Curso de Derecho Penal Octavio Alberto Ore Liana Wiarco

Octavio Alberto Ore liana Wiarco

CURSO

DE

DERECHO

PENAL

PARTE GENERAL

PARTE GENERAL

EDITORIAL PORRUA

AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15

MEXICO, 2005

TERCERA EDICION CORREGIDA Y

AUM E NTAD A

Primera edicion, abril, 1999

Derechos reservados © 2005, por Octavio Alberto ORELLANA WIARCO

1 Degollado Ns 101 Norte

Zona Centro

27000 Torreon, Coahuila, Mex.

Las caractensticas de esta edicion son propiedad de EDITORIAL PORRUA, S. A. de C. V. — 8 Av. Republica Argentina, 15, 06020 Mexico, D. F.

Queda hecho el deposito que marca la ley

A la Universidad Autonoma de Coahuila . A la Universidad Iberoamericana, Plantel Laguna A la Universidad Autonoma de La Laguna A la Universidad Autonoma del Noreste A la Universidad Juarez del Estado de Durango

quienes me han brindado la oportunidad de impartir la docencia.

ISBN 970-07-5997-0

IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO

SEMBLANZA DEL AUTOR

El Licenciado OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WlARCO, es originario de la ciudad de Acambaro, Guanajuato, donde estudio hasta egre-sar de Preparatoria. Sus estudios de Licenciatura los llevo a cabo en la Universidad Nacional Autonoma de Mexico y pertenece a la Gene-• racion IV Centenario (1953-1958). Obtuvo su titulo de grado con la tesis "La preterintencionalidad. Tercera especie de la culpa-bilidad". Su principal actividad ha sido el ejercicio de la abogacia y la docencia. Se desempeno como Juez Penal en la ciudad de To¬rreon, Coahuila, donde se fue a radicar desde hace poco mas de tres decadas. Tambien ha sido catedratico de las materias de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologia en diferentes universidades de esa ciudad.

En 1978 escribio sobre el tema de criminologia, el Manual de Criminologia, publicado por la Editorial Pornia; en 1994 esta edi¬torial publico su trabajo La teoria del delito. Sistemas causalista y fina-lista, y recientemente su obra El delito de defraudation fiscal. Tambien ha sido ponente en diversos Congresos Nacionales

Penitenciarios y Criminologicos; ha publicado numerosos artfculos, los mas recientes en la revista Lex, sobre temas de su especialidad.

En 1994 obtuvo el grado de maestria en la Universidad Ibe-roamericana sobre el tema de la Teoria del Delito. Actualmente es catedratico en el nivel de maestria en la Division de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Juarez del Estado de Duran-go y en la carrera de la Licenciatura en la Universidad Iberoameri-cana, Plantel Laguna, y se desempena como Director del Instituto Superior de Education de Seguridad Piiblica, dependiente del Go-bierno de Coahuila.

En el afio 2002 obtuvo el grado de Doctor en Derecho con la tesis "La individualization de la pena de prision", trabajo que le publico est a editorial, y tambien en este ario el Ayuntamiento de Torreon, (loaluiila, le otorgo la medalla "Magdalena Mondragon" como Ciuda-dano Dishriguido por su valiosa trayectoria en el ambito cientffico y

,K ,1(1(111 ICO.

IX

X

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

En el presente afio, 2005, la Sociedad Mexicana de Criminologia al celebrar el XI Congreso Nacional de Criminologia en la ciudad de Queretaro, le otorgo la medalla al merito

criminologico "Alfonso Quiroz Cuaron", e igualmente en este afio obtuvo el titulo de grado de Maestria en Ciejicias Penales con Acentuacion en Criminologia con la tesis, "La Grafoscopia. Autenticiad o falsedad en escritos o firmas.

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

Apuntabamos en la presentation a la primera edicion de esta obra que la misma esta dirigida principalmente a los estudiantes quienes por primera vez se acercan al estudio del Derecho penal, y reiteramos ese proposito.

Ojala se haya cumplido el fin que nos fijamos, de proporcionar-les un texto accesible y que trate las sistematicas modernas.

En esta edicion, ademas de las correcciones al anterior texto, tambien hemos incluido un nuevo capitulo dedicado a la sistematica funcionalista, pues en la primera edicion las referencias a este siste-ma no eran suficientes y pedimos disculpas al lector y agradecemos a quienes nos senalaron esa omision, esperando que con ello se mejore el trabajo que nos propusimos.

Cabe sefialar que el l9 de septiembre de 1999 initio su vigencia el Codigo Penal para el Estado de Coahuila, en su exposition de motivos afirma que se apoya en las sistematicas finalista y funcionalista, lo que pone de relieve lo imprescindible que va resultando el cono-cimiento de esas sitematicas para quienes se inician en el estudio del Derecho penal o se dedican a el como actividad profesional o docente.

Por ultimo, buena parte de las correcciones se dedicaron a actua-lizar las citas de la legislation

penal del Estado de Coahuila, al vigente codigo de esa entidad; en cuanto al Codigo Penal Federal, despues de la primera edicion, el 18 de mayo de 1999 se modified para supri-mir su aplicacion en el ambito del fuero comun para el Distrito Federal, para quedar linicamente vigente para la materia federal.

Ton eon, (ioiih.., a agosto del 2001.

EL AUTOR

PROLOGO DE LA TERCERA EDICION

PRESENTACION

La oportunidad de poner en manos del lector la tercera edicion de esta obra, la hemos aprovechado para actualizar las referencias a disposiciones legales que se han venido modificando, asi como efec-tuar correcciones por errores u omisiones en que hemos incurrido.

Reiteramos al lector nuestro deseo de que este trabajo le sea de utilidad.

Torreon, Coah., a septiembre del 2005. El autor.

El acelerado avance que todas las ramas del saber han tenido en los ultimos anos ha permitido aseverar que el conocimiento humano se ha enriquecido proporcionalmente mas en el siglo XX que en el . resto de la historia del hombre.

Este universo de progreso tambien ha alcanzado al Derecho, en particular al Derecho Penal. Nuevas y cada vez mas peligrosas ma-nifestations criminales obligan a soluciones que la politica criminal aconseja, lo que ha derivado recientemente a continuos cambios en la legislation desde los principios fundamentals consagrados en la Constitution.

El estudio de la evolution de los conceptos generales que maneja el Derecho Penal, en relation a la teoria de la ley, teoria del delito y teoria de la pena, es insoslayable a quien pretenda conocer esta apasionante materia juridica.

El estudiante que por primera vez se acerca al estudio del de¬recho penal necesita que la complejidad de esta materia le sea ex-plicada con claridad y sencillez, que ejemplos concretos ilustren con¬ceptos abstractos, que la evolution historica y teorica de principios y conceptos sea analizada en forma sistematica para que Uegue a dominar la materia.

Esta obra persigue las finalidades apuntadas. La experiencia que hemos acumulado a lo largo de varios anos en la docencia del Derecho Penal me

motivan a proponer este trabajo. La medida en que se hayan logrado los objetivos seiialados corresponde valorarla al lector.

Destaca en el curso, cuya parte general comprende esta obra, el estudio de la teoría del delito, tema que ha sido abordado por numerosos penalistas a lo largo de los siglos XIX y XX, quienes han propuesto varias sistemáticas para su estudio, destacándose las causalista, finalista, funcionalista y del modelo lógico, por mencionar las mas importantes. En esta obra se analizan las que en Mexico han domi-nado en las ultimas decadas, o sea la causalista, finalista, funcionalista y del modelo logico. Por lo comun en este tipo de obras el escritor se inclina por algunas c|f esas sistemáticas y desarrolla su trabajo bajo aquella por la que se inclina; hemos preferido tratar de explicarlas y correlacionarlas para una mejor comprension de quien se inicia en el estudio de la teoria del delito.

Propongo al lector que enriquezca los temas de esta obra con la consulta de los libros que sobre esta materia han publica¬do calificados juristas y que aparecen listadas en la bibliografia de este trabajo.

La importancia de acudir a la bibliografia mencionada o a otras obras que tratan los temas del curso permitira conocer en primera persona la opinion de especialistas, pu^s como se podra obser-var en esta obra se han reducido al rninimo las citas y transcripciones de los penalistas para no distraer al lector con consultas al pie de pagina.

Es prudente advertir al lector que en el texto de la obra se alude por su nombre a los cuerpos de leyes que se citan; sin embargo, al mencionar Codigo Penal Federal nos referimos al Codigo Penal de aplicacion federal en toda la Republica.

Agradezco a quienes permitieron culminar este trabajo. A mi familia por su paciencia, por el tiempo que robe a nuestra convi-vencia. A los distinguidos penalistas Javier Alba Munoz,(f) Ricar-do Franco Guzman, Celestino Porte Petit, Francisco Pavon Vasconcelos, Gustavo Malo Camacho,(f) Moists Moreno Her¬nandez, Fernando Castellanos Tena, Manuel Vidaurri Arechiga, Sergio Garcia Ramirez, Rafael Marquez Pinero, Alvaro Bunster y Raul Gonzalez Salas-Campos, maestros a quienes he tenido opor-tunidad de conocer y tratar, y de todos aquellos penalistas que a traves de sus obras han sido fuente constante de aprendizaje y que no me atrevo a mencionarlos por temor de omitir

alguno. Tambien va mi agradecimiento en forma muy especial al sefior Sabino Trinidad Bermudez, quien tuvo la paciencia de corregir una y otra vez los borradores del trabajo, y de cuyas fallas me responsabilizo; e igualmente a mi hijo Octavio Alberto Orellana

Trinidad, en quien recayo, al lado de mis colaboradores Rosa Isela Torres Montes, Maria del Carmen Vazquez Puentes y Juan Jose Avila Perez, hacer y rehacer las paginas de esta obra.

Por ultimo, a los abogados Jose de Jesus Quinones Ruiz y Pedro limon Hernandez mi reconocimiento por sus sugerencias y orienta-ciones.

Torreon, Coah., enero de 1999

INDICE GENERAL

PARTE I

TEORIA DE LA LEY

CAPITULO I

EL DERECHO PENAL

1. Derecho Penal. 2. Concepto de Derecho Penal. 3. Divisiones del Derecho Penal. 4. Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo. 5. Derecho Penal Sustantivo y

Derecho Penal Adjetivo. 6. Principios Fundamentals del Derecho Penal: A) principio de legalidad; B) principio de irretroactividad; C) principio de inter-vention minima; D) principio de fragmentariedad; E) principio de culpabilidad; F) principio de peligrosidad; G) principio de presuncion de inocencia; H) principio de proporcionalidad; I) principio de necesidad; J) principio de humanidad o dignidad de la persona. 7. Relaciones del Derecho Penal con otras Ramas del Derecho: A) derecho penal y derecho constitutional; B) de¬recho penal y procesal penal; C) derecho penal y derecho privado; D) derecho penal y criminologia; E) derecho penal y politica criminal. 8. Ciencia del Derecho Penal. Cuadro Sinoptico I. Cua-dro sinopdco II.

CAPITULO II

LA NORMA JURIDICO PENAL

1. Concepto de Norma. 2. Concepto de Norma Penal. 3. Estruc-tura de la Norma Penal. 4. La Norma Penal como Concepto Valorativo. 5. El Objeto del Estudio de la Norma. 6. El metodo del Estudio de la Norma Penal. 7. El fin de la Norma Penal. Cuadro sinoptico 111.

CAPITULO ni

EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES

1. Introduction. 2. Venganza Privada. 3. Venganza Divina. 4. Ven-ganza Publica. 9". Periodo Humanitario: A) Cesar Beccaria;

B) John Howard. 6. Etapa Cientifica. Cuadro sinoptico IV.

CAPITULO IV

HlSTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO

1. Epoca Precortesiana; 2. Epoca Colonial; 3. Mexico Indepen-diente: A) Constitution de Apatzingan de 1814; B) Constitution de 1824; C) Constitution de 1857; D) Codigo Penal Federal de 1871; E) Codigo Penal Federal de 1929; F) Codigo Penal Federal de 1931; G) Codigos

Penales del Estado de Coahuila. Cuadro sindptico V.

■

CAPITULO V

LAS ESCUELAS PRINCIPALES

1. La Escuela Clasica. 2. Postulados de la Escuela Clasica: A) El delito como ente juridico; B) El concepto de imputabilidad;

C) Metodo deductivo; D) El concepto de pena. 3. La Escuela

Positivista. 4. Postulados de la Escuela Positivista: A) El delito

como fenomeno natural y social; B) El determinismo; C) Metodo

inductivo y experimental; D) Medidas de seguridad. 5. La Tercera

Escuela. 6. Postulados de la Tercera Escuela: A) El libre albedrio;

B) El delito como fenomeno individual y social; C) Pena y medi-

das de seguridad. 7. La Escuela Sociologica. 8. Otras escuelas.

Cuadro sinoptico VI.

CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. Introduction. 2. Las Fuentes del Derecho Penal: A) Fuentes de production; B) Fuentes de conocimiento: la ley, los prin¬cipios generales del derecho y la jurisprudencia. Cuadro si¬noptico VII.

INDICE XIX

CAPITULO VII

LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL 79

1. Introduction. 2. Teorias objetiva y subjetiva de la in-terpretacion de la Ley. 3. Clases de Interpretacion: A) Por su origen: a) autentica o legislativa; b) judicial; c) doctrinal; B) Por su metodo: a) gramaticai; b) historica; c) teieolo-gica; C) Por su resultado: a) declarativa; b) restrictiva; c) extensiva; d) progresiva. 4. La Suprema Corte y la interpretacion. 5. Ele-mentos de interpretacion de la ley: A) Elemento natural o

filologico; B) Elemento logico; C) Elemento historico; D) Ele¬mento sistematico. 6. Reglas doctrinales y aforismos de la in¬terpretacion. 7. Principios que rigen en materia de inter¬pretacion: A) Principio jerarquico; B) Principio de estricta aplicacion de la ley penal; C) Principio del significado de los terminos; D) Principio de unidad sistematica; E) Principio te-leologico. 9. La analogia. 10. La interpretacion analogica. 11. La ignorancia en materia penal. 12. la ley penal en bianco. Cuadro sinoptico VIII.

■

■

CAPITULO VIII

LlMITE DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.. 101

1. Introduction. 2. Territorio. 3..Principio territorial. 4. Principio personal. 5. Principio real. 6. Principio universal. 7. Derecho penal international. 8. La extradition. 9. Clases de extra¬dition. 10. La expulsion. 11. El asilo. 12. Clases de asilo. Cuadro sinoptico IX.

CAPITULO IX

LlMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 115

1. Introduction. 2. Fuero. $. Irretroactividad y retroactivi-dad. 4. Retroactividad de la ley penal adjetiva o procesal. 5. Retroactividad de la ley penal sustantiva. 6. Fundamen-tacion de la aplicacion retroactiva de la ley penal. Cuadro sinoptico X.

XXI

CAPITULO X

rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS 125

1. Introduction. 2. Fuero. 3. Inmunidad. 4. La inmunidad diplo-matica. 5. La excision. 6. Leyes privativas y tribunales especiales. 7. Limite de edad. Cuadro sinoptico XL

CAPITULO XI

rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN CUANTO A SU MATERIA .. 135

1. Republica Federal. 2. Delitos federales. 3. Facultad de atrac-cion. 4. Materia o fuero militar. Cuadro sinopdco XII.

PARTE II

TEORIA DEL DELITO

CAPITULO XII

TEORIA DEL DELITO 143

1. Concepto; 2. Teoria unitaria o totalizadora; 3. Teoria analftica o estratificadora del delito; 4. Evolution de la sistematica de la teoria del delito: A) El modelo o sistematizacion clasica; B) El sistema causalista: a) Causalista naturalista; b) Causalista valorativo; c) El sistema fmalista; d) El

sistema funcionalista; e) Modelo lo¬gico. Cuadro sinoptico XIII.

CAPITULO XIII

Los PRESUPUESTOS DEL DELITO 159

1. Concepto. 2. Clases de presupuestos. 3. Presupuestos del de¬lito: A) La norma penal y el tipo penal; B) El bien jurfdico tutelado; Q La imputabiiidad; D) El sujeto activo y el sujeto pasivo. Cuadro sinopdco XIV.

CAPITULO XIV

SISTEMA CAUSALISTA: EL HECHO DELICTIVO Y SU AUSENCIA 171

1. El hecho delictivo. 2. Sub-elementos del hecho delictivo:

A) Conducta: a) action; b) omision y c) comision por omision;

B) Resultado: a) instantaneo; b) continuo o permanente; y

c) continuado; C) Nexo causal; a) el nexo causal en los delitos de

action: 1) Teoria de la equivalencia de las condiciones;

2) Teoria de la causa eficaz; 3) Teoria de la causa eficiente;

4) Teoria de la ultima condition; 5) Teoria de la adecuacion al

tipo; 6) Teoria de la causalidad adecuada o de la adecuacion;

7) Teoria de la imputation objetiva; B) EI nexo causal en los

delitos de omision; 1) Teoria del aliud actum, aliud facere; 2) Teoria

de la action esperada; C) El nexo causal en los delitos de comi-

sion por omision; D) El nexo causal en la legislation mexicana.

3. Ausencia de hecho o conducta: a) Fuerza fisica exterior irre¬sistible; b) Fuerza de la naturaleza; c) Suefio, sonambulismo e

hipnotismo; d) Actos reflejos. Cuadro sinoptico XV.

■

CAPITULO XV

SISTEMA FINALISTA: LA ACCION FINALISTA Y SU AUSENCIA 195

1. Furidamentos de la teoria de la accion finalista. 2. Importancia de la teoria como I finite al poder del Estados. 3. La accion fina¬lista: A) Fase interna; B) Fase externa. 4. La omision finalista. 5. El resultado. 6. El nexo causal en los delitos dolosos. 7. El nexo causal en los delitos culposos. 8. Ausencia de accion finalista. 9. El caso fortuito. Cuadro sinoptico XVI.

CAPITULO XVI

SISTEMA. CAUSALISTA: TIPICIDAD Y ATIPICIDAD 215

l. El concepto de tipicidad. 2. Desarrollo de la teoria del tipo:

a) Ease desciiptiva; b) Fase indiciaria; c) Fase ratio essendi;

d) Fase defensiva; e) Fase destructiva. 3. Funciones del tipo.

4. Esnucturas de los tipos. 5. El nucleo del tipo. 6. Elementos del (ipo: A) Elernentos objetivos esenciales; a) Sujeto activo;

b) Sujeto pasivo; i) La conducta; d) El resultado; e) El ncxp

INDICE

causal. B) Elementos objetivos accidentales: a) Circunstan-cias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo; b) Circuns-tancias de lugar, tiempo, modo u ocasion. c) Elementos sub-jetivos. d) Elementos normativos. 7. Elementos subjetivos del injusto. 8. Gasification de los tipos penales: A) Normales y anor-males; B) Cerrados y abiertos; C) Fundamentales o basicos; D) Especiales; E) Complementados; F) Autonomos o independien-tes; G) Subordinados; H) Casufsticos; I) Amplios; J) De dano o lesion; K) De peligro; L) En bianco. 9. Atipicidad. Cuadro sinop¬tico XVII. Cuadro sinopdco XVIII.

CAPITULO XVII

SlSTEMA FINALISTA: LA ACCION TIPICA FINALISTA Y CAUSAS DE ATI-

PICIDAD 235

1. La accion tfpica finalista. 2. El tipo en senddo amplio y en sentido estricto. 3. Elementos del tipo: A) Elementos objetivos; B) Elementos subjetivos. 4. Tipo de dolo. 5. Tipo de culpa 6. Cau-sas de atipicidad: A) Por ausencia de algun elemento objetivo; B) Por ausencia de algun elemento subjetivo. 7. Teoria del error: A) Error de hecho accidental; B) Error de hecho esencial. 8. Error de tipo: error de tipo esencial e invencible,

vencible y accidental. Cuadro sinopdco XIX. Cuadro sinoptico XX.

CAPITULO XVIII

SISTEMA CAUSALISTA: LA ANTIJURIDICIDAD 249

1. Concepto de la antijuridicidad. 2. Antijuridicidad formal y material. 3. Elementos subjetivos del injusto. Cuadro sinoptico XXL

CAPITULO XIX

SISTEMA CAUSALISTA: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION 257

1. Concepto de causas justificacion. 2. Clasificacion de las causas de justificacion. 3. La legitima defensa. 4. Elementos de la legi-tima defensa. 5. La legitima defensa absoluta. 6. El exceso en la legitima defensa. 7. Coexistencia de la legitima defensa con otras situaciones juridicas: A) Legitima defensa contra legitima defensa;

By Legitima defensa y rina; C) Legitima defensa y exceso en la legitima defensa; D) Legitima defensa contra legitima defensa putativa; E) Legitima defensa contra inimputable; F) Legitima defensa del inimputable. 8. Estado de necesidad del justificante. 9. Elementos del estado de necesidad. 10. Estado de necesidad por robo de famelico y por aborto terapeutico. 11. Ejercicio de un derecho. 12. Cumplimiento de un deber legal. 13. Obedien-cia jerarquica. 14. Causas de justificacion supralegales. Cuadro sinoptico XXII. Cuadro sinoptico XXIII. Cuadro sinoptico XXIV.

CAPITULO XX

SISTEMA FINALISTA: LO INJUSTO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION ... 275

1. Antijuridicidad 2. Elementos subjetivos del injusto. 3. Desvalor de la accion y desvalor de resultado. 4. El injusto personal. 5. Causa-les de justificacion. Cuadro sinoptico XXV.

■

CAPITULO XXI

SISTEMA CAUSALISTA: LA IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD .......... 283

1. La imputabilidad. 2. La imputabilidad disminuida. 3. La Inimputabilidad. 4. La inimputabilidad por razon de edad. 5. Las acciones libres en su causa. Cuadro sinoptico XXVI.

CAPITULO XXII

SISTEMA CAUSALISTA: LA CULPABILIDAD 291

1. La culpabilidad: A) Teoria psicologista; B) Teoria normativista.

2. El dolo: A) Teoria de la voluntad; B) Teoria de la represen-

tation; C) Teoria del asentimiento. 3. Clases de dolo: A) En

cuanto a su nacimiento: initial o precedente y subsiguiente o

sucesivo; B) En cuanto a su extension: determinado e indeterrni-

nado; C) En cuanto a la modalidad de su direction: directo,

eventual y de consecuencias necesarias; D) En cuanto a su inten-

sidad: generico y especifico; E) En cuanto a su duration: de im-

pctu, simple y de proposito; F) En cuanto a su contenido:

de daiio, de peligro, de dano con resultado de peligro y de peli-

xxrv

iNDICE

INDICE XXV

gro con resultado de dano; G) En razon de su categorfa: principal y accesorio, y H) En razon de su realization: posible y real. 4. La culpa: A) Teoria de -la previsibilidad; B) Teoria de sospecha de dolo; C) Teoria del vicio de la inteligencia; D) Teoria de defecto de atencion; E) georia de la previsibilidad y evitabilidad; F) Teo¬ria de la referencia animica. 5. Elementos de la culpa A) Culpa inconsciente o sin representation; B) Culpa consciente o con representation. 7. La pretermtencionalidad: A) Naturaleza dolosa;

B) Delito calificado por el resultado; C) Mixtura de dolo y culpa. Cuadro sinopdco XXVIL Cuadro sinoptico XXVIII.

CAPITULO xxni

SISTEMA CAUSALISTA: CAUSAS DE INCULPABILIDAD

1. Causas de inculpabilidad. 2. Teoria del error. 3. Error de hecho: A) El error de hecho esencial e invencible: a) Legitima defensa putativa; b) Estado de necesidad putativo; c) La obediencia je-rarquica putativa; B) El error accidental: a) Error en el golpe o acto; b) Error en la persona. 4. Efectos del error. 5. El error de derecho. 6. La ignorancia. 7. La no exigibilidad de otra con¬ducta. 8. Causas especificas de no

exigibilidad de otra conducta: A) El temor fundado; B) El estado de necesidad disculpante;

C) El encubrimiento entre parientes o por motivos afectivos. Cuadro sinoptico XXIX.

CAPITULO XXV

SISTEMA FUNCIONALISTA

1. Concepto de funcionalismo. 2. La sistematica funcionalista. 3. El problema de la pena como funcion primordial en el Derecho penal: A) La teoria de la retribution; B) La teoria de la preven¬tion general; C) La teoria de la prevention especial. 4. Funcion de la pena. 5. Relaciones de la politica criminal y la teoria del delito en la

sistematica funcionalista. 6. Teoria de la imputation objeti-

La culpa en la sistematica fu;

immiration ohietiva. 9. La

La

La

Codigo Penal de Coahuila.

CAPITULO XXVI

EL MODELO LOGICO

1. Introduction. 2. El Modelo logico. 3. La norma penal. 4. Teoria del tipo. 5. Subconjuntos y elementos del tipo legal. 6. Teoria del delito. 7. La tipicidad. 8. La atipicidad. 9. La respon-sabilidad. 10. La punibilidad. 11. Las penas y medidas de segu¬ridad. Cuadro sinoptico XXXIV.

CAPITULO XXIV

SISTEMA FINALISTA: CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD

1. La culpabilidad. 2. La culpabilidad y reprochabilidad. 3. Ele-mentos de la culpabilidad: A) Capacidad de culpabilidad; B) Con-ciencia de la antijuridicidad; C) Exigibilidad de otra conducta.

4. Causas de Inculpabilidad: A) Por falta de capacidad de culpa-bilidad; B) Por desconocimiento de la antijuridicidad del hecho o

error de prohibition; C) Por inexigibilidad de otra conducta.

5. La culpabilidad como medida de la pena. 6. Culpabilidad de autor. 7. Culpabilidad por el hecho o el acto. 8. Esquema de los principales puntos de divergencia de los sistemas causalista y fi-nalista. Cuadro sinoptico XXX.

CAPITULO XXVII

401

LA TENTATIVA •

1. La tentativa. 2. El iter criminis. 3. Actos de ejecucion. 4. Puni¬bilidad de la tentativa. 5. Tipos que admiten la tentativa. 6. El arrepentimiento en la tentativa. 7. El delito imposible. 8. El delito putativo. Cuadro sinoptico XXXV.

CAPITULO XXVIII

AUTORIA y PARTICIPACION 411

1. La autoria. 2. Formas de autoria. 3. Participacion. 4. Clases de partfcipes. 5. Delito emergente. 6. Complicidad correspectiva.

XXVI

INDICE

INDICE

XXVII

7. Comunicabilidad de las diversas circunstancias de los partici-pes. 8. El encubrimiento. 9. Asociacion delictuosa y pandillerismo. 10. Crimen organizado. 11. Muchedumbre delincuente. Cuadro sinoptico XXXVI.

*

CAPITULO XXIX

CONCURSO DE DELITOS 427

1. Concurso de delitos. 2. Concurso ideal o formal de delitos. 3. Concurso real o material de delitos. 4. Criterios que fiinda-mentan el concurso de delitos. 5. Delito continuado. 6. Concurso aparente de delitos. Cuadro sinoptico XXXVII.

CAPITULO XXXII

LA EXTINCION PENAL 459

1. La extincion de la pena. 2. Clases de extincion de la pena: a) Cumplimiento de la pena; b) Muerte del delincuente; c) Am-nistia; d) Indulto; e) Reconocimiento de inocencia; f) Perdon del ofendido o legitimado para otorgarlo; g) Rehabilitation; h) Pres¬cription; i) Vigencia de una nueva ley m£s favorable; j) Sentencia anterior sobre los mismos hechos. 3. La extincion de medidas de seguridad. Cuadro sinoptico XXXIX.

467

BIBUOGRAFIA

PARTE in

TEORIA DE LA PENA

i

CAPfTULO XXX

LA PUNIBIUDAD Y LAS EXGUSAS ABSOLUTORIAS , 439

1. La punibilidad. 2. La punibilidad como elemento y como consecuencia del delito. 3. Teorias de la pena: A) Teoria de la retribution; B) Teoria de la prevention general; C) Teoria de la

prevention especial. 4. La pena: A) El criterio de peligrosidad; B) El criterio de culpabilidad. 5. Penas y medidas de seguridad: A) El sistema monista; B) El sistema dualista; C) El sistema vicarial. 6. Clases de penas y medidas de seguridad: A) Principales y ac-cesorias; B) Graves y leves. 7. La pena de muerte. 8. Las excusas absolutorias. Cuadro sinoptico XXXVIIL

CAPITULO XXXI

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD 455

1. Condiciones objetivas de punibilidad. 2. Falta de condiciones objetivas de punibilidad.

r

PARTE I

TEORIA DE LA LEY

CAPITULO I

EL DERECHO PENAL

SuMARlO: 1. Derecho penal. 2. Concepto de derecho penal. 3. Divi-siones del derecho penal. 4. Derecho penal objedvo y derecho penal subjetivo. 5. Derecho penal sustantivo y derecho penal adjetivo. 6. Principios fundamentales del derecho penal: A) Prin- «, cipio de legalidad; B) Principio de irretroactividad; C) Principio de intervention minima; D) Principio de fragmentariedad; E) Prin¬cipio de culpabilidad; F) Principio de peligrosidad; G) Principio de

presuncion de inocencia; H) Principio de proporcionaiidad; I) Principio de necesidad; J) Principio de humanidad o dignidad de la persona. 7. Relaciones del derecho penal con otras ra-mas del derecho: A) Derecho penal y derecho consdtucional; B) Derecho penal y procesal penal; C) Derecho penal y derecho privado; D) Derecho penal y criminologia; E) Derecho penal y

polftica criminal. 8. Ciencia del derecho penal.

1. DERECHO PENAL.—--NO puede concebirse una sociedad cual-quiera sin la existencia de un orden, de naturaleza juridica, inci-piente o

elaborado, escrito o no escrito, pues sin ese orden reinaria el caos.

Las sociedades, en su evolution, crean el orden juridico que considcran adecuado para lograr sus fines u objetivos y ese orden se traduce en leyes, que permitan conocer a sus destinatarios, sus dcrechos y obligaciones, ya sean los encargados de aplicarlas o bien

se trate de aquellos que deban cumplirlas.

A parlir del nacimiento de los estados, el subdito, el ciudadano,

cl destinatario de la ley puede incumplirla y es entonces cuando el Estado, a traves de sus organos, busca imponer el orden juridico viol ado, niediante los mecanismos que la propia ley senale.

La violation de la ley encuentta una reaction, pero esta puede rcvesiir diversos rnatices, es decir, las medidas que se aplican para rcstablecer el orden juridico deben ser las adecuadas y proportions

S

4


CURSO DE DERECHO PENAL

5

das a la lesion del bien juridico afectado por el incumolimiento de la ley.

Lo anterior nos lleva de la mano a serialar que la ley debe su razon de exisdr en la protection de bienes, de aquellos valores que la sociedad considera que deben preservarse.

La protection de bienes juridicos se regulan para que los indi-viduos puedan couyivir en sociedad relacionandose entre si, y en este tipo de relaciones individuales encontramos las leyes civiles, concre-tamente la amplia gaina de contratos (compraventa, arrendamiento, etc.), pero tambien puede referirse a bienes denominados de dere¬cho publico porque inciden en derechos cuya esfera abarca las rela¬ciones del individuo con el Estado.

Toda ley para que sea perfecta requiere de precepto y sancion, es decir, sefiala cual es la conducta que la ley prescribe o prohibe y cuales son las medidas coercitivas que la propia ley determina en caso de incumplimiento.

Cuando el individuo viola leyes que ponen en riesgo la propia seguridad y existencia del Estado porque sean atentados contra sus propias instituciones o que afecten a individuos en sus

bienes fun-damentales como su vida, integridad corporal, honor, etc., el Estado reacciona con sanciones energicas, las mas graves en cuanto a su magnitud; se dice, que en estos casos aparece el "poder punitivo del Estado".

Cuando el Estado, expide leyes que preven la aplicacion de las sanciones mas severas, estamos en presencia de las leyes penales; aparece el "poder punitivo".

Efectivamente, lo que distingue a las normas penales de las demas normas, es la severidad de la sancion coercitiva del Estado. La pena de muerte y la carcel, son por antonomasia las sanciones que carac-terizan a las leyes penales.

El famoso penalista aleman Franz von Liszt, desde fines del siglo XIX, sostenia que el fundamento de la pena, el ius puniendi del Estado democratico moderno se encuentra en la protection de los bienes juridicos fundamentales de la sociedad y del propio Esta¬do, sin cuya proteccion no podria subsistir. Imaginemos que el indi¬viduo, impunemente, sin leyes que proscribieran el homicidio, las lesiones, el robo, la

violation, etc., pudiera realizar estos actos sin temor de sancion alguna, sobrevendria la desorganizacion y destruc¬tion de la sociedad. No es posible, hasta la fecha, vivir sin leyes punitivas. La pena es proteccion de bienes juridicos, primordiales, va dirigida a reprimir las conductas delictivas, prevenir que quienes hayan delinquido no las vuelvan a realizar e intimidar a quienes no lo han lire ho, es decir, la pena tiene efectos represivos, preventivos genera-Irs y preventivos especiales.

El ius puniendi debe ser empleado por el Estado solo en la minima inrdida que sea indispensable para conservar los bienes juridicos fundamentales del individuo y del propio Estado, en este sentido el derecho penal se rige por el principio de "intervention minima" pliers las multiples normas que rigen a la sociedad aseguran la con-vivencia y solution de las confrontaciones que puedan surgir, y uni-ratnente cuando se transgreden valores cuya magnitud y esencia son biisicos para el Estado, este los protege a traves de la tutela de las normas penales.

La exposition de estas ideas resume en unas cuantas pinceladas la iniportancia del llamado derecho penal y nos va a permitir arribar a su concepto.

2. CONCEPTO DE DERECHO PENAL.—Al referirse al estudio de esta materia se han empleado varios terminos, por ejemplo, uno de los ilias difundidos es el de "derecho criminal" que han utilizado algunas lrgislaciones y tratadistas, clasificando las conductas punibles en cri-menes, delitos y faltas; otros codigos y penalistas han preferido el trrmino "derecho de defensa social" destacando el papel del derecho penal en la proteccion de la sociedad; sin embargo la mayoria utiliza rl term i no "derecho penal" que refleja claramente el caracter puni¬tivo de su materia.

Al derecho penal lo podemos definir diciendo que "es el conjunto de normas de derecho publico

que estudia los delitos, las penas y medidas de seguridad aplicables a quienes realicen las conductas previstas como delitos, con el fin de proteger los bienes juridicos fundamentales de la sociedad y de los individuos".

En las multiples definiciones, que sobre derecho penal pode¬mos consultar en afamados tratadistas, se destaca que esta materia estudia los bienes juridicos que se tutelan a traves de los delitos, a rs(os, a las penas y medidas de seguridad aplicables al delincuente, lemas que son su esencia y cuyos elementos incluimos en la defini¬tion expuesta.

La definition de derecho penal requiere, aun cuando sea somcramcnte un analisis de los conceptos que la conforman, por lo (pir conviene su estudio que podemos hacer en la siguiente forma:

En primer lugar mencionaremos que se trata de un "derecho" y por ello se ubica en el campo de las ciencias del "deber ser", no ru las ciencias del "ser" o ciencias naturales, como se puntualiza a continuation:

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7

a) Las leyes naturales son descubiertas por el hombre; las leyes jurfdicas son creadas por el hombre;

b) Las leyes naturales expresan relaciones indefectibles, es decir, que siempre ocurren de la misma manera; las normas o leyes jurfdi¬cas pueden ser violadas pero no pierden vigencia o valor, y

c) Las leyes Naturales se demuestran experimentalmente y sus postulados no admiten una sola variation o dejan de ser leyes; las normas jurfdicas no se prueban experimentalmente, se imponen por su consideration de necesidad o conveniencia para el grupo social.

Se dice que el derecho penal es una rama del derecho publico, en efecto, la division del derecho en dos grandes ramas: derecho publico y derecho privado se apoya en preponderancia de intereses que cada rama regula, asf al derecho privado correspondent las relaciones jurfdicas entre particulares y al derecho publico las rela¬ciones jurfdicas entre el individuo y el Estado (relaciones de subor¬dination).

La division del derecho en derecho publico y privado la encon-trainos en la antigua Roma; a Ulpiano se debe una famosa defini¬tion conocida como la "teorfa del interes en juego", o sea, segun inte-rese al Estado o a los individuos. La division del derecho en esas dos grandes ramas

ha suscitado mucha discusion y se menciona a J. Holliger, quien en un trabajo sobre el particular expone 104 teo-rfas para explicar la existencia de derecho publico y privado, de las que ninguna le parece satisfactoria.

Para Garcfa Maynez la distincion entre derecho publico y priva¬do no ha sido suficientemente aclarada y su utilidad es mas bien practica y polftica, que teorica.

Se ha criticado esta division pues las llamadas relaciones entre particulares estan reguladas por el propio Estado, quien tambien tiene interes en que dichas relaciones se lleven a cabo en annonia y en caso de surgir conflictos, estos se resuelvan en el marco legal que el propio Estado tiene preestablecido, de esta manera lo privado se torna publico.

A pesar de esta u otras objeciones, permitasenos aceptar esta division y colocar al derecho penal como una rama del derecho publico, ya que es criterio general que las conductas delictivas no pueden dejarse en manos de los particulares, pues ello seria retro ceder a etapas en que Uego

a imperar la "venganza privada", la cual no atendia a una valoracion de la conducta lesiva en proportion al bien juridico afectado, ocasionandose multiples problemas, por ejem-plo una desmesurada reaction entre la lesion y la "sancion".

Es el Estado el que crea los delitos atendiendo a los bienes juridicos que considera dignos de proteccion, y es tambien el Estado el que en uso del ius puniendi sefiala las penas o las medidas de seguridad que deben imponerse a los individuos que transgredan las normas penales. El individuo lograra la reparation del dano que se le haya causado en la forma y terminos que el Estado lo permita, sea como una faceta de la propia sancion, o bien como una consecuen-cia del delito en el ambito privado o civil.

El derecho penal, como rama del derecho publico, se ocupa entre otros temas fundamentales del estudio de la estructura del delito, en sus presupuestos y elementos, donde se destaca el estudio de la teorfa del delito, con sus variadas sistematicas como las teorfas

causalista, finalista, de la accion social, del modelo logico, etc. Den-tro del estudio del delito aparece tambien el tema de la teorfa del bien jurfdico que fundamenta la creation de las figuras delictivas y las penas y medidas de seguridad.

Cabe apuntar que al estudio de la teorfa del delito dedicaremos mas adelante, una parte importante de este trabajo, al que nos remi-timos.

El derecho penal, como rama del derecho publico que estudia el delito tiene que contemplar las sanciones, o sea el estudio de las penas y medidas de seguridad, temas que plantean al estudioso del derecho penal interesantes problemas, como su fundamentacion, sus clases, etcetera.

Por ultimo el derecho penal no puede olvidar al "actor del drama penal", o sea, el estudio del delincuente, partiendo de su position de sujeto activo, su participacion en cuanto a la fase de consumacion del delito (tentativa) como al numero de sujetos activos, o a la plu-ralidad de resultados; y ademas al sujeto pasivo y ofendido, victimas de ese drama.

DIVISIONES DEL DERECHO PENAL.—Para su estudio el derecho penal se divide en dos grandes temas:

La parte general que abarca la teoria de la ley penal, la teoria del delito, la teoria de la pena y medidas de seguridad, y la parte especial que comprende el estudio de los delitos en particular, asf como las penas y medidas de seguridad aplicables a dichos delitos.

El presente curso esta dedicado a la parte general, y a los temas que lo abarcan.

Asf, en la teoria de la ley penal nos referiremos a la norma penal, las fuentes del derecho penal, a los metodos de interpretacion de la Icy penal, a los ambitos de validez espacial, temporal, personal y

material de la ley penal.

En el tema de la teoria del delito, abordaremos los presupuestos y elementos del delito contemplados por las diversas sistematicas que los estudian.

En la teoria de la pena y las medidas de seguridad, se estudiara su naturaleza y sus clases.

En el estudio^ del delincuente, lo analizaremos como actor fun-damental en la comision del delito, su participacion en el delito, la individualization de la pena, y su situation como condenado.

4. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO.—Se

denomina derecho penal objetivo a la ley, es decir, al conjunto de normas que precisan los delitos, las penas y las medidas de seguridad.

En sentido subjetivo se dice que el derecho penal es la facultad o derecho del Estado para sancionar, para castigar, es el ius puniendi. El Estado como ente soberano y dentro del marco que la propia ley le concede, determina que conductas son delictivas y que penas o medidas de seguridad deben aplicarse al delincuente. Algunos penalistas niegan la existencia de tal derecho, este no existe, se impone por razones de necesidad con base en el "poder" del Estado.

5. DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DERECHO PENAL ADJETTVO.—Se

dice que estamos frente a normas de derecho penal sustantivo cuando nos referimos a los delitos, penas, y medidas de seguridad, es decir, a la materia, a la substantia del propio derecho penal. Sin embargo, el catalogo de delitos que pueda contener un codigo requiere de un conjunto de normas que regulen su aplicacion, de procedimientos que permitan la aplicacion de la materia a los casos concretos, ello constituye la

esencia del derecho penal adjetivo, al que tambien se le conoce como derecho procesal penal, que constituye la forma en que se aplica la materia penal.

Asi por ejemplo, un sujeto puede privar de la vida y cometer el delito de homicidio, y esto es asunto del derecho penal sustantivo que sefiala los elementos que conforman este delito y la pena apli-cable al que lo infringio. Ello en el piano abstracto; pero cuando Juan mata a Pedro, la maquinaria de procuration y administration de justicia del Estado se pone en movimiento a traves de normas de procedimiento f del proceso penal, y cumpliendose las formalidades legales se aplica al sujeto concreto la norma sustantiva, mediante la pena que se imponga a Juan por el delito cometido.

tas de esta materia consideran que el derecho penal debe regirse por

principios que aseguren al Estado, a la sociedad y al individuo (victi-ma o victimario) ciertos derechos que un Estado democratico moder-

no debe cumplir.

Entre esos principios fundamentales encontramos los siguientes:

El derecho penal a diferencia de los demas derechos, o cuando menos de la mayoria de otras ramas del derecho, se rige por el principio de la "exacta aplicacion de la ley", es decir, solo lo que la ley preve como delito y sancion (pena o medida de seguridad) puede ser aplicada al individuo, quien asegura asi a su favor ese principio de legalidad.

El articulo 14 de la constitution politica de los Estados Unidos Mexicanos, en su parrafo tercero, textualmente dice:

...En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple ana-logia y aun por mayoria de razon, pena alguna que no este decretada por una ley exactam,ente aplicable al delito de que se trata...

Este parrafo consagra el principio heredado desde Von Feurbach de nullum crimen sine lege, nullum poma sine lege (no hay crimen sin

ley, no hay pena sin ley).

Se mencionan como punto de partida del principio de legalidad los derechos consagrados

en las primeras constituciones, los que aparecen desde la Carta Magna que los nobles ingleses obligaron a jurar al rey Juan sin Tierra en 1215, donde ya se plantea este prin¬cipio de legalidad, o sea que el rey no podia imponer leyes a su arbitrio, a su capricho. Para que exista una ley, esta debe ser votada por el Parlamento que obligue al siibdito a cumplirla. Otras investi-gaciones remontan a la Charta Magna Leonesa concedida por el rey Alfonso a las Cortes de Leon en el afio de 1188, como antecedente

de este principio de legalidad.

Sin embargo, no cabe duda que fue la Declaration de los De¬rechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada por la Revolution (Vancesa el 26 de agosto de 1789 la que impacto al mundo de su ticinpo, no solo al europeo, sino practicamente a todos los rincones del mundo, donde se consagra el principio de legalidad, del que es heredera la Constitution mexicana.

Tambien se inscribe dentro del principio de legalidad la exigen-< ia de que la ley cumpla tres requisitos fundamentales:

a) Que sea previa;

b) Que sea escrita; y

c) Que sea estricta.

Estos tres fundamentos dc la ley: previa, escritay estricta son los pilares del principio de legalidad de La ley penal, y el los se expresan en la formula nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.

a) Que la ley haya sido expedida con anterioridad al hecho que se dice punible, signifies que la exhtcncia de un delito y la pena aplicable a este, deben ya encon terse consagradas en la ley. La

gul

cuando dice:

waaw poara serpnvaao de lx vzda, de la libertad c de sus pcseskmes € derechos, sino mediante juicio seguido ante las tribunals previamente esiabtecidcs, en el que se cumplan las formalidades esencmles del procedimunto y> cenforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

b) Que la ley aparezca por escrito no es sino consecuencia de

la larga lucha de humanidad por plasmar sus derechos de tal manera

que no queden al arbitrio o el capricho de quien tenga el poder en

sus manos. La consagracion por escrito de las famosas XII Tablas

del andguo derecho romano, son referenda obligada al hablar de

este principio.

La necesidad de que la ley deba constar por escrito puede pare-cer a nuestros ojos una exigencia infantil, pues a nadie, en nuestros dempos, se le ocurre que una ley para que sea tal deba constar por escrito, mas aun que haya sido aprobada en los terminos que debe ser, es decir, pasar por un proceso legislativo: iniciativa; discusion, aprobacion, sancion, promulgation y publication; pero este comple-jo mecanismo ha sido fruto de centurias y en ocasiones de cruentas luchas, por lo que, en el caso de la ley penal, esta no lo sera, si no esta por escrito y cumpliendo con los requisitos formales para tener vigencia.

c) En materia penal, la ley ademas de previa y por escrito, es de

estricto derecho, y asi lo marca nuestra Carta Magna, donde para la

aplicacion de la ley penal, esta no admite ser aplicable por analogfa,

ni por mayoria de razon, sino que su aplicacion debe ser exactamen-

te conforme a la ley. Cualquier otra forma que no sea la aplicacion

exacta nullum crimen, sine lege, deviene en una violation al principio

de legalidad, en una violation constitutional.

En relation al principio de la exacta aplicacion de la ley, se plantea el problema de los llamados "tipos abiertos", donde la defi¬nition de la conducta por la ley (description tipica) no se formula de una manera precisa, sino abierta, que requiere del juez para ubicar

la conducta concreta a la description legal (tipo). Asi tenemos como

"tipos abiertos" los delitos culposos, donde pox ejeniplo, se iiicurrc en culpa cuando el sujeto

debido a su imprudencia, aegligeucia, impericia, o falta de cuidado pioYoca an resultado lesrvo (como si fuera doioso o intemcional); sin embargo, la ley no precisa en que consiste el acto o conducta im prudential, ncgligente, o falta de cuidado, toca al juez, en cada caso concrete, precisar en que consis-tio la conducta culposa que prowco el resultado.

Lo ideal son los llamados "tipos cerrados", donde el legislador precisa la conducta que la ley preve como delictiva, para que ante el caso coticreto, se pueda aplicar con todo rigor el principio de la "exacta aplicacion de la ley penal*. Sin embargo, hasta la fecha no se ha podido consagrar exclusivaniente "tipos cerrados", por lo que subsisten los llamados "tipos abiertos", y lo deseable es que su nume-ro se reduzca al minimo, ante la imposibilidad practica de consagrar todas las conductas como ."tipos cerrados".

Los conceptos de "deber de cuidado" y "position de garante" que deben de tomarse en cuenta en los delitos de "omision" son tambien casos en

que se puede hablar de "tipos abiertos", pues re-sultaria imposible definir todas las posibilidades en que pueda regularse en descripciones precisas las conductas punibles omisas y elaborar un catalogo casuistico (caso por caso) que seria impractico pues racionalmente no seria posible considerar todos los casos.

Los temas de los "tipos abiertos" del "deber de cuidado" y "po¬sition de garante" los abordaremos al estudiar la teoria del delito.

Del principio de legalidad se desprende que en la materia penal, la ley es la unica fuente formal del derecho, ni la costumbre, ni la doctrina, pueden crear delitos, penas o medidas de seguridad.

Enlazado estrechamente al principio de "exacta aplicacion de la ley penal", encontramos la prohibition de aplicar la analogia en la materia sustantiva del derecho penal. No es posible aplicar a una persona, pena alguna como delictiva, por una conducta que pueda catalogarse como semejante o analoga a otra ya prevista en la ley, pues eso violaria el principio de exacta aplicacion de la ley.

Por ejemplo, tradicionalmente el delito de robo se caracteriza por el "apoderamiento de una cosa ajend\ En fe practica se dieron casos que el "apoderamiento se realizaba en cosa propia", es decir, la cosa por virtud de un acto juridico se encontraba licitamente en poder de otra persona que no era el dueno, y este sin ejercitar su derecho a recuperar el bien, se apoderaba de su propio bien; aplicar cl delito de robo a este tipo de conductas pareceria logico, sin em¬bargo, no era exactammte lo previsto en la ley, que seiialaba que la accion dehfa reeaeren bienes ajerws, y aplicar la ley en este supucsio.

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OCT/MO ALBERTO O JUL LLAMA WIARCO


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seria una aplicacion analogica, lo que prohibe la Constitution. El legislador se vio ol>ligado a crear un nue^o delito, en el que se espe-cificara que tambien seria delito el apoderamiento de com propia en poder de tercero a titulo Iegftimo, asi nacio una forma de "delito equiparado al robo*'.

'gd. Las leyes se aplican por un tiempo, ii ordenamiento legal es e tern or twe

Cabe seiialar que la ley prohibe la aplicacion analogica, pero no la interpretacion analogica como lo veremos en el capitulo destinado al estudio de la interpretacion de la ley penal.

En ocasiones se plantea el problema de aplicar la nueva ley a supuestos que nacieron o se dieron durante la vigencia de la ley anterior. Por ejemplo, un sujeto priva de la vida a una persona

el dia ultimo del ano cuando la ley en ese dia seiialaba una pena de 7 a 15 afios de prision para el delito de homicidio, pero el sujeto es detenido el dia primero del siguiente ano cuando initio su vigencia una nueva ley que prescribe^ra ese delito una pena de 10 a 20 anos de prision, <;cual ley debe aplicarse?

Este problema plantea la posibilidad de aplicar la nueva ley a supuestos acaecidos en fecha anterior, lo que se denomina aplicacion retroactiva de la ley.

En nuestro sistema la Constitution prohibe la aplicacion retro¬activa en su articulo 14 que reza asi: Art/culo 14. A ninguna ley se dard efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna... De esta ma¬nera, en nuestro sistema juridico, en el supuesto del ejemplo, debe aplicarse la pena de 7 a 15 anos, aun cuando el juez al imponer la pena dentro de ese minimo y maximo lo haga durante la vigencia de la nueva ley, aplicando una ley ya derogada al dictar su sentencia. Esta aplicacion retroactiva es la unica permitida porque beneficia al inculpado.

El derecho regula la vida social y las violaciones al orden juridico de tal manera que los miembros de la sociedad encuentren satisfaction a sus necesidades. General-mente se cumplen con las obligaciones y se ejercen los derechos sin

necesidad de que el Estado intervenga coaccionando al respeto de la ley.

Sin embargo la persona, en ocasiones, transgrede la ley y afecta gravemente los bienes juridicos que son fundamentales para el Esta¬do y la sociedad, es entonces cuando se requiere de sanciones mas

severas, del uso del ius puniendi del Estado, pero este solo drhr emplearlo en la medida inrprescindible para proteger esos bienes, c» decir, en la menor medida posible.

De esta manera, el enipleo del ius puniendi solo debe reset vat*e para los mas graves ataqcies a los intereses de la sociedad y cuando no puedan resolverse los conflictos con medidas distint; is y

lesivas para el ciudadano.

El principio de intervention minima debe ser, para algunoa juristas, piedra angular, pues excederse en su empleo da lugar a un Estado represivo o totalitario, como ya ha sucedido cuando se utili/a en una medida innecesaria, pues pone en peligro la estabilidad dr la sociedad y al propio Estado. Asi pues, al derecho penal lo calilic an

fundamental

tal

~ 7 — — — ~ ~ J ~ {J

levante, pues para el Estado el uso del ius puniendi es la ultima mti$ legis, cuando las

demas normas juridicas son insuficientes para garait*

tizar el orden juridico.

El derecho penal es sin duda una institution juridica de contr social y su uso es de un delicado equilibrio entre las garantiaa i dividuales y las exigencias de asegurar el orden social. Un Esl democratico debe considerar ese equilibrio, un Estado totalitario a< salla los derechos individuales en aras de exigencias punitivas que lugar a un Estado represivo.

, El principio de intervention nima trae como consecuencia que el derecho penal debe circun birse a proteger los valores mas importantes o fundamentales d sociedad y el individuo, frente a los mas graves ataques, a estas I

fragm

derecho penal.

Este principio se puede expresaf

La propia Constitution de la Republica consagra este princi en el ya invocado tercer parrafo del articulo 14: En los juicios del a criminal queda prohibido imponer, por simple ancaogia y aun por mayoria razon, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aphcabk

al delito de que se trata.

Otros preceptos constitucionales hacen referencia a la culpabi¬lidad como los articulos 16 y 19 que la aluden con los terminus de probable responsabilidad" del inculpado.

La culpabilidad puede definirse como el reproche que puedr hacerse al autor de una conducta delictiva. Nos referimos a una

14

ocriAvm Mmmm OHELLANA im*r.o

CURSO 1)1 LIIICHO PENAL

15

persona como culpable cuando la respotmbiliaanios de un delito, cuando pudo decidir libreraente, con conciencia dc lo antijuridico de su actuar y tenia la posibilidad de conducirsc en tal forma que no hubiera violado la ley.

Posteriormente, al estxidiar los elementos del delito, nos vainos

a ocupar del tema de la culpabilidad que es sin duda uno de los mas

espinosos de la "teoria del delito", sin embargo, anticipemos que

para imponer una pena pre\ista en la ley tenemos que haber demos-

trado la culpabilidad del sujeto al que le atribuimos la conducta delicdva.

La culpabilidad resulta condition sine qua non, sin la cual no puede hnponerse pena alguna.

Tambien la culpabilidad results, ser un escudo protector para el delincuente, pues el Estado Uanipoco puede imponerle pena alguna fuera de los limites que la propia ley senale, pues el probable respon-sable dene a su favor:

a) La necesidad de demostrar que actuo culpablemente;

b) La de individualizar su grado de reprochabilidad y por ende su responsabilidad al caso concreto, y

c) La de limitarla al marco que la ley establezca.

El principio de culpabilidad aparece desde Alfonso de Castro, jurista espanol del siglo XVI, quien en 1550 en su obra De potestate legis poenalis, nos dice: Si el legislador intenta dictar una ley juridico penal, tendrd que observar mucho cuidado con que la pena amenazada no sobrepase la gravedad de la culpabilidad, ni sea demasiado cruel.1

En efecto, si una persona actua libremente, con conciencia de antijuridicidad de su conducta y con la posibilidad de haber actuado en forma distinta, le es reprochable su actuar, lo podemos respon-4 sabilizar y consecuentemente tenemos que valorar el grado de su culpabilidad en los terminos que la ley seriala, o sea, tomar en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucion y las peculiaridades del delincuente (la magnitud del dano causado al bien juridico, el pe¬ligro en que lo hubiera colocado, etc.), la naturaleza de la accion u omision, los medios empleados para ejecutarla, las circunstancias de tiempo, lugar, modo o accion, etc., como lo senalan los articulos

51 y 52 del codigo penal federal; y por ultimo que la pena no debe exceder los limites de la propia ley al caso concreto (asi por ejemplo si Juan es culpable de homicidio simple doloso se le debe imponer

s

1 Cita que aparece en Estudios de Dei echo Penal y Politica Criminal, Enrique Bacigalupo, Cardenas Editores, Mexico, 1989, p. 10.

una pena, adecuada. a ru fcrado d< culpabilidad dentro del If mite dc 12 a24 aiios de prisifin, jamais fuera de ese grado y limitc).

Se dice que la llarmada versanin ie illicita rornpe el principio dc culpabilidad, al aceptar la responsabilidad objetiva.

La llaraada responsabilidad objeti\a pone enfasis en el resulta¬do, lo importantc en cl delito es el daiic causado; la intention, la negligencia, el descuido que produzcan un evento lesivo es una si¬tuation marginal, lo iirrportante es el resultado

en si. Historicamentc la ley del tali on es expresion de "responsabilidad objetiva", no inte-resa como o porque una persona saco un ojo a otra, si sucedio in¬tentional o imprudencialinente, el resultado es la perdida del ojo y debe, quien lo provoco, perder a su vez un ojo.

El moderno Derecho penal se dice que es derecho de "culpabi¬lidad", queriendose significar que tan to o mas irnportante es la inten¬tion, el dolo, la conciencia de la antijuridicidad, la gravedad de la imprudencia, o de la falta de cuidado, que el resultado dafioso, y es en atencion al grado de culpabilidad que se va a imponer la pena. Largo ha sido el camino que llevd desterrar el concepto de respon¬sabilidad objetiva por el de culpabilidad.

Sin embargo, algunas instituciones penales relacionadas con la responsabilidad objetiva subsisten hasta nuestros tiempos y de ellas podemos mencionar: la versari in re illicita, la actio libera in causa, y la

preterm tencionalidad.

La versare in re illicita que significa lo que gira, o lo que dice sobre o alrededor de la cosa ilicita, y que se enuncia como aquel que es causa de la causa, es causa de lo causado, sin importar la inten¬tion, o la imprudencia de quien puso la causa. De esta manera los inimputables, entre ellos los que padecen trastornos mentales, sean transitorios o permanentes que produzcan la muerte, lesiones o dano en propiedad ajena, etc., seran juzgados como delincuentes e impo-nerles pena, no obstante que para ellos sean apropiadas las medidas de seguridad, pues la ley penal no la comprenden, no puede motivar-los a un cumplimiento que esta fuera de su entendimiento.

Para algunos versare in re illicita se presenta en los casos de acci-dentes de transito de automoviles donde el conductor en estado de ebriedad, o bajo el influjo de drogas que le producen un estado de inconciencia de sus actos provoca un accidente del que resultan muerte, lesiones o dano en propiedad ajena, %e cuyos resultados debe responder por ser causa de los mismos, con independencia de su estado

inimputable por la inconciencia de sus actos. Este supuesto se ubica por otros penalistas en las llamadas actio liberae in causa (acciones libres en su causa) tema que abordaremos al estudiar la

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OCTAVIO ALfcERTO ORE LLANA. > WIAfcCO

CURSO VI ©ERECHO PENAL

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imputabilidad. Sin embargo, adela.ntareino& que en la actio libera* in causa el sujeto responde por

los resultados danosos que produzca porque voluntariamente se coloco en estado de einbriaguez o droga-diccion y si despues de embri&garse o drogarse pierde la conciencia de sus actos, sus acciones y su responsabilidad se erigina o se cause cuando voluntariamente se coloco en ese estado de inconciencia.

Para otros penalistas, el supuesto de quien obrando ilfcitamen-te, a su vez lo danen con otra conducta ilicita, es tambien un caso de versari in re illicita. Por ejemplo, si un sujeto es enganado y bajo el error en que lo hace caer otro sujeto obtiene que le entregue dinero para producir en una maquina dinero faisificado, no puede reclamar legitimamente la reparation del dafio economico que se le haya causado, pues su proposito de fabricar dinero falso constituye un delito, y si denuncia el fraude, su defraudador cornetio ese delito, pero el a su vez es copardcipe de falsification de moneda y de recu-perarse el dinero que hubiese entregado, este debe ser decomisado por la au tori dad por tener un fin ilfcito.

Asi mismo, no puede aceptarse que se gradue la culpabilidad fuera del marco legal e imponer penas mas elevadas a su grado de culpabilidad que estuvieran fuera del limite del arbitrio legal (por ejemplo imponer mas de 24 anos, limite maximo, por un delito de homicidio simple doloso).

Si el concepto de culpabilidad es a la fecha tema de intenso debate, el de peligrosidad no lo es menos. Por peligrosidad debemos entender la posibilidad o potencialidad que tiene un individuo de realizar conductas lesivas, eventos socialmente danosos.

La peligrosidad entrana un juicio sobre el comportamiento del individuo proyectado al futuro.

Algunos autores distinguen entre peligrosidad criminal y peligro¬sidad social. La primera la refieren a la posibilidad de que un sujeto que ha cometido un delito, reincida en su comision. La

segunda es mas bien la potencialidad de cometer ilicitos. La peligrosidad cri¬minal requiere de medidas de seguridad previstas en la legislation penal. La peligrosidad social exige medidas de seguridad en el ambito administrativo.

La raigambre del concepto peligrosidad o de estados peligrosos, aparece claramente expuesta en la escuela posidvista de fines del siglo pasado. Para los positivistas el delincuente no debe ser acreedor de penas, porque su conducta esta predeterminada y en ese sentido la pena no tiene ningun sentido para conminarlo a una diversa con¬ducta, pero siendo su conducta potencialmente un peligro para los demas, se le deben aplicar medidas de seguridad para prevenir dafios sociales.

Actualmente, en nuestro pais, en la exposition de motivos del codigo penal federal, se declard eclectico, es decir, acepta en alguna medida el criterio peligrosista y las medidas de seguridad al lado del catalogo de penas y por ello vemos que el articulo 24 del citado ordenarniento juridico

textualmente inicia diciendo: Las penas y me¬didas de seguridad son:...

La peligrosidad implica el uso de las medidas de seguridad, las cuales, al igual que las penas, deben tener limites, no deben aplicarse

arbi tr ariarn e n te.

:guridad

lo que viene a constituir el limite objetivo; y estudiar al individuo, su personalidad, que seria el limite subjetivo.

Como consecuencia del limite objetivo ninguna medida de segu¬ridad debe resultar ni mas gravosa ni de mayor duration que la pena que abstractamente seria aplicable al hecho cometido; asi por ejem¬plo, en Mexico se presento el caso de Gregorio Cardenas, quien en 1942 en la ciudad de Mexico privo de la vida a cuatro mujeres, para someterlas a experimentos que las revivieran. Detenido e iniciado su proceso fue declarado inimputable, se le remitio al manicomio ge¬neral de la Castaneda de donde se fugo y al ser recapturado quedo internado en

la antigua prision de Lecumberri. En la epoca en que "Goyo" privo de la vida, la pena maxima aplicable para el homicidio era de 30 anos, y resulto que transcurrieron los 30 anos y "Goyo" siguio en Lecumberri sujeto a medidas de seguridad que implicaba su privation de libertad dado su "estado peligroso", y hubo de librar una batalla legal hasta la Suprema Corte, argumentandose entre otras cosas, que ninguna medida de seguridad debia prolongarse mas tiem-

maximo

r _ ^— 4 ^

imputable, hubiera resultado condenado, habiendo obtenido su li¬bertad 3 o 4 anos despues de cumplidos los 30 anos, en base a este

alegato.

En cuanto al limite subjetivo de las medidas de $fcguridad, estos deben ajustarse al limite necesario para prevenir darios sociales aten-diendo a un pronostico de peligrosidad.

Los autores convienen en lo dificil que puede resultar prevenir la peligrosidad pues en este terreno la psicologia es la que auxilia en el pronostico que se requiere. Al respecto podemos citar el caso de Ed Kemper uno de los mas famosos criminales en serie de los Esta¬dos Unidos de Norteamerica quien fue internado en una institution para psit opatas cuando a los 15 anos asesino a sus abuelos; iiie puesto

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OCTAVIO ALBERTO OHELLAN/V W1AJICO

CURSO EI DE.RXCHO PENAL

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en libertad a los 21 contra La opinion de los psiquiatras forenses, e initio una serie de asesinatos cuando en esa epoca acudia a evalua-ciones psiquiatricas donde fmgia lucidcz y los peritos que lo exami-naban determinaban que no representaba amenaza para si mismo ni para los demas.

G) Principio dg f>ffyinri^fffjffffTfff'fl El Estado, a traves de sus instituciones, entre ellos, en forma destacada, los aparatos de procu¬ration y administration de justicia, aseguran una organizacion de elementos humanos y material es que le permiten, en los casos que la ley lo senala, afectar al individuo en su propia persona. Por ello, para un justo equilibrio frente al poder del Estado, la propia ley consagra las garantias individuates, entre estas, la presuncion de inocencia.

El principio de inocencia ya lo encontramos consagrado en el codigo penal federal de 1871, si bien este ordenamiento legal acepto tambien el principio de culpabilidad al presumir que se obro con dolo, a no ser que se averiguara lo contrario (articulos 8- y 9a). No deja de extrariar esta contradiction.

El articulo 20 de la Constitution de la Repiiblica asegura al individuo el respeto a la "presuncion de inocencia" con una serie de medidas que todo procedimiento judicial debe respetar, como son: el dc no incriminarse a si mismo, o sea, que puede negarse a declarar sobre los hechos que se le imputan; el derecho "forzoso" de estar asistido de un abogado; a conocer quienes lo acusan y declaran en su contra; etc. Estos derechos inciden en la esfera penal y procesal penal.

H) Principio de proporcionalidqd. La gravedad de la pena o de la medida de seguridad, debe corresponder a la magnitud del hecho cometido.

El sistema penal y procesal penal que imperaba en Europa hasta el siglo xvill, caracterizado por su brutalidad, crueldad y dureza, fue criticado severamente por juristas que ya desde el siglo XVI propug-naban por un cambio profundo en el campo de la justicia penal.

No cabe duda que Cesar Beccaria resume en su magnifico tra¬bajo De los delitos y de las penas, la argumentation jurfdica que puso en evidencia los graves defectos del sistema juridico penal de su tiempo; una radiografia que puso de relieve a un derecho penal y procesal penal que ya no respondia a la evolution politica y social de su tiempo.

Al tratar del periodo historico denominado "humanilario" seiia-lareinos mas adelante, las principales aportaciones de Cesar Beccaria donde destaca, desde entonces, hasta la fecha, la necesidad de que pvista una oronorcion entre la pena due la tey prevea y la magnitud

ican

mpunidad, ya que el ciudadamo, inclusive la inn» al H^linnipntf nornue sabe la drasticidad

con la que sera castigado y mejor calla, resultando un efe rio al que la ley penal como prevention general espera.

■

necesidad

se puede enunciar senalando, que la pena, ademas de ser la adecua-

da a la culpabilidad, debe ser la necesana

general

distingu

proporcionalidad

a su senalamiento en abstracto en la ley.

Este principio lo vemos constatado en el momento de la imposi¬tion de la pena, al fijarse o individualizarse la pena, la cual solo debe ser la

necesaria para los fines de la misma, en beneficio de la sociedad

para

Moderna-

mente se reconoce, a partir del iiuminismo, con el pensamiento de Beccaria, Lardizabal, Howard, etc., que el Estado democratico y libe¬ral esta instituido para el bienestar del individuo, y que no debe hacer uso del imperio del ius puniendi de tal modo que atente a la

dignidad de la persona.

La "Declaration de los derechos del hombre y del ciudadano HP 178Q de la Revolution francesa; la "Declaration universal de lo

derechos del hombre" de la Organizacion de las Naciones Unidas en 1948; la "Convention americana de derechos y deberes de los Esta-dos", de 1948; la "Convention americana de derechos humanos" o Pacto de San Jose de

1969, destacan entre los documentos mas impor-tantes que consignan disposiciones que protegen la libertad indivi¬dual, y la dignidad de la persona, como son: la prohibicidn de la tortura, de las penas y tratos inhumanos, crueles,^<degradantes o

infamantes, etcetera.

En nuestro pais, la constitution senala tajantemente en su articulo 22: Quedan prohibidas las penas de mutilacion y de infamia, la marca, los azotes, los pahs, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la con¬fiscation de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. El articulo 20 fraction II de la propia constitution prohibe y ordena sancionar: toda incomunicacion, intimidacion o tortura. La confesion rendi-da ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Publico o del juez, o ante estos sin la asistencia de su defensor carecera de todo valor protoatorio;...

Cabe agregar, que el respeto a los derechos que la Constitution preve para la protection de la dignidad humana, no ha sido suficien-te y las

leyes secundaria^ han tenido que consagrar como conductas delictivas la violation de esos derechos, como recientemente ocurrio con la "Ley federal para pre\enix y sancionar la tortura" de 1986, abrogada por una nueva ley de 1991 reformada y adicionada en 1994 dirigida contra actuation arbitraria de autoridades, sobre todo poli-ciacas, cuando los abusos en este terreno llegaron a limites inconce-bibtes. Basta recordar "la gota que derramo el vaso" a los atropellos de la policia judicial federal, en particular el grupo que tuvo bajo su mando Javier Coello Trejo, el llamado "fiscal de hierro" de la Procura-duria General dc la Republica (violaciones de mujeres por policfas judiciales fedcrales encargados de combatir el narcotrafico que que-daban impunes al amparo de sus propios jefes).

Algunos autores tambien se refieren a otros principios como el de la autonomia etka de la persona (respeto a la propia vida y a la de los demas); o el de la incolumnidad de la persona (respeto a la integridad fistca, con la prohibition de penas como la tortura, los azotes, la muti¬lation, etc.), pero estas, a nuestro juicio

pueden quedar comprendi-das dentro del principio de "humanidad o de dignidad de la persona".

7. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERE-CHO.— El Derecho penal guarda vinculacion con otras ramas del Derecho como son las siguientes:

A) Derecho penal y derecho constitutional. En la Carta Magna se consagran los valores fundamentales tanto para el individuo (garan-tias individuates) como las sociales (garantias sociales), asi mismo la organizacion del propio Estado, que en nuestro pais es bajo un siste¬ma democratico, federal, republicano, y la propia regulation de las instituciones que integran los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judi¬cial, estructuras fundamentales del Estado mpvir^nn

Constitution

capitulo

legalidad

inocencia, de proporcionalidad, de intervention minima, de huma¬nidad, etc., y de ellos se desprende la materia del Derecho penal tanto sustantiva como adjetiva, que aparecen en las leyes secunda-rias, tanto federales como estatales.

Las

de tal naturaleza estrecha, que el derecho punitivo tiene su razon de existir en los principios que consagra la Constitution, los cuales de-sarrollan los eddigos penal y procesal penal, asi como en los multiples delitos especiales (los que encontramos diseminados en las multi¬ples leyes, sean mercantiles, fiscaies, laborales, etc., de caracter federal).

El Derecho penal y procesal penal no deben afectar o limitar y menos aiin contrariar, las garantfas que la constitution consagra en favor de los individuos, pues tales leyes, desde luego pecarian de

inconstitucionales.

A manera de ejemplo, se puede pensar en la inconstitucionalidad

de la fraction VI del articulo 116 del codigo penal del Estado de Coahuila. Segun esta disposition la victima o los ofendidos por la conducta delictiva de un individuo, se les reconoce que tienen de¬recho a la "reparation del dano" que se les haya causado; para ello, en Coahuila, pueden constituirse en parte civil en el proceso penal contra el inculpado y reclamar dicha reparation antes de que se cierre la fase probatoria en el proceso, pretention accesoria a la punitiva planteada por el ministerio publico, y si dicha pretention accesoria se reclama por conducto de un representante que sea licen-ciado en derecho con titulo registrado, tendran derecho, ademas del importe de la "reparation del dano, a que se le abone al abogado por concepto de costas, un veinte por ciento sobre el monto de la condena por reparation del dano". Esta disposition parece contrariar lo que dispone el articulo 17 de la Constitution, cuando senala que los tribunales

estaran expeditos para impartir justicia y "su servicio sera gratuito, quedando, en consecuencia prohibidas las costas judiciales". Asi mismo el articulo 20 fraction X de la propia Constitution senala: "En ningun caso podra prolongarse la prision o detention por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquier otra presta¬tion de dinero, por causa de responsabilidad civil o cualquier otro motivo analogo" lo que refuerza la idea de que en materia penal, no debe permitirse el cobro de costas u honorarios. Asi pues, la frac¬tion VI del articulo 116 del codigo penal del Estado de Coahuila, ley secundaria, por lo que hace al posible cobro de costas, parece resultar inconstitucional, por derivar tal cobro, no de una accion civil, sino de una accion penal que se intenta a traves de^ ministerio publico.

B) Derecho penal y procesal penal. Despues del derecho constitu¬tional, el derecho penal tiene la mas estrecha relation con el derecho procesal penal, porque el primero consagra la materia, la sustancia, los delitos y las penas; y el segundo, la forma, los procedimientos, el proceso, por

medio de los cuales se puede juzgar, y en su caso con-denar o absolver, a quien cometa dichos delitos.

En efecto, el codigo penaJ senala, por decirlo en fonna simplista el catalogo de delitos, pero solo los enuncia, el codigo procesal penal, establece los mecanismos por los cuales, el sujeto a quien se le atribu-ye un delito, debe serjuzgado (procesado) y sentenciado (condenado o absuelto).

Tan estrecha es la relation de derecho penal y procesal penal, que no pocas veces el codigo penal consagra normas que en realidad corresponden al derecho procesal penal, y en via de ejemplo pode¬mos mencionar los siguientes:

El codigo penal federal en relation at delito de homicidio, en la fraccion III del articulo 303 preve que para acreditar la muerte de una persona, se requiere que declaren dos peritos, despues de hacer la autopsia, que la lesion inferida fue mortal; esta disposition es en realidad de caracter procesal, pues se refiere a la fonna de acreditar la muerte.

Tambien el capitulo reladvo a la prescription, sobre todo a la prescription de la accion penal son normas que mas bien son de naturaleza procesal, sin desconocer que inciden en la materia penal.

C) Derecho penal y derecho privado. Historicamente el derecho pe¬nal nacio o se desprendio del derecho civil. Es bien sabido que en la anugua Roma el derecho penal tuvo su desarrollo incipiente frente al enorme avance que alcanzo el derecho civil (privado), cuyas ins-dtuciones todavfa, en buena medida, perduran hasta la fecha. Al paso del tiempo puede decirse que el derecho penal alcanzo madu-rez, mayoria de edad, por decirlo en esa forma.

Punto importante, podemos citar la larga controversia, no ago-tada, que se refiere a la distincion entre la exacta delimitation del campo penal y el civil. En efecto, en temas como los delitos denomi-nados patrimoniales, surge la controversia si tales delitos en realidad se trata de responsabilidades de caracter privado (civil o

mercantil) o bien, si deben ser materia de proteccion penal.

Surge asi el tema de la llamada "doble responsabilidad", o sea, que una misma conducta pueda proyectarse en el ambito penal y al mismo tiempo derivar responsabilidad de caracter civil. Se admite por la mayoria de los juristas que un mismo acto pueda traer con-secuencias en el campo civil y en el penal. Asi por ejemplo, librar un cheque que no sea cubierto por la institution bancaria librada pot no tener cuenta el librador con dicha institution, obliga a su libradoi a responder del impago, inclusive con una obligation de resarcir al tenedor del titulo por los danos y peijuicios que le ocasionc y vsv monto no sera menor del 20% del valor del cheque (art. 193 Lev

General de Tftulos y Operationes de Credito); pero al mismo tiem¬po, por el hecho de haber lihrado un cheque sin tener cuenta con la institution librada, tal conducta se puede tipiiicar como delito de fraude especifico previsto en el articulo $87 fraccion III del codigo penal federal

que establece: "Al que obtenga de otro una canddad de dinero o cualquier otro lucro, otorgandole o endosandole a nombre propio o de otro, un documento nominativo, a la orden o al porta-dor contra una persona supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarle."

De esta manera, un mismo acto, librar un cheque en las condi¬ciones del ejemplo, acarrea responsabilidad civil (mercantil) y respon¬sabilidad penal.

Las relaciones del derecho civil con la materia penal, son inconta-bles; asi podemos citar que el derecho penal debe acudir al derecho civil para acreditar la mayoria de edad, la condition de conyuge, o de ascendiente o descendiente, la calidad de ajeno, el concepto de prenda, hipoteca, posesion, etc., pues los tipos penales recogen estos y otros conceptos de naturaleza civil que necesariamente deben tomar-se en cuenta al dilucidarse la posible comision de un ilicito.

D) Derecho penal y la criminologia. Las relaciones entre el de re¬echo penal y la criminologia son indiscutibles. El derecho penal se ;ocupa del delito y del delincuente; la criminologia del delincuente iy las conductas antisociales, entre estas en forma destacada las . delictivas.

El derecho penal se ubica en el campo del "deber ser", en el orden normativo; la criminologia en la esfera del "ser", es una ciencia causal explicativa del fenomeno de la criminalidad y del estudio de la rehabilitation del delincuente.

;, La criminologia la definio el ilustre criminologo mexicano Al¬fonso Quiroz Cuaron, diciendo que es "una ciencia sintetica, causal explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales".

En una epoca, algunos pensadores llegaron a resaltar la impor-tancia de la criminologia sobre el derecho penal a tal grado que llegaron a afirmar que "la criminologia se tragaria al derecho penal", lo cual evidentemente no ocurrio, porque tienen diverso objeto de estudio, es decir, estudian al delito y al delincuente desde distintos

angulos.

La criminologia nacio con los trabajos de la escuela positivista, de los tres "apostoles" de dicha escuela, Cesar Lombroso, Enrique Ferri y Rafael Gaiofalo, quienes influyeron decisivamente en el cam¬po del derecho penal, al grado que el codigo italiano de 1928 se inspiro en las ideas de esta escuela y repercutio en Mexico con el

llamado codigo Almaraz de 1929, de vida efimera, pues fue abolido en 1931.

La criminologia presenta numerosas vertientes, pero se pueden resumir en dos posiciones principales: La criminologia traditional y la criminologia cridca o nueva criminologia.

a) La criminologia traditional nace en 1876 con la publication de la obra El tratado antropologico experimental del hombre delincuente de Cesar Lombroso, mas conocido como el "hombre delincuente" don¬de se plantea que el delincuente "nace" y que de su propia consti¬tution antropologica aparecen los

elementos que potencialmente lo pueden converdr en criminal.

La postura antropologica fue punto de partida para otras co-rrientes criminologicas como la endocrinologia criminal (conductas delicdvas derivadas de la disfuncion de glandulas de secretion inter¬na), o de la herencia criminal (el caracter criminal es hereditario), o de la genetica criminal (las conductas criminales se presentan como consecuencia de alteraciones cromosomaticas), o de teorias neolom-brosianas, como la teoria biocriminogenetica de Benigno de Tullio (la conducta criminal se presenta como un defecto de adaptation que se proyecta en dos formas de predisposition criminal: la ocasio-nal y la constitutional).

Dentro de las teorias de la criminologia traditional se planteo el fenomeno de delincuencia como un fenomeno fundamentalmen-te de caracter social y asi la escuela antroposocial de Lacassagne,-quien se referia al delincuente como un microbio, que en un medio ambiente social apropiado prolifera, y en una sociedad organizada se aisla,

no se propaga; para otros como Gabriel Tarde la delincuencia tiene su base en un proceso de imitation social; para Emilio Durkheim el delito es un fenomeno social normal, o sea, que todas las socie-dades tienen delincuentes, pero que en las sociedades donde se presenta la "anomia" o sea la "desorganizacion social" (que consiste en el conflicto de valores entre los jovenes y los adultos) la delincuen¬cia se desarrolla; mas recientemente sociologos norteamericanos han desarrollado teorias como el de la "asociacion differencial" (Sutherland) donde la conducta criminal es consecuencia de la asociacion de individuos, que buscan asimilarse a grupos —pandillas— que tienen una forma de vida y valores que chocan con la vida y valores de la sociedad, en esos grupos el individuo asimila conductas criminales mediante un proceso de aprendizaje de los valores, actitudes, etc., que pertenecen a dicho grupo, otras teorias debidas a sociologos norteamericanos son las llamadas: teoria de la subcultura del crimen; de la subcultura de la violencia; de las desviacion social, de la "ano-mia" de Merton, etcetera.

Dentro de la criminologia traditional se insert? la corriente de pensadores que destacan el factor psicologico como el factor fun¬damental en la conducta criminal; la delincuencia es un problema de patologia psicologica, o psicosocial, partiendo de las concepcio-nes de Freud, Pavlov, de la teoria conductista (Watson), etc., desta-candose en estos estudios, el de los psicopatas, los esquizofrenicos,

etcetera.

b) Por su parte la criminologia critica o nueva criminologia que surge en la decada de los anos 60's del siglo xx replantea el estudio de esta ciencia senalando que el objeto de la misma no debe ser el estudio del delincuente y su peligrosidad como lo expone la criminologia traditional, sino las conductas "desviadas", los delitos de "cuello bianco", los procesos de elaboration de las leyes penales y de ejecucion penal, asi como las instituciones de control social y el aparato judicial, ya que el "delincuente traditional" es victima de un sistema injusto en donde las conductas delictivas y el aparato

judicial responden a los intereses y conveniencias de quienes deten-tan el poder economico, politico y social, etiquetando como delin¬cuente al individuo, no porque lo sea, sino porque el "sistema" asi lo cataloga.

Esta corriente criminologica se plantea como metodo de estu¬dio el interdisciplinary, historicista y dialectico; y la finalidad de la criminologia radica en modificar la estructura social, y con ella el sistema penal, procesal penal y de ejecucion penal; las nuevas insti¬tuciones deben orientarse a una politica criminal que promueva procesos de criminalization o descriminalizacion acorde a una estruc¬tura social donde la sociedad misma establezca mecanismos que permitan combatir las conductas delictivas.

La nueva criminologia encuentra sus fundamentos teoricos en la teoria marxista y con base en los postulados de esta teoria, adver-timos que algunos criminologos de esta corriente$e pronuncian por abolir el sistema penal de los estados que se consideran como

capi-talistas, pues al abolir el sistema economico se tiene que producir necesariamente el cambio de las instituciones penales; otros mas moderados, llamados reduccionistas, pretenden modificar ese siste¬ma por metodos democraticos, que no implican necesariamente el cambio violento o radical, ni imprescindiblemente arribar a una estructura socialista.

