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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS CURSO: DERECHO DE LOS CONFLICTOS ARMADOS
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UNIVERSIDAD NACIONAL
MAYOR DE SAN MARCOS
CURSO:
DERECHO DE LOS
CONFLICTOS ARMADOS
PROFESOR:
DR. AUGUSTO
HERNÁNDEZ CAMPOS
Doctor en Derecho y Ciencia
Política
PARTE 3.
FUENTES DEL DERECHO DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS
CONTENIDO TEMÁTICO
FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONFLICTOS
ARMADOS
1. Derecho Consuetudinario
2. Derecho Convencional
3. Principios relevantes en la guerra moderna
El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg durante el
proceso contra los dirigentes nazis en noviembre 1945-agosto
1946. Emitió sentencia el 30 setiembre-1 octubre 1946.
Como señaló la sentencia del TMI de Nuremberg el
30 de setiembre-1 de octubre de 1946:
“Independientemente de los tratados, las leyes de
la guerra se deducen de los usos y costumbres
progresiva y universalmente reconocidos, de la
doctrina de los juristas, de la jurisprudencia de
los tribunales militares … Por lo general, los
tratados no hacen sino expresar y precisar los
principios de un derecho ya en vigor.”
. La fuente más antigua del D de Guerra es la
costumbre.
. Así, el D de Guerra era consuetudinario, casi
exclusivamente, hasta que a partir del s. XIX
comenzó a codificarse.
Carros de guerra de la ciudad
sumeria de Ur, 2600 a.C.
1. EL DERECHO
CONSUETUDINARIO
Las normas del D Guerra tienen su origen en los
usos y costumbres militares.
. En la antigüedad, hubo demostraciones de
conducta humanitaria.
. Para algunas civilizaciones como los sumerios la
guerra era ya una institución organizada con:
declaración de guerra, inmunidad de los
parlamentarios, y tratados de paz.
Entre las primeras normas estaban promulgadas
por Hammurabi c. 2000 a.C.: “Promulgo estas
leyes para evitar que el fuerte oprima al débil”.
Reyes y filósofos buscaron poner límites a la
guerra.
Otros textos antiguos establecían la necesidad de
respetar al adversario como el Mahabarata (s.
VI a.C.), Leyes de Manú (ss. VI-III a.C.), la
Biblia (ss. X a.C.-I d.C.), y el Corán (s. VII
d.C.).
BANDERA BLANCA
. Entre las reglas consuetudinarias está la bandera
blanca de tregua.
Tácito menciona la bandera blanca de rendición en
el 109 d.C. en el Imperio Romano.
También la bandera blanca de rendición o el deseo
de una tregua se remonta a la Dinastía Oriental
Han (25-220 d.C.), en China.
Bajo el D Consuetudinario, un barco de guerra
debía enarbolar su pabellón antes de iniciar un
acto hostil.
Y si deseaba rendirse debía bajar su bandera.
Se celebraron también tratados bilaterales (o
carteles) que los Estados beligerantes
suscribían para poner fin a su conflicto
particular.
También, los Estados emitían textos y normas
internas para regular a sus ejércitos. Ejemplos:
Sun Tzu y el Arte de la Guerra.
El Viqayet : Era un texto sarraceno en la España
del s. XIII. Era un código de guerra.
Seis o siete siglos antes de nuestra
era, el general chino Sun Tzu,
autor del primer tratado de arte
militar conocido en la historia,
aconsejaba a sus discípulos
que no aplicaran a los
prisioneros de guerra un
tratamiento demasiado
riguroso, y escribió con gran
sentido común “porque si los
decapitáis a todos, nadie más
se rendirá”.
Sun Tzu (c. 544 - 496 a.C.), autor del
Arte de la Guerra.
. El Viqayet fue escrito por un grupo de académicos
árabes hacia 1280 en el reino moro de Granada.
Es un código de leyes de la guerra en la época del reino
moro en España.
Prohibía la matanza de mujeres, niños, ancianos,
enfermos, y los portadores de banderas de tregua.
También, prohíbe la mutilación de los vencidos y el
envenenamiento de flechas y de fuentes de agua.
