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Data Gubernamental Julio 2011 Los Delitos contra la Administración Pública y las Recientes Modificaciones al Código Penal (Ley Nº 29703) C.P.C. Mario Vera Novoa Marco Normativo de la Función Pública Para el ejercicio de la función pública, existe un marco normativo que está dividido en dos grandes rubros: Marco Normativo Interno Compuesto por todas las disposiciones que emite cada entidad pública (ROF, Manuales, Directivas, Instructivos, etc. Marco Normativo Externo Comprende la normativa expedida por agentes ajenos a la entidad y que son de cumplimiento obligatorio para todas las entidades (Sistemas Administrativos, Normas de Control, etc. Los funcionarios y servidores públicos incurren en responsabilidad, cuando incumplen algún precepto que guía su gestión. ¿Quiénes son pasibles de incurrir en responsabilidades civiles, administrativas y penales? Son pasibles de incurrir en estas responsabilidades todos los funcio- narios y servidores públicos, considerados como tales todo aquel que mantiene vínculo laboral o contractual con cualquiera de las entidades sujetas a control, sea cual fuere el régimen laboral en que se encuentren comprendidos. ¿Qué tipo de responsabilidades existen? Las responsabilidades en las que pueden incurrir los funcionarios y servidores públicos son 1 : - Responsabilidad Administrativa Funcional Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configu- ración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia. De acuerdo a lo prescrito en el artículo 45º de la Ley Nº 29622, la Contraloría General de la República ejerce la potestad de sancionar administrativamente a los servidores y funcionarios públicos que resulten responsables luego de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema. Son exceptuadas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político. - Responsabilidad Civil Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públi- cos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado. 1 Definiciones básicas Novena Disposición Final de la Ley Nº 27785 Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico. - Responsabilidad Penal Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito. Estos ilícitos en el Código Penal son denominados “Delitos Co- metidos por los Funcionarios Públicos como Abuso de Autoridad, Concusión, Peculado y Corrupción de Funcionarios. ¿Qué tipo de responsabilidad asumen los alcaldes y regidores por el incumplimiento de sus funciones? Los alcaldes y regidores, por la función pública que desempeñan, son responsables civil, penalmente y administrativamente por el adecuado cumplimiento por las disposiciones que guían el ejercicio del cargo pú- blico, encontrándose por tanto obligados a responder por dichos actos Cómo se hace efectiva la responsabilidad administrativa de los alcaldes y regidores? La responsabilidad administrativa determinada a los alcaldes y regidores ex alcaldes y ex regidores, cuando infringen el ordenamiento jurídico administrativo trae consigo la recomendación para la adopción de medidas correctivas y sanciones correspondientes. Sin embargo, por consideraciones de orden legal y jurisprudencial no es posible el procesamiento administrativo de las mencionadas autoridades muni- cipales, al no haberse previsto en la normativa dicho procedimiento, permitiendo con ello, que alcaldes y regidores en el caso de incurrir en la trasgresión de una norma administrativa, no puedan ser procesados y sancionados administrativamente. ¿Es posible conformar una comisión especial por regidores del Concejo Municipal para procesar administrativamente a los alcaldes y regidores? El Tribunal Constitucional ha señalado que la constitución de una Co- misión Especial de Procesos Administrativos por Regidores contraviene lo dispuesto en el artículo 191° de la Constitución y el artículo 37° inciso 3) de la Ley Orgánica de Municipalidades, según las cuales los Regidores ejercen funciones de fiscalización y vigilancia de la adminis- tración municipal, careciendo de competencia para realizar acciones de cese de personal. Igualmente no resulta viable, instaurar a través de esta Comisión Especial un proceso administrativo contra alcaldes y regidores en los casos de responsabilidad administrativa, considerando que los regidores no pueden formar parte de dicha Comisión, y no habiendo legalmente otra autoridad competente que pueda disponer dicho proceso. ¿Qué normas determinan quiénes son funcionarios públicos? - El artículo 39° de la Constitución determina que todos los fun- cionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El
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Data GubernamentalJul io 2011
Los Delitos contra la Administración Pública y las Recientes Modifi caciones al Código Penal (Ley Nº 29703)
C.P.C. Mario Vera Novoa
Marco Normativo de la Función PúblicaPara el ejercicio de la función pública, existe un marco normativo que está dividido en dos grandes rubros:
Marco Normativo Interno
Compuesto por todas las disposiciones que emite cada entidad pública (ROF, Manuales, Directivas, Instructivos, etc.