Una y otra corriente de la criminologia esta fntimamente conec-tada al derecho penal y a la politica criminal.

E) Derecho penal y pcixticd criminal. Jimenez de Asua, famoso tra-tadista espano] que radico por muchos anos en Argentina, senala que para algunos autores la politica criminal se refiere a la preven¬tion del delito (Beccaria, Romagnosi, Carrara); paraotros radica en los sustitutivos penales (Ferri), y mas modemamente, se afirma que el campo de la politica criminal es la lucha contra el crimen, a traves de las regulaciones legales, de las instituciones penales, penitencia-rias, administrative, de las instituciones de control social, etcetera.

Se menciona a Edmundo Mezger como la persona que designo a la politica criminal con esa denomination, en su obra Criminologia.

Podemos decir que la politica criminal es el "arte de legislar" en materia penal. En efecto, la politica criminal es el estudio, la inves¬tigation de aquellas condiciones sociales, politicas y economicas que lleven a considerar como conveniente que determinadas conductas es necesario criminalizarlas o descriminalizarlas, penalizarlas o despe-nalizarlas, asi como crear los mecanismos para su aplicacion.

La politica criminal, segun afirmacion de Jose Miguel Zugaldia Espinor, misma que compartiraos, va de "la mano de la criminologia", ya que la politica criminal es la politica general del Estado que se ocupa de la prevention y represion de la criminalidad a traves de medios o recursos penales y extra penales, sea mediante dispositio¬ns en el campo penal o en el administrativo.

La politica criminal se nutre del bagaje de la criminologia que a su vez da sentido y razon a las disposiciones legales.

Asi, la politica criminal, recibiendo los resultados de los andlisis criminologicos sobre el hecho y sobre el autor, ordenard sus fines de proteccion social e indi¬vidual, ordenacion que sistematizard la ciencia penal de forma que criminologia, politica criminal y ciencia del derecho penal se conciliardn como elementos de un mismo conjunto}

El penalista mexicano Raul Carranca y Trujillo, desde la decada de los anos 40's, del siglo XX seiialaba que en nuestro pais la politica cri¬minal

ha ido a la deriva, se dictan leyes creadas para resolver proble¬mas que se producen por cuestiones transitorias, y que a poco son modi-ficadas o anuladas, no existia un proyecto o programa de politica criminal que abordara los aspectos punitivos y preventivos, de ahi, que

Munagorri, Ignacio, Sancion penal y politica criminal, Edit. Reus, Madrid, 1977.

por ejemplo, el numero de los delitos culposos originados por el trail si to de vehiculos es cada vez mas alarm ante, por su cuantia en perdidas de vida y materiales; la delincuencia organizada, sea en el trafico de drogas, de robos de vehiculos, etc., no encontraban una respuesta planeada, pennanente, una verdadera politica

criminal, lo que por desgracia parece no haber cambiado hasta la fecha.

8. CIENCIA DEL DERECHO PENAL.—El concepto traditional de cien¬cia se puede expresar senalando que es el conjunto de conocimientos que tienen validez incontrovertible, es decir, se enun-cian en leyes, de tal manera que al expresarse no puedan ser de otra fonna. La ciencia es un sistema de principios y conocimientos que explican los feno-menos objeto de su estudio. La ciencia es el conocimiento de las cosas por sus causas^ toda causa produce un efecto, el conocimiento de la causa no puede desprenderse del efecto, y enunciar una ley es la explication del fenomeno por sus causas y efectos.

El concepto de ciencia se desarrollo a partir de la sistematiza-cion de las llamadas ciencias naturales, donde el hombre descubria las leyes que regian el fenomeno natural, y en su descubrimiento no cabia error, pues entonces ya no se podia hablar de ley. Asi la "ley de

gravitation universal de los cuerpos" enunciada por Issac Newton, nos explica la forma en que los cuerpos celestes se atraen, segun su

masa y su distancia.

A partir del siglo xix se planted la existencia de otras disciplinas que no se ubicaban en el terreno de las ciencias naturales, o sea las llamadas ciencias culturales, por ser expresion del grupo social como

producto cultural.

El derecho es sin duda un producto cultural y con su estudio se pretende conocer los principios que lo explican, como algo per-

manente y valedero.

Para algunos pensadores esos principios no solo tenian perma-nencia sino que eran eternos e inmutables, lo que dio lugar al derecho natural, un derecho eterno, a veces explicado de fuente divina; cabe mencionar en este pun to el dialogo entre Antigona y el tirano Kreon en la tragedia del famoso autor tragico de la antigua Grecia, Sofocles, que refiere que Antigona acepta haber

dado sejkrltura al cadaver de Polinice, a pesar de que conocia el edicto de Kreon que lo prohibfa,

diciendo:

Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la Justicia que tiene su trono en media de dioses inmortales.


c29

Otros autores consideran que el "derecho" debe estudiarse con base en las normas codificadas, cuya permanent ia y validez emanan del propio Estado, ya que no existen leyes que hayan tenido validez legal en forma eterna e inimitable. Es la fainosa oposicion de derecho natural y derecho positivo.

La consideration de que los principios fundamentales del dere¬cho deben buscarse en la ley, se denoinina derecho posidvo. La ciencia del derecho penal es pues el estudio de los principios que rigen al conocimiento de los preceptos legales; en este sentido, tambien se co-noce a la ciencia del derecho penal como dogmatica juridico penal, pues el objeto de estudio es la ley, el "dogma', empleandose los vocablos ley y dogma como sinonimos.

En el caso del derecho penal, donde la ley (o dogma) es la unica fuente del derecho, la tenainologiade dogmatica juridico penal es acertada.

Es conveniente precisar que el derecho positivo penal como creation legislativa es el objeto de estudio de la ciencia del derecho penal o dogmatica juridico penal, pero para algunos, aun el legisla-dor, que es quien crea la ley tiene limites que esta ciencia le senala, asi el legislador puede consagrar nuevas conductas como delito, como sucedio recientemente con el "delito de hostigamiento sexual", que no existia, pero no debe traspasar ciertas fronteras, como el de considerar delictivas conductas que no sean humanas, como seria atribuirlas a animales.

En este sentido, Welzel expositor de la teoria de la accion fina¬lista, afirma que el legislador no puede violentar las estructuras del delito sin atentar contra dichas estructuras, asi por ejemplo, podia-mos nosotros mencionar, la presuncion de dolo que aparecia en el codigo penal federal y en el codigo penal de Coahuila, presuncion que atentaba contra el principio universalmente aceptado por los regfmenes democraticos, que el individuo es inocente, hasta que se prue-be lo contrario.

El famoso penalista aleman contemporaneo Claus Roxin no acepta la tesis de Welzel, y afirma:

El legislador es libre en sus elaboraciones conceptuales y regulaciones. Existe cier-tamente una ley causal a la cual ningun legislador del mundo puede anadir o quitar algo, pero no existe ninguna estructura final previamente dada... es el tipo el que, como producto y creacion del legislador, configura el concepto de fmaUdad. Por ello ninguna finalidad puede colocarse mas alia del tipo!'

En estricto rigor no podemos aceptar que el legislador, como creador del derecho positivo penal, del "dogma", este constrenido a considerar "estructuras" previas, si bien, debe tomarlas en cuenta, pero aun si las desdena, su creacion

legislativa es "dogma", el que perdurara mientras la ley no sea derogada.

El objeto de la ciencia del derecho penal se refiere al con tenido, valores e intereses de las normas penales, del derecho positivo.

El metodo de esta ciencia es la interpretacion sistematica y crftica del derecho positivo. "La dogmatica, como parte de una ciencia verda-dera, es la investigation, con concretion e interpretacion de las normas y reconstruction del sistema para su adecuada aplicacion en la socie¬dad objetivo preferente del derecho y de sus estudiosos." 4

El metodo para la ciencia del derecho penal, es fundamental-mente el dogmatico, el cual segun el penalista italiano Rocco, se refiere a la interpretacion de la ley penal, la construction del sistema

y a su aspecto tecnico.

Sobre aspectos metodologicos son dignos de mention las pos-turas positivistas, neokantianas y finalistas por mencionar las princi-pales, que han

ido senalando derroteros a la dogmatica, que se ha venido enriqueciendo con las aportaciones de la criminologia y la politica criminal, en particular de temas como el de la victimologia.

El fin de la ciencia del derecho penal es senalar los derroteros de la prevention general y especial.

» Monillas Cueva, Lorenzo,

Pons, I996, Madrid- |>. M>.

Curso <U aerecUo penal espanol. Parte g^L

Derecho penal objetivo y subjetivo \ Derecho penal sustantivo y adjetivo

AN O

es

Conceptos generates y principios fundamental

Parte general

Delitos en particular

Teorfa de la ley Teoria del delito Teoria de la pena y medidas de seguridad

Parte especial ?eMsyffl£^

para los delitos en particular

Principios fundamentales

De legalidad

De irretroactividad

De intervention minima

De fragmentariedad

De culpabilidad

De peligrosidad

De presuncion de inocencia ,

De proporcionalidad

De humanidad o de dignidad de la persona

Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho y ciencias afmes

penal penal

penal y constitucional penal y procesal penal

v

y derecho privado criminologia

I H1

Ciencia del derecho penal

Objeto

Metodo

Fin

CAPITULO II

LA NORMA JURIDICO PENAL

Su MARIO: 1. Concepto de norma. 2. Concepto de norma penal. 3. Estructura de la norma penal. 4. La norma penal como con¬cepto valoradvo. 5. El objeto del estudio de la norma. 6. El metodo

del estudio de la norma penal. 7. El fin de la norma penal.

1. CONCEPTO DE NORMA.—En el capitulo anterior definimos al

derecho penal "corno un conjunto de normas". Ello obliga a profun-dizar en el conocimiento del concepto de norma analizando desde el punto de vista de la ciencia del derecho, es decir, como conoci¬miento abstracto, general, del derecho positivo penal.

Por norma entendemos "toda regla de comportamiento obliga¬te ria". La norma jurfdica, en general, dene como caracteristicas que son bilaterales (suponen deberes y derechos); son heteronomas (su origen no esta en la voluntad de la persona que se sujeta a ella); son externa* (regulan el comportamiento del hombre hacia su ambito social); son coercibles (se pueden imponer al individuo por la fuerza del Estado).

Otro tipo de normas, como las eticas o las religiosas, se carac-terizan por ser unilaterales (solo imponen deberes); autonomas (el propio sujeto se impone el cumplimiento); internas (su

observancia se refiere a comportamientos hacia la conciencia del individuo); e incoercibles (este dpo de normas, en caso de no cumplirse, no se pueden imponer forzosamente).

2. CONCEPTO DE NORMA PENAL.—La norma gena!, es una especic

de la norma en general y pardcipa de las caraCtensUcas que acaba-mos de senalar para las normas jurfdicas, pero guarda dos fundamen¬tales distinciones con ellas; la norma penal es de aplicacion estricta (nullum crimen, sine lege) y la coercibilidad o sancion, se denoniina punibilidad y consiste en la mas grave sancion que el Estado puede utili/ar como medidas de coercion.

La norma jurfdica como "regla de observancia obligatoria" m Integra de precepto y sancion. La norma jurfdico-penal se inlegia i\v

«i *i

34

OCTAVIO ALfcERTO ORELLANA WIAUCO

CTTICSO DE DERECHO JINAL

S3

la misma manera, pero al precepto se le derioinina lifle es decir, description legal de una conducta como delicti va, y la sancion se le conoce como punibilidad? referida a las penas o medidas de seguridad en su forma general o abstracts..

3. ESTRUCTURA DE LA NOILMA PENAL.—La norma penal describe la

conducta que se califica como delito y le senala una sancion. De esta estructura deriva la teoria del tipo y teoria de la punibilidad, las cuales son estudiadas y explicadas de diversas man eras.

La manera logica, concatenada y congruente de la forma de concebir la estructura de la norma penal ha dado lugar a las llamadas sistematicas o modelos. Las sistematicas mas conocidas v desarrolladas son la causalista, finalista, funcionalista, del modelo logico.

Segun se conciba la estructura de la norma y del sistema juri¬dico, ello va a redundar en la resolution de los problemas practicos de la aplicacion de la ley penal, de ahi su importancia.

Nosotros nos ocuparemos de las sistematicas causalista, finalista y del modelo logico, porque son las que mayor impacto han tenido en la doctrina y en la legislation mexicanas tal como

1Q veremos en los capftulos dedicados a la segunda parte de este curso.

Para algunos penalistas la norma y ley son conceptos que se equi-paran y su estudio no es fraccionable o susceptible de estudiarse como una estructura compuesta por elementos; a esta corriente se le llama "unificadora o totalitaria", precisamente por concebir el estudio del delito como un todo, como una unidad; otra corriente de tratadistas, la mayoritaria, consideran que el delito puede analizarse como una estructura integrada por elementos, los cuales varfan en numero, en su ubicacion, en su contenido, segun el sistema que los estudia. Anticipandonos a estos temas que seran objeto de varios capftulos de esta obra, tales elementos son: el hecho o la conducta; el tipo y tipicidad; la antijuridicidad; la imputabilidad, la culpabilidad, condi¬ciones objetivas de punibilidad y punibilidad.

4. LA NORMA PENAL COMO CONCEPTO VALORATIVO.—La norma

penal, como ya lo hemos mencionado regula las conductas delictivas, busca proteger el orden jurfdico, preservar los bienes juridicos fun¬damentales de una sociedad (el Estado, la vida, la propiedad, etc.) estableciendo para ello deberes juridicos de respeto a esos bienes, y sancionando con penas o medidas de seguridad a quienes los violen, todo lo cual implica para la sociedad en conjunto y para el Estado como institution, una continua valoracion de bienes y deberes ju¬ridicos que se integran en lo que llamamos derecho penal positivo.

El Estado, segun sea ahsolutista como el que se desarrollo en la Edad Media y perdu ro durante la. Epoca Modern a en la Europa occidental, o bien de cone liberal que nacc a partir de la Revolution francesa, o de orientation totalitaria corao el fascismo en Italia y el nazismo en Alemania a rnediados del siglo XX, o de regimenes demo¬cratic os, desarroliados sobre todo a partir de la segunda mi tad del siglo XX, influyen decisivarneiite en el re conocimiento y regulation de los bienes y deberes juridicos, de las sanciones, etc., pues cada

orm

o relevancia que conccden a las libertades individuales y a las ins¬tituciones del propio Estado. Los estados dernocraticos han venido impulsando la proteccion de los derechos individuales, el respeto a los derechos humanos tomandc en cuenta las amargas experiencias de los estados totalitarios, prueba de ello es la "Declaration Univer¬sal de los Derechos del Hombre" de 1948 aprobada por las Naciones Unidas, organismo que nacio en 1945 al concluir la Segunda Guerra Mundial y cuyo antecedente se encuentra en la Liga de las Naciones que surgio en 1919 al terminar la Primera Guerra Mundial.

Las cada vez mas numerosas "Cornisiones de Derechos Huma¬nos" de tipo national e international, los cons tan tes tratados y con-venios internacionales que promueven la proteccion de los derechos humanos, permiten serialar que en el nivel normativo se ha ido avan-zando en esa direction; sin embargo, una poblacion mundial que facihnente llega al 50%

vive en la pobreza o en la miseria hace ilu-sorios los derechos humanos consagrados en tratados, convenios o leyes; para ellos sobrevivir es el imperativo de cada dia. Avanzar en lograr una justicia social permitira un orden jurfdico que garantice los bienes juridicos fundamentales del ser humano.

NORMA PENAL

■El estudio de la

norma penal cuando se refiere a conocer su esencia, en su contenido abstracto y general, aplicable a todas las normas, es tema de la ciencia del derecho; en este sentido el objeto del estudio de la norma penal lo es el derecho penal en su conjunto. ^

6. EL METODO DEL ESTUDIO DE LA NORMA PENAL.—La norma penal

ha scguido la evolution de las organizaciones sociales, sobre todo de los estados, de tal manera que en el Estado absolutist^ imperaba el estudio dc la norma bajo un esquema religiose, escolastico, donde el poder divino de los reyes, de las leyes expedidas por el moiiarc ;t y de su aplicacion no deb fan ser discutidos. Cuando aparece el Estado liberal que se nutre de la ideas de los precursorcs de la Revolution

36

OCTAVIO ALBIRTO ORELLANA WIARCO

CURSO DI DLItECHO PENAL

37

francesa, que impugnaii el "poder divino" de los reyes y proponen el "contrato social" como fuente del poder del Estado, aparece una nueva forma de estudiar a las normas juridico penales, de tipo racio-nalista-positivista, que parte de las leyes napolednicas, con base en un metodo deducdvo y de analisis logico abstracto (escuela clasica). Con la aparicion del posidvismo antropologico, sociologico y criminologico, que se inicia en el ultimo cuarto del siglo XIX, se propone investigar la norma penal bajo una metodologfa experimental naturalista de los hechos reales, concretos, naturales, con un analisis inductivo, ex¬perimental (escuela positivista). A fines del siglo XIX se propone el llamado causalismo naturalista que se inicia con el pensamiento de Franz von Liszt donde estudia la norma bajo una orientation poli¬tico-criminal y ademas en un piano natural istico causal. El llamado causalismo naturalista pemiite, a principios del siglo XX, el

desarrollo del causalismo-valoradvo o normadvista, donde a la culpabilidad se le concede un fundamento valorativo (normativo) mas que subjetivo o psicologico. A su vez el causalismo-valorativo o normativista permite el nacimiento del fmalismo o de la accion final (Hans Welzel) que abandona los postulados causalistas y propone metodologfa basada en una estructura logica, con analisis valorativos de la antijuridicidad y culpabilidad. Recientemente en con tram os el funcionalismo poli¬tico criminal (Claus Roxin) que se apoya en el finalismo, pero se aparta en varios aspectos, insistiendo en la necesidad de una orien¬tation politico criminal.

La metodologfa de las diversas conientes mencionadas las podra apreciar el lector a lo largo de los sucesivos capftulos de esta obr/a.

7. EL FIN DE LA NORMA PENAL.—El fin de la norma penal esta fntimamente relacionado con el

estudio de la teorfa de la; punibilidad, a la que dedicamos la tercera parte de este curso. Sin embargo, podemos adelantar que la norma penal persigue fines de prevention general, con el proposito de que el individuo, ante la amenaza de la pena, se abstenga de cometer delitos; fines de prevention especial, dirigidos al individuo que violo la ley penal al imponerle una sancion con la intention de rehabilitarlo y motivarlo para que no reincida en violar el orden jurfdico penal y afectar los bienes jurfdicos tutelados por la ley.

En los pi oximos capftulos abordaremos el estudio de la norma penal en su evolution historica, en el desarrollo de las escuelas pena¬les, en sus fuentes, en su metodologfa de interpretacion, en su apli¬cacion en el espacio, el tiempo, personal y por materia; despues explicaremos la teorfa del delito y por ultimo la teoria de la pena (punibilidad).

CUADRO SINOPTICO III

Concepto de norma Concepto de norma penal

Tipo

Punibilidad

Estructura de la norma penal

Bienes juridicos Deberes juridicos

La norma como concepto valorativo

Objeto de estudio de la norma penal

Contenido abstracto y general

Dogmatico y teleologico

| de las normas penales

Metodo de estudio de la norma penal

Fin de la norma penal

r

CAPITULO in

EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Venganza privada. 3. Venganza divina. 4. Venganza publica. 5. Periodo humanitario: A) Cesar Beccaria;

B) John Howard. 6. Etapa cientifica.

1. INTRODUCCION.—El concepto de las ideas penales, delito y pena, desde el initio de la humanidad hasta la fecha, como todo conocimiento del hombre ha venido evolucionando, su desarrollo ha sido lento y desigual, es decir, se ha avanzado mas en los ultimos doscientos anos que en los milenios

anteriores y en unas regiones este avance ha sido mayor que en otros; tambien en el mismo tiempo y region persisten ideas penales consideradas arcaicas, con conceptos estimados evolucionados.

Se ha considerado que la evolution de las ideas penales se ha presentado en cinco grandes periodos o etapas: venganza privada; venganza divina; venganza publica; periodo humanitario, y etapa cientifica.

2. VENGANZA PRIVADA.—En los grupos primitivos, cuando la orga-nization era tribal y cada grupo se protege o defiende a los individuos de la tribu con reacciones inspiradas en la venganza.

Esta etapa tambien se le conoce como la de la "venganza de sangre" practicada por las tribus germanas.

Poco a poco, para evitar la desproporcion entre el hecho delictivo y la reaction vengativa, se abrio paso la llamada "ley del tanon", que graduaba la reaction de la misma en la medida de la lesion.

3. VENGANZA DIVINA.—El Codigo de Hammurabi aparece graba-

do en escritura cuneiforme en un magnifico basalto negro, localizado en 1907 por una expedition arqueologica que exploro las ruinas de Susa en la antigua Persia. En la parte superior de este monumento (actualmente en el museo de Louvre en Paris) se encuentra la ima-

gen del rey Hammurabi quien escucha las leyes que le dicta su dios Shamash. Hammurabi, rey de la primera dinastfa babilonica y que debio reinar hacia el ano 2000 antes de Cristo, probablemente orde-no lo que es en realidad una compilation de leyes que poco a poco se habian ido creando, como lo fue el Codigo de Sulgi de reconocida crueldad y brutalidad en la materia penal. El Codigo de Hammurabi contiene numerosos articulos donde destacan los

comprendidos del 196 al 200 que se inspiran en el principio de la ley del talion:

196. —Si un hombre destruye el ojo a otro hombre, se le destruird el ojo;

197. —Si un hombre rompe un hueso a otro hombre, se le romperd un hueso a el; 198.—Si un hombre destruye el ojo a un liberto o le rompe un hueso, pa-gard una mina de plata; 199.—Si un hombre destruye o rompe un hueso de un esclavo, pagard media mina de plata; 200.—Si un hombre hace saltar un diente a otro hombre, se le hard saltar un diente a el?

El Codigo de Hammurabi admite en su articulado la venganza privada, la ley del talion (pena proporcionada al dano inferido), pero tambien ya refleja el proceso por el cual la costumbre se va codifi-cando por el rey bajo la potestad divina. Se entremezclan, los perio-dos de venganza privada, venganza divina y venganza publica.

El derecho penal entre los egipcios, los israelitas y otros pueblos del antiguo Oriente, presentan semejantes rasgos al del Codigo de Hammurabi, donde tambien impera la "ley del talion".

4. VENGANZA PUBLICA.—Con la evolution de los pueblos se fue conformando el poder publico, sin que por ello se dejara de legiti-mar a las leyes por su origen divino. Las "polis" o ciudades estados son un ejemplo de ello.

En Grecia, en el siglo VII a.C, Dracon, en Atenas, dicto leyes que por su crueldad y severidad fueron famosas, pues cualquier delito no merecia otra pena que la de muerte; a partir de entonces, cuando una ley es severa en exceso se le denomina "ley draconiana". Solon, otro legislador ateniense de esta epoca dicto leyes mas benig-nas y se abandona en buena medida la "ley del talion".

Aristoteles, filosofo griego del siglo IV a.C, ya afirmaba que la responsabilidad de la conducta se apoya en la election de la misma, en la voluntad del individuo de decidir realizarla o no, planteandose asi el fundamento de la

responsabilidad subjetiva y no meramente objetiva o por el resultado causado.

Los romanos "gigantes en el derecho civil, fueron pigmeos en el derecho penal", segun elegante frase de Francisco Carrara, que

' Historic, del Mundo, por Jose Pjjoan, Edit. Salvat, Mexico, 1970, t. I, p ML

refleja que en materia penal no fueron ta_n sobresalientes los "maes-tros del derecho", sin embargo, algunas Leyes como el Jus Civile Papirianum, la ley de las "Doce Tablas" que en sus leyes VIII, IX y X se refieren a delitos, y en la ley VIII aparece el talion, "si alguno rompe un miembro a otro y no se arregia con el, hagase con el otro tanto"; distinguiendose, los delitos contra honibres libres de los delitos contra esclavos, tal como lo hacia el codigo de Hammurabi.

Con el emperador Constantino y la adinision de la religion catolica como religion oficial, se prohibe en la "constitution impe¬rial" la crucifixion como pena para los delincuentes.

En la Edad Media persistieron la venganza privada y la venganza divina, en este periodo paulatinamente se fue fortaleciendo la ven¬ganza publica con el desarrollo del poder real.

La influencia del clero a lo largo de la Edad Media fue decisiva en las actividades de la sociedad y de los individuos del medioevo.

De esta epoca recoge la historia la "tregua de Dios", "los juicios de Dios", el tribunal de la Santa Inquisition, la confesion como reina de las pruebas, la aplicacion legal del tormento como medio utilizado para obtener la confesion, el proceso secreto, la incomuni-cacion, etc., como actos cotidianos en los procedimientos penales.

En el medioevo el pensamiento de San Agustin y Santo Tomas son invocados como autoridades indiscutibles en los terrenos del saber humano, incluyendo el campo de las ideas penales.

Destacaron en esos tiempos juristas como Graciano, Bartolo y Baldo, que apare-

cen a finales de la Edad Media.

Es digna de mention la legislation que en esta epoca tuvo vi¬gencia en Espafia, como fue el "Fuero Juzgo" que comprende doce libros y 578 leyes, refiriendose los libros 6, 7 y 8 a la materia penal, donde aparecen disposiciones basadas en la "ley del talion", pero tambien son numerosas las penas pecuniarias y los azotes.

Tambien sobresale la Ley de las Siete Partidas de Alfonso X el "Sabio" donde el derecho espanol se aparta del antiguo derecho germanico impuesto por la domination visigoda en Espafia, y se acoge a la corriente del derecho romano y del derecho canonico.

En la Ley de las Siete Partidas encontramos que la septima partida esta dedicada a disposiciones penales, aun cuando en otras de esas disposiciones estan diseminadas leyes de esta materia en las demas partidas. En la septima partida se encuentra en forma embrionaria temas como la exencion y atenuacion de las penas,

causas de justifi¬cacion, complicidad y tentativa, la interpretacion mas favorable para el reo, algunas causas de inimputabilidad (los locos). Las penas van



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desde la pena de muerte, mutilation, trab&jos forzados, deportation, confiscation, hasta penas infamantes como la picota y los azotes.

A finales de la Edad Media y los albores de la Edad Moderna se regula en Espafia la Santa Hermandad, organismo destinado a la persecution de bandidos y salteadores que

proliferaban como con¬secuencia de la guerra de reconquista y cuyo objeto era restablecer la seguridad de los caminos y poblados. Sus procedimientos legales eran sumarisimos, inquisitorios, secretos y sus sanciones severas, mu-chas veces la muerte previa tortura.

La Edad Moderna empieza a romper la asfixiante atmosfera religiosa, el predominio del clero para toda actividad parece declinar,

llamados

Reforma v los grandes d

i 1 i • ■

tambien

reflejada en compendios legislativos como la Constitutio Criminalis Carolinae de 1532 considerado el primer codigo penal de la Edad Moderna. Este codigo regula los delitos, las penas, asf como temas relativos a la tentativa, complicidad, legitima defensa, clases de hur-tos y homicidios (doloso, en rina, en duelo), pero sigue conservando el catalogo de penas del medioevo

(muerte, tortura, azotes, etc.), asi como la confesion por medio de la tortura.

Felipe II rey de Espafia expide en 1567 la "Nueva Regulation de Leyes de Espafia", en donde constaban diversas disposiciones relati-vas a delitos, penas y procedimientos penales.

Carlos II de Espafia en 1680 expide la "Recopilacion de las leyes. de Indias", compilation en nueve libros carentes de sistematizacion y en cuyo septimo libro trata la materia penal, donde se observa un derecho heterogeneo, con multiples disposiciones caoticas, privile-giado, arbitrario, desigual (considerando la condition social), rigu-roso y cruel. Leyes destinadas a las Indias con algunas disposiciones beneficas en favor de los indios, que por desgracia casi no se apli-caban bajo el principio no escrito de los conquistadores de "acatese pero no se cumpla".

5. PERIODO HUMANITARIO.—Los abusos del "antiguo regimen" que los reyes absolutistas europeos cometieron no escaparon a la crftica de los pensadores de su epoca y para el siglo XVIII se cuestiona el supuesto origen divino de los reyes y se plantea la teoria de que el poder no radica en el rey, sino en los subditos en virtud de un "contrato social" y que la soberania radica en el pueblo; que el estado ideal debe contemplar la division de poderes en un equilibrio que salvaguarden a los ciudadanos de los abusos del poder, etc Voltaire, Montesquieu, etcetera).

El fermento de estas ideas seran causa importance

francesa

antiguo

publican

y del Ciudadano, la Constitution de 1791, hasta culminar en la obra

ipole

formidable

cambio las estructuras

Europa, sino que tambien fue factor decisivo en la independencia

portugues e ingles en America

t entre ellas la Nueva Espafia.

A) Paralelo al pensamiento

estallido

lucionario de esa epoca, aparece una obra que trastoco el campo penal, nos referimos al trabajo intitulado De los delitos y de las penas publicado en 1764 debido a la pluma de Cesar Bonesana, marques de Beccaria.

En efecto, la claridad, la sencillez y el orden de los temas abor-dados, el profundo analisis, crftica y proposiciones sobre el sistema penal, procesal penal y penitenciario de su tiempo, colocan el

trabajo de Cesar Beccaria como el pilar del perfodo humanitario del derecho penal, base y fundamento del actual derecho punitivo.

De los delitos y de las penas contiene veinticuatro capftulos donde su autor examina el derecho de castigar que lo encuentra en la nece¬sidad de defender la salud publica a cargo del soberano quien esta obligado a castigar los delitos con leyes justas, pues el soberano es el depositario de la portion de libertad que cada hombre le cedio por necesidad; la interpretacion de las leyes y la oscuridad de las mismas; la proportion que debe existir entre los delitos y las penas; el fin de las penas que no es atormentar y afligir, ni deshacer el delito ya cometido, sino impedir al reo causar nuevos daiios y retraer a los demas en su comision; de las acusaciones secreta^ costumbre que hace a los hombres falsos y dobles, propicia la calumnia y la inmu¬nidad del acusador; del tormento, afirmando que la tortura como formula procesal para lograr la confesion, es el medio seguro de absolver a los malvados y condenar a los inocentes; de la prontitud de la pena senalando

que tanto mas justa y util sera la pena, cuanto mas pronto se aplique; de las penas a los nobles, expresando qui* las penas deben ser la mismas para el primero que para el ultimo ciu¬dadano; de las infamias; de la pena de muerte donde argumcula

CURSO DE DERECHO TENAL

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OCTAVTO ALBERTO ORELLANA WIARCO

magistralmente que la pena de muerte no es util, no es ejemplar, que en caso de error no permite reparar en alguna forma la pena; etcetera.

La obra de Cesar Beccaria alcanzo en breve tiempo 32 ediciones y fue traducida a mas de veinte idiomas, pero mas importante fue su efecto en las legislaciones europeas de su tiempo que recogieron en mayor o menor medida sus valiosas aportaciones.

Podemos destacar de la citada obra los conceptos siguientes:

1. El fin de las penas es prevenirlas, la pena mas que castigar debe impedir nuevos delitos y retraer a los demas a cometerlos.

2. La pena debe ser proporcional al delito, la desproporcion engendra injusticia e impunidad.

3. Debe desterrarse el tormento por inhumano e inutil para lograr penas justas.

4. Los procesos deben ser publicos, debe desterrarse el secreto, y las penas deben ser prontas.

5. Las penas no deben distinguir a los individuos por su condi¬tion social.

6. La pena de muerte debe desterrarse por injusta y no ser util a efectos preventivos.

B) Tambien en lugar destacado en este periodo denominado humanitario encontramos a John Howard quien, segun la frase de Constancio Bernaldo de Quiroz, "recorrio la geografia del dolor", refiriendose a que este ilustre personaje dedico gran parte de su vida a recorrer las prisiones de Europa, y de sus experiencias escribk5 en 1777 su libro The State of the prisions in England and Wales, donde describe las lamentables condiciones de los presos que purgaban sus penas. quienes vivian o mejor dicho sobrevivian en la promiscuidad, el ocio, la miseria, el hambre, los tratos brutales y las enfermedades, en calabozos malolientes, sin luz, ni aire, sin instalaciones higienicas, etc. Cabe seiialar que Howard, al visitar una prision, contrajo fatal enfermedad que lo llevo a la tumba.

6. ETAPA CIENTIFICA.—El periodo humanitario sen to las bases del advenimiento del actual derecho penal que cuenta entre los precur-sores de esta epoca, a Bentham, Romagnosi, Feurbach, Roeder, Rossi y Carmagnani. El pensamiento de estos juristas fue catalogado, peyo-rativamente, por Enrique Ferri como "los clasicos", pero queriendo significar con ello "lo viejo", "lo caduco", "lo atrasado". Sin embargo, ha prevalecido el tftulo de "Escuela Clasica" para estos pensadores, que presentan entre ellos muy diversas posiciones, a veces encontra¬das, pero que tienen rasgos comunes, a los que nos referiremos mas adelante.

El mas destacado de todos ellos lo fue sin duda Francisco Carrara quien escribio Programa de Derecho Criminal en 1859, obra que aiin a la fecha es fuente obligada de consulta.

Consideramos que la etapa cientifica parte de los estudios de las Escuelas Clasica, Positivista, Tercera Escuela (Terza Scuola), etc., hasta llegar a nuestros dfas. En los siguientes capftulos se van a abordar las aportaciones de estas corrientes del pensamiento en relation a la materia penal. Nos remitimos a las mismas.

CUADRO SINOPTICO IV

CAPITULO IV

Introduction Venganza privada Venganza divina Venganza publica

Periodo humanitario Etapa cientifica

I Cesar Beccaria 1 John Howard

[ Escuela Clasica Escuela Positivista Tercera Escuela Escuela Sociologica Otras escuelas

HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO

"* * J

SUMARIO: 1. Epoca precortesiana; 2. Epoca colonial; 3. Mexico independiente: A) Constitution de Apatzingan de 1814; B) Cons¬titution de 1824; C) Constitution de 1857; D) Codigo Penal Federal de 1871; E) Codigo Penal Federal de 1929; F) Codigo Penal Fede¬ral de 1931; G) Codigos Penales del Estado de Coahuila.

1. EPOCA PRECORTESIANA.—No puede hablarse de una legislation uniforme de los pueblos precortesianos en lo que actualmente es la Republica mexicana, pues predominaba un mosaico de pueblos, con diversas costumbres y leyes, entre los que se pueden destacar los mayas y los aztecas.

Los mayas a su vez se organizaron en diversos estados inde-pendientes, que a la llegada de los espafioles se encontraban en decadencia, pues sus principales ciudades, Chichen Itza, Uxmal, Mayapan, y otras mas ya habfan sido abandonadas; sin embargo, de las

investigaciones sobre su regimen juridico se pueden conocer algunos rasgos comunes, pero a la llegada de los espafioles desapa-recieron al substituirse por la aplicacion de las leyes coloniales.

Los aztecas en su apogeo integran la llamada triple alianza con Tacuba y Texcoco, pero puede decirse que se regian por las mismas leyes, costumbres y religion y formaron el imperio azteca que domi-naba gran parte del centro y sur del pafs. Sin embargo el imperio mexica comprendia numerosos pueblos, a los cuales los aztecas permitieron conservar sus respectivos sis temas pofiticos y sociales.

Los aztecas tenfan organizado su sistema de administration de justicia encabezada por el rey, por magistrados y jueces. Sus leyes, en materia penal, eran severas, desconocian la pena de prision, por ello las penas que se imponian eran azotes, esclavitud y muerte; esta ultima pena se aplicaba ahogando al reo o privandolo de la vida a garrotazos, o ahorcandolo, o quemandolo vivo

o sacrificandolo arran-candole el corazon. Algunas de sus leyes recuerdan la ley del talion,

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pero admitfan la composition, o sea, arreglos entre victima y parien-tes de la victima y victimario.

El derecho precortesiano desaparecio al establecerse la Colonia; el derecho espahol desplazo al derecho indigena.

2. EPOCA COLONIAL.—En la Nueva Espafia, como en el res to de las colonias hispanas se aplico el "derecho" de la metropolis principal-mente la recopilacion de Leyes de Indias de 1680 y las Siete Partidas. Ademas de estos importantes cuerpos de leyes se aplicaron cedulas, ordenes y provisiones reales, asi como las disposiciones de la Real

normas

indole criminal de 1787 de nombre "Recopilacion Sumaria de todos los autos acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva Espafia y providencias de su superior gobierno; de varias reales cedulas y ordenes que despues de publicada la Recopilacion de Indias han podido recogerse, asf de las dirigidas a la misma

Audiencia o Gobierno como de algunas otras que por sus notables decisiones convendra no ignorar".

Otras disposiciones sobre materia penal se encuentran dispersas en las Leyes de Toro, Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, Ordenanzas de Minerfa de 1784; Ordenanzas de Intendentes de 1786; Ordenanzas de Gremios y la Novfsima Recopilacion de Leyes de Espafia de 1805.

El derecho penal de los tres siglos de la Colonia es draconiano y casufstico, discriminatorio para negros, mulatos y castas. La pena de muerte, la mutilation, las galeras, azotes y cargar de cadenas, son una parte del catalogo de penas, ademas de la aplicacion, para quien era condenado a prision y a las condiciones infrahumanas que pri-vaban en muchas de ellas.

En el procedimiento penal imperaba la delation, el secreto, la tortura, la incomunicacion, etc., vicios del "antiguo regimen".

En la recopilacion de las Leyes de Indias de 1680 aparece el tftulo 2 del libro 6 intitulado De la

Libertad confirma otras disposicio¬nes que prohibfan la esclavitud de las indias "no deben tener, vender o trocar por esclavos a las indias". El esfuerzo de las Leyes de Indias de proteger a los indios, con idea paternalista, de los abusos de los colonizadores, por desgracia no paso de ser letra muerta, pues el indio vivio esclavizado en forma encubierta o descarada los trescien-tos anos de la domination espafiola.

INDEPENDIENTE.—El grit

guerra

desde su initio legitimo su causa ante los indios, que representaban el mayor numero de habitantes del pafs, con la declaration que abolfa la esclavitud en toda Nueva Espafia, en el famoso decreto expedido por el cura Miguel Hidalgo en la ciudad de Guadalajara en noviem-bre de 1910, confirmando el que ya se habia

expedido en Valladolid (hoy Morelia) en octubre de ese afio, donde se abolfa la esclavitud

en esa provincia.

Tambien Morelos durante la lucha por la independencia de

Nueva Espafia, por decreto de fecha 5 de octubre de 1813 expedido en Chilpancingo decreto la abolition de la esclavitud en America.

A) La Constitution de Apatzingan de 1814 cuyo principal pro-motor lo fue el propio Morelos, empieza por declarar la indepen¬dencia del gobierno espafiol y establece que "la soberania reside originalmente en el pueblo" que tiene la facultad soberana de dic-tarse las leyes y la forma de gobierno que mas convenga a la socie¬dad, facultades que son imprescriptibles, inajenables e indivisibles. Las atribuciones de la soberania se ejercen por los poderes en Legis-lativo, Ejecutivo y Judicial y que dichos poderes no deben ejercerse "ni por una sola persona, ni por una sola corporation".

Es digno de senalar, en relacidn a normas constitucionales de la carta magna de Apatzingan sobre la materia penal los siguientes

puntos:

ART. 21.—Solo las leyes pueden detetminar los casos en que debe ser acusado, preso 6 detenido algun ciudadano.

ART. 22.—Debe reprimir la ley todo rigor que no se contraiga precisamente a asegurar las personas de los acusados.

ART. 23. —La ley solo debe decretar penas muy necesarias, proporcionadas d los delitos, y utiles a la sociedad.

ART. 27.—La seguridad de los ciudadanos consiste en la garantia social; esta no puede existir sin que fije la ley los limites de los poderes, y la responsabilidad de los funcionarios publicos.

ART. 28.—Son tirdnicos y arbitrarios los actos ejercictos contra un ciudadano sin las formalidades de la ley.

ART. 29.—El magistrado que incurriere en este delito sera depuesto, y castigado con la severidad que mande la ley.

ART. 30.—Todo ciudadano se reputa inocente, mientras no se declara culpado.

ART. 31.—Ninguno debe ser juzgado ni sentenciado, sino despues de habfi sido oido legalmente.


ART. 32.—La casa de cualquier ciudadano es un asilo inviolable: solo se podrd entrar en ella cuando un incendio, una inundacion, 6 la reclamacion de la misma casa haga necesario este acto. Para los objetos de procedimiento criminal deberdn proceder los requisitos prevenidos por la ley.

-Las execuciones civiles y visitas domiciliarias solo deberdn hacerse dia, y con respecto d la

persona y objeto indicado en el acta que visita y la execucidn.