El reino moro de Granada hacia
1270.
El Código Lieber de abril de 1863 (primer intento de
codificar el D Guerra). Llamado oficialmente Orden
General No. 100 o Instrucciones para el Gobierno
de los Ejércitos de los EEUU en Campaña.
Considerado el precursor de la Convención de Ginebra
de agosto de 1864.
El profesor Francis Lieber (Ll.D.), fue
catedrático de la Universidad de Columbia
en 1856-1865.
. El Código Lieber sería adoptado por los ejércitos
de otros países.
. El Código establecía el trato humanitario de los
territorios ocupados.
Batalla de Petersburg, 1865:
tropas del ejército de la
Unión esperan la orden de
ataque.
. Es el primer código que expresamente prohibía “no dar
cuartel” al enemigo.
. Autorizaba el fusilamiento de saboteadores y de
personas que actuaban como combatientes
ilegales, así como de guerrilleros que no
cumplieran con las leyes de la guerra.
La caída de El Álamo, óleo de
Robert Jenkins Onderdont de
1903. Davy Crockett ataca al
enemigo.
Desde la antigüedad hasta el s. XIX, se registraron
unos 500 tratados bilaterales, códigos
militares internos, otros textos y documentos
para regular las hostilidades.
Estas normas eran fraccionadas en el espacio
geográfico (también según su moral o
civilización) y en el tiempo (al ser acuerdos
para determinados conflictos).
. El proceso de codificación se inicia cuando
cambia la naturaleza del conflicto a mediados
del s. XIX durante la II Revolución Industrial.
. El comienzo de la industrialización y
mecanización de la guerra significaba que, a
menos que se impusiera restricciones a la
conducta de las hostilidades, la guerra que de
por sí ya era terrible se degeneraría más allá
de una matanza y sufrimiento humano
ilimitado.
2. DERECHO
CONVENCIONAL
A partir de mediados del s. XIX, comienza la
codificación del D de Guerra mediante
tratados.
Aunque dichos tratados internacionales relativos al
D Guerra en teoría sólo obligaban a los Estados
partes, en la práctica se consideraron
declaratorias de las leyes y costumbres de la
guerra.
Por tanto, dichos tratados superaban el ámbito de
los Estados partes y alcanzaban aceptación
consuetudinaria y universal.
Los tratados se convierten en la principal fuente del D
de Guerra.
PRIMEROS TRATADOS EN EL S. XIX
Los primeros tratados hasta inicios s. XX fueron:
. Declaración de París sobre Guerra Marítima de
1856 (que establecía la prohibición de la guerra de
corso y la efectividad del bloqueo).
El Congreso de París de
1856.
. Convención de Ginebra de 1864 sobre heridos y
enfermos en Guerra terrestre (renovado por la
Convención de Ginebra de 1906).
Es fruto de los esfuerzos del gobierno de Suiza y de
Henri Dunant.
Henri Dunant (1828-1910) hacia 1860. La propuesta
principal de Dunant en Un souvenir de Solferino
(libro publicado en 1862) es la de crear una
organización neutral que otorgue asistencia a los
soldados heridos que giraría alrededor de
sociedades nacionales de auxilio.
.
El Comité Internacional Permanente integrado por 5 personas en febrero
de 1863, incluye al general Guillaume-Henri Dufour y Henri Dunant. Fue
creado por la Sociedad de Salud Pública de Ginebra. En 1875, adoptaría el
nombre de Comité Internacional de la Cruz Roja.
Inmediatamente el gobierno suizo y el CI Permanente
convocaron una conferencia.
La Conferencia de Ginebra en Octubre de 1863
contó con la asistencia de representantes de 16
Estados.
La Convención de Ginebra el 22 de agosto de 1864
fue suscrita por 12 Estados en donde se
acordaba garantizar la neutralidad de los que
otorguen asistencia a los heridos y formalmente
adoptar el emblema de la Cruz Roja.
En 1867, Holanda fue el primer país en designar a su
cuerpo nacional como Sociedad de la Cruz Roja.