Marco Normativo Externo
Comprende la normativa expedida por agentes ajenos a la entidad y que son de cumplimiento obligatorio para todas las entidades (Sistemas Administrativos, Normas de Control, etc.
Los funcionarios y servidores públicos incurren en responsabilidad, cuando incumplen algún precepto que guía su gestión.¿Quiénes son pasibles de incurrir en responsabilidades civiles, administrativas y penales?Son pasibles de incurrir en estas responsabilidades todos los funcio-narios y servidores públicos, considerados como tales todo aquel que mantiene vínculo laboral o contractual con cualquiera de las entidades sujetas a control, sea cual fuere el régimen laboral en que se encuentren comprendidos.
¿Qué tipo de responsabilidades existen?Las responsabilidades en las que pueden incurrir los funcionarios y servidores públicos son1:
- Responsabilidad Administrativa Funcional Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por
haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identifi cación durante el desarrollo de la acción de control.
Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones desarrollaron una gestión defi ciente, para cuya confi gu-ración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de efi ciencia.
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 45º de la Ley Nº 29622, la Contraloría General de la República ejerce la potestad de sancionar administrativamente a los servidores y funcionarios públicos que resulten responsables luego de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema.
Son exceptuadas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político.
- Responsabilidad Civil Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públi-
cos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado.
1 Defi niciones básicas Novena Disposición Final de la Ley Nº 27785
Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.
- Responsabilidad Penal Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos
que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipifi cado como delito.
Estos ilícitos en el Código Penal son denominados “Delitos Co-metidos por los Funcionarios Públicos como Abuso de Autoridad, Concusión, Peculado y Corrupción de Funcionarios.
¿Qué tipo de responsabilidad asumen los alcaldes y regidores por el incumplimiento de sus funciones?Los alcaldes y regidores, por la función pública que desempeñan, son responsables civil, penalmente y administrativamente por el adecuado cumplimiento por las disposiciones que guían el ejercicio del cargo pú-blico, encontrándose por tanto obligados a responder por dichos actos
Cómo se hace efectiva la responsabilidad administrativa de los alcaldes y regidores?La responsabilidad administrativa determinada a los alcaldes y regidores ex alcaldes y ex regidores, cuando infringen el ordenamiento jurídico administrativo trae consigo la recomendación para la adopción de medidas correctivas y sanciones correspondientes. Sin embargo, por consideraciones de orden legal y jurisprudencial no es posible el procesamiento administrativo de las mencionadas autoridades muni-cipales, al no haberse previsto en la normativa dicho procedimiento, permitiendo con ello, que alcaldes y regidores en el caso de incurrir en la trasgresión de una norma administrativa, no puedan ser procesados y sancionados administrativamente.
¿Es posible conformar una comisión especial por regidores del Concejo Municipal para procesar administrativamente a los alcaldes y regidores?El Tribunal Constitucional ha señalado que la constitución de una Co-misión Especial de Procesos Administrativos por Regidores contraviene lo dispuesto en el artículo 191° de la Constitución y el artículo 37° inciso 3) de la Ley Orgánica de Municipalidades, según las cuales los Regidores ejercen funciones de fi scalización y vigilancia de la adminis-tración municipal, careciendo de competencia para realizar acciones de cese de personal. Igualmente no resulta viable, instaurar a través de esta Comisión Especial un proceso administrativo contra alcaldes y regidores en los casos de responsabilidad administrativa, considerando que los regidores no pueden formar parte de dicha Comisión, y no habiendo legalmente otra autoridad competente que pueda disponer dicho proceso.