En la materia penal es digno de citar el articulo 112 frac gunda relativa a las restrictiones a las fitcultades del President Republica que decia lo siguiente:

No podrd el presidente privar a ninguno de su libertad, ni imponerle alguna; pero cuando lo exija el bien comun y seguridad de la federacion, arrestar, debiendo poner a las person as arrestadas en el termino de 48 a disi)osicion del Tribunal o juez competente.

51

■

El constituyente de Apatzingan consagra los fundamenta¬les principios del derecho penal: de legalidad, de intervention mi¬nima, de audiencia, de inocencia, de culpabilidad, de proporciona-lidad de las penas.

Recoge este importante documento, primera carta magna de Mexico, lo que la doctrina va a

consagrar como garantias individua-les. Esta constitution es expresion del pensamiento liberal de la Revolution francesa y la corriente de ilustres pensadores como Beccaria, Lardizabal, etcetera.

La derrota y muerte del caudillo Morelos y de sus destacados jefes militares como Mariano Matamoros, Hermenegildo Galeana, asi como la desbandada de sus tropas, acaecida en 1815, hizo imposible la aplicacion de la Constitution de Apatzingan, y ni sonar en una legislation penal, pues el propio Morelos en los trabajos preparato¬ries del Congreso Constituyente ya apuntaba que el poder judicial se conservara con los tribunales ya existentes.

B) La independencia de Mexico se consumo el 27 de septiem? bre de 1821 con la entrada del Ejercito Trigarante a la ciudad de Mexico encabezado por Agustin de Iturbide. Durante los primeros pasos de nuestra nation independiente todo el aparato legislativo y judicial practicamente

sobrevivio, en este campo las leyes de la Co¬lonia se siguieron aplicando. Por desgracia la apreciacion del Baron de Humboldt sobre las condiciones de vida de la Nueva Espafia como "el pafs de la desigualdad, en ninguna parte existe tan espantosa distribution de la riqueza" que habfa expresado aproximadamente dos decadas antes de la consumacion de la independencia todavia resultaban validas.

En este marco economico, y en condiciones polfticas de inesta-bilidad se instauro el imperio de Iturbide que no pudo consolidarse y por la presion de las fuerzas militares y polfticas de sus adversarios tuvo que abandonar el pafs, y en 1824 el pafs adopto el regimen de republica federal siguiendo el modelo de los Estados Unidos de Norteamerica, con la Constitution Politica del 24 de octubre de 1824.

Tambien la Constitution de conuenc ic^ 5-"~~~~r" adSSSSi de la justicia, donde destacan los siguientes articulo,

^r, 146.-La pena de infamia no pasara del delmcwmte que la hubiere merecido segun las leyes.

ART. 147-Queda para siernpre prohibida la pena de confiscacwn de bienes. ART. 148.-Queda para siempre prohibida todo juicio por comision y toda ley retroactiva.

MT. 149.-Ninguna autoridad aplicard close alguna de tormentos, sea cua. fuere la naturaleza y estado del proceso.

detenido solamente

ART.

horas. ART.

AM, im-NaSe podrd ser detenido, sin que haya semiplena prueba o indicu de que es delincuente.

Ninguna autoridad podrd librar orden para el registro de las

casos, papeles y otros efectos de los habitantes de la republica, si no es en los casos expresamente dispuestos por ley y en la forma que esta determine. ART, 133—A ningun habitante de la republica se le tomard juramento sobre hechos propios al declarar en materias criminales.

*

Podemos observar que la Constitution prohibe que las penas Sean trascendentales, es decir, que unicamente se pueden imponer al delincuente, pero no a terceras personas, como llego a ocurrir; asf mismo prohibe la retroactividad, los tormentos, 1^ detenciones arbi-trarias, ni la coaccion para declarar sobre hechos propios.

La Constitution de 1824 no encontro eco en la legislation co¬mun, salvo leyes que se referian a

circunstancias especiales, como lo fue la ley del 6 de julio de 1848 contra homicidas y ladrones, y en el mismo sentido la ley del 30 de abril de 1849 para Queretaro y la del 18 de noviembre de 1850 para Zacatecas, asf como otras diversas leyes contra los opositores polfticos, traidores a la patria, etc., pero un codigo penal que comprendiera la parte general y especial no In

52

ORELLANA

encontramos

* x — ——» vivA» nnacpciiuiciiLc no exista un

codigo penal, y que la anarqufa impera en medio de leyes insufi-cientes, parciales y circunstanciales.

pensamiento

cruentas nara crista

C) La Constitution de 1857 que ha sido una de las constitucio-

nes de larga vida en este oafs, insniradanpncm;Q«^ 1:1 1

campo

rw v^v. iv;

como fueron:

privativas

gulado por leyes militares). Articulo

t>) ^e prohibe la aplicacion retroactiva y se establece el principio

crimen, sine lege). Articulo

tratados

otorga

Articulo

miento de autoridad. Articulo 16^

e) Se prohibe apresar por de Articulo 17.

puramente

Se establece el principio de que todo acto de autoridad debe

ser fundado y motivado por escrito, pues nadie puede ser molestado

en su persona, familia. domitilir* r^™*!** « ~:_

altratamient

tfculo 19.

f) Se prohibe que la detention pueda exceder de tres dias sin que se justifique con auto que lo motive; asi como se prohibe toda molestia, maltratami

g) El proceso penal debera ser publico, se le hara saber al acu-

quien lo acusa, de que se le acusa, quienes declaran en su

ra, ser careado con acusadores y testigos, designar defensor de mfianza o de que se le designe uno de oficio. Articulo 20.

i)l Se abolio la pena de muerte para delitos polfticos, y demas

CUenteS Salvo al trairW o lo . . 7 .

guerra

caminos, incendiario, parricida, homicida cc

h) Se prohibe "para siempre" las penas de mutilation, infamia,

a, azotes, palos, tormentos de cualquier especie, multa excesiva,

sration A* Ui~~~s y cualesquiera otras penas inusitadas o tras-

CURSO DE DEREGHG PENAL M

ditacion y ventaja, por delitos graven del orden inilitar y la pirateria. Articulo 23.

Este catalogo de garantfas, que nuestra actual Constitution reproduce en su esencia, revelan el adelanto indiscutible que alcan-zaron a ese tiempo los principios funda-inentales del derecho penal contemporaneo. Sin embargo la realidad fue muy diferente, se si-guieron arrastrando vicios y practicas opuestas a esas garantfas como inercia del sistema colonial.

D) Codigo Penal Federal de 1871. El 7 de diciembre de 1871 el Congreso expidio el codigo penal para el Distrito Federal y fiaja California sobre delitos del fuero comun y para toda la Republica sobre delitos contra la Federacion, cuyo initio de vigencia se fijo para el Is de abril de 1872, segun decreto del entonces presidente

de la Republica, Benito Juarez.

Este codigo se inspira en el codigo penal espafiol de 1870 de corte liberal, que sigue las ideas de la Escuela Clasica del Derecho

Penal.

El codigo penal de 1871, tambien conocido como codigo Martinez de Castro, por el jurista que presidio la comision que ela-boro el proyecto de dicho codigo, consta de 1,152 artfculos y 28 artfculos transitorios, represento, a pesar de su casuismo, un avance considerable y paso a ser practicamente el modelo de codigo penal para los estados de la Republica Mexicana, quienes lo fueron adop-

tando casi a la letra.

El codigo de 1871 define el delito como "la infraction de la ley

penal, haciendo lo que ella prohibe o dejando de hacer lo que manda", es decir, nos proporciona un concepto del delito de la misma mane¬ra, pero con diferentes palabras, como aparece en el actual codigo penal de 1931 donde "delito es el acto u omision que sancionan las leyes penales".

El codigo Martinez de Castro clasifica a los delitos en intencio-nales y de culpa; acepta el principio de que todo acusado sera tenido como inocente mientras no se pruebe que cometio el delito, aun cuando tambien en forma

contradictoria se admite la presuncion de haber obrado con dolo, presuncion que no podia ser desvirtuada en determinados supuestos, como el de ignorar la existencia de la ley, el error en la persona o cosa, o en el fin legitimo, etcetera.

El casuismo del codigo de 1871 se puede aRvertir en lo prolijo de sus disposiciones, asi por ejemplo preve circunstancias agravan-tes de primera clase (once), agravantes de segunda clase (trece), agravantes de tercera clase (catorce), agravantes de cuarta clase (quin¬ce). Tambien senala al referirse a las personas responsables de los



delitos, que los encubridores pueden ser de tres clases y cada clase con subclases; tambien enumera las penas en general en diecinueve fracciones; las penas a delitos polfticos en catorce fracciones; y las medidas preventivas en ocho fracciones, lo que refleja su ya mencio-nado corte casuistico.

Este codigo establece la pena de muerte para el parricida, al homicida con premeditation, ventaja o alevosfa, al plagiario, y en algunos supuestos de traicion a la patria y la pirateria.

En 1903, durante el porfiriato se iniciaron los trabajos de la comision presidida por el licenciado Miguel S. Macedo que culmino en 1912 con un proyecto de reformas al codigo penal de 1871, mismo que no cristalizo porque el movimiento revolucionario no lo permitio.

Al concluir la lucha armada de la Revolution se convoco a un congreso constituyente, del cual emano la Constitution de 1917, vigente hasta la fecha, documento que en la materia penal recoge las disposiciones que ya aparecfan en la Constitution de 1857, con la innovation muy

destacada de separar claramente las funciones y el papel del ministerio publico como el organo persecutor de los deli¬tos y las de la autoridad judicial en la imposition de las penas.

En este importante tema es prudente destacar el debate del constituyente sobre el articulo 21 de la Constitucidn, relativo a las atribuciones que corresponden al ministerio publico y a los jueces, donde se puso de relieve la situation que privo en la materia penal durante el porfiriato, y que el diputado y general Mujica lo explico de esta manera:

Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el comun, han adoptado la institucion del Ministerio Publico, pero tal adopcion ha sido nominal, porque la funcion asignada a los representantes de aquel, tiene caracter

meramente decorativo para la recta y pronta administraci&n de justicia.

Los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corrido desde la con-sumacion de la independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la epoca colonial; ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos

algu

las funciones

horrorizada, los atentados cometidos

jueces que, ansiosos de renombre, veian con pdsitiva fruicion que llegase a 'sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresion, en muchos casos contra personas inocentes, y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no

respetando en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente establecia la ley.

La misma organizaci&n del ministerio publico, a la vez que evitard ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dard al ministerio publico toda la impor-tancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecucion de los delitos, la busca de los elementos de conviccion que ya no se hard procedi¬mientos atentatorios y reprobados, y la aprehension de los delincuentes.

La Constitution de 1917 tampoco tuvo un efecto inmediato en la legislation penal federal o de los estados de la Republica, segura-mente por la inestabilidad politica que todavfa se vivio algun tiempo despues de concluida la lucha revolucionaria.

E) Codigo Penal Federal de 1929. En 1929, durante el mandato del presidente Emilio Portes Gil se expidio el codigo penal para el Dis-trito Federal y Territorios Federates aplicable en toda la Republica en materia federal, codigo conocido como Codigo Almaraz, por haber sido el licenciado Jose Almaraz quien presidio la comision que ela-boro ese proyecto de corte positivista, pero conservando en bastante medida el esquema del codigo de 1871.

En el codigo Almaraz ya no aparece la pena de muerte, ademas se concede mayor arbitrio al juzgador para la imposition de las penas, al establecerse los mfnimos y maximos para cada delito. Este codigo fue de vida muy breve, pues escasamente se aplico un afio nueve meses, pues el 17 de septiembre de 1931 initio su vigencia el codigo penal que lo abrogo y que todavfa a la fecha esta en vigor.

F) Codigo Penal Federal de 1931. El codigo penal de 1931 para el Distrito y Territorios Federales en materia del fuero comun y de aplicacion en toda la Republica en materia del

fuero federal, se baso en el proyecto formulado por la comision redactora que file inte-grada por destacados juristas de esa epoca, y en la exposition de motivos del proyecto elaborado por el licenciado Alfonso Teja Zabre, uno de los miembros de la comision, se pronuncia en el sentido de que "ninguna escuela, doctrina o sistema es valida para fundar inte-gramente un codigo penal, pues la realidad puede dictar la conve-niencia de adoptar diversas soluciones practicas y realizables, por lo que el proyecto se declara, en ese sentido eclectico, e invoca las frases: "no hay delitos, sino delincuentes", superada por la formula de Quintiliano Saldana: "no hay delincuentes sin& hombres".

El proyecto agrega que encuentra el fundamento de la pena en que es "un mal necesario" y por ello se justifica, para fines intimi-datorios, ejemplificatorios, preventivos, por la necesidad de conservar el orden social.

EI pragmatismo del proyecto lo lleva a aceptar postulados de las escuelas clasica, positivista y de la llamada tercera escuela, conside-rando la

conveniencia de establecer en el codigo penas y medidas de seguridad, admitir los principios de culpabilidad y peligrosidad, dis-minuir el casuismo, establecer medidas efectivas para obtener la reparation del dano a las vfctimas, etcetera.

El codigo de 1931, como lo habia sido el de 1871, fue adoptado practicamente por todos los estados de la Republica, que lo repro-dujeron casi a la letra. Cabe senalar que este codigo ha sufrido importantes reformas, las mas destacadas en 1951, en 1984, 1989, 1994.

Ha sido tal la cantidad de reformas que ha sufrido este codigo, que a la fecha, comparandolo con su version initial puede decirse que es otro codigo. Se prefirio el camino de las reformas, al de implantar un nuevo codigo, pues proyectos no han faltado, y podemos mencio¬nar los elaborados en 1949, 1958, el de 1963 "codigo penal tipo" para toda la Republica que surgio del II Congreso National de Procura-dores para unificar la legislation penal; de 1979 presentado por el Instituto National de Ciencias Penales

(INACIPE); otro de 1983 de las Procuradurias General de la Republica y del Distrito Federal y del INACIPE.

Cabe mencionar que si bien los codigos de los estados adopta-ron el codigo penal de 1931, a partir de la decada de 1980 nume-rosos estados de la Republica expidieron codigos penales que se apartaban en mayor o menor medida del codigo que les sirvio de modelo, de tal suerte que a la fecha la multiplicidad de codigos conlleva no pocos problemas juridicos y practicos, lo que ha elevado voces en el sentido de que se adopte un codigo penal tipo para toda la Republica.

G) Codigos Penales del Estado de Coahuila. Particularmente respec-to al Estado de Coahuila, esta entidad adopto el codigo penal federal de 1871 al expedir el codigo penal de 9 de noviembre de 1894 que fijo su inicio de vigencia el 16 de septiembre de 1900; asf mismo, Coahuila adopto el codigo penal federal de 1931 al expedir su respectivo codigo penal el lo. de

septiembre de 1941 cuyo inicio de vigencia se fijo para el dfa 6 de octubre de 1941; posteriormente se expidio el codigo penal que inicio su vigencia el lc de enero de 1983. Este codigo se aparta del esquema del codigo penal federal, e inicia con la definition del delito como "la conducta tfpica, antijuridica y culpable, a la que se le atribuyen en una o varias sanciones penales", y sistematiza la parte general, referente al delito, senalando cada elemento del delito en sus aspectos positivos y negativos, como lo expone la teoria causalista sobre el delito, corriente de mayor accep¬tation en esa epoca, asf como una sustancial reforma a los capftulos de multa, de la reparation del dano, e introduce la novedad de que cada articulo tiene su enunciado, lo que facilita y ayuda su localiza-

* cion y comprension.

El codigo penal de Coahuila de 1983, sufrio importantes refor¬mas en 1994, y puede decirse que en relation al delito se abandono el esquema causalista y se adopto el punto de vista del finalismo o de la accion final; en 1997 se aplicaron otras reformas que pretendfan en

alguna forma retornar al esquema causalista, pero estas reformas no cumplieron su objetivo, pues se plantearon en forma partial, y las mismas dejaron, por ejemplo, en relation a la culpabilidad, una situation hibrida, es decir, se legislo conservando en el tipo subjetivo el dolo y la culpa y al mismo tiempo colocando en la culpabilidad el dolo y la culpa para los efectos de probar la responsabilidad, pero conservando como parametros de la propia culpabilidad la concien¬cia de la antijuridicidad del acto y que le fuese exigible un compor-tamiento diverso al que ejecuto, o sea puntos de vista del sistema causalista y del finalista, que dificilmente son compatibles. El prime-ro de septiembre de 1999 entro en vigor el Codigo Penal que deroga el exedido en 1983; este nuevo codigo, segun la exposition de motivos se declara de orientation finalista y funcionalista.

Con motivo de las reformas constitucionales que modificaron el estatus legal del Distrito Federal en el sentido de que ya pueden contar con un organo legislativo denominado Asamblea de Repre-sentantes; y en efecto, dicho organo ya

expidio el Nuevo Codigo Penal para el Distrito Federal. Por ello se publico el decreto que modifica y reforma el Codigo Penal de 1931, para circunscribirlo a la materia federal, excluyendolo de su aplicacion para el Distrito Federal en delitos del fuero comun.

CUADRO SINOPTICO V

Epoca f Mayas precortesiana \ Aztecas

Leyes de Indias y recopilaciones Leyes de Toro Ordenanzas Reales Novisima recopilacion de 1805

Decretos aboliendo la esclavitud (1 Constitution de Apatzingan (1814) Constitution de 1824 Constitution de 1857 Constitution de 1917 Codigo Penal Federal de 1871 Codigo Penal Federal de 1929 Codigo Penal Federal de 1931 Codigo Penal de Coahuila de 1894 Codigo Penal de Coahuila de 1941 Codigo Penal de Coahuila de 1983 Codigo Penal de Coahuila de 1999

CAPITULO V

■

I

r

LAS ESCUELAS PENALES

■

SUMARIO: 1. La Escuela Clasica. 2. Postulados de la Escuela Clasica: A) El delito como ente juridico; B) El concepto de imputabilidad; C) Metodo deductivo; D) El concepto de pena. 3. La Escuela Positivista. 4. Postulados de la Escuela

Positivista: A) El delito como fenomeno natural y social; B) El determinismo; C) Metodo inductivo y experimental; D) Medidas de seguridad. 5. La Tercera Escuela. 6. Postulados de la Tercera Escuela: A) El libre albedrio; B) El delito como fenomeno individual y so-cial; C) Pena y medidas de seguridad. 7. La Escuela Sociologica.

8. Otras escuelas

1. ^JtSfl^g^XLASlc^—Por el impulso de las ideas del periodo humanitario que impacto a varias de las legislaciones de los paises europeos, aparece el periodo denominado cientifico del Derecho

Penal, que a su vez se ha venido manifestando en corrientes de pen-sadores que se agrupan en las llamadas escuelas.

Ahora bien, por escuela penal debemos entender al conjunto de juristas que en conceptos basicos o fundamentales tienen rasgos de coincidencia, aun cuando su pensamiento en otros temas no sean comunes.

En los trabajos de Feurbach, Romagnosi, Roeder, Rossi, C^rmig-nani, y otros juristas de la primera mitad del siglo XIX, que culminan con la obra de Francisco Carrara, encontramos algunas notas seme-jantes como fueron aquellas de estudiar el delito desde una perspec-tiva jurfdica, de que la responsabilidad del delincuente se encuentra en el "libre albedrio", de la necesidad de la pena para restaurar el orden juridico, fundamentos que tomo en cuenta el positiMsta Enrique Ferri para englobar a estos pensadores bajo la denomination de Escuela Clasica.

El mas reconocido penalista de la Escuela Clasica lo fue Fran¬cisco Carrara, jurista italiano que nacio en 1805 y murio en 1888, discipulo de

Giovanni Carmignani, de quien se declara continuador

59


de su metodo de estudio "eminentemente logico". Carrara publico su obra Programa de derecho criminal en 1859, donde senala que el objetivo de su trabajo es dejar plasmado, en la "forma mas

sencilla, la verdad reguladora de toda esa ciencia, y contener el germen de la resolution de todos los problemas que el criminalista dene el deber de estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida prac¬tica de dicha ciencia".

Famosa es la definition que Carrara nos proporciona del delito y de ella podemos desprender los principales postulados de la Escue¬la Clasica. En efecto, Carrara define el delito diciendo:

Es la infraccion de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y politicamente danoso.

2. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLASICA:

A; m delito como ente juridico. El delito es una infraccion de la ley, y la ley es un mandato para los ciudadanos, es un ente juridico, cuya violation constituye la infraccion, es decir, una violation del derecho. Para Carrara el delito no es un simple "hecho" sino funda-mentalrnente un "ente jurfdico" cuya esencia radica en una relation entre ese hecho y la propia ley, como un choque entre el hecho y el derecho. Para Carrara el delito se presenta como efecto de ese choque, el concurso o relation de dos fuerzas, una moral y una fisica. La fuerza moral es la voluntad inteligente del hombre que se proyec-

ta en un resultado que es el dano moral del delito; la fuerza ffsira

dano

que produce el delito.

Asf, para Carrara el delito es esencialrn el que concurren las fuerzas fisica y moral.

El delito es un ente jurfdico porque el do al promulgar la ley. El ciudadano, sostier

promulga<

i_ ■.»" - -

misma trae consigo la presuncion de su conocimiento, pues "el con¬cepto de delito sin previa ley, repugna". -

B) El concepto de imputabilidad. Para Carrara y la Escuela Clasica uno de los principales avances de la ciencia penal radica en el con¬cepto de imputabilidad. El concepto clasico

de imputabilidad estriba en la posibilidad de que un acto previsto en la ley y ejecutado por

CURSO DE DRRKCHO PENAL 61

Una persona se le pueda poner a su cargo, de que sea responsablc del mismo.

La imputabilidad tiene a su vez apoyo en el concepto del libre albedrio, es decir, en la posibilidad del individuo de elegir entre el bien y el mal, entre cometer el delito o abstenerse de ello. El hombre tiene la facultad de determinarse en sus acciones, ya que puede preferir, a su agrado, obrar o no obrar, segun las apreciaciones de su inteligencia. Esta facultad es la que constituye su libertad de eleccion, y precisamente

en virtud de ella se le pide cuenta de los actos a que se determina.6 K

C) Metodo deductivo. La consideration que el delito es un ente juridico obliga necesariamente —a juicio de los tratadistas clasicos— a estudiarlo bajo el prisma de la ciencia penal, y por ello el metodo aplicable es el metodo deductivo —especulativo. En efecto, el pro¬pio Carrara asume la naturaleza del delito como ente jurfdico, es decir, su esencia radica en la violation del derecho y la legitimidad de reprimir esa violation mediante la amenaza de un mal que sirva para apartar a los delincuentes de cometer delitos, o en su caso reprimirlos, y en ello encuentra su justificacion la pena. En efecto, nos dice el jurista de la Universidad de Pisa, el hombre viola la ley penal sea que se conduzca dolosa o culposamente, la esencia del dolo se encuentra en la intencion de ejecutar el acto que se sabe con-trario a la ley y la de la culpa en la previsibilidad, y en el grado de previsibilidad esta

el de la culpa del agente no en el mayor o menor efecto danoso, y una u otra, al violentar el derecho acarrea la impo¬sition de una pena.

D) El concepto de pena. La pena para Carrara encuentra su fun-damento en la enmienda del reo y en la defensa del derecho. La pena debe ser, para el maestro de Pisa, aflictiva, pues requiere que el delincuente la padezca para que se abstenga de cometer el delito y de esta manera se protege al derecho; la pena debe ser ejemplar, o sea, que mueva a los ciudadanos a la persuasion al observar al reo que ha sufrido una pena, pero su ejemplaridad debe entenderse como intimidatoria en la medida de lo necesario y que no rebase la medida de lo justo; debe ser tambien cierta, que sepa el delincuente que no puede evadir la pena cuando haya incurrido en un delito; que sea pronta, pues si la pena no se aplica con prontitud se pierde su

T^;, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Edit Temis, edicion en espanol,

1971, Bogota, Colombia, t. I, pp. 192 y 193.

secreto mas bien es un abuso ilegftimo de la fuerza; la pena no debe

publt

glial;

firiendose a que la pena debe responder a los grados de imputation,

reparar en la medida de lo posible. " r

En resumen la Escuela Clasica centra su preocupacion en el delito al que considera como un ente juridico, cuyo metodo de estudio es deductivo, teleologico o especulativo; que la infraccion de la ley

reparable,

acarrea

imputabilidad

tales que permitan

fundamenta en el libre albedrio; la pena debe reunir ciertas condi¬ciones, como son, que sea aflictiva, ejemplar, pronta, publica, propor-~: 1 ", J,?' " "jible y reparable, como caracterfsticas fundamen-

restablecer el derecho violado. Las elaboraciones de los penalistas clasicos se plasmaron en el Codigo Penal italiano de 1870, y tambien en el Codigo Penal mexi-cano de 1871, codigos que perduraron hasta la decada de los anos veinte del siglo XX, en que fueron substituidos por codigos inspirados en el pensamiento de la escuela positiva.

forma

istas

corriente

amo

juicio—

tivo, lo cientffico, lo material, debfa de tomarse en cuenta para poder hablar de un verdadero conocimiento; lo metafisico, el conocimiento que no se apoya en el estudio basado en la observation y experimen¬tation, en el metodo inductivo para inducir las reglas generates, no puede llevar

Augusto

famosa

ficacion de las ciencias colocando entre ellas en un lugar destacado, a una nueva ciencia, la Sociologia. Todas las ciencias deben estar sujetas al rigor cientffico, del estudio de los fenomenos con apoyo en el metodo inductivo, sea de lo fisico o lo sensible, de lo real, o lo social; cualquier otro punto de partida del conocimiento, que no sea permitira

licarlo debidamente.

Esta corriente filosofica repercutio en el campo penal y tres ^tin-guidos tratadistas partieron de la conception cientifica del ^studio de los

fenomenos aplicando el metodo inductivo para lograr Un estudio real y positivo del fenomeno criminal, dieron lugar a la

ae ia escueici pusiuva.

La escuela positiva o positivista parte de la obra de Lombroso hombre delincuente publicada en 1876, a la que siguen otras obras este distinguido investigador que puso especial enfasis en el es-

Rafael

Rafael

™ © ' ~

He la Criminologia, al publicar este ultimo una obra con esa deno¬mination en 1885.

Lombroso centro su estudio en el delincuente y planted la

existencia del "delincuente nato", del hombre que delinque por ata-vismo y epilepsia; por atavismo porque el delincuente, a su juicio, es un ser que presenta degeneraciones o caracterfsticas del ser prehis-torico, salvaje, que al vivir en una sociedad civilizada su conducta agresiva,

responde a su condition antropologica a la que se suma la

epilepsia, lo conduce al delito.

Ferri, por su parte plantea que la concurrencia de factores in¬dividuates a los que se deben sumar factores sociales, y en menor escala factores fisicos o del medio ambiente fisico, determinan al hombre en su conducta criminal.

Garofalo en su exposition propone la definition de delito na¬tural como la molacion de los sentimientos altruistas de piedad y probidad que posee una sociedad en una medida media.

determinados

de piedad y probidad.

A su vez, los delincuentes que se encuentran factores individuates y sociales son los que afectan sus "sentimientos"

La idea de Garofalo, debido a su formation de jurista, ya que llego a desempenarse en la judicature de su pais, parte del concepto del delito natural, concepto al cual arriba despues He una acuciosa investigation sobre los "valores" o

"sentimientos" que deben prevale-cer en una sociedad; en su indagacion llega a la conclusion de que los "sentimientos" que siempre han existido en todo tiempo y lugar,


de piedad o probidad, o ambos, y al ejecutar las conductas ilfcitas cometen los delitos "naturales", contra ellos la Sociedad debe prote-gerse con medidas de seguridad y Garofalo Uega a proponer aban-donar a esos delincuentes naturales en una isla solitaria y sin recursos.

4. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA.—Los postulados de la

Escuela Posidva los podemos agrupar en los siguientes:

A) El delito como fenomeno natural y social El delito es un feno¬meno natural y social que produce el hombre. Es un fenomeno natural porque produce efectos materiales apreciables por los sentidos y susceptibles de conocerse por la observation y la experiencia; y es social porque ese fenomeno se da en el seno de la sociedad, sus causas y efectos son igualmente susceptibles de conocerse por la ob¬servation y la experiencia. El delito es pues, un producto social, y a quienes denominamos delincuentes no lo pueden ser por una mera abstraction logica, por un mero ente jurfdico, como lo pregono la Escuela Clasica, sino por causas individuales, sociales y ffsicas, que lo determinaron a una condnrra anri«nrial

determinismo.

existe, el delincuente se ve determinado por factores que descartan

fundamento

negation del libre albedrio". La conducta del hombre —para esta

es una conducta determinada por causas individuales,

escuela

particular Enrique Ferri, al egresar de la Universidad de Bolonia en 1878, sustento la tesis intitulada "Teorfa de la imputabilidad y

sociales y aun ffsicas.

Para los positivistas, el concepto juridico del delito se puede justificar como un mero catalogo de disposiciones que se refieren a hechos que resultan intolerables para la sociedad, por lo dahinos, pero el estudio de esos conceptos resulta secundario frente al estudio mismo del individuo, que con sus hechos daha a la sociedad, en su definition legal de "delincuente".

C) Metodo inductivo y experimental. Los positivistas, al concebir como fundamental el estudio del delincuente y la criminalidad, uti-lizan el metodo inductivo, el metodo de observation y experimenta¬tion. El estudio de los casos particulares, podra llevar a la generali¬zation. Es evidente que el metodo empleado responde al objeto de estudio. Por su parte, la escuela clasica que centra su estudio en el delito, como un ente juridico, necesariamente se ve obligada a emplear


el metodo logico-abstracto, el metodo deductivo. Por eso, encontra-mos que una escuela utiliza un metodo y la otra uno diverso, no tanto porque los metodos se opongan sino porque responden a objetos de estudios distintos.

■

D) Medidas de seguridad. Considerando que el hombre esta deter¬minado en su actuation por la concurrencia de factores antropolo-gicos, sociologicos y aun del medio fisico, imponer al delincuente una pena por su proceder, resulta ilogico para la Escuela Positiva, pues seria tanto como castigar a un enfermo por el hecho de padecer enfermedad.

El delincuente para los positivistas, no merece penas, ya que no fue capaz de elegir entre un comportamiento correcto y uno inco-rrecto, en todo caso, si su actuar lesiona o dafia a la sociedad, o a los individuos, se presenta la necesidad de preservarse de esos com-portamientos, por el peligro social que representan, y por ello se deben aplicar las medidas de seguridad. Garofalo planted que la pena o medida de seguridad debia atender al estado peligroso, a la cantidad de mal que se podfa esperar del delincuente, a lo que

se podfa temer de el.

En general, la escuela positivista propone que al delincuente hay que aplicarle medidas de seguridad, no penas, y que estas deben atender a la temibilidad o peligrosidad que haya demostrado el delincuente o a la que pueda temerse de el en lo futuro.

Una cita del profesor Lombroso resume la position de los positivistas frente a los clasicos cuando escribio: "Dejen los juristas por algun tiempo las bibliotecas, dejenlas a un lado y entren y estu-dien en las carceles sin prevention y veran que casi todas las preten-didas reformas, cuando no estan aseguradas con el examen de la practica, no son mas que peligrosas ilusiones".

Las celebres frases de la Escuela positiva de que "todos somos responsables por el hecho de vivir en sociedad", de que "no hay delitos sino hombres", de que "no hay hombres sino enfermos" los lleva a considerar, con base en su conception determinista, que frente al fenomeno del "delito" se encuentra la "responsabilidad social", negando la "responsabilidad moral" que

propugnaba la Escuela Cla¬sica basada en "libre albedrio". Si el delincuente estuvo determinado en su actuation por la concurrencia de factores y causas, la sociedad tambien se ve obligada o determinada a defenderse de ese tipo de conductas.

Al delincuente deben de aplicarsele medidas de seguridad, por su estado peligroso, debe el Estado precaverse de la posibilidad de


otras consecuencias daninas, por ello debe tratarlo como un cnfei-mo, esta es una de las maximas de la escuela positiva. Resulta absur-do imponer la pena como castigo, segun lo considera la escuela clasica, para quien esa pena no puede generar un comportamiento

distinto que se debe a factores ajenos a su voluntad que asi lo de¬terminaron en su proceder.

Los positivistas, particularmente Ferri resaltan que en la materia criminal las medidas preventivas deben prevalecer sobre las medidas de seguridad. Los sustitutivos penales son uno de los postulados mas importantes de esta escuela. Combatir el desempleo, la pobreza, la ignorancia; aplicar medidas de promotion del empleo, el fomento de la education, de las actividades recreativas, son algunos de los sustitutivos que al operar destruyen a los factores o causas que de-terminan los hechos delictivos; ello es lo principal, no esperar a que el hombre delinca a causa de los factores negativos.

En nuestro pais el Codigo Penal Federal de 1929 se inspiro en la corriente positivista, asi lo manifesto el licenciado Jose Almaraz

en la exposition de motivos del citado codigo, acogiendo el criterio peligrosista.

5. LA TERCERA ESCUELA.—La llamada Term Scuola o "tercera

escuela" agrupa a los penalistas que adoptan una position eclectica entre las escuelas clasica y positiva.

Tratadistas como los italianos Alimena y Canievale tratan de con-ciliar postulados de los clasicos y los positivistas, que como hemos visto tienen posiciones contrarias en puntos fundamentales del derecho pe¬nal, y conjugan elementos de unos y otros, que integran a una nueva position, la que podemos resumir en los siguientes puntos de vista:

6. POSTULADOS DE LA TERCERA ESCUELA.—Los principales puntos

de vista de esta escuela son:

A) El libre albedrio. La Tercera Escuela acepta que existe el "libre albedrio" y senala que existen delincuentes imputables e inimputables, pero

explica que la ejecucion del acto delictivo no se realiza por un ser dotado de plena libertad, sino que debe considerarse que en el individuo solo puede o tiene la posibilidad de "dirigir" esos actos; la "dirigibilidad" se apoya en la aptitud del sujeto para que sobre el opere la coaccion psicologica de la amenaza de la pena contenida en la ley penal. Ahora bien, para aquellos en que la coaccion psicologica no pueda operar, la realization del hecho delictuoso no se le puede imputar, es el caso de los inimputables.

i

CURSO DE DERECHO PENAL 67

B) El delito como fendmeno individual y social Para esta escuela icllctica, el delito es tanto, un fenomeno individual como social; en ~ individual cabe su estudio cientffico, la preocupacion del conoci¬miento del delincuente; en lo social el estudio de la criminalidad. No admiten la teorfa de la anormalidad morbosa del delito como lo plantea la escuela positiva, pero tampoco aceptan en su totalidad el libre albedrio; adopta un criterio que resume ambas posiciones al

considerar la existencia de cierto limite en la voluntad que permite al individuo la dirigibilidad de la propia voluntad, lo que, como ya •e apunto permite la clasificacion de imputables e inimputables.

C) Pena y medidas de seguridad. La Tercera Escuela en relation al problema de la pena acepta los postulados de los clasicos y de los positivistas, pues admite la pena para los imputables con una finali-dad de defensa social, no de retribution al mal causado, y para los inimputables la aplicacion de medidas de seguridad, por la peligro¬sidad social que pueden desplegar los delincuentes.

La maxima de la tercera escuela se resume en la idea de que, a traves del Derecho penal, se obtenga el maximo de defensa social, con el minimo del sacrificio individual.

*

7. T A FcrTTVT A SOCIOLOGICA.—Llamada tambien

minal o cfel Causalismo Naturalista, aparece con el pensamiento del jurista aleman de fines del siglo XIX Franz Von Liszt, quien la desa¬rrollo en su obra Tratado de Derecho Penal

Esta escuela sobrevive a la fecha aun cuando ya otras corrientes o escuelas, como la de la "accion finalista o finalismo" la estan des-

plazando.

La escuela positivista, sobre todo en el piano sociologico influyo en Franz Von Liszt, pero tambien convergen en su pensamiento la formation filosofica positivista, asi el delito es entendido como un hecho en sentido naturalfstico, causal, posible de ser estudiado bajo el metodo experimental, por sus relaciones de causa a efecto, pero a la vez el delito entrana un juicio de valor, presentandose la

con¬tradiction del hecho, con los elementos objetivos del delito en

encontramos

un hecho naturalfstico que puede ser valorado objetivamente, y de un aspecto subjetivo que consiste en la relation psicologica entre el agente y el resultado, esto ultimo constituye el contenido de la culpabilidad.

orientaciones pohtico-criminales que combatan el fenomeno delictiv* desde su perspectiva naturalista-causalista, en su insertion en el analisis logico y sistematico de la ley.

De esta manera Franz von Liszt, recoge elementos de las teorias clasica y positiva y los resume en una teoria eclectica que va a dai lugar al esquema o sistema de la teoria del delito,

denominada causalismo naturalista o esquema Liszt-Beling.

Tambien otros juristas, partiendo de las aportaciones del sistema llamado causalista naturalista, elaboraron el sistema del causalismo valorativo, del que a su vez se va a derivar la teoria de la accion finalista y otras modernas corrientes.

>

El merito indiscutible de Liszt radica en resaltar que el delito n< es unicamente una construction o abstraction logica con un metodo deductivo, sino tiene ademas un contenido naturalistico-causal, el hecho delictivo, el hombre que en su actuar se inserta en esa cons¬truction logica, en el delito, que ademas puede ser estudiado, ana-lizado y sistematizado en forma conjunta.

8. OTRAS ESCUELAS.—Otras escuelas fueron surgiendo, como la llamada Escuela Teorica Jurfdica del italiano Arturo Rocco, o la del Sistema Protector del espanol Pedro Dorado Montero, y otras mas que serfa prolijo detallar.

La lucha de los exponentes de las escuelas penales se traslado al ambito legislativo donde pugnaron en que sus respectivas ideas se plasmaran en leyes, asf el codigo de 1871 se inspiro en el pensamien¬to de los clasicos, el de 1929 en la corriente positivista y el de 1931 en una position eclectica.

El eclecticismo del codigo de 1931 esta proclamado por la-co¬mision redactora del proyecto que asf lo senalo, y solo a manera de ejemplo de ese eclecticismo, podemos citar que en dicho codigo se retoma el criterio' dual de imputables e inimputables, de penas y medidas de seguridad, de posiciones retribucionistas y peligrosistas, y asf al individualizar la pena al delincuente el juez, segun lo disponfa el articulo 52, al expedirse esta ley, debfa tomar en cuenta la mayor o menor temibilidad, lo que dio cauce a

la clasificacion que la judicatura consagro bajo los criterios de peligrosidad mfnima, media y maxima, y grados intermedios entre estos mismos parametros.

El criterio peligrosista o de temibilidad al que nos referimos, fue recientemente derogado y substituido por el principio de culpabi¬lidad, en vigor a partir del primero de febrero de 1994, que se fun-damenta en las nuevas concepciones de la sistematica del delito.

CURSO l)K DKRKCHO PENAL

CUADRO SIN6PTICO VI

etc

Exponentes: Carrara, Rossi, Carmignani, Roeder, Postulados:

Exponentes: Lombroso, Ferri, Garofalo, etc.

s£S«ar«a:

a) El delito es un ente juridico

b) El individuo es responsable en base al "libre albedrio"

c) El delito acarrea la pena

d) El metodo aplicable es el logico, deductivo

e) Predomina criterio de responsabilidad

Exponentes: Alimena, Carnevale, etc. Postulados:

a) Se acepta el libre albedrio con limitaciones

b) El delito es un fenomeno social e individual

c) Penas para los imputables; medidas de seguridad para los inimputables

Exponentes: Franz von Liszt, etc. Postulados:

a) El delito es un fenomeno natural, causal

b) El delito se puede examinar experimentalmente y

valorativamente (juridicamente)

razones de politica criminal

CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Las fuentes del derecho penal: a) Fuentes de production; b) Fuentes de conocimiento: la ley, los principios generates del derecho y la jurisprudencia.

1. INTRODUCTION.—En terminos generates se denomina fuentes del derecho a las formas en que surge y se manifiesta el derecho.

Al referirnos al tema de las fuentes del derecho es lugar comun acudir al simil del manantial; asi el derecho brota como el agua del manantial y este es el origen, la fuente de donde se produce el derecho.

No podemos desligar el estudio de las fuentes del derecho sin tener en cuenta que el estudio del derecho debe abordarse como el de todo conocimiento cientifico, es decir, todo saber de esta natura¬leza parte del conocimiento del objeto o territorio del saber que se

pretende conocer, del metodo o metodos mecjiante los cuales vamos a conocer el objeto, y de los fines que se persigue con ese conoci¬miento. Es decir, el conocimiento cientifico implica precisar objeto, metodo y fin.

En el derecho penal, el objeto son las normas jurfdicas penales, las penas y medidas de seguridad atribuidas a estas y el estudio del delincuente.