La firma de la Convención de
Ginebra del 22 de agosto de
1864. Se establece la base
del DIH moderno.
. La Declaración de San Petersburgo de 1868 sobre
medios prohibidos de combates y el empleo de
proyectiles explosivos.
Su nombre oficial era “Declaración sobre la Renuncia
del uso, en tiempo de guerra, de proyectiles
explosivos bajo 400 gramos de peso”.
Conforme a esta Declaración las partes acordaban
renunciar al uso de proyectiles explosivos,
fulminantes o incendiarios de menos de 400
gramos.
. La influencia en el DCA de esta Declaración se expresa
en el caso Shimoda (1963):
“El DI de la Guerra no está formulado simplemente en
base a sentimientos humanitarios. Tiene como base
consideraciones de necesidad militar y humanitarias,
y es formulado sobre un equilibrio de estos 2 factores.
Para ilustrar esto, puede citarse un ejemplo de los
libros de texto, de los dispositivos de la Declaración
de San Petersburgo de 1868 que prohíbe el uso de
proyectiles de 400 gramos que sean explosivos o
cargados con combustible o sustancias inflamables.
La razón para la prohibición es la siguiente: dichos
proyectiles son pequeños y lo suficientemente
poderosos para matar o herir a un hombre, y
como una bala ordinaria cumplirá con dicho
propósito, no hay una necesidad abrumadora para
usar estas armas inhumanas.”
Las 3 Convenciones de La Haya del 29 de julio de
1899.
Incluye las siguientes convenciones:
. I Convención para la solución pacífica de los conflictos
internacionales (también crea la Corte Permanente
de Arbitraje).
. II Convención sobre Las Leyes y Costumbres de la
Guerra Terrestre (Anexo: Reglamento de Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre).
. III Convención sobre Adaptación a la Guerra Marítima
de los principios de la Convención de Ginebra de
1864.
. Las 13 Convenciones de La Haya del 18 de octubre
de 1907
Constituye la primera codificación general del D Guerra.
Contienen una disposición por el cual es aplicable
solamente si todos los beligerantes son partes del
tratado (cláusula de solidaridad si omnes).
Incluyen las siguientes convenciones:
. I Convención para la Solución Pacífica de Conflictos
Internacionales.
. II Convención sobre La limitación del empleo de la
fuerza para el cobro de deudas contractuales
(Convención Drago-Porter).
. III Convención sobre la ruptura de las hostilidades.
. IV Convención relativa a Las Leyes y Costumbres
de la Guerra Terrestre. Incluye como anexo el
Reglamento de Las Leyes y Costumbres de la
Guerra Terrestre.
Se incluye la cláusula si omnes (art. 2 de la
Convención) por el cual las disposiciones de este
tratado se aplicarán sólo si todas los beligerantes de
un conflicto son partes de esta Convención.
Como consecuencia de la cláusula si omnes, las
normas de La Haya no podrían aplicarse a la Gran
Guerra desde la entrada de Serbia, Montenegro e
Italia.
. V Convención sobre Los Derechos y Deberes de las
potencias y de las personas neutrales en el caso
de una Guerra Terrestre.
. VI Convención sobre El Régimen de los buques
mercantes enemigos al iniciarse las hostilidades.
. VII Convención sobre La transformación de buques
mercantes en buques de guerra.
. VIII Convención sobre La colocación de minas
submarinas automáticas de contacto.
. IX Convención relativa al Bombardeo por las fuerzas
navales en tiempo de guerra.
. X Convención para aplicar los principios de la
Convención de Ginebra a la Guerra Marítima.
. XI Convención sobre Determinadas restricciones en
el ejercicio del derecho de captura en la Guerra
Marítima.
. XII Convención sobre el Establecimiento de un
Tribunal Internacional de Presas (este tratado no
fue ratificado por ninguno de los firmantes y no entró
en vigor).
. XIII Convención relativa a los Derechos y Deberes de
los Neutrales en el caso de una Guerra Marítima.