¿Qué normas determinan quiénes son funcionarios públicos?- El artículo 39° de la Constitución determina que todos los fun-
cionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El
Jul io 2011
Data Gubernamental
Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden: Los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, Los magistrados supremos, fi scal de la Nación, defensor del pueblo, Los representantes de organismos descentralizados y los alcaldes, de acuerdo a ley.
- La Ley Nº 28212 del 27.02.04, que desarrolla el artículo 39° de la Constitución incluye como funcionarios públicos a los presidentes y consejeros de los Gobiernos Regionales y a los regidores provinciales y distritales.
- La Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público del 19.02.04 determina qué funcionario público es que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El funcionario público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confi anza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados y c) De libre nombramiento y remoción.
- La Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo Nº 276, artículos 25º y 26º señala que los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimien-to de las normas legales y administrativas en ejercicio del servicio público , sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que comentan.
- La Ley N° 27444 del 11.04.01, Procedimiento Administrativo General, determina respecto a las faltas administrativas que las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amones-tación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado. (Art. 239°)
- El Código Penal-Decreto Legislativo Nº 635 artículo 425° considera funcionarios o servidores públicos: Los que están comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confi anza, incluso si emana de elección popular, todo aquel que in-dependientemente del régimen laboral en que se encuentre mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aun-que pertenezcan a particulares y los miembros de la Fuerza Armada y Policía Nacional y los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
¿Qué delitos están tipifi cados por el Código Penal aplicables a los funcionarios públicos?En el Capítulo II del Código Penal se establecen los delitos cometidos por los funcionarios públicos clasifi cados en:
Sección I Abuso de Autoridad: Mal uso que hace un funcionario público de la autoridad o de las facultades que la ley le atribuye y los clasifi ca en delitos de: Abuso de autoridad, Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios, Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, Denegación o defi ciente apoyo policial, Requerimiento indebi-do de la fuerza pública, Abandono de cargo y Nombramiento o aceptación ilegal (artículos 376º al 381º del Código Penal, respectivamente).
Sección IIConcusión: Figura delictiva más corrientemente llamada exacción ilegal, referida al caso del funcionario público que, abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar, o entregar indebidamente por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrar mayores derechos de los que corresponden. Los clasifi ca en delitos de: Concusión, Cobro indebido, Colusión, Patrocinio ilegal, Responsabilidad de peritos, árbitro y contadores particulares, Pecu-lado, Peculado por uso, malversación, Retardo injustifi cado de pago, Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia, Extensión de punibilidad y Extensión del tipo (artículos 382º al 392º del Código Penal, respectivamente).
Sección IIIPeculado: Aplicable al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confi ados por razón de su cargo. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estu-vieran destinados a fi nes asistenciales o a programas de apoyo social. Los clasifi ca en delitos tipifi cados como Peculado, Peculado por uso, Malver-sación, Retardo injustifi cado de pago, Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia, Extensión de Punibilidad y Extensión del Tipo (Art. 387º Código Penal).
Sección IVCorrupción de Funcionarios: El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes. Los clasifi ca en delitos de: Cohecho propio, Cohecho pasivo propio, Cohecho impropio, Cohecho pasivo impropio, Corrupción pasivo específi co, Corrupción de auxiliares jurisdiccionales-Corrupción pasiva atenuada, Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccio-nales, Aprovechamiento indebido de cargo, Cohecho activo genérico, Cohecho activo transnacional, Cohecho activo específi co, Corrupción activa de abogado, Inhabilitación del ejercicio de la abogacía, Corrupción activa de funcionario, Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, Tráfi co de infl uencias, Enriquecimiento ilícito, (artículos 393º al 401º del Código Penal).
Modifi caciones al Código Penal respecto de los delitos contra la Administración PúblicaMediante la Ley Nº 29703 publicada en el diario ofi cial El Peruano, el 10 de junio de 2011, se modifi can los artículos 376º, 384º, 387º, 388º, 400º y 401º del Código Penal, respecto al abuso de autoridad, colusión, peculado doloso y culposo, peculado de uso, tráfi co de infl uencias, enri-quecimiento ilícito, e incluye el artículo 393º-A sobre el delito de soborno internacional pasivo. Sin embargo, como se ha podido observar después de su publicación se ha desatado una serie de controversias en el sentido que algunos sostienen que la Ley crea un blindaje para aquellos que han cometido delitos al eliminar la inhabilitación para ejercer cargos públicos a acusados de enriquecimiento ilícito, y solo se sancionaría cuando hay daño económico para el Estado. Otros opositores advierten que al eliminar esta sanción se busca favorecer a los funcionarios públicos salientes de esta gestión que puedan ser eventualmente sentenciados.