El metodo debe referirse al estudio sistematico y critico de los fenomenos juridico penales. La metodologfa jurfdica aplica metodos distintos a

las ciencias llamadas de la naturaleza. En efecto, en las ciencias de la naturaleza el metodo experimental es uno de los fun¬damentales, pues a traves del metodo se demostrara que un fenome¬no natural siempre ocurrira de la misma forma, datla una cierta causa en determinadas e identicas condiciones se producira un mismo efecto. Como esto no ocurre en el campo del derecho, en algun tiempo se nego el caracter cientifico al estudio de las normas, pero ahora se acepta que los fenomenos sociales requieren ser estudiados

como un producto cultural y con metodos distintos a los de las cien¬cias naturales.

En el estudio del derecho han surgido varias metodologias, entre ellas podemos mencionar la exegetica que aparece en la Edad Media, en Italia con los llamados "glosadores" y continuada por los post-glosadores, quienes sostenian que todo estudio del derecho debfa referirse a la ley positiva, a la ley escrita, y de su analisis efectuaban "notas" al texto, para su mejor

comprension pero sin salirse del texto literal. De esta corriente derivo la llamada interpretacion gramatical.

Con el devenir del tiempo aparece una nueva metodologfa, la historica, de donde nace la denominada "escuela historica", que se opone a las escuelas de los glosadores y post-glosadores, y sostiene que el metodo de estudio debe ser el estudio de las condiciones historicas que proporcionan su consagracion en leyes; el legislador es el medio por el cual fluye "la ciencia rational", la que engen-dra verdaderamente el derecho, y es precisamente en el descubri-miento de esa conciencia del pueblo donde se encuentra la interpre¬tation de la ley, no en su mero sentido gramatical, asf que se debe acudir principalmente al metodo historico, al logico, al sistematico, e inclusive al gramatical.

La escuela historica fijo su metodologfa en la trayectoria de la ley, en la historia del desarrollo de la norma.

Podemos mencionar otra metodologfa, la llamada "jurispruden-cia conceptual", que radica en el

estudio del contenido de la ley y de su interpretacion dirigida a encontrar la voluntad del legislador, y de ese estudio encontrar los "conceptos generales" o principios. fundamentales que permitan ser aplicables a los casos particulares. Se critico a esta metodologfa que en la busqueda de "conceptos generales" se marginaba el contenido humano del derecho y arribar a soluciones concretas apartadas de la realidad.

Aparecio tambien otra metodologfa la llamada "jurisprudencia libre" donde el estudio de la ley, si era clara, solo quedaba cumplir con ella; pero cuando la ley parecfa sefialar una solution que con-forme al interprete no era la que el legislador persegufa al crearla debfa apartarse de la ley. Puede decirse que en el caso concreto en que la justicia y la ley no coincidieran debfa optarse por la justicia aun cuando se violara la ley. Esta metodologfa no deja de plantear la problematica de que el interprete, el juez, suponiendo correcta su interpretacion llegue a la aplicacion analogica, a la integration de normas, sacrificandose la seguridad jurfdica.

Otra metodologfa lo fue la "jurisprudencia de interes", que trata de superar las objeciones que se hicieron a la "jurisprudencia con¬ceptual". Segun esta metodologfa el interprete no debe perder de vista que antes de prevalecer las circunstancias logicas, deben tomar-se en cuenta los intereses que las normas pretenden proteger, con-siderando ademas la jerarqufa que puedan guardar dichos intereses en la sociedad.

La conclusion que podemos derivar de la diversidad metodologica en el campo del derecho y del derecho penal en particular, es la de que debemos utilizar las diversas metodologias, pues atenernos a una sola nos puede llevar a soluciones o interpretaciones equivocadas. Por ello los juristas han propuesto una metodologia llamada "sin-cretismo metodico", que consiste en el empleo racional de las meto-dologfas que permitan en un estudio sistematico y lleve a la recta interpretacion; no es la simple amalgama de metodos, sino de aque-llos que el analisis sistematico permita su empleo armonico.

El metodo es el camino para llegar a un fin, y en el estudio del Derecho penal la finalidad principal es conservar el orden jurfdico a traves de normas coactivas punitivas.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.—La explication muy somera

sobre el objeto, metodo y fin del derecho penal, nos va a permitir comprender con mas facilidad el tema de las fuentes del derecho

penal.

Las fuentes del derecho penal se refieren a las formas o modos en que se produce este derecho y a las formas o modos en que podemos conocer ese producto. Asi tenemos que una de las mas conocidas clasificaciones de las fuentes del derecho penal son las fuentes de production y las fuentes del conocimiento.

A) Fuentes de production. En materia penal, particularmente en nuestro pais, la Constitution senala a la ley como la unica fuente, es decir, solo mediante el proceso legislativo, sea en el ambito federal o en el de los estados que integran la federacion, o sea el comun, pueden crear, originar o producir la ley penal.

La Constitution en su articulo 49 consagra el principio de di¬vision de poderes aceptando la idea de Montesquieu^e que el poder no se concentrara en una sola persona u organismo, sino que se divi-diera y ningun poder tuvi era jerarqufa sobre otro y lograr un equilibrio que fuera garantia contra los abusos del poder. El articulo menciona-do divide el poder en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Corresponde al Poder Legislativo, con base en el procedimiento que la propia constitution senala, la creacion de las leyes federates, y de la propia constitution en su articulo 124 se desprende que

son los Estados de la Union que integran la Federacion, de acuerdo a sus



75

^onstituciones locales (las cuales tambien dividen el Poder en Legis-j^itivo, Ejecutivo y Judicial), la creacion de las leyes comunes o esta¬tes que se realiza por las legislaturas locales.

En la materia penal puede ocurrir que se afecten intereses del ^rnbito federal, o bien de la competencia local, de ahi que en nues-tfo pais existe un Codigo Penal Federal; el Codigo Penal para el pisrtito Federal, y codigos penales en

cada uno de los Estados, por ^llo, sucede que de estado a estado, o de estados a la Federacion los ^ddigos penales puedan tipificar y sancionar las conductas delictivas ^e distinta manera, y aun encontramos que en unos existen conduc¬es tipicas o delitos que en otros no son delictivos, ello en razon de soberania de cada entidad que es libre de darse el marco legal ^ue le parezca conveniente.

El proceso que cada legislature, sea federal o local realiza para ^rear la ley penal, es sin duda un proceso que toma en cuenta situa-^jones polfticas, economicas y sociales en un marco historico, pro-

c

servir

propia ley para conocer el sentido y alcance de la misma, es decir, podra echar mano del metodo historico para el estudio de la ley penal.

Cabe senalar que la constitution, como ya se explico con ante-^joridad, senala las pautas o principios fundamentales que deben regir al

derecho penal, como son el de exacta aplicacion de la ley penal (nullum crimen, sine lege), de la irretroactividad de la ley penal en perjuicio del inculpado, el principio de legalidad, el principio de yiocencia, etc. De este marco constitutional, o ley suprema, derivan p$ llamadas leyes organicas, o sea, las que desarrollan en cuerpo de j^yes esos principios, que son precisamente los codigos que para ser ^les deben cumplir el proceso legislativo que conlleva su creacion, y que en su conjunto, tanto las disposiciones constitucionales, como j^s leyes organicas, federates o estatales, constituyen las fuentes de Mfoduccion del derecho penal

Algunos autores sefialan que unicamente debe considerarse como fpente del derecho penal a la ley penal organica, o sea al Codigo penal, mas no asf a las llamadas leyes especiales, o sea, aquellas dis¬posiciones que en su esencia son penales pero que se encuentran ^revistas en otras leyes.

La legislation penal especial se encuentra sujeta a los principios generates del derecho penal, en

concreto a las normas que el Codigo penal recoge en su parte general y que resultan aplicables a los tipos penales que el propio codigo senala y a los tipos penales que se encuentran en otras leyes (legislation penal especial) como son en vfa de ejemplo el delito de contrabando ubicado en la ley aduanera; el delito de defraudation fiscal, en el Codigo Fiscal de la Federacion; etc.; asf pues, se reconoce a estos delitos penales especiales como fuente del derecho penal, no unicamente a la ley organica penal, al Codigo Penal, pues es obvio que las leyes penales especiales partici-pan de la esencia que rige el derecho penal.

A los reglamentos, que en la piramide de las leyes se ubican en un escalon inferior, tras las leyes organicas y que se dictan, en la esfera administrative para establecer procedimientos o mecanismos que permitan cumplir con mayor eficiencia la funcion de las leyes or¬ganicas, y que en nuestro sistema son facultades que puede ejercer el ejecutivo federal o estatal en su esfera, no se les concede calidad de fuentes del derecho penal, pues carecen de la legitimation

que les asigna la propia ley de ser expedidas por las respectivas legislatu¬ras, y en el supuesto que fuesen expedidas por el ejecutivo resulta-rian inconstitucionales. En efecto, el articulo 73 fraccion XXI de la Constitution senala que son facultades del Congreso de la Union "dejinir los delitos y falias contra la federacion y fijar los castigos que por ellos

deban imponerse".

Sobre este particular tema el jurista mexicano J. Ramon Palacios Vargas hizo notar que el Codigo Penal Federal de 1931 expedido por el Ejecutivo Federal el 13 de agosto de 1931 en uso de facultades extraordinarias que se le habian concedido por decreto de fecha 2 de enero de 1931, si bien aparentemente tales facultades le permi-tian expedirlo, materialmente no fue asi, pues los presupuestos que el articulo 29 que la Carta Magna senala para el otorgamiento de esas facultades como la declaration de guerra, o la invasion, no se cum-plieron, por lo que dicho Codigo Penal, que a la fecha sigue vigente, a su

juicio resulta inconstitucional, situation que se ha cuestionado

ocasionalmente.

La costumbre puede definirse como aquellas reglas no escritas

de observancia uniforme, cons tan te y general respecto de las cuales existe conviction de obligatoriedad. La costumbre eg aceptada como fuente en otras ramas del derecho, pero no en ef derecho penal, donde la unica fuente que se reconoce es la ley.

No obstante algunos autores, al distinguir las especies de la cos-tumbre, en contra legem (contra la ley) secundum legem (segun la ley) y praeter legem (supletorio de ley), expresan que desde luego la costumbre contra legem no puede admitirse como fuente del Derecho penal; la secundum legem que coincide con la ley penal, es irrelevante, pues la que prevalece en su aplicacion es la ley, no la costumbre; y

76



77

la praeter legem plantea el supuesto de que pudiera colmar lagunas en la ley penal, sin embargo, es principio fundamental que el dere¬cho penal no tiene lagunas, es decir, no puede crearse, integrar alguna norma o pena, ni por analogia, ni por mayoria de razon, ello incluye a la costumbre praeter legem. Reafirmando: la costumbre no es fuente del derecho penal.

Los principios generales del derecho, tampoco son fuente inme-diata y creadora de normas juridico-penales, si bien, para el Derecho Civil si lo son por disposition expresa en el articulo 19 del Codigo Civil Federal.

juez, el cual, por imperativo de la Ley de Amparo en nuestro pafs esta obligado a aplicar dicha interpretacion al caso concreto.

Otros autores distinguen como fuentes del derecho las siguientes:

a) Formales y reales o sustanciales; a su vez las reales las subdi-viden en: racionales (perennes)

o historicas (variables); b) Escritas y no escritas, y c) Inmediatas o directas y mediatas o indirectas.

estas

clases que hemos aceptado, o sea, las de production y de conocimiento,

llamadas

B) Fuentes de conocimiento. Para el penalista italiano Guiseppe Maggiore, hablar de principios generales del derecho positivo es una contradiction, pues el derecho positivo se integra por normas y los "principios" son precisamente "no normas", es decir, se trata de cri-terios

generales que no tienen nada de positivo, estan mas alia del derecho escrito, son el limite extremo del ordenamiento juridico positivo, no pueden situarse dentro de este, mas bien por encima de el, inclusive para Maggiore la equidad es especie de los principios generales que constituyen el genero, es decir, la equidad es la justicia aplicada a caso concreto, los principios generales viene siendo la justicia en abstracto, en un piano general. Los principios generales del derecho han sido en ocasiones denominados "derecho equitati-vo" y su valor radica en que son elementos que auxilian a la inter¬pretacion para conocer el sentido y alcance de la ley, como pudiera ser la consideration de que frente al interes social, el interes particu¬lar no prevalece, siempre que con ello no se violenten las garantfas fundamentales del individuo.

Para algunos penalistas la jurisprudencia es fuente del dere¬cho penal. Se denomina jurisprudencia al criterio de interpretacion que en los fallos pronunciados por los tribunales, al resolver casos ante ellos plantados, lo hacen en el mismo sentido, y en diversas ocasiones, sin

variar el resultado de sus sentencias. En nuestro siste¬ma jurfdico la Ley de Amparo regula en el Tftulo Cuarto, en sus artfculos 192 y siguientes a la jurisprudencia y senala cuando esta es obligatoria.

La opinion mayoritaria niega que la jurisprudencia sea fuente del derecho penal, pues la interpretacion que es la esencia de la jurisprudencia, solo desentrafia el sentido y alcance de la ley, pero no la crea. Sin embargo, no podemos negar, ni desconocer que en la practica de los tribunales el invocar la jurisprudencia como apli¬cable al supuesto concreto tiene un peso importante en el animo del ninguna i^y LUHIV iu^»- r ,

puede existir sino pasa por un proceso formal, legislativo, y a su vez este proceso formal tiene que tomar en cuenta el proceso historico o sea la fuente real que motiva la ley, la cual debe constar por escrito

costumbre

del derecho y la jurisprudencia. A riesgo de ser reiterativos en el derecho penal, solo la ley es la unica fuente.

CUADRO SINOPTICO VII

CAPITULO VII

LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

11 fig

zg

Fuente de

Production

Fuente del

Conocimiento

Proceso legislativo de creacion de la ley penal

La ley

Los principios generales del derecho La jurisprudencia

L'.t

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Teorias objetiva y subjetiva de la interpretacion de la ley. 3. Clases de interpretacion: A) Por su origen: a) autentica o legislativa; judicial; c) doctrinal; B) Por su metodo: a) gramatical; b) historica; c) teleologica; C) Por su resultado: a) declarativa; b) restrictiva; c) extensiva; d) progre-siva. 4. La Suprema Corte y la interpretacion. 5. Elementos de interpretacion de la ley: A) Elemento natural o filologico; B) Elemento logico; C) Elemento historico; D) Elemento siste¬matico. 6. Reglas doctrinales y aforismos de la interpretacion. 7. La reinterpretacion. 8. Principios que rigen en materia de interpretacion: A) Principio jerarquico; B) Principio de estricta aplicacion de la ley penal;

C) Principio del significado de los terminos; D) Principio de unidad sistematica; E) Principio teleo-logico. 9. La analogia. 10. La interpretacion analogica. 11. La

ignorancia en

penal. 12. La Ley Penal en Blanco.

1. INTRODUCCION.—Se puede suponer que el texto de la ley habla por si solo, es decir, que

todos cuantos conozcan la ley deben en ten-der lo mismo; sin embargo, no siempre es asi, y por ello requiere de un estudio, de un analisis para conocer el sentido y alcance de la ley. En realidad ya lo expreso el jurista Dorado Montero; todas las leyes deben ser interpretadas, las que se supone oscuras, como las supues-tamente claras.

En la vida real la aplicacion de la ley a los cas6*s concretos se vale precisamente de la interpretacion de la disposition legal al asunto de que se trata. En caso de conflicto respecto de la aplicacion de la norma toca al juzgador, en ultima instancia, decidir cual es el sentido y alcance de la ley que debe prevalecer en el caso concreto.

Es sin duda, una de las tareas mas importantes del jurista, la recta interpretacion de la ley, no es que cada quien tenga "su inter¬pretacion" valida, sino que la ley tiene la que corresponde, la labor

7«l


del jurista es descubrirla, pues pensar de otro modo seria el caos, la inseguridad jurfdica, cada quien entenderfa y aplicarfa la ley segun su interpretacion.

2. TEORIAS OBJETIVA Y SUBJETTVA DE LA INTERPRETACION DE LA LEY.—

Dejando a un lado la opinion de algunos pensadores, entre ellos la del ilustre Beccaria, que se oponfan a la idea de que ley fuera objeto de interpretacion, pues a su juicio, en la "busqueda del espfritu de la ley" se escudaba el criterio legalista que acomodaba la ley a sus intereses. Dos teorias son actualmente las que predominan respecto a la necesidad de interpreter la ley: la objetiva y la subjetiva.

La teorfa objetiva propone que la ley tiene un sentido que podemos desentranar de la propia ley; la teoria subjetiva, por su parte, se apoya en la voluntad creadora del legislador, en lo que este tomo en cuenta para crear la ley, averiguar esa voluntad es la labor del interprete.

Para la position objetiva el interprete se desliga de las posibles consideraciones que haya tenido el legislador para emitir la ley y su funcion sera desentranar el sentido de la ley, lo que le puede per-mitir, con base en esta solucionar problemas no previstos por el le¬gislador, colmar las llamadas lagunas de la ley, como serfa el caso de la aplicacion analogica partiendo de la

interpretacion de la ley; esto no seria posible si nos atuvieramos al criterio subjetivo, pues precisamente en el supuesto planteado de la aplicacion analogica a falta de una ley expedida por el legislador, impedirfa esa interpre¬tation.

Voces muy autorizadas previenen contra los posibles excesos de la teorfa objetiva, es decir, que el interprete suponiendo una inter¬pretation correcta resulte que opere el subjetivismo del juzgador, atribuyendo su criterio como del propio legislador.

Consideramos que, si bien, la interpretacion de la ley, debe ce-hirse a un criterio objetivo en cuanto debe encontrar su verdadero sentido, la mision del interprete no puede desdefiar los anteceden-tes legislativos; las llamadas "exposition de motivos" de la ley, asf como otros precedentes de esa naturaleza seran utiles para encontrar el verdadero sentido de la ley.

■

3. CLASES DE INTERPRETACION.—La clasificacion de las formas o

metodos de llevar a cabo la interpretacion se acepta por razones de caracter doctrinal o academico, pues en realidad el interprete debe echar mano de todos los metodos o medios que le permitan llegar a la finalidad de la interpretacion de la ley: desentranar el sentido

y alcance de la misma.

Es comun clasificar las formas de llevar a cabo la interpretacion

de la siguiente manera:

A) Por su origen, que puede ser:

a) autentica, b) judicial y c) doctrinal.

B) Por su metodo, que puede ser:

a) gramatical, b) historica y c) teleologica

C) Por su resultado, que puede ser:

a) declarativa, b) restrictiva, c) extensiva y d) progresiva.

A) La interpretacion llamada por su origen, tambien se le conoce por los sujetos, es decir, por referirse a quien o quienes la realizan, y en ese sentido puede ser, como ya se apuntd en autentica, judicial y doctrinal.

a) La interpretacion se considera como autentica o legislativa cuando el legislador define en la ley el sentido en que se emplea o utiliza

determinado termino o concepto.

Cuando el legislador explica o interpreta un termino o concep¬to dentro del cuerpo de la propia ley, se habla de una interpretacion autentica contextual o sea contenida en la ley; cuando se interpreta por el legislador la ley en un cuerpo de leyes distinto, se habla de

interpretacion autentica posterior.

A manera de ejemplo de una interpretacion autentica contextual la encontramos en el Codigo Penal Federal en el actual articulo 9Q al referirse al concepto de "realization dolosa o culposa", en efecto, el articulo 8Q senala que las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse

dolosa o culposamente, y el articulo 9Q de referen¬da las define, las interpreta asi:

ART. 9-—Obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado tipico, quiere o acepta la realizacion del

hecho descrito por la ley, y

Obra culposamente, el que produce el resultadg tipico, que no previo siendo previsible o previo confiando en que no se produciria, en virtud de la violation a un deber de cuidado, que debia y podia observar segun las circuns¬tancias y condiciones personales.

i

Un ejemplo de interpretacion autentica posterior lo encontra¬mos en la Constitution cuando en su articulo 22 en su ultimo pan a fo prohibe la pena de muerte por delitos politicos, pero la permite para el homicida con alevosia, premeditation o ventaja; el Codigo Penal Federal, en forma posterior a la Constitution, en su articulo 315

define lo que debe entenderse por premeditation, es decir, aparece una interpretacion autentica en una ley diversa y posterior.

b) La interpretation judicial es la que realizan los organos juris-diccionales al emitir sus fallos o resoluciones dentro de la esfera de su competencia en los procesos penales que son de su conocimiento.

La constitution senala en su articulo 21 que "la imposition de

las penas, es propia y exclusiva de la autoridad judicial"; solo los

jueces pueden imponer penas, ello obviamente al concluir el proceso

penal cuyo fin es la sentencia, donde, si el juez encuentra culpable

al inculpado le impondra la pena que corresponda conforme a la ley.

Ahora bien, durante el proceso y en la propia sentencia, el juez se

ve obligado constantemente a interpreter y aplicar los preceptos de la ley.

Los fallos que emiten los jueces pueden ser revisados por los tribunales superiores en caso de ser impugnados, y las resoluciones de los tribunales superiores pueden ser analizadas mediante el juicio de amparo, en este caso, directo, asi la interpretacion que pueden haber hecho los jueces, sera materia de examen por los Tribunales Superiores, y los que estos realicen son a su vez examinados por los Tribunales Colegiados de Circuito o la Suprema Corte en el tramite del juicio de amparo. No es el momento de entrar en detalles sobre estas cuestiones de procedimiento, pero es pertinente sefialar que en la ley de amparo se establece la obligatoriedad de aplicar la jurispru¬dencia creada por los Tribunales Colegiados o por la Suprema Corte."

La jurisprudencia se integra por cinco resoluciones emitidas en un mismo sentido donde en esa ultima instancia, se determina la interpretacion de la ley, el sentido y alcance de la misma. Tambien es obligatoria la jurisprudencia

sentada por la Suprema Corte al resolver las llamadas contradicciones de tesis que pueden surgir por la diversa interpretacion de un mismo precepto o preceptos legales por parte de los Tribunales Colegiados de Circuito.

La jurisprudencia, una vez establecida, debe ser acatada por todos los tribunales, de ahf que la interpretacion judicial, en nuestro pais, por excelencia, la encontramos en ese tipo de tesis. La jurispru¬dencia no es estatica, puede variar cumpliendo los requisites que para ello senala la ley de amparo.

Conviene transcribe a continuation el criterio de la propia Su¬prema Corte de justicia de la Nation, respecto de la naturaleza y obligatoriedad de la jurisprudencia:

JURISPRUDENCIA. SU VARIACldN Y APUCACldN INMEDIATA NO IMPLICA VIOLACldN

AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RETROACTIVIDAD. Con la aplicacion inme-

diata de una nueva jurisprudencia no se viola en perjuitio de la quejosa el principio juridico de irretroactividad, pues la jurisprudencia no constituye legislation nueva ni diferente, *ino solo es interpretacion correcta de la ley, que la Suprema Corte de Justicia de la Nation efectua en determinado sentido y que se hace obligatoria por ordenarlo asi el articulo 192 de la Ley de Amparo; la nueva jurisprudencia no constituye una nueva ley obligatoria o derogato-ria de otra anterior, sino solo la unification de determination del verdadero sentir de la ley, que no se modifica por el hecho de desentranar su contenido con precision y certeza; por lo que debe aplicarse inmediatamente a los casos a que la misma jurisprudencia se refiera. Tesis 868 del Apendice de Jurispruden¬cia 1917-1995, Tomo VI, materia comun, pp. 594 y 595.

c) La interpretation doctrinal, llamada privada, es aquella que rea¬lizan los juristas, a traves de sus

escritos, libros, ensayos, etc., donde analizan los preceptos de la ley, es decir, la interpretan, y aun mas, someten a escrutinio a la propia jurisprudencia, con la que pueden disentir, y no pocas veces sus valiosas opiniones producen cambios, sea en la ley o en la jurisprudencia, por lo que la interpretacion que Uevan a cabo los abogados, cobra singular importancia, ya que motivan y encauzan la dinamica de la ley en su aplicacion, interpretando o

reinterpretandola.

Podemos mencionar uno de tantos valiosos casos de interpreta¬tion doctrinal que motivo el cambio de la legislation, y nos referimos al articulo 9Q del Codigo Penal Federal que anteriormente seiialaba la llamada "presuncion de intencionalidad o presuncion de dolo", es decir, tal precepto sefialaba ciertos supuestos en que la intention delictiva no se podia destruir; este precepto, chocaba con el principio generalmente aceptado de que todo inculpado "se presume ino-cente"; la doctrina mexicana durante decadas critico el "principio de

presuncion de dolo", al fin al cabo de los afios desaparecio del Codigo Penal. En efecto, calificados juristas como Mariano Jimenez Huerta y Francisco Pavon Vaseoncelos al referirse a la "presuncion de intencionalidad", resaltaban que la misma se opfenia al precepto procesal que declaraba "el que afirma esta obligado a probar", que se llama "carga de la prueba", y en materia penal corresponde al Ministerio Publico como parte acusadora, que afirma que el inculpa¬do ha cometido un delito, a quien corresponde probarlo. La "presun¬cion de intencionalidad" que aparecia en el Codigo Penal Federal invertia la carga de la prueba, era el inculpado quien debia probar que no habia cometido el delito, lo que resultaba injusto e ilegal.

t 1

B) La clasificacion de la interpretacion por los metodos o medios ados, es como sigue:

a) Interpretacion gramatical, tambien denominada literal, es aque-ae adende al significado de la palabra que aparece en el texto-

norma

;uaj

sencillez y claridad del lenguaje, pretende que todos los destinatarios entiendan el contenido de la ley, pero puede suceder que se vea obligado a emplear conceptos juridicos, cientificos, y aun terminos que no tengan ese rango, pero que no sean del len lo que complica la comprension del texto de la ley.

Una interesante situation, respecto a una interpretacion grama¬tical se planted en relation a la palabra "asechanza" que el legislador empleo en la definition de la calificativa de alevosia para los delitos de homicidio o lesiones. El articulo 318 del Codigo Penal nos dice: "La alevosia consiste: en sorprender intencionalmente a alguien de improviso, o empleando asechanza u otro medio que no le de

lugar a defenderse ni evitar el mal que se le quiere hacer". El penalista Francisco Gonzalez de la Vega seiialaba que el Codigo Penal Federal de 1929 utilizo la palabra acechanza con "c" y que el Codigo Penal Federal de 1931 al igual que su antecesor de 1871, utiliza el termino "asechanza" con "s", y que las palabras "asechanza" con "s" y "ace¬chanza" con "c" tienen diferente significado. En efecto, "asechanza" sig-nifica engaiio o artificio para hacer dano a otro y "acechanza" significa "espiar, observar", por lo que evidentemente el legislador al utilizar la palabra "asechanza" con "s" lo hace en el contexto y significado gramatical que pretendia al definir la alevosia, como asi lo puso de relieve el penalista Mariano Jimenez Huerta.

Puede pensarse que la interpretacion gramatical fuera suficiente para conocer el sentido de la ley, pero en ocasiones la interpretacion gramatical no resulta suficiente y habra de emplearse otras metodo¬logias o medios interpretativos.

b) La interpretacion historica, aparece con la llamada escuela exe-getica y que en un principio

se ligo a la finalidad de desentranar la "voluntad del legislador".

Ya hemos apuntado que la interpretacion debe buscar, encon¬trar la voluntad objetiva de la ley, su verdadero sentido y alcance; en esa btisqueda puede ser de, utilidad el conocimiento de aquellas situaciones sociales, politicas o economicas que propiciaron la expe¬dition de la ley.

La ley, la consagracion de una conducta como delito, es produc¬to de una evolution social, a lo largo del tiempo, en ese sentido historica. Las iniciativas de ley, los anteproyectos, los trabajos pre pa i a-torios, que llevan a cabo los legisladores constituyen un valioso ba* gaje que permite encontrar el verdadero sentido y alcance de la ley.

Asi por ejemplo, cuando el Codigo Penal Federal de 1931 al referirse al delito de homicidio preveia en su fraccion II del articulo 303 que una lesion se consideraria como mortal si el lesionado la-lleciera dentro de los 60 dias siguientes al que se le infirio la lesion, regla que este codigo recogio

de una identica disposition que ya se encontraba en el Codigo Penal Federal de 1871 y que se fundament6 en un estudio estadistico efectuado en aquellos lejanos anos en el hospital de San Pedro y San Pablo de la Ciudad de Mexico, donde rara vez fallecia un lesionado despues de 60 dias; esta regla del Codigo Penal Federal de 1931, fue derogada el 10 de enero de 1994 y recien-temente se volvio a implantar con un plazo ampliado a 180 dias, y nuevamente se modified para suprimirse plazo. Indagar los motivos del legislador, sea para incluir o bien para suprimir disposiciones, puede arrojar luz al interprete sobre el sentido y alcance del precepto que

estudia.

c) La interpretacion teleologica persigue conocer el sentido y alcan¬ce de la ley, penetrando en la busqueda del fin de la norma en relation a la proteccion de los bienes o intereses que la ley tutela.

El maestro Jimenez de Asiia senala que este tipo de interpre¬tacion se refiere a la busqueda del telos y de la ratio legis del precepto a interpretar,

es decir, que "fin" y que "razon" persigue la ley, y para descubrirlos se vale a su vez del estudio logico-sistematico e historico

del precepto.

Algunos juristas opinan que el metodo teleologico es el instru-mento mas idoneo para captar el sentido de la ley, pues utiliza tanto el estudio logico-sistematico como el historico de la ley, con un preciso enfoque, buscar el telos y la ratio legis del precepto legal.

El delito de homicidio lo define la ley diciendo "comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro". De entrada se puede pensar que quien mata a otro cometio este delito, sin embargo, este precepto no puede analizarse aislado, es preciso el estudio logico-sistematico con las disposiciones de la parte general del Codigo Penal, es decir, quien mato a otro en legitima defensa ya no habra cometido ese delito, pero las reglas que regulan la legitima defensa se ubican en la parte general, y el tipo o definition legal del homicidio en la parte especial. El estudio logico-sistematico y la finalidad que

persi¬gue la ley respecto al bien juridico vida, cuando se atenta contra el, excluye de esa proteccion quien ilicitamente agrede a otro, sin causa o motivo, y permite la ratio legis de una conducta defensiva de quien actiia con ese proposito, aun a costa de la vida de su agresor.

L

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Resulta que no todo el que priva de la vida comete el delito de homicidio, si actua en legitima defensa no incurrira en ese delito. Todo el proceso logico de estudio correlacionado, sistematico, de las normas aplicables, y de la finalidad que las normas persiguen, cons-tituyen el proceso o metodo teleologico que se debe emplear para interpreter la ley y aplicarla al caso concreto.

C) La interpretacion por los resultados se refiere a los alcances que al interpreter la ley se pueden presenter, y asi se dice que la in¬terpretacion puede ser declarativa, restrictiva, extensiva y progresiva.

a) La interpretacion declarativa, se presenta cuando el texto de la ley se entiende en su

alcance, no dice mas, ni dice menos, que aquello que el texto legal expresa.

Asi por ejemplo cuando el Codigo Penal Federal en su articulo 381, fraccion III se refiere al delito de robo cometido por un hues-ped o comensal en contra de quienes le brindan hospitalidad es un robo agravado, y claro esta que de la simple lectura del precepto legal desprendemos que el sujeto activo debe ser un huesped o comensal, que el sujeto pasivo lo debe ser quien brinda hospitalidad, y que obviamente abusando de la hospitalidad que se le otorga, roba. En-tendemos claramente lo que el tipo delictivo dice, lo que declara.

b) La Interpretacion restrictiva se refiere a que el alcance que aparentemente se senala en la ley, debe restringirse, sea porque el sentido del termino no debe tener el alcance que pueda suponerse, o bien, porque el sentido de la ley, en una interpretacion teleologica (que abarca la logica-sistematica o historica) debe limitarse. Por ejem¬plo, cuando el articulo 305 del Codigo Penal Federal, senala que "no se tendra como

mortal una lesion, aunque muera el que la recibio; cuando la muerte sea el resultado de una lesion que se hubiere agravado por causas posteriores, ... como operaciones quirurgicas desgraciadas... El termino "desgraciadas" debe entenderse en sentido restringido, es decir, de aquellas operaciones imperitas, faltas de cuidado, etc., no debe ser entendida en terminos amplios, referida a cualquier tipo de operation, como lo son las practicadas con todo cuidado y diligencia, donde el paciente "desgraciadamente" muere. Tambien debe restringirse el alcance del concepto de homicidio, como ya explicabamos, a quien priva de la vida y queda amparado en alguna causa de exclusion del delito, como legitima defensa, el estado de necesidad, la no exigibilidad de otra conducta, etc., pues aqui la interpretacion teleologica restringe el aparente alcance de la defi-nition tipica de homicidio.

%c) LB interpMao^ mm*Mim *e presenta cuando aparentemente la ley no se refiere a ciertos supuestos que en realidad si se abarcan. Los autores previenen que la interpretacion extensiva corre el riesgo de caer en \*\pticwA4m WKri^gtca,

que como veremos en pocas lineas mas adelante esta prohibida por la Constitution en nuestro sistema juridico. Como un ejemplo de interpretacion extensiva puede citar-se, a nuestro juicio, el delito de violation previsto por el articulo 265 del Codigo Penal Federal que senala que se comete el delito de violation "al que por medio de la violencia fisica o moral, realice copula, con persona de cualquier sexo". En efecto, durante algun tiempo se discutio si por copula debfa entenderse, de acuerdo a la redaction legal, solo las uniones carnales por via vaginal o anal, pero no las que se podian presentarse por vie bucal, la interpretacion de la Suprema Corte, nos dice:

VIOLACION, ACEPCION DEL VOCABLO COPULA COMO ELEMENTO DEL DELITO.—En el delito de violation, el elemento copula es concebido por la ley penal en su mas amplia acepcion, o sea, cualquier union, ayuntamiento o conjuncion carnal, de ahi que por copula debe entenderse la introduction del organo viril de una persona en el cuerpo de otra, ya sea por via vaginal (normal), oral o anal (anormal). Por ende, si se demuestra que el quejoso introdujo el pene

en la boca del sujeto pasivo, ello es suficiente para tener por satisfecho ese extremo. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.—Octava Epoca; Semanario Judicial de la Federation; Tomo VI, Segunda parte-2; pdgina 692.

De esta manera la interpretacion judicial de este termino "co¬pula" lo extiende a los supuestos sefialados, haciendo extensiva su interpretation.*

Tambien se presenta —a nuestro juicio— la interpretacion ex¬tensiva en el caso de la llamada interpretacion analogica, es decir, cuando la propia ley, sin especificar a que supuestos se refiere "auto-riza" en su propio texto a extenderlo, como por ejemplo cuando

el articulo %67, fraction I del Codigo PMfe4mk al tipificar los

delitos consistentes en ataques a las vias de comunicacion nos dice:

"Por el solo hecho de quitar o modificar sin la de^ida autorizacion,

uno o mas durmientes, rieles, clavos, tornillos, planchas y &m4&otfetos

^simihm que los sujeten ^Cuales son esos objetos similares? Ello

queda a A mterpffct^&ri del juzgador, pero la ley expresamente esta autorizandoMi^u^ a otro tipo de objetos, si^prtj que sea** seme-jantes y tengan la'fliiaif^;;-'if^ imk^mmhi.

88



d) La interpretacion progresiva se presenta cuando el concepto o termino empleado por la ley permite abarcar supuestos que el pro-greso de la ciencia, el avance de la tecnologfa, o nuevas condiciones sociales, posibilitan esa interpretacion, llamemosla futurista. El texto de la ley lo permite, si no estariamos en el caso de la aplicacion analogica, que ya decimos esta prohibida por la Constitution.

Un ejemplo de interpretacion progresiva lo encontramos en el articulo 368, fraccion II del Codigo Penal Federal, cuando se refiere a una de las formas de robo equiparado y nos dice: "el aprovecha-miento de energia electrica o de cualquier fluido, ejercitado sin dere¬cho y sin consentimiento de la persona que legalmente pueda dis-poner de el"; la pregunta seria, ({que debemos entender por cualquier otro fluido?,

seguramente que el legislador al crear ese tipo de robo equiparado nunca imagino que con el progreso iba a surgir el rayo lasser, las senales de video, la television por cable, etc., etc., que su uso pueda ser considerado como fluido, y por ende su aprovecha-miento en forma ilfcita pueda dar lugar a cometer ese delito.

4. LA SUPREMA CORTE Y LA INTERPRETACION.—El mas alto Tribu¬nal de la Nation y los Tribunales Colegiados son quiza, las fuentes mas relevantes de la interpretacion de la ley, pues la jurisprudencia llamada obligatoria y los precedentes que se forman y conforman por la interpretacion de la ley, son una de las valiosas herramientas que continuamente utiliza el abogado, pues precisamente uno de los ar-gumentos de mayor peso ante los tribunales, radica en senalar, que al caso concreto en debate, le es aplicable un criterio jurisprudential o un precedente, maxime que de tratarse de jurisprudencia esta es de aplicacion obligatoria para los tribunales del pais, en los termi-nos de los articulos 192 y 193 de la Ley de Amparo.

La propia Suprema Corte en el afio de 1946 al resolver el ex-pediente 310/946, hizo referencia a los metodos de interpretacion que debian de tomarse en cuenta y que son: el gramatical, el de

exegesis, el historico, el sistematico, el dialectico, el causal y el crftico.

5. ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LA LEY.—Mas recientemente la Suprema Corte en la revision administrativa 7/96 en el tema de la interpretacion nos dice:

En terminos generates, cabe establecer que los metodos de interpretation de la ley son los siguientes:

A) Elemento natural o filologico de la interpretacion.

Con base en el cual se atiende al significado de las palabras, segun su conexion en la frase, a la

luz de las reglas gramaticales; de ahi que si las palabras de la ley tienen un doble significado, deberd adoptarse el que sejuzgue mas apropiado ■

a conseguir el fin de la ley. Si tienen un sentido vulgar y otro tecnico, se adop-tard el primero, porque la ley esta destinada al comun de los hombres, y si ademas del sentido vulgar presenta una acepcion juridica, se preferird esta ultima, porque ha de suponerse que el legislador se ha expresado en lenguaje

forense.

B) Elemento logico de la interpretation.

Esta constituido por el aspecto finalista, por llevar el ratiocinio al fin propuesto por la norma, se atiende al fin, a la intention de la ley. En este sentido, la interpretacion de la ley ha de conducir a lograr que sus preceptos se manifiesten como el medio mas util, en el momento actual, para la consecution de un estado justo y sano. Se trata de un elemento teleologico.

C) Elemento historico.

Se atiende a antecedentes proximos y remotos, asi como a los trabajos prepara¬tories de la ley, como exposiciones de motivos, dictdmenes, proyecto de leyes, minutas de discusiones, etc.

D) Elemento sistematico.

Este metodo guarda intima relation con el procedimiento logico, su funcion es relacionar la norma con las otras que integran una institution juridica, y cada una de estas con el conjunto de ellos, hasta llegar a los principios fundamen¬tales del sistema juridico. El estudio de las relaciones entre las diversas dispo¬siciones legislativas puede llevar a comprender una norma que aisladamente considerada pudiera parecer ininteligible, absurda o poseedora de un sentido diver so de aquel que efectivamente debe tener.

6. REGLAS DOCTRINALES Y AFORISMOS DE INTERPRETACION.—Las re¬glas de interpretacion e integration legales y doctrinales son diversas de los metodos o procedimientos de que se vale la tecnica juridica para el desarrollo de la actividad interpretativa que se han enume-

rado con antelacion; son aforismos o maximas que guian el proce¬dimiento de interpretacion. Las doctrinales son:

■

la. Cuando la ley es clara, no debe eludirse el texto. so pretexto de penetrar su espiritu; en la aplicacion de una ley oscura se debe preferir el sentido mas natural y que es menos defectuoso en la ejecucion.

2a. Para fijar el verdadero sentido de la ley, hay que combinar y reunir todas sus disposiciones.

3a. La presuncion de un Juez no debe fundarse en la de la ley. 4a. No es permitido distinguir cuando la ley no distirtga, ni deben hacerse excepciones que ella no contenga.

5a. La aplicacion de la ley debe tener lugar en aquel orden de cosas para el cual ha sido establecida.

6a. No debe razonarse de un caso para otro sino cuando existe el mismo motivo de decidir.


7a. Cuando la ley, por temor de algun fraude, declara nulos ciertos actos, sus disposiciones no pueden ser eludidas en el concepto de haberse probado que tales actos no son fraudulentos.

8a. La distincion de las leyes odiosas o de las leyes favorables con la mira de ampliar o restringir sus disposiciones, es abusiva.

Tambien se utilizan los siguientes aforismos:

le Evitar cualquiera interpretacion de la ley que conduzca al absurdo; consti¬tuye este principio el llamado argumento ad absurdum, que consiste en probar una proposition por el absurdo proveniente de admitir la contraria. Este es uno de los elementos de la interpretacion restrictiva.

2e Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos (donde la ley no distingue, no debemos distinguir). Se funda este en la consideration de que, si el legislador hubiera querido hacer distincion o exception, la hubiera consig-nado expresamente.

