se duda que tiene. No imaginamos que si una persona duda que tiene secuestrada en su casa a otra, por si acaso, pide rescate (art. 170 C.P.); o bien duda que haya retenido a una mujer pero, a todo evento, adopta miras deshonestas (art. 130). A ello cabe agregar que no vemos que esta cuestión se modifique por el hecho de comprender o no la criminalidad del acto, que nos introduce en el error de prohibición o el error de derecho.

A similares conclusiones parece haber llegado, sobre este mismo problema, la Sala I de la Cámara de Casación (causa 31, "Cantone", reg. 91, del 29 de noviembre de 1993), pues señaló que no estaba en discusión que el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización es permanente y de peligro abstracto, y que el fin de comercia-lización de la tenencia es un elemento subjetivo del injusto, consistente en un fin ulterior al dolo indicado por el legislador, al cual el agente debe mirar para la realización del delito bajo el perfil subjetivo integrado por el animus de traficar. Ello no significa que la intención de comerciar sea presumida, pues debe deducirse y probarse a partir de datos objetivos.

A ello agregó que la finalidad de comercio no requiere una estructura de cierta importancia que sí podría exigir el comercio propiamente dicho. Aquí también se atrapa a aquél que, sin ser comerciante, tiene los estupefacientes con el propósito aún de constituir accidentalmente un acto de comercio sobre lo tenido (cita a Laje Anaya). No se precisa que los fines sean tenidos por el autor y que, entonces, él sea a su vez el autor de la comercialización como forma de hacer circular las mercaderías. Es perfectamente posible que terce-ros sean en el futuro los enajenantes y que el sujeto aquí las tenga con esa finalidad. Hay que destacar que conforme a la construcción del párrafo, la ley no expresa que el propósito de comercializar sea tenido por él, no indica que el delito se concreta entonces de la siguiente manera: el que con el fin de comercializar tuviere, sino que la formulación es más determinada (Laje Anaya).

De esto concluye que basta un posible acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que se presente el delito que no requiere de ningún modo la habitualidad o dedicación permanente al comercio de la droga, entendido este concepto no en un sentido mercantil, sino vulgar, de suerte tal que resulte aprehendida la tencia cuyas miras fueren la transmi-sión del estupefaciente a terceros.

Esta posición precisa un poco más la exigencia subjetiva de la tenencia con fines, pero debe aclararse un aspecto: no parece aceptar la inteligencia de la ley que alguien tengan sin fines de comercialización y que este elemento sea completado por el dolo del comerciante. Una cosa es decir que yo tengo algo que sé comercializaría un tercero y otra es decir que tengo, sé eso y mi propósito es que lo comercialice un tercero.

Con esa aclaración podría ocurrir que el sujeto las tenga con esa finalidad, pese a no ser él quien la vaya a comerciar, pues la ley habla de finalidad, no sólo de representación, es decir, de un propósito personal que como ya se dijo, no se traslada a otras personas, aunque admita que ese propósito sea llevado a cabo materialmente -concretado- por otro.

En cuanto al que tiene con el propósito aún de constituir accidentalmente un acto de comercio sobre lo tenido, se trataría del caso del que tiene sin ninguna finalidad y se representa que forma parte de una cadena de tráfico. Pues no puede haber resultados accidentales que agraven la penalidad de la acción objetiva y subjetivamente consumada y querida. Ello nos llevaría a la cuestión del delito preterintencional, o los llamados en Alemania delitos cuali-ficados por el resultado, o la problemática de varios delitos de la legislación penal vernácula: el art. 165, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio; el art. 186, inc. 5°, incendio que es causa inmediata de la muerte de una persona; art. 190, cuando al poner en peligro la seguridad de una nave se ocasionare la muerte de una persona; el 200 de envenenamiento de agua potable seguido de la muerte de una persona, etc..

El magistrado de segundo voto en la causa "García Fer-nández" ya citada, sostuvo que las actividades del artículo 5°, llevaban ínsitas una relación secuencial con actividades de comercialización, que era la nota común mediata o inmediata que ligaba todos los actos en los diveros tipos específicos de dicha norma, con la actividad genérica de la comercialización, sin importar el orden en que se describen.

Este voto remite a los comentarios sobre la teoría del "dolo de tráfico", pues el plano objetivo debe ser acompañado congruentemente por el subjetivo.

El magistrado de tercer término en esta última causa, sostiene que el transporte de estupefacientes es un delito de simple conducta y que no admite la posibilidad de tentativa. Que en el caso no se desplegó siquiera mínimamente la conducta descripta en el verbo transportar. Inexistente el transporte, queda como remanente la figura de tenencia con fines de comercialización.