El Poder Ejecutivo descartó que la norma que modifi ca seis artículos del Código Penal busque impedir la sanción de delitos de corrupción y favore-cer a funcionarios del Gobierno, por el contrario señala que el objetivo de esa norma fue básicamente la de aumentar las penas para los casos de los delitos contra la Administración Pública. Señala también que la ley penal se aplica considerando siempre la norma vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos y mencionó que en todo caso esa norma sería de aplicación para los funcionarios que ingresen con el nuevo gobierno y no descartó, posibilidad que el nuevo Congreso pueda derogarla. “Pero si la norma se deroga, entonces las penas más altas volverán a ser más bajas”.
Por su parte el Poder Judicial en un comunicado menciona que presentó como propuesta legislativa el Proyecto de Ley Nº 4187/2010-PJ, “Ley de reforma de los delitos contra la Administración Pública”, el mismo que fue aprobado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República. Con dicha iniciativa se buscó, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho Comparado al respecto, así como acentuar y unifi car la línea jurisprudencial de los últimos años, razones por las que se propuso no sólo la modifi cación del contenido de determinados tipos legales en materia de corrupción, sino que además se postuló la inclusión de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos más. Sin embargo, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República elaboró y posteriormente aprobó el 13 de abril de 2011 un Texto Susti-tutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que no se consideraron varios cambios normativos planteados.
Concluye el comunicado que no obstante a lo expuesto, y pese a algunas imprecisiones técnicas y defi ciencias político-criminales, políticas per-fectibles, la Ley Nº 29703 introduce aspectos positivos que es de rigor valorar. Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la República, en tanto autora de la iniciativa originaria, analizará con mayor detalle la ley en cuestión y, oportunamente, propondrá, de ser el caso, las reformas que correspondan.
Gerencia Pública (1)
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Normas LegalesJul io 2011
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Jul io 2011
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03-06-11 443756 Disponen inscripción de la Man-comunidad Municipal Unión de Municipalidades Andinas del Sur - UMASUR en el Registro de Mancomunidades Municipales
Res. Nº 386-2011-PCM/SD
03-06-11 443757 Disponen inscripción de la Man-comunidad Municipal Cahusan Wilcamayu en el Registro de Mancomunidades Municipales
Res. Nº 387-2011-PCM/SD
03-06-11 443758 Disponen inscripción de la Manco-munidad Municipal del Valle Son-dondo - MAMVAS en el Registro de Mancomunidades Municipales
R.VM. Nº 489-2011-MTC/03
05-06-11 443937 Otorgan autorización a la Munici-palidad Provincial de Cutervo para prestar servicio de radiodifusión sonora educativa en FM
Res. Nº 388-2011-PCM/SD
06-06-11 443966 Declaran a las Municipalidades Distritales de Ate, Cieneguilla, Comas, Independencia, Mirafl o-res, Santa Anita y Villa El Salvador como aptas para la transferencia del Programa de Complemen-tación Alimentaria - PCA del PRONAA
Sentencia Exp. Nº 0031-2010-PI/TC
13-06-11 444623 Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad presen-tada por la Municipalidad Me-tropolitana de Lima contra el artículo 4º del D. Leg. Nº 1014
NormaDiario El Peruano
Contenido de la NormaFecha Página
Ley Nº 29703 10-06-11 444256 Ley que modifi ca el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración Pública
Ley Nº 29707 11-06-11 444348 Ley que establece un procedimiento temporal y excepcional para subsa-nar la omisión de utilizar los medios de pago señalados en el artículo 4º de la Ley 28194, Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formali-zación de la Economía