3° Ubi eadem ratio est. ibi eadem Juris dispositio esse debet es el

argumento a pari o de analogia, es decir, encuadrar un caso en la disposition de otro invocando la identidad de situaciones juridicos entre los dos; tambien se comprenden las leyes de exception que no pueden ser extendidas de un caso a otro, por analogia, en virtud de la diversa regfa que dice: Exceptio est strictissimae interpretationis.

4e Inclusio unius exclusio alterius; quod lex dick de uno, negat de altero este es el argumento llamado a contrario sensu. Sin embargo, el hecho de que el legislador mencione un caso y no otro, no quiere decir que haya querido excluir de la disposition legal este ultimo.

Ademas, el argumento a contrario tiene lugar cuando se trata de disposiciones de exception, por la regla:

Exceptio fiiinat regulam in casibus non exceptis o sea el vulgar: La ex¬ception confirma la regla, y no en todos los casos.

5s Es un argumento de interpretation que, si la ley autoriza lo mas, tdcitamente permite lo menos, el que se contiene en la formula: a majori

ad minus. La extension de la ley, en su texto y en su espiritu, puede ser redutida en su aplicacion sin violation de la misma. La inversa es tambien verdadera, cuando la ley prohibe lo menos, con mayor razon prohibe lo mas; argumento que se expresa: a minor/ ad ma/us. Por ultimo, todo aquello que es favorable en la aplicacion de las leyes, podrd y deberd ser objeto de ampliation; en cambio, lo danino o perjuditial, deberd restringirse, lo cual se encierra en esta formula: odia resttingenda; favores ampleandi.

En el contexto apuntado con antelation, puede concluirse que en virtud de lo dispuesto en el cuarto parrafo del articulo 14 de la Constitution General de la Republica, toda controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacion juridica y, a falta de esta, debe fundarse en los principios generales del derecho, de modo que solamente ante la ausencia o defecto de la ley, se debe acudir a los principios generales del derecho.

Como corolario, debe pretisarse que para interpretar una norma juridica, no puede

establecerse una regla general que determine cual es el metodo idoneo y aplicable, pues cada codigo o ley exigen una interpretacion especial que atienda a la naturaleza o materia que regale, pues no pueden interpretarse de igual manera las leyes penales que las civiles o fiscales, las familiares o los agravios (sic) y que en cada caso, la labor jurisdictional de interpretar la ley responde a la necesidad de resolver una controversia cuando surge la duda acerca del sentido y alcance de una norma juridica, a fin de aplicarla a un caso concreto y que, por ello, no se trata de una simple operation logica o gramatical, ni puede redutirse a una vision historica, sino que con todos los elementos dis-ponibles, debe buscarse la realization del fin perseguido por la norma, consi-derando que se trata, generalmente, de un sistema juridico y que regula una situation social, economica o politica, que debe ser atendida, de modo que por encima de cualquier regla de interpretacion se halla la intuition de la justicia como fin ultimo del derecho, que debe llevar a resolver sobre el sentido de la norma conforme a lo justo.7

*

7. LA REINTERPRETACION.—La interpretacion de los preceptos le¬gales es una tarea permanente, pues la vida es un continuo devenir y el sentido y alcance de la ley puede Uegar a cambiar, o bien, la interpretacion que alguna vez se tuvo por la verdadera o cierta, no lo era, de ahi que el proceso de interpretacion no cesa; esa continua interpretacion sobre temas ya interpretados la podemos llamar reinterpretacion. Asi por ejemplo la Suprema Corte sostuvo en algu¬nas ejecutorias interpretando que los delitos de incesto y violation podian coexistir en un solo acto, es decir, si un ascendiente tenia copula con su descendiente sin la voluntad de este ultimo, se podia configurar el incesto por el lazo de parentesco y ademas la violation por la imposition de la copula al descendiente sin su consentimien-to, integrandose ambos delitos; en este sentido se pronuncio el tra-tadista mexicano Francisco Gonzalez de la Vega afirmando que en

estos supuestos se presenta el concurso formal, es decir, que con una i sola accion, la copula, se violan, en este caso, dos disposiciones, con ;• sanciones diversas, aplicandose la pena del delito que merezca pena mayor, la que podra aumentarse una mitad mas del maximo de la pena que se pudiera imponer; ahora bien, en diversas ejecutorias la propia Suprema Corte sobre este tema interpreto que los delitos de violation e incesto son delitos incoexistenteS, es decir, que el delito de violation exige violencia sobre la victima, y en el incesto exige el acuerdo de voluntades que excluye la violencia resultando

7 Al respecto se puede consultar el Semanario Judicial de la Federacion y su Gaceta, " T V. marzo de 1997, Pleno y Salas, pp. 137 ss.

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el incesto un delito plurisubjetivo y bilateral, por lo que se excluye la posibilidad del concurso formal de dichos delitos; en este mismo sentido se pronunciaron los juristas Celestino Porte Petit y Mariano Jimenez Huerta, negando que puedan concurrir o coexistir los de¬litos de violation e incesto, ya que en el delito de incesto senala que debe concurrir la voluntad de ascendiente y descendiente o de los hermanos, por lo que se debe hablar de sujetos activos, donde no hay pasivo individualizado como en el delito de violation. Cabe sefialar que las modificaciones que han sufrido los diversos codigos, entre ellos

el federal, en que ya se incluye como agravante del delito de violation el que se cometa por un ascendiente contra un descendien¬te o de un hermano contra otro, lo que resuelve esta diversa inter¬pretacion a favor de la no coexistencia de dichos delitos.

Asi pues, observamos que un mismo precepto o diversos precep¬tos que pueden estar relacionados pueden haber sido interpretados en un sentido y reinterpretados en otro, pero siempre buscando el verdadero sentido y alcance de la norma, fin de toda actividad interpretative

8. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE INTERPRETACION.—La in-terpretacion de la ley es una actividad logica, sujeta a las reglas metodologicas de la logica misma, y de ello se pueden desprender principios que los tratadistas seiialan para no incurrir en errores. La

enumeration de esos principios o reglas difieren entre los autores, nosotros nos referiremos a los principios mas comunmente aceptados y que aparecen en buena medida en la metodologfa de interpreta¬tion y aforismos propuestos por la Suprema Corte de la Nation. Dichos principios consisten en:

A) El principio jerdrquico, se refiere a que conforme al sistema juridico, a la famosa piramide kelseniana de los cuerpos de leyes, en la ctispide de los ordenamientos legales encontramos normas constitutio-nales a las que jerarquicamente se sujetan todas las demas leyes.

De esta manera, ninguna norma penal puede contravenir a las normas constitutionals y la interpretacion de la ley penal debe sujetarse a este principio. El juzgador no podra, en algun

caso con¬creto, analogicamente, dar a una conducta el calificativo de delictiva, pues violaria el principio de la exacta aplicacion de la ley penal

consagrada como garantia constitutional en el articulo 14 de la Carta Magna.

Asi pues, si dos normas se contradicen, la de mayor jerarquia debe prevalecer.

B) Principio de la estricta aplicacion de la ley penal. En materia penal, como ya se ha mencionado anteriormente, en la Constitution se establece que en materia penal la aplicacion de la ley es estricta, no cabe la aplicacion analogica o por mayoria de razon, impera el apotegma del nullum crimen, sine lege, nullum crimen sine poena.

C) Principio del significado de los terminos. En primer lugar la in¬terpretation debe avocarse a buscar el significado de las palabras que aparecen en el texto de la ley, a su sentido gramatical e ideologico y podemos sefialar algunas reglas sobre este aspecto:

1a Debemos atribuir a las palabras o terminos el significado del lenguaje comun, salvo que existan razones de peso para otorgarles un diverso significado.

2~ Debemos atribuir al uso de terminos identicos, identico sig¬nificado, es decir, si la ley emplea un mismo termino en diversas ocasiones, a ese termino no se le deben otorgar diversas interpreta-ciones, salvo que existan razones suficientes para hacerlo de diferen-te forma, como en el caso de una interpretacion sistematica en un contexto general, donde debe prevalecer la interpretacion diversa a la mera gramatical.

3a Debe de concedersele diverso significado a las palabras usa-das por la ley, cuando parezca un uso redundante, es decir, si la ley emplea dos o mas terminos en sentido semejante, debe cuidarse de asignar a cada termino su significado, suponiendo que el legislador no es redundante.

D) Principio de unidad sistematica. La Ley no es un conjunto de normas aisladas e

independientes, sino por el contrario, la ley es un conjunto de normas interdependientes de tal suerte que forman parte de un sistema, donde al interpretar una norma su interpreta¬tion debe estar acorde al sistema, de ahf podemos derivar la siguien-te regla:

El significado de una norma o de un termino, no puede ser tal, que resulte contradictoria a otras que pertenezcan^l sistema, o que resulte incoherente a ese sistema.

E) Principio teleologico. La interpretacion de un precepto debe partir de su significado gramatical o literal, de su contenido ideolo¬gico o logico, de su inclusion en el sistema juridico y en cuanto a su finalidad, a su sentido teleologico.

En la interpretacion teleologica tambien podemos citar algunas reglas como las siguientes:

P La norma o precepto debe interpretarse conforme el signifi¬cado de la finalidad que persigue la institution a la que pertenece la norma, partiendo de la base que la norma es parte de una insti¬tution.

2- La norma o precepto deben interpretarse conforme a la intention o finalidad del legislador historico, o al sentido que la nor-

norma o precepto fundamentalm

persigue

norma

-r valorada en forma distinta < vital. En ese sentido estamos ra., dinamica.

Gonzalez Quintanilla

la dogmatica, la ley es la ley y se debe respetar; sin embargo, cuando el dispositivo legal esta (a nuestro juicio parece estar) en contradic¬tion con los valores existentes, sin renunciar al mandato, se deben

amente

tacion al derecho legislado acorde a las cambiantes circunstancias facticas y a las variables sociales, siempre a la sombra de las normas positivas." 8

■

que si este previsto en la ley.

9. LA ANALOGIA.—La analogia consiste en el procedimiento que se puede emplear para resolver un caso concreto que no tiene una

exacta solution en la ley, acudiendo para ello a un caso semejante

propia ley

se extrae la disposition semejante al caso concreto por resolver; y en gngtyfa iuri$ cuando del ordenamiento juridico en su conjunto o sistema se obtienen los elementos para resolver el caso que presenta eyidentes semejanzas, en este ultimo caso se puede acudir a los prin¬cipios generales del derecho.

En materia penal mexicana, como ya hemos visto en paginas anteriores.esta prohibida por la Constitution la aplicacion analogica, negando toda posibilidad de crear tipos o penas que no esten pre-vistos en la ley.

mm 8 pP?zsiIez Quintanilla, Jose Arturo, Derecho Penal Mexicano, Ed., Porrua

iyyi, p. l _o.

algunas conductas

analogia

—— ^ * -

la ley y que se supone deberian ser castigados, se requiere que el

llamados

legislador los apruebe y consagre en la ley, tal es el caso, en algunas

1 £- - '4

comprendidas dentro de esos tipos, como resulto con el robo de cosa "propia", el robo de "energia electrica", el fraude de "doble venta",

etcetera.

Asi pues, la aplicacion analogica no esta permitida en nuestro sistema por respeto a la garantia constitutional del principio de la "exacta aplicacion de la ley penal", ni aun por mayoria de razon, en ese sentido no cabe en Mexico la

malum partem

algunas conductas

En cuanto a la

partem" esta se permite siem-

pre que sea a favor del probable inculpado de una conducta delictiva,

y se refiere a supuestos de^causas de justificacion no expresadas en

la ley, a las llamadas "causas supralegales", que se aceptan en respeto

a principios de humanidad u otros; asi antes de que se admitiera en

la ley los casos de "error de prohibition", se Uego a aceptar el error

"de derecho", a pesar de la regla general de que la ignorancia de la

ley no excusa de su incumplimiento, por ^molo para CTUDOS indi-

-i _________ i~ nA™\+*± *jnh* .miij*nte

10. LA ENTElO^AdPd*! ANIiWieim.—Varias veces hemos mencio-

faatdicaci6n

de la propia ley se desprenda la posibilidad de dicha interpretacion.

interpretaci#a exten

tea. Cuando la ley senala en la description legal o tipica del

frases como #U objetdi similares"; el legislador permite que el

juzgador en forma analogica considere si determinado objeto debe o no ser tornado en cuenta, interpretando la ley en relation a los objetos que la ley misma precisa. (ver el ejemplq que aparece al referirnos a la interpretacion extensiva).

11. LA IGNORANCIA EN MATERIA PENAL.—Es principio generalmente aceptado que el alegar desconocer la ley y con ello ampararse de su incumplimiento no se puedi aceptar, y por ende esa ignorancia no lo excusa.

En un tiempo el Codigo Penal Federal previo en el articulo 59 bis la posibilidad de atenuar la sancion si el hecho delictivo se co-

I r

metia por ignorancia invencible sobre la existencia o alcance de la ley o tipo penal, considerando el atraso cultural y al aislamiento social del inculpado. Sin embargo, tal disposition fue derogada con fecha 10 de enero de 1994.

Cabe sefialar que, con mejor tecnica el propio Codigo Penal Federal en recientes reformas, en el articulo 15, que preve las causas que excluyan al delito, en su fraccion VIII, inciso b), precisa que se excluye el supuesto delictivo: "respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley (ignorancia) o el alcance de la misma (error), o porque crea que esta justificada su conducta (error de prohibition).

Ahora bien, en el error de prohibition no es caso de ignoran¬cia de la ley, pues se trata de error

invencible respecto de la an¬tijuridicidad de la conducta, se presenta el "error de prohibition", es decir, estamos en el supuesto de que el sujeto conoce o sabe de la existencia de la ley y de lo que esta prohibe, pero por circunstan¬cias del caso el sujeto cree fundadamente que tiene derecho a eje-cutar la conducta prohibida porque lo ampara alguna justificacion, asf el actuario de un juzgado que cumple una orden del juez de secuestrar un bien, no puede ser acusado de robo, aun cuando se pruebe que la orden del juez era ilegal, si el actuario desconocfa la ilegalidad de la misma, pues al secuestrar o apoderarse del bien lo hacfa creyendo cumplir con la ley, no violarla.

■

12. LEY PENAL EN BLANCO.—Se entiende por ley penal en bian¬co, aquel tipo delictivo que remite a otra disposition sea para sefialar

la pena o sancion, o para complementar el contenido de elementos tfpicos.

El analisis, el estudio de la ley o tipo penal que ordena remitir a otro tipo o ley, sea para integrar la sancion o elementos del tipo, es sin duda, labor de interpretacion y aplicacion de la ley, por ello la tratamos en este capftulo.

La ley penal en bianco puede referirse a disposiciones que aparecen en el propio Codigo Penal. Tambien la ley penal en bianco puede remitir a otras leyes o inclusive a reglamentos.

Un ejemplo de ley penal en bianco relativa a la pena o sancion la encontramos en los delitos de fraude que la doctrina denomina "especiales" o "equiparados" y que aparecen en el articulo 387 del Codigo Penal Federal y que se refiere a los delitos que se conocen como fraude cometido por defensores (fraccion I); fraude de dispo¬sition indebida (fraccion II); fraude por medio de titulos (fraccion III); fraude contra establecimientos comerciales (fraccion IV); fraude cn compraventas al contado (fraccion V y VI); fraude de doble venta {fraction VII); etc., tipos delictivos

cuyas sanciones son las mismas senaladas en el articulo anterior, es decir, los tipos de fraude que hemos /mencionado se sancionan con las penas del llamado delito de fraude generico previstos en el articulo 386 del citado codigo. f Un diverso ejemplo de ley penal en bianco, donde aparece una remision de un tipo penal a un reglamento en cuanto a uno de sus elementos tipicos lo encontramos en el delito de manejar en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes que aparece en el articulo 171, fraccion II del Codigo Penal Federal, cuando dicho tipo delictivo dice: "Al que en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes cometa alguna infraccion a los reglamentos de trdnsito y circulation al manejar vehfculos de motor, independientemente de la sancion que le corresponda si causa dano a las personas o a las cosas." Este delito exige forzosamente la demostracion de que el conductor cometio alguna infraccion a los reglamentos de trdnsito y circu¬lation, ademas, claro esta, de los demas elementos del tipo. El tipo remite a esos

reglamentos, en ello consiste la calidad de la ley penal

en bianco de este tipo penal.

Tambien en el Codigo Penal Federal encontramos en el articulo 414 que tipifica conductas que sean altamente riesgosas y que ocasionen danos a la salud publica, a los recursos naturales, a la flora, a la fauna o a los ecosistemas, violando las normas oficiales previstas en el articulo 147 de la Ley General del Equilibrio Ecologico y la Proteccion al Ambiente. Este delito no se puede configurar si no existe violation a las normas oficiales de la ley ecologica en el pre¬cepto mencionado, es ahi, donde nuevamente encontramos la ley

penal en bianco.

En las llamadas leyes penales en bianco, no se trata de aplica¬cion analogica, pues el juzgador no crea o integra ninguna norma, aplica las que la propia ley senala, si bien, precisamente por su calidad de ley penal en bianco debe acudir a otras disposiciones a las que

el propio tipo delictivo remite.

Por otra parte, la ley penal en bianco se distii^gue del tipo lla¬mado abierto, porque esta clase de tipo exige una interpretacion analogica, pues el tipo abierto se presenta cuando la ley describe solo una parte de los caracteres del hecho, dejando su apreciacion en la restante a la valoracion que lleve a cabo el juzgador. Clasico tipo abierto es el de los delitos culposos, donde el sujeto activo por no prever o previendo, obra con negligencia, falta de cuidado, etc., es decir, viola el "deber de cuidado", pero este "deber" no esta preci-sado cn la ley, no esta concretada la accion negligente, falta de cuidado,


imperita, porque ello no es posible, porque optar por esa precision seguramente que el catalogo seria interminable y muchos casos podrian no aparecer por ello se opta por una formula general como la sefialada en el segundo parrafo del articulo noveno del Codigo Penal Federal que dice: Obra culposamente el que produce un resultado tipico, que no previo siendo previsible o previo confiando en que no se pro-duciria, en virtud de la violation de un deber de cuidado, que debia y podia observar segun las circunstancias personates. Toca al juzgador, a su pru-dencia el evaluar la naturaleza de las cosas, pues en los delitos culposos la naturaleza de la conducta prohibida requiere una prohibition necesitada de complementation en funcion de la imposibilidad de prever legalmente la inmensa gama de variables que pueden darse en concreto.9

Explicada la naturaleza del tipo abierto, este exige complementar por el juez la materia de la

prohibition, en la ley penal en bianco esa materia esta precisada, salvo que en otra disposition legal o en otra ley, por lo que tipo abierto y ley penal en bianco no se confunden, ni identifican.

CURSO m DEREC.HO PENAL.

CUADRO SIN6PTICO VIII

CLASES m INTERPRETACION

a) Autentica

b) Judicial

c) Doctrinal

\ a) Gramatical

b) Historica

c) Teleologica

a) Declarativa

b) Restrictiva

c) Extensiva

d) Progresiva

Elementos de la interpretacion de la ley

A) Natural o filologico

B) Logico

C) Historico

D) Sistematico

Reglas doctrinales y aforismos de interpretacion

La reinterpretacion

Principios que rigen en materia de interpretacion

J

B) Estricta aplicacion de la ley penal

terminos

D) Unidad sistematica

E) Teleologico *

Zaffaroni, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal,

f.i it

La analogia y la interpretacion analogica

La ignorancia en materia penal

La ley penal en bianco y tipo penal en bianco

CAPITULO vin

LIMITE DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

to

SUMARIO: 1. Introduccion. 2. Territorio. 3. Principio territorial. 4. Principio personal. 5. Principio real. 6. Principio universal. 7. Derecho Penal International. 8. La extradition. 9. Clases de extradition. 10. La expulsion. 11. El asilo. 12. Clases de asilo.

1. INTRODUCCION.—El mundo esta dividido territorialmente en naciones, en efecto, los paises dentro de la comunidad international tienen reconocida una delimitation geografica, es decir, un terri-

torio.

Se reconoce que los atributos de una nation lo constituyen un territorio, un pueblo, un gobierno y que sobre los mismos ejerce poder soberano. No cabe, virtud de ese poder soberano que ejerce una nation sobre un territorio que pueda aplicarse una ley penal que no sea la que dicha nation o pais expida para ser aplicable en el mismo.

2. TERRITORIO.—No cabe duda que al referirnos al territorio de una nation o estado hablamos del suelo en que ejerce su poder soberano dicho estado, sin embargo el territorio tambien comprende el llamado "mar territorial" y el "espacio aereo territorial". El articulo 42 de la Constitution General de la Republica precisa que espacios comprende el concepto de territorio cuando nos dice:

ART. 42.—El territorio national comprende:

I. —El de las partes integrantes de la Federation; fa

II. —El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adya-centes;

III. —El de las islas de Guadalupe y las Revillagigedo, situadas en el

Oceano Pacifico;

TV.—La plataforma continental y los zocalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes;

V.—Las aguas de los mares en la extension y terminos que fija el derecho international y las maritimas interiores, y

VI.—El espacio situado sobre el territorio national, con la extension y modalidades que establezca el propio derecho international.

El articulo 43 de la propia constitution senala cuales son los estados de la Republica que son las partes integrantes de la Fede¬racion segun lo precisa la fraccion I del articulo 42 ya transcrito; e igualmente el articulo 45 de la Carta Magna reconoce a los estados la extension y limites territoriales que cada uno tiene para si.

Nuestro sistema federal considera como delitos federales aque-llos que corresponda a la materia federal y se cometan dentro del territorio a que se refieren las seis fracciones del articulo 42 de la Constitution; tratandose de delitos del Fuero Comun, o sea, de aque-llos delitos regulados por cada estado de la Republica donde sera aplicable la respectiva legislation penal dentro de

los limites territo¬riales que a cada estado le corresponde.

Con base en el precepto constitutional por territorio national debemos entender el suelo continental de la Republica Mexicana, las islas, arrecifes y cayos, pero tambien abarca la plataforma con¬tinental y el mar territorial, las que se extienden a 200 millas nauti-cas, medidas a partir de la linea base desde la cual se mide el mar territorial.10

Por espacio aereo debemos entender la zona del aire que esta sobre el espacio terrestre o espacio maritimo comprendido como mar territorial. «

El espacio aereo territorial ha sido abordado desde diversos puntos de vista como son: l2 Total soberania, que consiste en que el Estado tiene pleno dominio del aire que cubre su territorio, hasta el infinito; 22 Libertad del aire, que radica en que el espacio aereo esta libre a la circulation de aeronaves, salvo en aquella portion que el Estado requiera para su conservation, para su seguridad; 3fi La de zonas, que divide el espacio aereo en dos zonas: la primera o terri¬torial que

es la zona inmediata al espacio territorial y que se extiende hasta determinada altura del aire y sobre la cual el Estado ejerce su soberania, y la segunda, o libre, se extiende del limite maximo de la primera, al infinito. Las Naciones Unidas en 1966 promovieron un tratado sobre el espacio ultraterrestre, la luna y cuerpos celestes ratificado por numerosos paises, adoptando el criterio de zonas y decla-rando libres el espacio ultraterrestre y sideral, pero sin precisar la dimension del espacio aereo territorial.

10 La Constitucion de la Republica regula en su articulo 27 la extension del mar y plataforma continental en 200 millas nauticas. Espana, por ejemplo, en 1977, fyo en 12 millas nauticas el mar territorial, criterio que internacionalmente tiene bastante aceptacion.

Los ciudadanos que residen en el territorio de su nation estan obligados al cumplimiento de las leyes de su propio Estado, y esta situation es general; sin embargo, sucede que algunas conductas delictivas se inician o preparan en un pais y sus efectos pueden ocurrir en otros, o bien, ciudadanos de un pais cometen delitos en el espacio territorial de otro, o que un delincuente que cometa un delito en un pais huya a otro, estas situaciones plantean problemas y han orillado, a criterio de algunos juristas a la necesidad de aceptar excepciones

al principio territorial.

Apuntabamos que el principio territorial es el comunmente aplicable, pero por exception se aceptan otros principios denomina-dos, personal, real y universal, a fin de resolver las cuestiones relativas a la aplicabilidad de la ley penal en el espacio o territorio.

3. PRINCIPIO TERRITORIAL.—El principio territoriales aquel que con¬sidera que la ley aplicable es aquella del lugar o territorio en que se

comete el delito.

Por supuesto que bajo el principio territorial se comprende el

territorio en sentido amplio, o sea la extension del suelo de la nation, abarcando islas, rios, lagos, etc.; asi como el espacio maritimo y aereo territoriales tal como aparece en la Convention de Naciones Unidas sobre Derechos del Mar de 1982 que reconoce que la soberania te¬rritorial se extiende al mar territorial y al espacio aereo sobre dicho mar, asi como al subsuelo del propio mar territorial.

El Codigo Penal Federal regula en sus primeros articulos la pro-blematica de la aplicacion de la ley en el espacio, tal como lo hacen la generalidad de los paises, es decir, adopta el principio de la terri-torialidad de la ley, pues desde su articulo primero senala: Este codigo se

aplicard en toda la Republica para los delitos del orden federal

El cuerpo de leyes en cita acoge el principio territorial cuando senala en su articulo segundo lo siguiente:

ART. 2- se aplicard, asi mismo:

I.—Por los delitos que se inicien, preparen o corkktan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Re¬publica; y ...

Esta fraccion nos remite a la situation, poco comun, pero que sin duda puede presentarse, de que el delincuente inicie una con¬ducta delictiva

en el extranjero, pero su resultado lesivo ocurra en nuestro pais. Asi por ejemplo un sujeto en un pais extranjero compra los materiales que se requieren para armar una bomba con un dis-positivo para que explote despues de cierto tiempo, y la coloca en un avion que va con destino a la ciudad de Mexico, y al arribar la aeronave al aeropuerto de destino explota matando tripulantes, pasajeros y destruyendo el avion, los delitos de homicidio, dano en propiedad ajena, ataques a las vias de comunicacion, que podemos tipificar seran juzgados por tribunales mexicanos, por haber ocurrido su resultado danoso en nuestro territorio, con independencia de que se iniciaron y prepararon en el extranjero.

El precepto legal mencionado toca el tema de los delitos llama¬dos "a distancia" donde el momento de la consumacion del ilicito ocurre en un lugar distinto al de su initiation o preparation, lo cual ha sido abordado por las teorias denominadas de la actividad o de la resideneia, del resultado o de la consumacion y de la ubicuidad o unitaria o mixta. Para la teoria de la actividad serian competentes

los tribunales del lugar o territorio donde se inicia o prepararon el delito, con independencia del lugar en que ocurre el resultado; en la teoria del resultado son competentes los tribunales donde se produjo el efecto lesivo; y en la de la ubicuidad son competentes tanto los tribunales del lugar en donde se inician, o se prepararon, como donde ocurre el resultado.

El Codigo Penal Federal en la fraccion I del articulo 2Q acepta la teoria del resultado, y este mismo criterio adopta en el articulo 3G cuando se refiere a los delitos continuos o permanentes (como el secuestro, el rapto, la privation ilegal de la libertad) que se cometan en el extranjero y se sigan cometiendo en nuestro pais, pues se* considera que tales delitos se siguen cometiendo en nuestro territo¬rio; igual solution se aplicara a los delitos denominados continuados, o sea de aquellos que el delincuente ejecuta en varias acciones, con un solo proposito, y con unidad de lesion juridica, como seria el caso de un traficante de estupefacientes que introduce del extranjero a nuestro pais una tonelada de cocaina, pero su conducta delictiva lo hace en

varias acciones efectuadas en pequenas partidas de un kilo en cada ocasion.

Tambien se aplica el principio territorial al caso de que el o los delitos cometidos se ejecuten por mexicanos o extranjeros a bordo de buques nacionales en alta mar; o en buques de guerra nacionales, aun cuando esten en puertos o en aguas territoriales de otra nation; o en el caso de aeronaves nacionales en los mismos casos que los buques. Lo anterior obedece a que los buques o aeronaves naciona¬les se considera que son una extension territorial de nuestra nation.

4. PRINCIPIO PERSONAL.—El principio personal, atiende a la nacio-

nalidad del delincuente o de la victima con independencia del lugar en que el delito se hayan cometido.

El articulo 4e del Codigo Penal Federal recoge el principio

personal, en efecto, tal precepto reza:

ART. 4-: Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra un mexicano, seran penadas en la Republica, con arreglo a las leyes federates, si ocurren los requi¬sites siguientes:

£—Que ei acusado se encuentre en la Republica;

II. —Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pais en que

delinquio;

III. —Que la infraction de que se le acuse tenga el caracter de delito en el pais en que se ejecuto y en la Republica.

La concurrencia de los requisitos de las fracciones transcritas nos permite afirmar que el

principio personal solo opera, en el caso de que el principio territorial del pais en que se cometio el delito no haya operado. Tal es el caso del ex jefe del estado chileno Augusto Pinochet, cuando una autoridad espaiiola reclama su extradition de Inglaterra, lugar en el que fue sometido a una intervention quirur-gica. La extradition se solicito por delitos cometidos contra ciudada¬nos espafioles en Chile durante el gobierno de Pinochet, y que hasta la fecha de la solicitud de extradition no habian sido juzgados.

Tambien, encontramos que se consagra el principio personal en los casos previstos en el articulo 2s fraccion II del Codigo Penal Federal que dice: Por los delitos cometidos en los consulados, o contra de su personal, cuando no hubiesen sido juzgados en el pais en que se cometie-ron. La aplicacion del principio personal aparece cuando los delitos son "contra de su personal".

5. PRINCIPIO REAL.—El principio real, tambien llamado de protec-

tion, consiste en que la ley aplicable debe atender los intereses o

bienes juridicos que deben ser protegidos, sin importar el lugar en

que se cometieron o de la nacionalidad del delincuente, lo que

importa es el Estado al que pertenece la victima. Este principio se

apoya en el interes que en todo Estado debe existir de actuar contra

cualquier individuo, national o extranjero que en territorio extran-

jero lleve a cabo conductas delictivas contra nacionales o contra

intereses del propio estado.

Por supuesto que el delincuente debera encontrarse en olio pais despues de realizada su actividad criminal, pues de encontrarse en la nacion de la propia victima, se aplicaria el

principio territorial; no cabria hablar del principio real.

El articulo 29 fraccion II del Codigo Penal Federal, que ya hemos dejado transcrito, recoge el principio real, cuando senala la extra-territorialidad de la ley mexicana al caso de delitos cometidos en los consulados mexicanos y no hubiesen sido juzgados en el pais en que se cometieron, pues tales delitos afectan intereses o bienes juridicos nacionales. Tambien opera el principio real en la ultima parte de la fraccion II del articulo 5Q del Codigo Penal Federal, que se refiere al caso en que se ejecute un delito a bordo de un buque mercante national surto en puerto extranjero y el delincuente no sea juzgado en la nacion a la que pertenezca el puerto.

/

6. PRINCIPIO UNIVERSAL.—El principio universal o de justicia mundial,

es aquel que se refiere a la posibilidad que cualquier estado pueda aplicar la ley penal, por delito cometido en cualquier lugar, se trate de nacionales o extranjeros, sea cual fuere la victima, pues el delito es un atentado al orden juridico y es interes de todos los paises la persecution de los ilicitos penales, debiendose juzgar al delincuente en el pais en donde fisicamente se le localice.

Los principios territorial, personal, real y universal se pueden reducir a dos: el de territorialidad y el de extraterritorialidad. El pri-mero se aplicara a los delitos cometidos dentro del ambito compren-dido en su territorio; el segundo, el de extraterritorialidad, abarca los principios personal, real y universal.

El principio universal no aparece consagrado en nuestro Codigo Penal Federal. En otros paises, por ejemplo en Espafia, algunos pe-" nalistas de ese pais, consideran que el principio universal aparece regulado cuando espafioles o extranjeros fuera del territorio natio¬nal, puedan ser juzgados por ese pais, circunscritos a delitos

como el genocidio, terrorismo, pirateria y apoderamiento ilicito de aero¬naves, falsification de moneda extranjera, prostitution, trafico ilegal de drogas psicotropicas, toxicas y estupefacientes, o por cualquier otro delito que segun convenios o tratados internacionales deba ser perseguido por el Estado espanol.

Un principio que cada vez cobra mas importancia, subordinan-do a los principios territorial y extraterritorial es el llamado principio de reciprocidad, denominado asi porque el Estado, sin renunciar a su soberania territorial, accede por razones de cortesia international, a considerar que el espacio fisico que ocupan embajadas, o legaciones, sea aplicable la ley del Estado al que corresponda a tales embajadas o legaciones, pero sin que por ello renuncie a la soberania del terri¬torio en que estos se hallan, ya que la soberania, segun criterio de destacados juristas es irrenunciable, pues pensar de otro modo equivaldria a reconocer la existencia de un Estado dentro de otro Estado.

El Codigo Penal Federal en su articulo 5Q fraccion V, nos dice que se considerardn como ejecutados en territorio de la Republica los delitos cometidos en embajadas y legaciones mexicanos, donde por una fiction del legislador mexicano el principio que se recoge es el de territoriali¬dad, pero la aplicabilidad de las leyes mexicanas a los delitos come¬tidos en tales espacios se acepta, como ya se indicaba en razones de reciprocidad y cortesia international, admitiendose el principio per¬sonal respecto de los mexicanos que cometan delitos en esos lugares o del principio real si el bien afectado resulta del estado mexicano.

7. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.—Desde remotos tiempos se

ha sefialado la necesidad de combatir la delincuencia, no solo en el ambito interno, sino en el internacional, ya que el delincuente para evadir la accion de la justicia del lugar en que comete sus actos delictivos se traslada a otro pais buscando asi la impunidad de sus actos.

Hasta la fecha la creacion de un Derecho Penal Internacional, como conjunto de normas aplicables a todos los estados para asegu-rar la justicia punitiva contra los delincuentes, choca con escollos dificiles de salvar, como la soberania de cada Estado que se esgrime como una razon para negar la posibilidad de crear organismos de administration de justicia penal internacional.

Sin embargo, la necesidad de combatir la delincuencia en el piano internacional ha llevado a los Estados a la celebration de tra¬tados en los cuales se establecen los procedimientos y bases funda¬mentales que permitan juzgar a los delincuentes en el piano inter¬nacional.

De los tratados y convenciones internacionales han surgido orga-nismos como la Corte Internacional de La Haya y la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, cuya evolution puede decirse que es contemporanea. Estos organismos no son tribunates internacionales de caracter penal, pues conocen de cuestiones o problemas que surgen entre estados, no por

actos delictivos atribuidos a sujeto o sujetos en lo individual.

El llamado Derecho Penal Internacional requiere de la acep-tacion, mediante tratados, por los estados nacionales. Asi, el Estado mexicano en su articulo 133 de la Constitution eleva al rango de suprema ley a "todos los tratados que esten de acuerdo a la misma".

De esta manera podemos sefialar que delitos como el genocidio, la trata de personas (o prostitution), la pirateria, el terrorismo, la falsification de moneda, y mas recientemente el narcotrafico, han sido objeto de tratados internacionales, cuya validez esta sujeta a los Estados que signan dichos tratados.

Mas dificil ha sido la creacion de tribunales penales interna¬cionales, de los cuales podemos mencionar los famosos tribunales internacionales de Nuremberg (Alemahia) y de Tokio (Japon) a rafz de que concluyo la Segunda Guerra Mundial en 1945. El tribunal de Nuremberg, nace del Estatuto de Londres (1945) y el de Tokio de manera semejante segun Acuerdo (1946) que

creo los tribunales internacionales que juzgaron y condenaron por crimenes de guerra

y contra la humanidad a militares o civiles alemanes y japoneses, respectivamente.

El sueno de crear un tribunal penal internacional permanente para juzgar los crimenes como el genocidio, los crimenes de guerra, delitos contra de la humanidad, la agresion belica, parece que va en via de ser una realidad al aprobarse por una mayoria de 120 paises la creacion en el mes de Julio de 1998, en la sesion plenaria de la Conferencia de la Organizacion de las Naciones Unidas (O.N.U.) convocada para tal efecto en la Ciudad de Roma del Tribunal Penal Internacional. Sin embargo, varios paises votaron en contra y otros pocos se abstuvieron de votar la creacion de ese Tribunal Penal Internacional de caracter permanente. El principal pais opositor lo fue los Estados Unidos de Norteamerica. Mexico se abstuvo de votar porque considero insuficientes las facultades del Tribunal ya que estas . se condicionan a resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, lo que constituye una

grave limitation a la jurisdiction de dicho Tribunal, pero a nuestro juicio, es un gran avance y con el tiempo el Tribunal Internacional Penal lograra su independencia.

Este tribunal tendra su sede en La Haya y sera independiente del ya conocido Tribunal de La Haya que conoce de otras materias juridicas; sin embargo, se requiere de que la aprobacion sea ratifica-da cuando menos por 60 paises, lo que puede demorar la instalacion del mismo por anos.

V'8. 'LA tixMtmwffi— La solution que los estados han encontra-cto para la persecution dec delincuentes que huyen a otros paises, a falta de un derecho y de tribunales internacionales, se ha encontrado en la institution juridica de la extradition.

La extradition consiste en el procedimiento legal previsto entre los estados mediante tratados,

para entrega de individuos acusados o sentenciados por delito o delitos que un estado reclama a otro, a donde ha huido el individuo, a fin de procesarlo o bien de que

cumpla con su sentencia.

La extradition no puede darse sin sadsfacer la condition sine qua non, de un previo tratado que obligue a los estados a cumplir con la entrega de delincuentes. La extradition esta sujeta a dos funda¬mentales principios: el de legalidad, que obliga respetar los terminos del tratado; y de retiprocidad, que deben respetar los estados, sea que se trate de entregar o requerir a los individuos susceptibles de ser extraditados.

Algunos tratadistas senalan que en la extradition operan como fundamentales principios los siguientes: de legalidad, de especialidad, de doble incrimination, de commutation, de non bis in idem y de jurisdictio-nalidad.

El principio de legalidad senala que el delito por el cual se solicita la extradition debe figurar dentro de los delitos que aparezcan en el tratado o convenio de extradition.

El principio de especialidad lo refieren a que el estado requiriente no puede extender el enjuiciamiento; no puede juzgar por hechos distintos de los cuales haya solicitado la extradition, o a cumplir sentencia por condena distinta (en Mexico recientemente se extra-dito de Espafia al presunto delincuente Angel Isidoro Rodriguez, apodado el "divino", a quien al parecer se le pretendfa fincarle otros

delitos, lo que no fue posible).

El principio de la doble incrimination consiste en que el hecho imputado al delincuente sea delito tanto en el pais que solicita la

extradition como en el que la recibe.

El principio de conmutacion precisa que la extradition no se puede conceder si al delincuente se le pueda imponer la pena de muerte, el pais solicitante debera convenir que no la aplicara, en su caso, la conmutara a otra pena que no sea la capital.

El principio de non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa) se refiere

a que el motivo de la extradition no puede tener por objeto juzgar al delincuente por hechos delic-tuosos de los que ya fue juzgado. &

El principio de jurisdiccionalidad tiene como materia el sefialar que la extradition de un delincuente se podra conceder siempre y cuando vaya a ser juzgado por tribunales ordinarios, no por tribuna¬les de exception, es decir, creados expresamente para juzgar al po¬sible extraditado.

Tomando en cuenta los principios enunciados es usual que los

tratados relativos a la extradition exijan que se cumplan con deter-

m

minados requisitos para aceptar o conseguir la extradition, los prin¬cipales requisites son:

la—Que se trate de delitos del orden comun (o federal). La Constitution me¬xicana en su articulo 15 no permite la extradicion de reos politicos, ni quienes en su pais de origen hubieren tenido la

condition de esclavos (el articulo 2e de la Carta Magna proclama la libertad del esclavo extranjero que entre a territorio national y que por ese solo hecho alcanzard la libertad y la protection de las leyes);

2s—Que se trate de delitos que esten tipificados en ambos Estados.

3-—Que se trate de delitos cuya pena de prision no sea inferior a un ano de prision, en el caso de individuos que vayan a ser procesados; o de pena no menor a cuatro meses ya determinada en sentencia (no procede en delitos cuyas penas no alcancen el limite senalado).

4e—Que se trate de delitos que se persigan de oficio (no cabe extradition en delitos de querella o petition de parte).

5s—Que no este' presenta la action o la sancion.

6-—Que no se trate de delitos que tengan previstas la pena de muerte, o penas infamantes, denigrantes o crueles.

7s—Que se trate de extranjeros, mayores de edad y que no se Us haya otorgado asilo.

8S—Que vayan a ser juzgados por leyes y tribunales anteriores al delito que se le imputa (se prohibe extradition respecto de leyes o tribunales creados ex prqfeso para el posible extraditado).