Aquí no se distingue el transporte personal de la sus-tancia prohibida, de aquellos casos en que se contrata a un instrumento para realizarlo. De ese modo se pueden llegar a confudir las clasificaciones de tipos de mera conducta con los de propia mano. En algunos casos de los primeros podrá haber tentativa y en otros no, ello sin entrar a considerar la problemática de estos delitos y las teorías de la tentativa, pues hay casos en que un delito de mera conducta admite la tentativa: por ej. la injuria por carta que no llega a destino, o el caso de un sujeto que es detendio cuando está cargando el baúl de su automóvil con estupefacientes y se sabe cuál será su destino; o de un sujeto que está despachando una

encomienda en una empresa de transporte, etc.. En estos casos es por lo menos dudoso que no pueda aceptarse la tentativa.

10) Se ha visto hasta aquí que los criterios seguidos por la jurisprudencia son susceptibles de críticas funcionales cuando se los utiliza en forma independiente respecto de todos los casos imaginables y que necesitan de su mutua complementación para satisfacer las exigencias de la inter-pretación dogmática.

Esa misión puede realizarse satisfactoriamente si se recurre a la doctrina del concurso aparente de leyes, en sus manifestaciones corrientes de especialidad, subsidiaridad, consunción y alternatividad (Nino, El concurso en el derecho penal).

Como se sabe, la idea básica es la de que el contenido de injusto y de culpabilidad de una acción punible puede ya determinarse exhaustivamente con la ayuda de un de las leyes penales que entran en consideración, de suerte que desapare-ce una ulterior necesidad de pena (Jescheck, Tratado).

Es evidente que la ley 23.737 ha querido evitar lagunas de punibilidad (art. 19 de la Constitución Nacional) en todo lo atinente a la relación real entre las personas y los estupefacientes. Ha intentado prever todas las hipótesis posibles y diferenciar las distintas modalidades de ataque al bien jurídico protegido. Esto produce que varias figuras de la ley no sean entre sí incompatibles al aplicarse a un mismo hecho, es decir, que no medie entre ellas una relación de neutralidad o indiferencia (Soler, Derecho Penal Argentino).

Respecto de personas que se relacionan con estupefacientes sin autorización o que pese a ella le den un destino ilegítimo (art. 5°, primer párrafo), la figura básica de ley 23.737 es la tenencia simple, que se reprime en forma autónoma en una de sus disposiciones (art. 14, primer párrafo).

Las demás figuras están en una relación de especialidad con la tenencia, pues reúnen todos sus elementos y sólo se diferencian en el hecho de que por lo menos contienen un elemento adicional que permite contemplar el supuesto desde un punto de vista específico (Jescheck). En algunos supuestos de la ley, sin embargo, también se observan relaciones de subsidiaridad, en que la tenencia se aplica de forma auxiliar para el caso en que no interviene otro precepto.Dudoso es en cambio encontrar relaciones de consunción por infracciones progresivas (delitos de peligro respecto de los de lesión; tentativa-delito consumado, etc.) pues casi todos son delitos de peligro y/o actos preparatorios punibles que no se concretan en un delito de lesión que permita su despla-zamiento.

Esa tenencia es seleccionada por la ley en todas las hipótesis que se consideran un ataque mayor o menor al bien

jurídico salud pública que, inclusive, puede llegar a la impunidad como ocurre con la tenencia para coquear y con el consumo de estupefacientes que al no ser punible lleva a no castigar la tenencia que le sirve de precedente lógico y pretérito (en "El delito de tenencia ilegal de armas de guerra", desarrollo este asunto).

Así, sembrar o cultivar plantas o semillas, producir, fabricar o extraer materias primas o estupefacientes, comer-ciar con ellos; tenerlos con fines de comercialización; distribuirlos; darlos en pago; almacenarlos; transportarlos; entregarlos; suministrarlos; aplicarlos o facilitarlos a título oneroso o gratuito; introducirlos al país; organizar o financiar esas actividades; tenerlos en cantidades distintas a las autorizadas; ocultarlos o disimularlos; aplicarlos; entregarlos o venderlos sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas; facilitar un lugar o elementos para desarrollar todas las actividades anteriores o para usarlos; preconizar o difundir su uso; inducir a consumirlos; usarlos con ostentación y trascendencia al público; para facilitar o cometer otro delito; y la tenencia para fin personal. Se aprecia con claridad que todas son situaciones que califican una relación entre un sujeto y una cosa, real o potencial.

El que siembra también tiene, pero lo primero es más grave. Lo mismo ocurre con las materias primas o quien intenta comerciar con estupefacientes y con todos los supuestos enunciados: se financia una de esas conductas que en algún momento constituyen una tenencia, se oculta o disimula, se preconiza o difunde su uso que implica esa relación real o se induce al consumo lo cual presupone una tenencia previa por parte de quien la provee o del consumidor mismo, etc.

Al ser ello así, es claro que el transporte siempre es una tenencia pero que, al igual que todas las otras, contiene un dato de especialidad que desplaza la figura genérica por su especie. En esta tarea debe recordarse que el concurso aparente de leyes no conlleva necesariamente -como en el concurso ideal- a la selección de la figura más severamente penada, sino a la que en el caso concreto reuna todas las características del tipo.