PERÍODO DE ENTREGUERRAS
Después de la guerra de 1914-1918, se adoptaron
otros tratados relevantes en D Guerra y los de
1925 y 1929 fueron respuestas a los horrores de la
Gran Guerra:
. El Protocolo de Ginebra del 17 de junio de 1925
sobre prohibición del uso armas biológicas y
químicas.
. La Convención de Ginebra de 1929 sobre heridos y
enfermos en G terrestre y Convención de Ginebra
de 1929 sobre prisioneros de guerra.
. Tratado Naval de Londres de 1930 (art. 22 indica
que la guerra submarina es regulada por el DI).
. El Protocolo de Londres de 1936 (o Segundo
Tratado Naval de Londres que ratifica el art. 22 del
Tratado de Londres de 1930 sobre reglas de la
guerra submarina).
. La Convención sobre neutralidad marítima de La
Habana del 20 de febrero de 1928 (adoptado por la
VI Conferencia Internacional Americana de La
Habana). Mas, tiene carácter regional.
La Segunda Guerra Mundial supuso una ruptura de
muchos de los esquemas en que se basaba el D
Guerra tradicional, planteando nuevas cuestiones
como:
Los bombardeos aéreos masivos, los
movimientos de resistencia contra la potencia
ocupante, las sanciones colectivas a la
población, etc.
El final de la guerra trajo consigo una reafirmación
de los principios básicos con el proceso de los
criminales de guerra por los Tribunales Militares
Internacionales de Nuremberg y de Tokio.
El banquillo de los acusados en el proceso ante el TMI de
Nuremberg (1945-1946).
El banquillo de los acusados en el proceso ante el TMI del Lejano
Oriente (Tokio, 1946-1948).
Después de 1945, la evolución de esta rama jurídica
conoce avances concretados en nuevos
tratados, en el contexto de desarrollo en los DH,
de los que caben citarse:
. Las 4 Convenciones de Ginebra de 1949 (194
Estados son partes, el último Montenegro en el
2006).
I Convención de Ginebra para la mejora de la
condición de los heridos y enfermos de las
fuerzas armadas en campaña (la primera fue
adoptada en 1864).
II Convención de Ginebra para la mejora de la
condición de los heridos, enfermos y náufragos
de las fuerzas armadas en el mar (sucesora de
la Convención de 1906).
III Convención de Ginebra relativa al trato de los
prisioneros de guerra (sucesora de la Convención
de 1929).
IV Convención de Ginebra relativa a la protección
de los civiles en tiempo de guerra (perfecciona en
algunas partes la IV Convención de La Haya).
Desarrollo de las Convenciones de Ginebra desde 1864 hasta 1949. Con
las Convenciones de Ginebra de 1949, se populariza la expresión
“Derecho Humanitario” por obra del CICR.
. La Convención de La Haya de 1954 sobre
protección de bienes culturales en tiempo de
conflicto armado.
. Los Protocolos I y II de 1977:
Protocolo Adicional a las Convenciones de
Ginebra de 1949 y relativa a la Protección de
las víctimas de los conflictos armados
internacionales (y GLN, hacia el 2007 son 167
Estados partes).
Protocolo Adicional a las Convenciones de
Ginebra de 1949 y relativa a la Protección de
las víctimas de los conflictos armados no
internacionales. (sobre Guerras Civiles, hacia
el 2007 son 163 Estados partes).
Número de Estados
partes el 2007
Convenciones de
Ginebra de 1949
194
Protocolo I de
1977
167
Protocolo II de
1977
163
CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE GUERRA
. El objetivo principal de los tratados
internacionales era precisar el contenido de
esta rama jurídica para evitar divergencias
sobre su interpretación.
Una gran parte de la codificación del D Guerra
concierne a la humanización.
. No se codificó principalmente la conducta
efectiva de las hostilidades.
. Mas, lo referente a otros aspectos como el trato a
espías y mercenarios sí se hizo.
. Las hostilidades efectivas fueron codificadas
bajo el enfoque humanitario.
. Las codificaciones no son completas.
. Lo establece la Cláusula Martens (en el
preámbulo de IV Convención de La Haya de
1907), después reafirmada en las
Convenciones de Ginebra de 1949.