El Estado que solicite la extradicion esta obligado a expresar que al extraditado se le otorgaran todas las garantfas y derechos que la ley otorgue a toda persona, y que no sera juzgado por otro u otros delitos que los senalados en la petition de extradicion.

9. CLASES DE EXTRADICION.—La doctrina senala como clases de

extradicion las siguientes:

II

a) Extradition activa, atendiendo al Estado que la solicita; y pasiva si consideramos al Estado que la concede;

b) Extradicion voluntaria, cuando el delincuente se entrega, sin formalidades al Estado que lo busca;

c) Extradition espontdnea, cuando el Estado en que se ubica el delincuente ofrece extraditarlo;

d) Extradition en trdnsito, que consiste en la aceptacion que hace el Estado o Estados por los que debe recorrer el extraditado para Uegar del Estado que hace entrega al Estado que lo recibe;

e) Reextradicion, se presenta cuando un individuo del que se so¬licita su extradicion, es reclamado al Estado requirente por un tercer

Estado, en razon de un delito anteriormente cometido, corrvirtien-dose el Estado requirente que ya habia obtenido la extradicion, en Estado requerido por esta situation anterior;

f) Concurso de extradiciones, que consiste en que varios Estados reclamen la extradicion de un

mismo individuo por delitos come¬tidos en los respectivos estados.

g) Extradition de hecho, que es la mera entrega arbitraria del indi¬viduo; extradicion de derecho, cuando se cumplen las formalidades legales;

h) Extradition inter-regional, que se presenta en nuestro pais por virtud de la organizacion federal, donde los estados que conforman la Republica son soberanos para otorgarse las leyes penales que les convengan y de perseguir y juzgar a los delincuentes que en sus respectivos territorios hayan delinquido. Asi el articulo 119 de la Constitution y su ley reglarnentaria regulan el tramite o requisitoria de extradicion regional y de satisfacerse los requisitos el Estado re¬querido debera obsequiarlo entregando al individuo del que se soli¬cita su extradicion.

En relation a este punto cabe sefialar que el 25 de septiembre de 1993 se celebro en la ciudad de Mazatlan, Sinaloa, un convenio entre todas las Procuradurias de los estados de la Republica y de la Federacion, a fin de prestarse mutuo auxilio en la investigation, persecution de delitos

y delincuentes y de ejecucion de ordenes de aprehension, ello con la finalidad de combatir la impunidad que pretende el presunto responsable al trasladarse a otra u otras enti-dades buscando evadir la accion de la justicia. Este mecanismo ha suplido los exhortos de jueces para el cumplimiento de ordenes de» aprehension.

| 10. &% EXPUI^^*—Se refiere a los extranjeros que sin necesi¬dad de juicio previo y atendiendo a la conveniencia del Estado en que se encuentra el extranjero, simplemente lo expulsa, lo hace abandonar el pais. En Mexico esta facultad esta prevista por la Cons¬titution en el articulo 33, bastando resolution del jgjecutivo en ese sentido, decision que no puede ser impugnada en ninguna forma,

ni en via de w&pmro.

Esta disposition encuentra su razon historica en nuestro pais,

por los problemas que la nacion padecio, a partir de su indepen¬dencia y sobre todo en el siglo XIX por la injerencia de extranjeros en la vida politica o religiosa, de los nacionales. A la fecha se critica que esta expulsion sea sin previo juicio, lo que se presta a juzgar que tal resolution resulta un acto arbitrario, refiido con los printipioa

CUKSO nr. DF.RECHO PENAL

IIS

de legalidad que deben imperar, aun en materia internacional. En nuestros tiempos, con un

mundo globalizado, la facultad de expulsar a un extranjero sin motivo resulta anacronica e injusta.

11. EL ASILO.—El derecho de asilo es la institution que a lo largo de la historia se desarrollo y por el cual una persona perseguida por un Estado obtiene la proteccion de otro Estado.

El derecho de asilo lo encontramos en la Edad Media, donde los conventos y las iglesias fueron reconocidas como lugares de asilo o refugio, donde el perseguido no podia ser tocado por el poder real o por los sefiores feudales.

Uno de los requisitos que impiden la extradicion, es precisa-mente que al individuo del que se solicita la extradicion se le haya concedido asilo.

La proteccion o asilo se limita a delitos de caracter politico, no opera en la persecution de delitos del orden comun (o federal).

El asilo opera a solicitud del perseguido y para su concesion se debe atender a:

a) Que sufra persecution o este procesado por delitos politicos o por hechos conexos a delitos politicos;

b) Que sufra discrimination social que implique la persecution politica;

c) A quienes se les haya concedido la calidad de refugiado.

Ahora bien, se debe negar el asilo a quienes lo soliciten si se trata de los siguientes casos:

a) Quienes hayan cometido delitos contra la paz, la humanidad o de los llamados de guerra;

b) Quienes hayan perseguido a personas por motivos raciales, religiosos, etcetera;

c) Quienes hayan cometido delitos contra la navegacion aerea, marftima o terrestre;

d) Quienes hayan cometido delitos de terrorismo.

12. CLASES DE ASILO.—La doctrina acepta dos clases de asilo; el

territorial y el diplomatico.

El asilo territorial es aquel que es solicitado dentro del territorio del Estado, y se refiere a quienes solicitan asilo, al salir del pais en que son perseguidos y lo hacen en el pais al que arriban.

El asilo diplomatico, previsto en los tratados internacionales, se presenta cuando un national de un pais extranjero, solicita asilo en la embajada o legation de un Estado instalada en ese pais extranjero.

El Estado persecutor no puede penetrar a la embajada o legation, porque ello violaria la inmunidad diplomatica de la embajada y oca-sionaria un conflicto internacional.

Los paises latinoamericanos, entre ellos Mexico, ha sido prota-gonista de numerosos casos en que se ha solicitado asilo diplomatico, donde esta institution ha demostrado su bondad y la generosidad de los Estados que han otorgado asilo a pesar de multiples presiones y obstaculos.

A raiz del golpe que destituyo el gobierno chileno encabezado por Salvador Allende en el ano de 1973 y que llevo al poder al general Pinochet, la embajada de Mexico fue la esperanza y salvation de muchos chilenos perseguidos por su militancia politica. Mexico hizo honor a la tradition de la institution del asilo.

CUADRO SINOPTICO IX

Concepto de territorio

2

W

Q

Principio de territorialidad

Principio personal Principio real Principio universal Principio de reciprocidad Derecho Penal Internacional

La Extradicion Principios:

Clases de extradicion

Expulsion Asilo

Clases de asilo

Teoria de la actividad Teoria del resultado Teoria de la ubicuidad

Legalidad

Especialidad

Doble incrimination

Conmutacion

Non bis in idem

Jurisdictional

Activa

Voluntaria Espontanea De transito

Reextradicion Concurso de

Extradicion de hecho y de derecho

Territorial Diplomatico

CAPITULO IX

LIMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

SUMARIO: 1. Introduction. 2. Clases de derogation. 3. Irretroac-tividad y retroactividad. 4. Retroactividad de la ley penal adjetiva o procesal. 5. Retroactividad de la ley penal sustantiva. 6. Fun-damentacion de la aplicacion retroactiva de la ley penal.

■ &

1. INTRODUCCION.—La ley penal u ordenamiento positivo, re-quiere para su existencia, de estados como el nuestro, de una divi-sion de poderes, donde uno de los poderes, el legislativo, mediante el proceso que se senala en la Constitution o Carta Magna, o bien en las constituciones locales de cada estado de la Republica, aprue-ben y promulguen las leyes penales, contenidas en el codigo penal o en leyes especiales, tanto para el fuero federal o comun, segun sea su competencia; leyes que a su vez deben ser publicadas por el Eje-cutivo en el Diario Oficialde la Federacion, o en el Periodico Oficial de cada estado, y a partir de su publication, segun lo prevea la propia ley penal, iniciara su vigencia o validez temporal.

Es usual que en los artfculos transitorios de la propia ley se de¬termine una vez publicada, el momento en que se inicia la vigencia de la ley. Al espacio de tiempo que media entre la publication

y el inicio de su vigencia se le denomina vacacio legis.

Asi por ejemplo, el Codigo Penal Federal senala en su primer articulo transitorio que la vigencia de este cuerpo de leyes se inicio el 17 de septiembre de 1931, pero dicha ley fue jMblicada el 14 de agosto de 1931, es decir la vacacio legis de este Codigo corrio del 14 de agosto al 17 de septiembre de ese ano.

Puede suceder que la vacacio legis sea muy breve, pues es fre-cuente que la vigencia se inicie al dia siguiente de su publication, raras veces la vacacio legis se prolonga por meses, y aun por anos, pero mientras no concluya la vacacio legis se sigue aplicando la ley cuya vigencia concluira al terminar la vacacio legis.

116



2. CLASES DE DEROGACION.—La ley pervive hasta que es deroga-da, es decir, cuando otra ley posterior la deja sin efecto. En la doc¬trina se distinguen diversas clases de derogaciones, asi se habla de derogacion expresa, la cual puede presentarse en forma concreta o bien generica; de derogacion tdcita; de derogacion total y parcial; y por ultimo de derogacion legislativa y judicial

Se dice que existe derogacion expresa cuando en la nueva ley (usualmente en sus articulos transitorios) indica claramente que la ley anterior, a la que suple, dejara de tener vigencia al iniciar la suya. Ejemplo de ello lo encontramos en el segundo articulo transitorio del Codigo Penal Federal de 1931, que dice: "Desde esta misma fecha (17 de septiembre de 1931) queda abrogado el Codigo Penal de 15 diciembre de

1929, asi como todas las demas leyes que se opongan a la presente..." En la parte initial de este articulo observamos que al precisar cual ley queda derogada (abrogada) nos encontramos ante la derogacion expresa o concreta; y en la siguiente parte del pro¬pio articulo, al referirse "asi como a todas las demas leyes", estamos en presencia de la derogacion expresa generica.

La derogacion tdcita existe cuando la nueva ley es omisa, nada dice respecto al o los ordenamientos que se supone viene a substituir, los que resultan incompatibles con la nueva ley. Para que se presente la derogacion tacita debemos estudiar si se concretan los siguientes supuestos: a) que la nueva ley y la anterior traten la misma materia; b) que tanto una ley como la otra tengan los mismos destinatarios; y c) que las normas o disposiciones de la nueva ley contradigan o sean incompatibles con los fines que perseguia la anterior ley.

La derogacion total, cuya denomination correcta es el de abro¬gation, ocurre en el caso que todo un cuerpo de leyes, codigo, o ley -especifica deja

de tener vigencia en presencia de un nuevo cuerpo de leyes, codigo, u otra ley especifica. La derogation es partial cuando solo una o varias disposiciones del cuerpo de leyes, o codigo, dejan de tener vigencia, subsistiendo aquellas disposiciones que no resul-ten afectadas por la derogacion. Estamos frente a derogaciones parcia-les cuando la ley solo sufre reformas como ha sucedido por ejemplo con el Codigo Penal Federal de 1931, el cual ha sufrido considerables y en ocasiones trascendentales reformas, de tal modo que su actual texto es muy diferente al que originalmente tenia al iniciar su vigen¬cia, pero nunca, hasta la fecha, ha sido derogado totalmente, o como correctamente debe decirse, abrogado.

Hablamos de derogacion legislativa cuando es a traves de un proceso de esta naturaleza que se presenta el supuesto que una ley o disposition legal sustituya a otra. En nuestro sistema juridico me¬xicano es la unica forma en que una ley penal puede dejar de tener vigencia, es decir, solo una ley puede derogar a otra. En otros paises y en la doctrina se habla de la derogacion

judicial, cuando a traves de un procedimiento de esa naturaleza, se declara la inconstitucio-nalidad de una ley con efectos erga omnes, es decir, generales. En Mexico, la declaratoria de inconstitucionalidad, a traves del juicio de amparo, solo tiene efectos favorables para el quejoso pero no para aquellos que no impugnaron la ley, es lo que se conoce como efectos relativos del juicio de amparo y que de ninguna manera resultan derogatorios de la ley impugnada.

3. IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.—La vigen¬cia de la ley penal se prolonga generalmente por el tiempo en que la misma puede aplicarse conforme lo dispone la propia ley, es decir, hasta que la ley resulta derogada y por ese hecho deja de tener vigencia.

Es pertinente mencionar que en ese momento es aplicable el principio latino de tempus regid actum, (el acto es regulado por la ley vi¬gente)

para los hechos delictivos cometidos durante la vigencia de una ley, esta es la que debe aplicarse, asi la nueva ley no debe regular los delitos perpetrados durante la vigencia de la ley anterior, a esto se le denomina la "no retroactividad" de la ley, o sea, que la nueva ley no debe retroceder a regular sucesos acaetidos antes de iniciar su vigen¬cia, pues la aplicable es la que se encontraba vigente en ese momento.

Podria pensarse que el simple respeto al principio de irretro-actividad de la ley penal nos daria la pauta para conocer cual es la ley aplicable ante un caso concreto en la sucesion temporal de leyes; sin embargo, puede suceder que en ciertos supuestos sea aplicable la ley que ha entrado en vigencia, despues de ocurrido el hecho delictivo, lo que resulta una aplicacion retroactiva, ello plantea la problematica en que casos se permite la aplicacion retroactiva.

Antes de proceder a un analisis de esos supuestos debemos recordar el principio consagrado en la Constitution General de la Republica, en su articulo 14 que tajantemente

dispone: "a ninguna ley se dard efecto retroactivo en perjuitio de persona alguna".

Apoyandonos en dicho principio, tenemos qjje convenir, que nuestro sistema^ adopta el principio general de prbhibir la retroac¬tividad y de admitir dicha retroactividad unicamente en beneficio del inculpado.

Este principio constitutional lo debemos relacionar con el prin¬cipio de la exacta aplicacion de la ley penal (nullum crimen sine lege, nullum poena sine previa lege), de tal suerte que quien cometa un delito en una determinada fecha tiene garantizado que solo le sera aplica¬ble la ley y la pena existente al ocurrir el delito y no una posterior que haya variado la materia del delito o su penalidad, salvo que eso le resulte favorable.

Esta problematica llamada por la teoria "sucesion de leyes" y cuya retroactividad se acepta unicamente por nuestra constitution en benefitio del inculpado, es prudente examinarla en primer lugar distinguiendola de la retroactividad de leyes penales sustantivas de las procesales penales, y

despues analizar algunos supuestos de apli¬cacion retroactiva de las leyes penales sustantivas.

4. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL ADJETWA O PROCESAL.—En

general la retroactividad de la ley penal en materia adjetiva o pro¬cesal no se admite. En efecto, puede suceder que la ley derogada no exigiera o previera determinados requisitos procesales como la querella, o bien, que determinados actos de naturaleza procedimen-tal debian de satisfacerse en lapso de tiempo mas breve. La apli¬cacion retroactiva en estos casos sin duda podria beneficiar al incul-pado, pues al requerirse la querella en la nueva ley, para el delito de que se le acuso, que conforme a la ley anterior no exigfa este previo requisite procedimental, o bien, que alguna prueba o pre-supuesto procesal no fue satisfecha en el lapso que la actual ley lo exige, supondria una resolution a favor del inculpado con la apli¬cacion retroactiva de la nueva ley; sin embargo, de

aceptarse esta situation se ocasionaria una inseguridad juridica, pues al presentarse una denuncia, no sabriamos si dentro de un dia, un mes, o un ano, una nueva ley impusiera la condition de la querella y resultara insu-ficiente una denuncia, o bien, por ejemplo si la ley anterior permitia presentar la querella en un plazo de tres anos la nueva ley la limitara • a un afio; estas situaciones estarian obligando a satisfacer requisitos , o condiciones inexistentes a la fecha en que se Uevaron a cabo esos actos procedimentales, lo que desde luego es absurdo.

La doctrina dominante, senala, que en leyes procedimentales, o de derecho adjetivo, no cabe la aplicacion retroactiva, lo que se en¬cuentra corroborado en nuestro pais por el criterio de los tribunales colegiados federales, quienes al aplicar las reformas constitucionales al articulo 16 acaecidos en ano de 1993 donde se preveia entre otros requisitos que para librar una orden de aprehension se debian "acre¬ditar los elementos" del tipo penal, aclarando que antes de la reforma solo se requeriria para librar la citada orden, "la denuncia, acusa-cion o querella

apoyada por testigos o indicios". En el caso de que se hubiese librado la multicitada orden de aprehension, satisfaciendo los requisitos del articulo 16 constitutional durante su vigencia, antes de la reforma de 1993, y el inculpado fuese aprehendido des¬pues de la reforma, los requisitos de la nueva ley no deben ser aplicadas retroactivamente en beneficio del reo, pues se refiere sin duda a aspec-tos sustantivos del delito y de la pena, mas no al adjetivo o procesal, mdxi-me... que no puede exigirse que se cumpla con requisitos u obligaciones que la nueva ley exige... y no podia ajustarse a formalidades que ahora se

exigen.11

Cabe sefialar que en el terreno de la doctrina el criterio que sustentan los tribunales colegiados no es aceptado en forma unani-me, pues el penalista mexicano Jose Arturo Gonzalez Quintanilla, no lo comparte, ya que estima que en ocasiones la norma procesal se ve vinculada a la materia sustantiva y opina que debe operar la retro¬actividad de las normas procesales.12

procedimentales que no se han pronunciado fallos poi v al respecto transcribimos

Al respecto pensamos, como tambien lo ha hecho la jurispru¬dencia mexicana, que deben distinguirse aquellos supuestos en que la aplicacion retroactiva lesione derechos adquiridos, pues en ese caso no debe admitirse que las nuevas normas procesales afecten asunto concreto en donde el procedimiento se haya desarrollado; asi las etapas que hayan quedado satisfechas deben quedar intocadas por la nueva ley. En todo caso sera aplicable la retroactividad de las

mencionado

11 Seeundo Tribunal Colegiado del Decimo Noveno Circuito.

» ffi Quintanilla, Jose Arturo, Derecho Penal Mexicano, Ed., Porrua, Mexico.

1997.

Retroactividad de las Normas Procesales.—Para que una ley se considere retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, lo que no sucede con las normas procesales. En efecto, se entienden como normas proce¬sales aquellas que instrumentan el procedimiento; son las que estable-cen las atribuciones, terminos y los medios de defensa con que cuentan las partes para que con la intervention del juez competente, obten-gan la sancion judicial de sus propios derechos. Esos derechos nacen del procedimiento mismo, se agotan en cada etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula; por lo tanto, si antes de que se actualice una etapa del procedimiento, el legislador modifica la tramitacion de esta, suprime un recurso, amplia un termino o modifica lo relativo a la valoracionfde las pruebas, no puede hablarse de aplicacion retroactiva de la ley, pues no se priva,

con la nueva ley, de alguna facultad con la que ya se contaba, por lo que debe aplicarse esta ultima.13

5. RETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANTIVA.—En relation a las nor¬mas penales sustantivas, podemos sefialar diversos supuestos: a) En el caso de la penalidad aplicable, se aplicara en favor del inculpado segun sea:

Is.—Si al tiempo de cometerse el delito, la pena resulta distinta de la pena prevista para el delito cometido al dictarse sentencia, se aplicara la pena que resulte mas benigna.

22.-—Si al tiempo en que el delincuente este cumpliendo su sentencia, se dicta una ley con pena mas benigna para el delito por el cual fue condenado, se le reducira la pena en la proportion en que resultare mas benigna.

3s.—Si al tiempo en que al sujeto se le esta procesando, o se le haya dictado sentencia, la

pena se sustituye o se puede substituir por alguna otra sancion o beneficio (multa, sancion compensatoria, etc.), resultando mas benefica esta situation, esta se le debe de aplicar.

En relation a las normas penales que modifican o suprimen el tipo mismo o a elementos del propio tipo su aplicacion retroactiva se puede presentar en los siguientes casos:

l9.—Si el tipo existente a la fecha en que se cometio el ilicito es derogado, se debe aplicar retroactivamente la nueva situation y se ordenara la libertad absoluta del procesado o sentenciado cesando todos los efectos del proceso o de la sentencia.

29.—Si el tipo existente a la fecha en que se cometio el delito se le suprimen calificativas, o se eliminan elementos objetivos, sub¬jetivos o normativos, o se preven atenuantes que le puedan ser apli¬cables, estas situaciones lo beneficiaran.

39.—Si la nueva ley crea un nuevo tipo delictivo, la misma no es aplicable a conductas realizadas con anterioridad a esa nueva ley, porque al momento de realizarse eran atipicas. Por ejemplo, el Codigo Penal Federal actualmente preve en su articulo 259 bis el delito de hostigamiento sexual, delito que se incluyo en ese codigo hace poco tiempo; ahora bien, supongamos que se presenta una querella en contra de una persona por actos de hostigamiento sexual ejecutados antes de iniciar la vigencia de este tipo cuando tal conducta no era delictiva, es obvio, que pretender la aplicacion del nuevo delito nos

13 Tesis jurisprudential que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Fede¬racion, Novena Epoca, t. V, Abril de 1997, pp. 178 y sigs.

colocaria en una aplicacion retroactiva, prohibida por la Constitu¬tion, aun cuando tales actos o acciones si pudieran encuadrar en el

nuevo tipo.

4Q.—La retroactividad de la ley penal sustantiva no puede pre-sentarse en ningun supuesto que modifique la conducta tipica, o su resultado que le sea perjudicial, y que le redunde en mayor penali¬dad, pues ello seria en perjuicio del inculpado.

Para ejemplificar lo anterior permitasenos sefialar que el articulo 279 fraccion II del Codigo Penal de Coahuila, que inicio su vigencia en 1941, y que fue derogado a partir del 1Q de enero de 1983 preveia que el delito de homicidio para configurarse requeria que el lesionado u ofendido falleciera dentro de los 60 dias contados a la fecha de la lesion; ahora bien, a partir de 1983 el delito de homicidio suprimio en su redaction la referenda tipica temporal de los 60 dias, es decir, si una persona lesionada moria despues de los 60 dias, a partir de la vigencia del Codigo Penal de 1983, se le podia acusar de homicidio y no

unicamente de lesiones como sucedia con el codigo anterior de 1941; sin embargo, si un sujeto lesionaba a otro durante la vigencia del codigo de 1941, supongamos en diciembre de 1982, y moria despues de 60 dias, por ejemplo en marzo de 1983, no se le podia pro-cesar por homicidio, sino por lesiones aplicandose retroactivamente el Codigo Penal vigente en la fecha en que se produjeron las lesiones, no el Codigo Penal aplicable a la fecha en que fallecio. El actual Codigo vigente preve en su articulo 330 fraccion II un plazo de 180 dias.

5s.—Es posible aplicar retroactivamente la ley penal vigente, cuando el resultado del delito se presenta durante la nueva ley, si esta es mas benigna; en caso contrario se aplicara la anterior, cuando se efectuo la conducta tipica. En este supuesto podemos encontrar los delitos de resultado permanente o continuo, cuyo ejemplo puede ser el delito de secuestro, el cual pudo iniciarse durante la vigencia de la ley anterior y prolongarse hasta la vigencia de la nueva ley, al delincuente se le debera aplicar la ley que le resulte mas benigna.

6. FUNDAMENTACION DE LA APLICACION RETROACTIVA DE LA LEY

PENAL.—El principio general de que la ley penal no admite aplicacion a supuestos concretos acaecidos durante la vigencia de la ley anterior, o sea la irretroactividad de la ley, se ve atemperado por la admision, en ciertos casos, de aplicacion de la nueva ley a hechos delictivos sucedidos en el pasado, aplicacion retroactiva.

Se afirma que el Derecho Penal se rige entre otros principios, por el de intervention minima, es decir, el derecho penal por sii


naturaleza represiva, por lo exceptional de sus sanciones, debe ser udlizado unicamente en casos extremos, de tal suerte que si el

legis¬lador al derogar una ley penal esta considerando que el bien juridico tutelado por la ley derogada ya no responde a las necesidades socia¬les, o se puede proteger con otras medidas menos severas, no existe razon alguna para que prosiga un proceso o se aplique una senten¬cia, a conductas que han dejado de ser delictivas o que ya no lo son en la medida que inicialmente se les concibio.

La ley mas benigna debe aplicarse retroactivamente porque el propio Estado ya no la considera lesiva o tan lesiva a bienes juridi-camente tutelados, y resultaria injusta e innecesaria la aplicacion de la ley mas severa.

Algunos tratadistas no aceptan la retroactividad de la ley cuando resulte mas benigna para el inculpado, y podemos citar a Carrara que negaba la posibilidad de la retroactividad a casos definitivamente juzgados.

Nos adherimos a la aplicacion retroactiva de la ley mas benigna por las razones que en este apartado se han expuesto a favor de la naturaleza propia de la ley penal, pues si el

legislador regulo para un tiempo determinado una conducta delictiva con determinada san¬cion y despues suprime el caracter delictivo, o disminuye la pena es porque toma en cuenta nuevas condiciones sociales que inciden en la proteccion de bienes juridicos, y a la fecha en que las la nuevas condiciones se presentan hacen conveniente aplicarlas a favor de los inculpados, pensar en no hacerlo seria continuar aplicando sancio¬nes a conductas que han dejado de ser delictivas, o cuya penalidad . se ha disminuido, violando una de las finalidades del derecho penal, la readaptacion del delincuente mediante las penas apropiadas.

Nuestra legislation senala que la aplicacion retroactiva encuen¬tra su apoyo legal en el articulo 14 de la Constitution; sin embargo, en el Codigo Penal Federal no aparece prevista una disposition ex¬presa para estas situaciones. En el Codigo Penal para el Estado de Coahuila, su articulo cuarto si contiene una disposition expresa, que

dice: ARTICULO 4~.—LEY MAS FAVORABLE POR DEROGAR 0 MODIFICAR EL TIPO

PENAL. Si con relation a la conducta que se juzga, una ley ulterior deroga o modifica en esencia el tipo penal, cesardn los efectos de los procesos o las sentencias, salvo la reparation del dano en lo que ya fue satisfecha. Pero si deroga o modifica en esencia lo que complementa o agrava, se aplicard el tipo penal bdsico.

Se aplicard la ley ulterior que privilegie o atenue el tipo penal bdsico.

CUADRO SINOPTICO X

Vigencia y derogacion

Concreta

Expresa

Generica

Clases de Derogacion

Tacita

Total y partial [ Legislativa y judicial

Irretroactividad

Retroactividad

De ley penal adjetiva De ley penal sustantiva

Ley mas benigna

Aplicacion retroactiva de la ley penal

CAPITULO X

LIMITE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS

SUMARIO: 1. Introduccion. 2. Fuero. 3. Inmunidad. 4. La Inmuni¬dad diplomatica. 5. La expulsion. 6. Leyes privativas y tribunales

especiales. 7. Limite de edad.

1. INTRODUCCION.—A raiz de la Revolution Francesa se proclamo la igualdad de los hombres ante la Ley. El antiguo regimen estaba pla-gado de privilegios y fueros de la nobleza y el clero, y por supuesto el propio rey, quienes gozaban de un estatus que los colocaba en una situation privilegiada de tal manera que eran tratados desigualmente; este fue uno de los tantos factores que dieron por resultado el esta-llido revolucionario de 1789 que destruyo el antiguo regimen.

A partir de este importante acontecimiento de alcances mun-diales plasmado en la Declaration de los Derechos de los Hombres y los Ciudadanos de 1789 y en la Constitution francesa de 1791, fue reconocida como garantia fundamental la igualdad de los hombres ante la ley.

En nuestro pais la Constitution de Apatzingan de 1814, expe-dida en plena guerra de Independencia, inspirada en los ideales revolutionaries franceses y en la Constitution de Cadiz de 1812, en su articulo 19 proclama que "la ley debe ser igual para todos" y agrega en su articulo 25, ningun ciudadano podrd obtener mas ventajas que los que haya merecido por servicios hechos al Estado. Estos no son titulos comunicables ni hereditarios; y asi es contraria a la ratdn la idea de un hombre nacido legislador o magistrado.

La Constitution de 1824 para la naciente Republica Mexicana, una vez lograda la Independencia, se inspira en la ideologia de la Revolution francesa, sin embargo en cuanto al tema de igualdad de los ciudadanos ante la ley y de prohibir los privilegios y fueros, como lo hacia la Constitution de Apatzingan, en este punto resulto inferior

la Constitution de 1824, pues no contiene declaraciones expresas al particular.

En la Constitution mexicana de 1857, podemos observar que expresa tajantemente que en la Republica no se reconocen titulos de nobleza, ni prerrogativas, ni honores hereditarios, y el articulo 13 de la propia Carta Magna prohibe los fueros, unicamente reconoce el fuero de guerra limitado para los delitos y faltas que tengan exacta conexion con la disciplina militar.

La actual Constitution mexicana de 1917 reproduce el concepto de prohibition del reconocimiento de titulos de nobleza, prerro¬gativas y honores hereditarios (articulo 12) y prohibe igualmente los fueros, salvo el fuero de guerra (articulo 13), limitando a deli¬tos y faltas del orden militar, tal como lo consignaba la constitution de 1857.

Asi pues la ley penal debe aplicarse a todos por igual, este es el principio general. Sin embargo, por necesidad de preservar a ciertos individuos de acusaciones o querellas cuando ejercen elevadas funcio¬nes en los organos de gobierno del Estado o bien como representan-tes de los .gobternos extranjeros en nuestro pais, se han

reconocido desde hace anos, tanto en el piano interno como en el internacional ciertas instituciones que han recibido distintas denominaciones, entre otros inviolavilidad, inmunidad, prerrogativas, o mas sencillamente fueros e inmunidades.

■

2. FUERO.—Se entiende por fuero la situation que preserva a los servidores publicos de ser sometidos a un proceso o juicio penal, sin que previamente se satisfagan ciertos procedimientos previstos por la ley.

El concepto de fuero tiene una trayectoria historica que nos hace recordar los privilegios a favor de los nobles o clerigos, que solo podian ser juzgados por sus "iguales", es decir, por los de su misma clase, al margen de la justicia para los individuos comunes.

Consideramos que es prudente, en este momento, sefialar que no existe consenso entre

los tratadistas de esta materia en cuanto al contenido de los terminos fuero e inmunidad. Para algunos autores la inmunidad supone la absoluta inaplicacion de la ley penal, y el fuero es solo un privilegio temporal que se concede a quien desem-pena un cargo o funcion publica; este privilegio puede ser retirado (desafuero) en cuyo caso se puede proceder penalmente en su con¬tra.14 Otros autores prefieren utilizar los terminos inmunidad, fuero

_ . n 14 Al respecto consultar a Jose Arturo Gonzalez Quintanilla, Derecho Penal Mexicano Ed. Porrua, Mexico, 1997.

e indemnidad. Identifican inmunidad y fuero como situaciones de privilegio que requieren de un procedimiento para ser retiradas y poder proceder en contra de quien tiene por razon de su cargo o funcion determinado privilegio; y

consideran que gozan de indemni¬dad quienes se colocan fiiera de la responsabilidad penal.15

Nosotros hemos elegido considerando lo mas apropiado, dis-tinguir entre inmunidades y fueros; asignando al termino fuero la connotation de privilegio y al de inmunidad el significado de irres-ponsabilidad, de.quedar al margen de responsabilidad penal.

El articulo 13 de nuestra Constitution se refiere a los fueros expresando que ninguna persona o corporation puede tener fuero. Este terminante precepto destierra la existencia de los fueros de la noble¬za y el clero, que perduro durante el largo periodo colonial. El citado precepto constitutional limita el fuero de guerra a los delitos y faltas contra la disciplina militar, agregando que los "tribunales militares en ningun caso y por ningun motive podran extender su jurisdiction sobre personas que no pertenezcan al ejercito; cuando en un delito o falta militar estuviere complicado un paisano, conocera del caso la autoridad civil que corresponda".

El fuero no exenta de la responsabilidad y castigo por el delito que se cometa por quien tenga a su favor este privilegio, pero obliga a agotar previamente el procedimiento previsto por la ley para poder

proceder en su contra.

El fuero asegura a quien ejerce determinado cargo publico de la imposibilidad de ser enjuiciado mientras se encuentra desempe-nando su cargo. La razon de este privilegio la encontramos en la situation de que, de ser tratado como cualquier persona, las acusa¬ciones o querellas penales dirigidas en su contra (que posiblemente tengan un origen politico y se efectuen con el proposito de demeritar su actuation como servidor publico) seguramente lo distraerian de la atencion de los asuntos a su cargo con la debida eficacia, cuyo

desahogo es de orden publico.

15 Consultar a Gustavo Malo Camacho, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrua, Mexico, 1997; a Eugenio Raul Zaffaroni, Tratado de Derecho

Penal, Parte General, t. I, Cardenas Ed. y Disc, Mexico, 1988.

Por supuesto que el servidor publico puede incurrir en respon-sabilidades por actos u omisiones en el desempefio de sus funciones, inclusive cometer delitos por los que, en su cast3, debe responder, pero dependiendo de la gravedad de esos ilicitos la ley ha previsto la necesidad de cumplir con tramites para poder proceder en contra de esos servidores publicos, como se indica a continuation.

La Constitution dedica el titulo cuarto que comprende los ar¬tfculos del 108 al 114, a las responsabilidades de los servidores pu¬blicos, y por razones exclusivamente didacticas, nosotros las vamos a clasificar en: politicas, administrativas y penales.

A) La responsabilidad politica se puede aplicar a los servidores publicos que el articulo 110 de la Constitution enumera y que son: Los senadores y diputados al Congreso de la Union, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion, los

consejos de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, los jefes de Departa-mento Administrativo, los diputados a la Asamblea del Distrito Fede¬ral, el jefe de Gobierno del Distrito Federal, el procurador General de la Republica, el procurador General de Justicia del Distrito Fede-ral, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, los magistrados y jueces del Fuero Comun del Distrito Federal, los consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero Presidente, los conseje¬ros electorales y el secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de parti¬cipation estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a estas y fideicomisos publicos.

La esencia de las acciones u omisiones que acarrean este tipo de responsabilidad para estos servidores publicos consiste en perjudicar los intereses publicos fundamentales o de su burn despacho. Las sanciones que se pueden aplicar a los servidores publicos mehcionados consisten

en: destitution e inhabilitacion para desempenar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio publico.

La Constitution tambien comprende a otros servidores publicos como los gobernadores de los Estados, diputados locales, magistra¬dos de los Tribunales Superiores de Justicia locales, a quienes solo se les puede sujetar a juicio politico por violaciones graves a la Cons¬titution y a las leyes federales que de ella emanen, asi como al manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en estos casos la Camara de Diputados solo declarara la responsabilidad y se la comunicara a la Camara local de la entidad de que se trate, para que en "ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda". Tal procedimiento es evidente que resulta dilatado y con toda clase de escollos politicos que dificilmente concluyen con declaratoria y esta en resolution de responsabilidad.

Para poder aplicar las sanciones mencionadas se debe cumplir con el procedimiento que la propia constitution senala, es decir, el llamado juicio

politico que en resumen consiste en que la Camara de

Diputados se constituye en organo acusatorio, previa declaration de la mayoria absoluta de los miembros que asistan a la Asamblea, ante la Camara de Senadores, y despues de cumplir con el procedimiento, respetando la garantia de audiencia para el probable responsable, se dictara la sentencia por la Camara de Senadores, requiriendose de las dos terceras partes de sus miembros, para poder emitir su fallo. La declaration de la Camara de Diputados y la resolution de la Camara de Senadores son inatacables, lo que significa que contra sus fallos no cabe recurso alguno, ni el juicio de amparo, pues de aceptar la posibilidad de impugnarlos, seria colocar al poder judicial por enci-ma del poder legislativo.

B) La responsabilidad administrativa. La Constitution en su articulo 113 senala que la responsabilidad administrativa de los servidores publicos sera determinada por leyes que al efecto se expidan, tanto en la esfera federal como en la

de los estados de la Republica; y tales leyes deben precisar las obligaciones de dichos servidores publicos que aseguren la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia en el desempeno del servicio asi como las sanciones que correspon-dan por las acciones u omisiones en que incurran, pudiendo sena-larse ademas la suspension, destitution, inhabilitacion y las sanciones economicas concordantes a los beneficios ilfcitamente obtenidos o a los dafios y perjuicios patrimoniales; en este ultimo caso las sanciones no podran exceder de tres tantos del monto de los beneficios obte¬nidos o perjuicios causados.

Los procedimientos administrativos para fijar la responsabilidad de los funcionarios se podran realizar simultaneamente a los proce¬dimientos politicos o penales, pero no podra imponerse dos veces, sanciones por la misma conducta.

La responsabilidad administrativa se puede fincar durante el desempeno del servicio publico o despues, sin necesidad de procedi¬miento previo

como el del juicio politico o declaracidn de proceden-cia (desafuero).

C) La responsabilidad penal La constitution ademas de sehalar las responsabilidades politicas y ^dministrativas, considera a las pena¬les, las que, segun la fraccion II del articulo 109, ^serdn perseguidas y sancionadas en los terminos de la legislation penal*.

Sin embargo en cuanto a su persecution la propia Constitution en su articulo 111 exige la llamada declaration de procedendo que antiguamente la propia Constitution denominaba "desafuero".

Dentro de la materia penal el fuero opera en primer lugar a favor del Presidente de la Republica, quien durante el desempeno de

130


su cargo, unicamente puede ser acusado por traicion a la patria o por delitos graves del orden comun.

Contra el Presidente de la Republica no se podra proceder penalmente, sino mediante juicio politico ante la Camara de Sena¬dores quienes resolveran con base en la legislation penal aplicable.

Para el caso de Diputados y senadores al Congreso de la Union, Ministros de la Suprema Corte de Justicia y otros altos funcionarios, se requiere para proceder penalmente en su contra (por delitos co¬metidos durante el tiempo de su encargo), la declaration de proce¬dendo, segun tramite que debe conocer la Camara de Diputados y aprobar por mayoria absoluta. Si la resolution fuere negativa se suspendera todo procedimiento, pero una vez que el servidor publi¬co haya concluido el desempeno de su cargo, la imputation por el delito podra seguir su curso, pues la negativa no prejuzga los funda-

mentos de la imputation. En cambio si la resolution considera que ha lugar a proceder, el servidor publico quedara a disposition de las autoridades competentes, es decir, queda desaforado y las autoridades puedan ya proceder en su contra*

Para proceder penalmente por delitos federales en contra de Gobernadores de los Estados, Diputados locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de los Estados, miembros de los Consejos de Judicaturas locales, se requerira declaration de procedendo de la camara de Diputados Federal, la que lo comunicara a la legislatura local que corresponda para que estas procedan conforme a sus atribuciones.

El servidor publico "desaforado" queda separado del cargo o fun¬cion; cesa su fuero y queda sujeto al proceso penal. Si dicho proceso ■ concluye con sentencia absolutoria, podra reasumir su cargo o fun¬cion, si el fallo es condenatorio y lo es por delito cometido durante el desempeno de su encargo, no podra obtener el beneficio del indulto.

Respecto de acciones o demandas de caracter civil, mercantil o laboral que se promuevan contra cualquier servidor publico (sea de la jerarquia que sea), no se requerira declaration de procedencia; en estos casos impera plenamente el principio de que todos somos iguales ante la ley. La razon de no amparar al servidor publico con fuero en estos terrenos la encontramos en que tales demandas o acciones no le obstaculizan o impiden el desempeno de su cargo o funcion con la diligencia necesaria.

3. LA INMUNIDAD.—La inmunidad, llamada tambien indemnidad, asegura al servidor publico que no podra ser procesado o juzgado, ni durante el desempeno de su cargo o funcion, ni despues, y si bien gualdad ante

tal

titucion que expresamente senala que "los diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeno de sus cargos y jamas podran ser reconvenidos por ellos; de ahi que si un diputado o senador al verter sus opiniones incurre en delitos como el de difamacion, calumnias e injurias, por tratarse de su derecho

jamas ser procesado por tales

Algunos tratadistas inmunidad

de orden federal que cometa durante el tiempo de su encargo, pues el segundo parrafo del articulo 108 de la Constitution senala "que solo podra ser acusado por traicion a la patria y delitos graves del orden comun", no pudiendosele aplicar la ley penal por delitos del fuero comun no graves y por los delitos de orden federal no grave. Tal inter¬pretation, no es a nuestro juicio, del todo exacta, pues al Presidente

acusar por delitos no graves

durante

w

pues de que concluya el desempeno de su cargo, pues el precepto cons¬titutional, se refiere a que no podra ser acusado, lo que entraiia una inmunidad por el tiempo del desempeno de su cargo, pero conclui¬do este, si el delito no ha prescrito, puede ser entonces acusado.

4. LA INMUNIDAD DIPLOMATICA.—La institution de la inmunidad tiene intima relation con la llamada inmunidad diplomatica, recono-cida por el derecho internacional.

Se admite que el personal de las embajadas y en general de los representantes extranjeros acreditados en el pais gozan de inmuni¬dad, es decir, no se les puede aplicar la ley penal en el supuesto de que realicen conductas delictivas.