En efecto, si el transporte lo es con alguno de los fines específicos de la ley, estos últimos no permiten la aplicación de aquél. Si el sujeto transporta con fines de comercialización, no hay tenencia simple ni transporte en el sentido técnico de la ley, hay comercio o tenencia con fines de comercio. Si lo hace con fines de consumo personal tampoco, pues el elemento subjetivo del tipo presente desplaza -por razones constitucionales, de política criminal y de fines de la pena- a la modalidad de la acción más grave.

No incide en la caracterización del transporte si está o no vinculado al comercio de estupefacientes o es un eslabón en la cadena del tráfico. Estas son razones de política

criminal que pudo haber tenido en cuenta el legislador histó-rico para punir una acción comprobable en la generalidad de los casos, pero que no han sido plasmadas en la letra de la ley, ni se derivan de su interpretación sistemática y teleo-lógica, es decir, no se desprenden de la voluntad y sentido de la ley, ni esta conclusión resulta incoherente con las consecuencias que tal finalidad persigue.

Tampoco se trata de un problema de dificultad probato-ria que haya querido solucionar el legislador el que justifique que toda conducta que no pueda ser probada como transporte se resuelva por la figura "residual" de la tenencia. Esto no es consecuencia de una decisión pragmática, sino de la correcta interpretación de la ley de fondo, en cuanto los elementos objetivos y subjetivos -que deben coincidir- pueden no estar presentes para configurar un caso como transporte, pero se mantienen intactos para encuadrarlos en tenencia simple.

La progresividad de las acciones ya enunciadas -previs-tas exhaustivamente en la ley- puede darse de forma distinta en los diversos casos de la realidad. El transporte puede ser ubicado lógica o realmente antes, durante o después del comercio, de la tenencia, de la apología o del consumo, como un acto necesario, facilitador no necesario (arts. 45 y 46 C.P.) o independiente de cualquiera de todas las demás hipótesis descriptas, a diferencia de lo que ocurre en el daño-robo con fuerza en las cosas o en las lesiones-homicidio.

La punibilidad mayor del transporte respecto de la tenencia simple se justifica por sí misma por el mayor riesgo a que está expuesto el bien jurídico tutelado durante el traslado del estupefaciente de un lugar a otro, lo cual no ocurre en la segunda que generalmente es estática sin perjuicio de las circunstancias que la agravan (ej. una tenencia con fines de comercialización, un almacenamiento, una plantación, un laboratorio) o que la atenúan (dirigirse de un lado al otro en la vía pública portando estupefaciente -por su cantidad y demás circunstancias- con fines de consumo personal), o transportar hojas de coca en las circunstancias del art. 15.

11) Es indispensable explicar otras cuestiones. El problema consiste en responder cómo puede entenderse que se haya llegado a tal estado de cosas, que para un juez el transporte deba constituir un eslabón del tráfico y para otro no. Que para unos se trate de actos relacionados con el comercio y para otros pueda realizarse sin finalidad lucrativa, etc.

La explicación de las diversas interpretaciones del concepto de transporte en la ley de estupefacientes no debe buscarse en su letra ni en su sistema. Todos los criterios expuestos reúnen las características del método dogmático. El problema está en el origen, es decir, se prescinde de la explicación de la fundamentación científica de cada toma de posición sin renunciar a la toma de posición misma. Los

presupuestos de cada principio son extra legales, subjetivos, no se discuten, para evitar contradecir el principio de que todo concepto proviene de la ley y solo de ella. Se trata de actos de decisión previos al conocimiento de los preceptos que guiarán el sentido de la interpretación de la ley. Esos puntos de partida previos a la ley los constituyen los axiomas de los que se deducen las reglas de derecho positivo (ej. voluntad histórica del legislador vs. sentido razonable actual), los criterios para la selección de los distintos axiomas compatibles con el derecho positivo y la definición de las propiedades que debe reunir una teoría jurídica para ser científicamente admisible (Bacigalupo, Delito y Punibilidad).

Evidentemente han partido de valoraciones distintas que los ha hecho tomar diversos caminos. Unos consideran íntima-mente que está bien que se reprima sólo el comercio ilegal de estupefacientes, mas no de igual modo otras manifestaciones mediatas de tal cuestión. Otros están convencidos que si bien esa es una meta loable, en la práctica no hay otra forma de combatir el mal de las drogas que reprimir todas las conductas que con ellas se relacionan. En otro extremo están quienes se aferran fervientemente al principio de intervención mínima del legislador penal, aún en el tema drogas, y no verán con buen agrado una interpretación que conduzca a la aplicación de una figura grave a un hecho que en la realidad no causó un estado de cierta entidad.

Así, las críticas que a cada una de las posiciones se han ido forjando a lo largo de este trabajo, tampoco están exentas de este problema, es decir han partido de una toma de posición -no explicitada- previa a la interpretación dogmática, que queda por descubrir al lector.

JAVIER AUGUSTO DE LUCA