Para los casos no previstos
indica la citada Cláusula
Martens:
“… en los casos no previstos …
las personas civiles y los
combatientes quedan bajo la
protección y el imperio de
los principios de DI
derivados de los usos
establecidos, de los
principios de humanidad y
de las exigencias de la
conciencia pública”.
Arriba: Friedrich von Martens (1845-
1909), en una foto tomada hacia 1900.
Abajo: Martens con la delegación rusa
en el Congreso de La Haya de 1899.
. El desarrollo del D Guerra no rige de forma
absoluta, sino de acuerdo con la necesidad
militar de la guerra.
. Empero, si bien hay áreas de esta disciplina
jurídica que no se han desarrollado y que aún
no se han regulado como la guerra aérea, la
guerra nuclear, la guerra tecnológica, la
guerra ambiental, etc., entonces se recurre a
los Principios Generales del Derecho de los
Conflictos Armados.
3. PRINCIPIOS
RELEVANTES EN LA
GUERRA MODERNA
. La evolución del D Guerra durante los ss. XIX y
XX, han conllevado la formación de 4
principios fundamentales que conforman la
base de la regulación de la guerra moderna
en el DI.
1. El Principio de Humanidad *
(o de Protección Humanitaria)
Para los casos no regulados, enunciado en la
Cláusula Martens en 1899 (II Convención) y
1907 (IV Convención).
Los otros 3 principios fueron enunciados en la
Declaración de San Petersburgo de 1868
2. El Principio de Distinción
El D Guerra se basa en una clara distinción entre
combatientes y no combatientes,
especialmente entre las fuerzas armadas y la
población civil, y entre posiciones militares
defendidas y posiciones no defendidas.
3. Principio de necesidad militar *
La conducta de los beligerantes está sujeta a las
normas internacionales.
En la guerra, la necesidad no elimina las
obligaciones y prohibiciones del D Guerra.
La acción debida a la necesidad militar equivale a
tomar las medidas indispensables para vencer
al enemigo, pero que a la vez sean admisibles
dentro del DCA.
4. Principio de prohibición de causar males
superfluos
En virtud de este principio no deberán utilizarse
medios (armas) y métodos de combate que
tuvieran por finalidad:
. causar sufrimiento innecesario (pues los
medios para dañar al enemigo no son
ilimitados) o
. agravar inútilmente los sufrimientos de los
individuos puestos fuera de combate.
* El principio de proporcionalidad:
Trata de establecer equilibrio entre dos principios
divergentes: el de necesidad militar y el de
humanidad, en situaciones en donde los
derechos u obligaciones no son absolutos.
Es otro principio deducido de la Declaración de San
Petersburgo de 1868.
VISIÓN PANORÁMICA
El s. XX ha presenciado la inobservancia por lo
beligerantes de estos principios.
En la Primera Guerra Mundial, se desató la guerra
submarina ilimitada, guerra económica contra
pueblos, uso de gases y armas químicas.
Este proceso de minar los principios citados
culminó trágicamente con las atrocidades de la
Segunda Guerra Mundial.
Los procesos contra los dirigentes del Eje después
de la guerra fue un importante esfuerzo para
reivindicar el DI de los CA.
LA GUERRA MODERNA: CARACTERÍSTICAS
La guerra se mecanizó, se automatizó,
el progreso tecnológico hizo posible
armas de destrucción masiva como las bombas
atómicas (que dejaba de lado el principio que
los medios para dañar al enemigo no son
ilimitados)
y la guerra total (ilimitada) que se caracteriza por
tener objetivos ilimitados.
Al considerar como objetivo válido a las naciones
enteras y al considerar cualquier medio como
legítimo se eliminó el principio de humanidad,
mientras que el principio de distinción fue borrado.
PERSPECTIVAS FUTURAS DEL DCA
Pese a todas sus imperfecciones, el DCA ejerce
una influencia restrictiva de las emociones de
los combatientes y de los dirigentes.
Antes que la paz se restablezca, el D es el único
elemento de orden en las relaciones entre
los beligerantes en guerra.