La inmunidad en el terreno de la diplomacia encuentra su fundamento, para unos, en la teoria de la extraterritorialidad, para otros, en el estatuto personal, asi el representante diplomatico debe

ser juzgado por la ley del pais al que pertenece, aun cuando el ilicito lo cometa en la nacion en la cual desempena su representation; unos mas la refieren a la teoria funcional, que consiste en que el agente diplomatico no debe ser interferido en sus funciones, y por ello se le reconoce la inmunidad; para otros autores este tipo de inmunidad se apoya en la teoria de la reciprocidad, es decir, los Estados entre si se reconocen mutuas inmunidades para sus representantes, para garantizar el desempeno de las delicadas funciones que realizan y nara evitar roces v reclamaciones de caracter internacional.

132

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIAHCO

CURSO I)K DRRRCtRSliWI^

133

La Convention de Viena sobre relaciones diplomaticas de 1961, regula las relaciones diplomaticas en el campo internacional y preve la inmunidad, la cual puede ser renunciada por el Estado cuyo agen-te diplomatico se le impute un delito, para que pueda ser juzgado bajo las leyes del lugar en que se cometio el delito, por la renuncia expresa a la inmunidad. La inmunidad se extiende a los correos diplomaticos pero unicamente por el tiempo en que desempefie esa funcion de correo; cumplida la entrega de la valija diplomatica, cesa la inmunidad. Tambien gozara de inmunidad la familia del diplo¬matico y los miembros del personal de su casa, siempre que no sean nacionales del pais en que se desemperia la funcion diplomatica.

La inmunidad diplomatica no comprende asuntos de materia civil (mercantil) o administrativa.

Paralela a la Convention de Viena sobre relaciones diploma¬ticas de 1961, aparece tambien la Convention de Viena sobre relaciones consulares de 1963, que reconoce inmunidades mas limitadas que las senaladas en favor de los agentes diplomaticos.

La necesidad de que las inmunidades diplomaticas y consu¬lares esten convenidas en tratados internacionales o reconocidas en las convenciones mencionadas, y de que tales inmunidades sean renunciables, nos lleva a concluir que tales inmunidades no reconocen su origen en un principio de extraterritorialidad sino de reciproci¬dad internacional, no obstante lo que senala la fraccion V del ar¬ticulo 5Q del Codigo Penal Federal que dice: "se consideran como ejecutados en territorio de la Republica (los delitos)... cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas".

En relation al tema de la inmunidad diplomatica el propio Codigo Penal Federal dedica el articulo

148 que aparece en el capf-tulo II del titulo II del libro segundo, para regular las conductas. violatorias o atentatorias a cualquier inmunidad diplomatica.

5. LA EXPULSION.—El articulo 33 de nuestra Carta Magna otorga al Estado Mexicano, por conducto del Presidente de la Republica, el derecho o facultad de expulsar del pais a cualquier extranjero, inme-diatamente y sin juicio previo, cuya permanencia en el pais juzgue inconveniente, y agrega que los extranjeros no podran, de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos politicos del pais.

Esta facultad, como ya comentabamos, ha sido objeto de crfticas pues la califican de arbitraria y que debe justificarse su aplicacion; no permitir defensa alguna para el extranjero afectado resulta un acto in¬justo, debe razonarse su

expulsion. Tema candente que se ha puesto en el tapete de la discusion con la expulsion de numerosos extranjeros que cntraron al pais durante la primavera de 1998 en calidad de "obscrvadores" de organismos extranjeros de derechos humanos. Esta expulsion se ejecuto segun argumento del gobierno mexicano de-bido a violaciones a las limitaciones impuestas a dichos "observado-res", de trasladarse a ciertos lugares del territorio nacional, o bien a injerencia en asuntos politicos del pais, por el conflicto indigena de Chiapas.

6. LEYES PRIVATIVAS Y TRIBUNALES ESPECIALES.—Nuevamente la

Constitution, para asegurar a todos los individuos de un trato igual ante la Ley, prescribe en su articulo 13 que ilnadie puede ser juzgado por leyes privativas ni tribunales especiales".

Durante la Colonia, en la Nueva Espafia, existieron tribunales especiales que juzgaban a militares y clerigos, mal vistos por los ciuda¬danos que criticaban los fallos de tales

tribunales que por lo comun favorecian a los propios miembros de la militia o la Iglesia.

Nuestra historia nos permite conocer tambien la existencia de leyes privativas como la denominada "ley del caso" expedida por Antonio Lopez de Santa Anna. Presidente de Mexico en 1833, que decretaba la expulsion de ciudadanos especificamente senalados y de "cuantos se encuentren en el mismo caso".

Tribunal especial seria aquel que se instalara con la finalidad de conocer de una determinada conducta o hecho delictivo, sin compe-tencia para atender asuntos de caracter general y que concluido el juicio tambien terminara su funcion.

7. LIMITE DE EDAD.—Las leyes penales se deben aplicar a las

personas, como ya hemos expuesto, sin distincion alguna, salvo el

caso de las inmunidades y fueros, pero los codigos penales fijan un

limite de edad a las personas a partir del cual se les considera po-

sibles sujetos activos de las normas de derecho penal. Asi el Codigo

penal federal fija esa edad a partir de los 18 anos, el Codigo Penal

de Coahuila a los 16 anos. La generalidad de los autores considera

que el limite de edad al que nos referimos determina lo que se

conoce como la imputabilidad o inimputabilidad de la conducta del

sujeto activo, es decir, si es mayor de la edad limite, sera imputable,

si no lo es resultara inimputable, lo que significa que de ser impu-

table le podemos atribuir la responsabilidad por conducta que

haya desplegado; sera procesado como probable delincuente; en el

segundo supuesto, de ser inimputable estara sujeto a procedimiento

administrativo tutelar para menores, pero nunca podra ser catalo-

gado como delincuente.

A) Politica

Clases de fuero

de acuerdo al tipo \ B) Administrativa de responsabilidad

C) Penal

Concepto de desafiiero

Inmunidad

a) Para senadores y diputados por sus opiniones en el desempeno de sus cargos

b) Para el Presidente de la Republica por delitos no graves

Inmunidad diplomatica

La expulsion

Leyes privativas y tribunales especiales

Limite de edad

LIMITE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

EN CUANTO A SU MATERIA

SuMARlO: 1. Republica Federal. 2. Delitos federales. 3. Facultad

de atraccion. 4. Materia o fuero militar.

1. REPUBLICA FEDERAL.—Una vez que Mexico logro su indepen¬dencia de Espafia se constituyo como nacion bajo el modelo de Republica federal, compuesta de estados libres y soberanos, adoptan-

do el modelo del vecino pais del norte.

La decision historica de adoptar el regimen federal, para algu-nos investigadores sobre esta materia, parece no responder a los antecedentes de la domination espanola que se rigid por un gobier-no de corte centralists En efecto, el periodo colonial que duro tres centurias, tenia un regimen centralista y a fines del siglo xvui Nueva Espafia estaba dividida en doce intendencias, los territorios de las californias que dependian directamente del gobierno de la ciudad de Mexico, y dos capitanias, la de las provincias internas de oriente, a la que pertenecia Coahuila-Texas y la de las provincias internas de occidente, que comprendia entre otros territorios a Durango. Esta division politica estaba sujeta al

gobierno del virrey y a su aparato administrativo, cuya sede se encontraba en la ciudad de Mexico. Las comunicaciones eran lentas, a veces bastante dificiles, lo que permi-tia un margen de independencia a las intendencias, territorios y provincias, pero aun asi, los asuntos de importance, a semejanza de la metropoli, se canalizaban al poder central, al virrey.

Al consumarse la independencia podia suponerse que la nacien-te Republica adoptaria un sistema unitario o centralista, mas acorde a la organizacion colonial que estaba arraigada, mas no fue asi, se prefirio el modelo de republica federal, siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos, pais que tenia antecedentes historicos muy diferen-tes a los nuestros, ya que para ellos cada una de las trece colonias

inglesas, si bien dependfan de la metropoli, tenian entre si diferentes estatus de gobierno lo que propicio un sistema federal.

Segun la Constitution de 1824, Mexico se organizo como un conjunto de estados, una

federacion de estados libres y soberanos en su regimen interior y sujetos a un pacto federal para constituir la nacion. La conveniencia de haber elegido un sistema federal fue durante muchos anos materia de discusion. Para el proposito del presente tema, podemos sefialar que la actual Constitution de 1917, en su articulo 40, reitera la adoption del sistema federal, lo cual da origen a dos tipos de competencias; es decir, determinadas materias o asuntos son competencia de los estados que integran la Federa¬cion. Asi por ejemplo cada estado es libre y soberano de legislar, entre otras materias en lo civil y lo penal, por lo que no es extrano que el Codigo Penal de Coahuila sea distinto al de Durango, o al de Zacatecas; en cambio otras materias estan reservadas expresamente a la Federacion, al gobierno federal, segun lo preve el articulo 73 de la propia Constitution.

Para los delitos que afecten a la Federacion, tenemos un codigo penal federal, aplicable en toda la Republica en materia federal, segun lo dispone el articulo primero de ese cuerpo de leyes.

La disparidad de los codigos penales de los Estados, en cuanto a prever cuales conductas deben ser consideradas como delictivas y que sanciones deben aplicarse a las mismas, ha propiciado una corriente de opinion sobre la conveniencia de formular un Codigo penal unico para toda la Republica; esta idea no ha cristalizado, precisamente porque cada estado de la republica, en cuanto a la materia penal denominada comun, es libre y soberano de legislar como mejor considere en beneficio de los intereses del propio esta¬do y sus gobernados.

La mayoria de las disposiciones de los diversos codigos penales de los estados son semejantes, pero a veces difieren en forma extra-fia. Por ejemplo en tiempo relativamente cercano a estas fechas, en el Estado de Coahuila se aceptaba la figura tipica denominada por la doctrina como conyugicidio, o sea cuando el conyuge privaba de la vida a su propio conyuge al sorprenderla en el acto carnal o en uno proximo a su consumacion, delito que tenia seiialada una penali-dad de prision de 3 dias a 3 anos. Pues bien en el vecino Estado de Durango, por esas

fechas, el conyuge que privara de la vida a su conyuge alcanzaba una pena de 20 a 30 anos de prision; esta dispa¬ridad de penalidad no parecia encontrar una explication razonable, tratandose de estados limitrofes con caracterfsticas bastante similares.

Cabe advertir que en la actualidad el Codigo Penal de Durango, establece la penalidad de 20 a 30 anos por este delito al que consi¬dera equiparado al delito de parricidio; en Coahuila ya desaparecio el supuesto del delito de conyugicidio, pero ahora preve que si se trata de tipo doloso y con conocimiento del lazo conyugal, es equi-parable al delito de parricidio, y tiene una penalidad de 7 a 30 anos de prision.

Creemos dificil que se llegue a un acuerdo entre los estados de la Republica para adoptar un mismo tipo de Codigo Penal, por mas que pudiera ser deseable y practica esta solution.

2. DELITOS FEDERALES.—El articulo 50 de la Ley Organica del Poder Judicial Federal precisa cuales son los delitos federales y que consisten en:

"Son delitos del orden federal:

a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados.

b) Los senalados en los articulos 2 a 5 del Codigo Penal

c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomaticos o personal oficial de las legaciones de la Republica y consules mexicanos.

d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras.

e) Aquellos en los que la Federacion sea sujeto pasivo.

f) Los cometidos por un funcionario o empleado federal, en ejercicio de

sus funciones o con motivo de ellas.

g) Los cometidos en contra de un funcionario o empleado federal en

ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.

h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio publico federal, aunque dicho servicio este descentralizado o concesionado.

i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio publico

federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfaction de dicho servicio,

aunque este se encuentra Descentralizado o Concesionado.

j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucion o facultad reservada a la Federacion.

k) Los senalados en el articulo 389 del codigo penal, cuando se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia con un organismo

descentralizado o empresa de participation del gobierno federal p

Estos delitos, por su caracter federal son competencia de los Jueces de Distrito, autoridad judicial federal que le toca conocer de delitos en materia federal."

3. FACULTAD DE ATRACCION.—La Constitution en su articulo 73

fraccion XXI segundo parrafo otorga a las autoridades federales la facultad de conocer de delitos del fuero comun, en los casos de conexidad con delitos federales; a su vez el articulo 10 del Codigo

gundo

cometan

tales

conocer de ambas materias, es decir, aparece la figura que la doctrina conoce como "facultad de ad-action", porque el fuero federal atrae a los delitos del fuero comun y el juez federal es quien debe conoce de delitos de ambos fueros.

En efecto, el citado articulo en el parrafo indicado nos dice:

4

En caso de concurso de delitos, el Ministerio Publico Federal sera competente para conocer de los delitos del fuero comun que tengan conexidad con delitos federales, y los jueces federales tendrdn, asimismo competencia para juzgarlos.

La Suprema Corte de Justicia de la Nacion, ha interpretado el articulo decimo del Codigo

Federal de Procedimientos Penales en relation a la facultad de atraccion de fuero federal para conocer

termino

"conexidad".

En efecto, el mas alto tribunal de la nacion considera que el vocablo conexidad se puede explicar cuando en un mismo hecho

luga

figura llamada

delito sea federal y otro del orden comun es cuando puede pre-sentarse la conexidad y con ella la facultad de atraccion en favor del fuero federal. Asi por ejemplo, si un sujeto conduce un vehiculo particular en estado de ebriedad por una carretera federal, con velo-cidad inmoderada y sin guardar la distancia, que segun el reglamento federal de transito debe respetar con respecto a otros vehiculos, y por ello choca por alcance con la parte frontal del vehiculo que conduce con la parte posterior de otro vehiculo particular y con ello resulta lesionada una persona y dafiados los

vehiculos, estamos en presencia de un delito federal consistente en conducir en estado de ebriedad e infringir alguna disposition del reglamento de trdnsito (velocidad inmodera¬da y no respetar la distancia entre vehiculos) y ademas delitos del fuero comun como son las lesiones a una persona y danos en propiedad ajena, presentandose asi el llamado concurso ideal de delitos, ya que con una action (conducir un vehiculo) se producen varios resultados tipicos o delictivos, lo que a juicio de la Suprema Corte, posibilita la figura de la conexidad entre los delitos del fuero federal y comun y con ello la facultad de atraccion en favor del fuero federal.16

Caso distinto al explicado seria, tambien en criterio de la Supre¬ma Corte, el concurso real, denominado asi, cuando con varias accio¬nes se producen varios resultados delictivos, y donde al presentarse delitos del fuero comun y del fuero federal cometidos en diversas acciones, cada fiiero conocera del delito que le corresponda a su materia. En este supuesto, cuando se ejecutan varias acciones con varios resultados delictivos, no se presenta la conexidad, como seria el

ejemplo del sujeto que ejecuta la accion de portar un arma de fuego sin licencia (delito federal) y con diversa accion utilizando ganzuas o Haves maestras se apodera de un vehiculo ajeno de un particular (delito comun) y perseguido es detenido y se encuentra fajada a su cintura una arma de fuego sin licencia. En este ejemplo el delito federal por tratarse de esa materia lo debera conocer un juez federal y el delito comun un juez del fuero comun.

Asi pues, en el concurso ideal se presenta la conexidad y con ella la facultad de atraccion del fuero federal con fiindamento en el articulo decimo del codigo federal de procedimientos penales; si se trata de un concurso real, no se da la conexidad y los delitos los conocera

cada juez segun sea su fuero.

Una consideration final; el termino "fuero" que hemos venido empleando, tiene connotation de "materia o competencia" sea fede¬ral o comun; en otras ocasiones "fuero" es un concepto que significa "privilegio", como cuando se habla del "fuero" de los diputados o senadores; asi pues,

es un termino que se puede emplear en varios sentidos, como "materia" federal, comun o militar, o como una situa¬tion de privilegio o inmunidad

4. MATERIA O FUERO MILITAR.—En otra epoca se rompia el prin¬cipio de igualdad de las personas ante la ley porque existian los fueros militar y eclesiastico, lo que significaba que los delitos que pudieran atribuirse a militares o clerigos no podian ser juzgados por los tribunales denominados comunes.

En la Nueva Espafia y hasta la Constitution mexicana de 1824 se conservo el fuero en favor de los militares y ^eclesiasticos, pues asi se desprende del texto del articulo 154:

Los militares y eclesidsticos continuardn sujetos a las autoridades a que lo estdn en la actualidad segun las leyes vigentes, que preveian los tribunales y fuero para los militares y los eclesiasticos.

Esta situation de privilegio para militares y eclesiasticos fue suprimida en la Constitution mexicana de 1857, documento que en

su articulo decimo tercero permitio unicamente subsistir el fuero de guerra, limitado solamente para los delitos y faltas que tengan exacta co-nexion con la disciplina militar.

Nuestra actual Carta Magna de 1917 preve igualmente en su articulo 13 que ninguna persona o corporation puede tener fuero, y que subsiste el "fuero de guerra" para los delitos y faltas contra la disci¬plina militar, pero agrega este articulo: los tribunales militares en ningun

caso y por ningun motivo podran extender su jurisdiction sobre personas que no pertenezcan al Ejercito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese implicado un paisano, conocera del caso la autoridad civil que corresponda. Debemos entender que en el supuesto de un delito del orden militar donde este involucrada una persona que no sea militar, la autoridad que le corresponde conocer, es la denominada comun, es decir, el juez comun, ya que el termino civil de este precepto constitutional debe entenderse como fuero comun, en oposicion al militar.

CUADRO SINOPTICO XII

2o

Concepto de Republica Federal

Materias de competencia federal y estatal

Delitos federales

Facultad de atraccion (conexidad)

PARTE II

TEORIA DEL DELITO

CAPITULO xn

TEORIA DEL DELITO

SUMARIO: L Concepto. 2. Teoria unitaria o totalizadora. 3. Teo¬ria analitica o estratificadora del delito; 4. Evolution de la Siste¬matica de la Teoria del Delito: A) El modelo o sistematizacion clasico. B) El sistema causalista: a) Causalista naturalista; b) Causalista valorativo; C) El sistema finalista; D) El sistema

funcionalista; E) Modelo logico.

1. CONCEPTO.—En el capitulo initial de este trabajo sefialaba-mos que corresponde al derecho penal el estudio de la teoria de la ley penal, de la teoria del delito y de la teoria de la pena.

A la teoria de la ley le hemos dedicado los primeros once capf¬tulos de este curso, toca ahora el estudio de la teoria del delito.

El concepto de delito ha sido objeto de numerosas definiciones, pero el comun de la gente concibe el delito como aquella conducta que reviste una gravedad que amerita una sancion, generalmente una pena de prision. Dos notas fundamentales caracterizan esta empirica

Idea, un hecho danoso cometido por un individuo y un castigo severo, la prision o la muerte.

El Codigo Penal Federal de 1931, recoge en esencia la de¬finition de delito que aparece en el primer Codigo Penal Federal, el de 1871; nos dice que delito "es el acto u omision que sancionan las leyes penales", sin embargo, esta definition es criti^|da por el penalista espaiiol Luis Jimenez de Asua, quien en su documen-tado Tratado de Derecho Penal, senala que esa definition del Codigo Federal mexicano es tautologica, pues la misma no aclara que es el delito, salvo la referencia a una conducta sancionada por las leyes penales, pero nada dice o explica la forma, o circunstancias o requi¬sitos que la ley senala respecto a esa conducta; de esa definition no se puede desprender la totalidad de la esencia, el contenido del concepto de delito.

1 ~ y °»ue to<io poder politico radica en el pueblo, y el soberano solo un representante del

pueblo. Cesar Beccaria en su famosa obra Tratado de los delitos y de las penas escrito en 1764, explica desde sus primeros capitulos que las leyes son necesarias para asegurar al hombre una vida de libertad y |°grar su tranquilidad, sacrificando para ello una fraccion de su li¬bertad al celebrar el "contrato social" que consiste en ceder una porcion de esa libertad para constituir el poder soberano, que se aeposita en el legislador, "que representa toda la sociedad unida por el contrato social", y solo el legislador es quien puede decretar las eyes penales y prescribir las penas a los delitos, y ningun magistrado puede imponer o decretar penas que no esten senaladas en la ley,

el

concepto de delito tambien

crimen

m exceder el limite sehalado por la ley "baio el pretexto de celo o

de bien publico"r 7

ucsue aquellos dempos del iluminismo, aforismo que resumia el contenido filosofico del naciente liberalismo que pretendia limitar el poder real para evitar que abusara de ese poder en detrimento de la libertad del individuo.

La teoria del delito avanza a lo largo de los siglos xvm, XIX y xx con el objetivo primordial de lograr precisar el contenido de los principios reguladores del delito para asi delimitar cual conducta es o no delictiva y lograr llevar a la realidad de que unicamente puede ser delictiva una conducta si la misma se adecua exactamente a la conducta prevista en la ley o tipo.

De la teoria de delito se derivan dos principales funciones: a) pennite conocer con exactitud que conducta es delictiva y cual pena le es aplicable, y b) es una garantia de que unicamente la conducta que se ubique exactamente a la ley penal podra ser penada, y que la pena no podra exceder los limites que la propia ley establezca.

• , *a tarea dificil de cumplir tratar de conocer y explicar las multiples definiciones que sobre el

delito han venido proponiendo los tratadistas a lo largo de los anos sobre esta materia, segun su

conception particular; de ellas, solo destacaremos las que a nuestro juicio han sido mas relevantes.

A mediados del siglo XIX, en Italia, Francisco Carrara en su obra Programa de Derecho Criminal, considerado el principal trabajo de los penalistas denominados clasicos, estudia el derecho con una indiscu-tible profundidad. El destacado maestro de Pisa, siguiendo a su vez los pasos de otro ilustre clasico, Carmagnani, nos define al delito diciendonos: "Delito es la infraccion de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y politicamente danoso."

Para Carrara, de la definition de delito que nos proporciona, se desprenden dos elementos o fuerzas: una moral y otra fisica.

La fuerza moral para Carrara consiste en la voluntad inteligente del hombre, el concurso de la voluntad y de la inteligencia sobre la intention. A su vez la intention puede ser directa y surge asi el dolo, o indirecta y aparece la culpa, segun el criterio de la previsibilidad que el maneja.

La fuerza fisica, o elemento externo, nace del movimiento cor¬poral o de su ausencia, que producen un resultado de dano que puede ser efectivo o potential.

No es el momento de hacer un analisis de la exposition de-tallada de la teoria del delito segun este ilustre jurista italiano, pero en el ya se manejan aspectos positivos del delito, como la antijuridicidad que hace radicar en la violation de la ley, en la in¬fraction a la disposition penal; la imputabilidad que fundamenta en la aceptacion del libre albedrio; del aspecto externo positivo o ne¬gativo, o sea la accion y la omision; del elemento moral o subjetivo que se proyecta en

dolo o culpa; y de aspectos negativos del delito, como aquellos que impiden el nacimiento de la imputabilidad, o del elemento moral en que el dolo se destruye, sea por la ausencia del animus nocendi (intention de dafiar), o en el caso de la culpa, cuando haya o no previsto el resultado danoso que se produjo, pero el even to sucedio independiente de su prevision o de la falta de esa

prevision. ^

En pocas palabras, podemos decir que en Carrara ya aparece el planteamiento de la consideration de que el delito es un ente juri¬dico que se conforma por presupuestos y elementos necesarios para la integration de la figura delictiva, y que tales presupuestos y ele¬mentos deben encontrarse en la propia ley; y que tambien pueden desprenderse de la propia ley las situaciones en las que la falta de presupuestos o de elementos, impiden que sea delictivo el acto ex¬terno del hombre, que se apuntaba como tal.


En los capftulos en que tratamos el desarrollo de las ideas penales a traves de la historia, senalabamos a la escuela positivista que cobro singular importancia en el ultimo cuarto del siglo xix y primer cuarto del siglo XX, y cuyos postulados se contraponen a los expuestos por la escuela clasica.

Para la escuela positivista el delito es un fenomeno natural y social producto de factores antropologicos, sociales y fisicos, segun lo expone Enrique Ferri, el mas connotado positivista. Para esta corriente el delincuente, al encontrarse determinado por esos fac¬tores, debe ser sujeto a medidas de seguridad, no a penas, porque en el carece de sentido la pena con finalidades represivas, pues si no pudo obrar libremente no puede ser motivado a obrar conforme a la ley por la amenaza de la pena, y si lo hace, la pena no va en si misma a variar los factores que determinaron esa conducta. El dere¬cho penal, en consecuencia debe tener una

finalidad eminentemen-te preventiva, es decir, un proposito de defensa social.

La escuela clasica y la positivista como anteriormente vimos, dieron nacimiento en el campo de las ideas penales a la llamada tercera escuela o escuela crftica, expuesta por los autores italianos Carnevale y Alimena, quienes toman elementos de la primera y se¬gunda escuelas, asi por ejemplo niegan el libre albedrio, base de la escuela positivista; aceptan la distincion entre imputables e inimpu¬tables de la escuela clasica, agregando que la imputabilidad es la aptitud para sentir la amenaza de pena.

Se reconoce a Franz Von Liszt como el penalista que planted las bases de la moderna sistematizacion del estudio del delito, y propone la definition del mismo, donde se perfilan sus elementos constitu-tivos: accion, antijurfdica, culpable y punible.

Poco tiempo despues de esta definition del delito, Ernesto Be-ling en 1906, propone la siguiente: "delito es la accion tipica, antijuri-dica, culpable, sometida a una adecuada sancion penal y que

llena las condiciones objetivas de penalidad". Beling, como se detallara mas ade-lante aporta como elemento del delito el que la accion sea tipica, es decir, la llamada teoria del tipo propuesta por este alitor aleman, y que a la fecha es una valiosa aportacion a este tema.

■

Otro penalista, Max Ernesto Mayer propone definir el delito como: "el acontecimiento tipico, antijuridico e imputable".

Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal expone una de las definiciones del delito con mayor aceptacion y que consiste en: "Delito es la accion, tipicamente antijuridica y culpable." El actual Codigo Penal de Coahuila en su articulo decimo segundo expresa como concepto de delito el siguiente: delito es la conducta tipica, antijuridica y culpable, a la que se le atribuyen una o varias sanciones penales.

Seria interminable y tal vez poco interesante recorrer las diversas definiciones que se han venido aportando, pero con las ya expuestas nos percatamos que el delito se integra con una serie

de caracterfs¬ticas o elementos que varian de autor a autor, ya que unos aceptan como elementos lo que para otros no es esencial. Sin embargo, varios penalistas se refieren a la existencia de un maximo de siete elemen¬tos, o sea, la llamada conception heptatomica del delito, los que seran objeto de estudio en las siguientes paginas.

2. TEORIA UNITARIA O TOTALIZADORA.—El desarrollo que fue co-

brando el estudio de la teoria del delito, de los elementos del mismo, plantearon dos perspectivas fundamentales de como concebirlo. Para unos tratadistas el delito debia ser entendido como un todo, norma y sancion, que no requiere de analisis. Esta position deriva del po-sitivismo logico formal del derecho, que se apoya en las ideas del filosofo Kant, que en el terreno juridico da lugar a la teoria unitaria o totalizadora. Para la teoria unitaria el delito no admite en su es¬tudio de pianos o niveles analfticos, apoyandose en las ideas en que a su vez orientan a la escuela pura del derecho de

Kelsen, donde toda consideration naturalista o finalista debe ser desterrada. En este sentido encontramos el pensamiento del penalista mexicano Julio

Klein Quintana.

Uno de los mas fervientes partidarios de la teoria unitaria lo es

el tratadista italiano Francesco Antolisei, quien al respecto escribio:

El delito es un todo orgdnico, es un bloque monolitico el que si bien es cierto puede presentar aspectos diversos, de ningun modo es fraccionableP

Una derivation de la teoria unitaria desemboco en la corriente penal del nacional-socialismo que impero en Alemania durante la epoca del nazismo de la decada de los anos treinta hasta la caida de dicho regimen en 1945. Esta corriente introdujo como principio fundamental del derecho penal "el sano sentimiento del pueblo" que desplazo el apotegma de nullum crimen, sine

le£e, que derivo en los atropellos del estado nazi, pues la conducta delictiva no era la exac¬tamente aplicable al tipo o ley, sino aquella, que a juicio del juez, dafiara "los sanos sentimientos del pueblo aleman".

17 Antolisei, Francisco, El estudio analitico del delito, traduction del italiano por Ri< nr do Franco Guzman, edicion dc Anales de Jurisprudencia, Mexico, 1954, p. 78.

3. TEORIA ANALITICA O ESTRATIFICADORA.—El delito, en su desa-

rrollo teorico, se va perfilando en diversos autores como un entr

juridico integrado por diversos elementos. Desde antano ya veiamos que el maestro Francisco Carrara apuntaba que el delito se integraba de dos componentes fundamentales: la fuerza fisica o fase objetiva y la fuerza moral o fase subjetiva.

En la fuerza fisica Carrara estudia el hecho externo que nace de un movimiento corporal voluntario, o bien de la ausencia voluntaria de

ese movimiento corporal, que causan un resultado, o sea el dano efectivo o potential que con la fuerza fisica se ha ocasionado. En la fuerza moral esta se integra por: lfi) conocimiento de la ley; 2s) prevision de sus efectos; 3Q) libertad de elegir; y 4e) voluntad de obrar. De la detallada exposition de como van operando esas dos fuerzas que integran el delito, y como estas a su vez se van confor-mando, podemos senalar que en este ilustre maestro, se apunta cla-ramente el estudio analitico del delito.

Los tratadistas de esta materia resaltan que la teoria analitica o estratificadora del delito representa una garantia al individuo, donde solo y unicamente aquellas conductas descritas con precision por el legislador como delictivas se pueden aplicar a los individuos que las transgredan, consagrandose asi el principio de la "exacta aplicacion de la ley penal" y los demas principios que se han explicado en el primer capitulo de este curso.

La teoria analitica expone que los elementos del delito se en¬cuentran, en un piano logico,

colocados en una serie de niveles o estratos que se apoyan y soportan unos a otros.

Guillermo Sauer propone que el delito se estudie, analiticamen-te, apoyandose en una conception heptatomica, senalando lo que denomina aspectos positivos y aspectos negativos y lo explica en un famoso cuadro o esquema que se senala a continuation:

ELEMENTOS DEL DELITO

Aspecto Positivo Aspect© negativo

1. Actividad 1. Falta de accion

2. Tipicidad 2. Ausencia de tipo l^Mcvcbd

3. Antijuridicidad 3. Causas de justificacion

4. Imputabilidad 4. Causas de inimputabilidad

5. Culpabilidad 5. Causas de inculpabilidad

Condition objetiva 6. Falta de condition objetiva

~*7. Punibilidad 7. Excusas absolutorias

Guillermo Sauer denomina al primer elemento del delito en su aspecto positivo "actividad", termino que admite crftica pues, como veremos mas adelante este primer elemento admite dos formas, la "accion" y la "omision" y de esta manera el termino actividad si bien compagina con el concepto Ae "accion" no es comprensivo de la "omision" que consiste en la inactividad; asi mismo, este autor en el segundo elemento, en su aspecto negativo, coloca la "ausencia de tipo", cuando que lo correcto es el termino "atipicidad", pues la ausencia de tipo en realidad es ausencia de norma penal y no per¬mite ubicar la conducta de una persona en una norma o supuesto delictivo y por ello no tendria sentido ni siquiera hablar del primer elemento del delito, es decir, la conducta no podra jamas ser tipica; ahora bien, la atipicidad, como se examinara con detalle posterior-mente, permite senalar que una conducta existe, y que la misma pudiera

encuadrar en la norma, o tipo, pero como la conducta no se ubica exactamente al tipo, resulta que es atipica.

El cuadro del tratadista Sauer cobra singular importancia pues permite afirmar que se ha cometido un delito cuando todos y cada uno de los elementos en su aspecto positivo se encuentren presentes, pues basta que uno de esos elementos positivos no se Uegue a inte-

grar, el delito no se configura.

En el terreno de la practica puede suceder que aparentemente una conducta ejecutada por una persona pueda considerarse delictiva, pero si se presenta un aspecto negativo del delito, de los que senala Sauer en el cuadro de los elementos del delito, ello basta para que su correspondiente aspecto positivo no se integre y el delito no se pueda dar. Para ilustrar lo anterior un ejemplo permitira comprender lo ex-puesto: Un sujeto con el proposito de robar a una persona la agrede a golpes, la persona se defiende tambien a golpes y mata al agresor. La circunstancia de que la persona agredida mediante la accion de golpear

a su agresor lo mate, nos permite asegurar que se integra el primer elemento del delito en su aspecto positivo, es decir, la accion, y tambien se da el segundo elemento, la tipicidad, que significa que en la ley existe un tipo que se conoce como delito de homicidio, que preve que tal delito se puede presentar cuando %na persona priva de la vida a otra", todo lo cual sucede en el ejemplo donde existe una conducta o accion que resulta tipica, pero el tercer elemento, en el aspecto positivo del delito lo es la antijuridicidad, lo que nos lleva a la necesidad de considerar si la persona al ejecutar la accion (gol¬pear) y que esa accion sea tipica (que encuadre en la ley que define al homicidio), tambien sea antijuridica y es en este momento en que, en el presente caso, tenemos que considerar que la accion, tipica no

es antijuridica porque aparece el aspecto negativo de este elemento, es decir, una causa de justificacion por legitima defensa. La propia ley permite que una persona ante una agresion, actual, violenta, sin derecho, que pueda poner en

riesgo su vida, pueda reaccionar y repeler violentamente esa agresion y si en uso de ese derecho de repeler esa agresion llega a privar de la vida, no comete delito. Conviene pre-cisar que la causa de justificacion, como aspecto negativo del delito anula a la antijuridicidad como elemento positivo, pero deja en pie en la estructura del delito al primero y segundo elementos positivos, como se ha dejado asentado y asi opera en cada uno de los elemen-tos positivos y sus aspectos negativos.

A la forma en que los elementos positivos se soportan unos a otros y como los aspectos negativos destruyen, en un piano logico a su correspondiente elemento positivo, se le conoce en la doctrina penal como "prelacion logica" ya que en el piano ontologico o de la

instante

mismo en que se comete.

TEORIA

DEL DELITO.—Con lo expuesto hasta este punto vislumbramos que el estudio del delito ha sido enfocado desde muy diversos angulos y que los tratadistas de esta materia no se ponen de acuerdo en la terminologia, en los elementos que se requieren para configurar el delito, en el contenido de dichos ele¬mentos, en la existencia de presupuestos, etcetera.

A pesar de esa multiplicidad de concepciones podemos apun-tar que se han elaborado y HesarrollaHo modelo^ rle sistematizacion

siguientes

clasica fico, lo importante es llegar a penetrar en la esencia real, material de las cosas, a lo positivo, a lo fisico; asi lo positivo resulta opuesto a lo metafisico, a lo ideal, que no es un verdadero conocimiento. Lo que debe importar es el saber cientifico fundado en lo positivo; de ahi que

debemos atender a la naturaleza y al conocimiento de los fenomenos naturales, los que se producen por relaciones de causa a efecto. Cualquier transformation del mundo fisico, entre ellos, los que produce el delito, se presentan como relaciones de causa a efecto.

El hecho delictivo se plantea en dos aspectos; uno objetivo o externo que es de caracter naturalistico, y que corresponde a la accion humana que como causa produce un resultado reprobado por la ley, es decir, antijuridico; y otro subjetivo o interno que se establece en la relation psicologica del sujeto en la production del hecho, en la voluntad de obtener el resultado lesivo.

A fines del siglo XIX, Franz Von Liszt expone en forma sis¬tematica la conception de la teoria del delito apoyada en la filosofia positivista, y a esa sistematica se le conoce como sistema causa¬lista naturalista, cuyos principales postulados se pueden resumir como

sigue:

El delito se integra por elementos objetivos, en los cuales ubica

anti

normativo

distingue las conductas penales de otras conductas sancionadas por el derecho. Las relaciones entre los elementos objetivos y subjetivos son relaciones de causalidad, tal como aparecen en la naturaleza, relaciones de causa a efecto.

/ft^rza

mente a traves de la obra de darraral modelo que encuentra^su apoyo en la aparicion de la moderna conception del Estado de Derecho. Este modelo, acepta dos elementos fundamentales que integran el delito: layfuerza fisic sentido

resultado socialmente danoso (antijuridicidad material) y que se estima culpa¬ble, en la medida en que implica la presencia de una relation psicologica entre la conducta del agente y el resultado producido, sea a titulo de dolo o de culpa,

mismo, se hace merecedor de una pena que

sistema

el Estado.18

posterior al sistema dual de la escuela clasica y este sistema se puede

dividir en dos principales vertientes: el causalismo naturalista y el

causalismo valorativo.

■

a) El sistema causalista se apoya en la filosofia positivista que proclama que lo fundamental en la vida es el conocimiento cienti-

El sistema causal naturalistico de Liszt se enriquecio con la aportacion de la teoria de la tipicidad expuesta por Beling en 1906. A partir de la teoria del tipo y la tipicidad, la definition del delito incluye este nuevo elemento, la tipicidad, que consiste en la exigencia

u de la ley

penal ya que su conducta no resulta tipica. De esta manera la teoria del tipo y la tipicidad se constituyen como fundamental gkrantia del

de que la conducta que se considera delictiva se adecue o encuadre exactamente a la conducta descrita en la ley o tipo. Asi por ejemplo si se acusa a una persona del delito de peculado por apropiarse deteiminados bienes, pero de acuerdo a la ley o tipo del delito de peculado este se comete cuando algixien, que es servidor publico, se apropie o aproveche en su beneficio bienes del Estado, y resulta que quien se apropio de esos bienes no es servidor publico, ni los bienes son del Estado, existira una conducta por la cual el sujeto se apropia bienes, pero no es tipica porque el tipo exige que sea servidor publico y en perjuicio del Estado; tal vez su conducta pueda ser ubicada como tipica del delito de abuso de confianza, pern no sera delito de

la exac

individuo en materia penal, como ya se senalo desde el primer ca¬pitulo de este curso.

El sistema Iiszt-Beling ubico a la tipicidad como elemento objetivo del delito, situation que despues fue cuestionada al senalarse que el tipo contiene, ademas de aspectos objetivos;

subjetivos y normativos. Asi en el tipo de robo al senalar que comete dicho delito "el que se apo-dera de una cosa mueble ajena, sin derecho de quien pueda disponer de ella con arreglo a la ley79, los conceptos "apoderamiento" implica la situation subjetiva del animo de apoderamiento, "ajena" y "sin derecho" son de ca¬racter normativo, no objetivo, lo que propido severas criticas al causalismo y dio lugar a la teoria finalista, como se explicara mas adelante.

■

■

b) El causalismo valorativo aparece como un avance del causalismo naturalista. En efecto, afamados penalistas como Frank en 1907 y despues Max Ernesto Mayer, Edmundo Mezger y otros, observaron que la division de los elementos en objetivos y subjetivos no respon-dia cuestionamientos como los llamados elementos subjetivos y nor¬mativos del tipo, o

bien que la culpabilidad no podia ser entendida unicamente como proceso psicologico entre el autor a titulo de dolo o culpa con el resultado delictivo, ello obligo a la consideration de un nuevo esquema que se le denomino causalismo valorativo que planted a la culpabilidad bajo una perspectiva normativa, no unica¬mente psicologica, de esta manera habia que "valorar" la voluntad del sujeto dirigida a cometer el delito, por lo que esta position doctrinal propuso que la culpabilidad debia ser entendida como "un reproche al proceso psicologico entre el autor a titulo de dolo o culpa con el resultado delictivo", no unicamente como un proceso psico¬logico entre conducta y resultado.

sistema finalista.

valorativo

finalista,

XX, pero empezaron

surge una nueva ^IO^H.^U.^, — j , A k

quien desecho la division de los elementos del delito en objetivos y subjetivos, y senalo que los elementos del delito, desde la misma accion u omision contienen elementos objetivos y subjetivos, que la accion es una accion finalista como tal, es «vidente», a diferencia del causalismo que consideraba a la accion o la omision, como mero proceso naturalistico, donde la accion no aparecia con una finalidad, sino como proceso natural, era "ciega". El finalismo ubica el dolo y la culpa en la tipicidad, ya no en la culpabilidad como lo hacia el

naturalista

■ —1 *:— "cw^ ci'ct^m^ <f> pvnnndra con

detalle

sistema funcionalista. Algunos modernos tratadistas

deran que el sistema llamado funcionalista se apoya en el finalismo, pero a la vez se aparta de este. Dos corrientes funcionalistas son las que actualmente se proponen en torno a la teoria del delito, una

otra

™ - t\ r>*w*\ r\iriY\r\r\'A tPOTlCO lo eS

Gunther Jakobs.

El sistema funcionalista surge con el trabajo denominado Politica

Criminal y Sistema del Derecho Penal, expuesto por Roxin en los anos setenta de este siglo XX. Se denomina sistema funcionalista porque lo importante para este sistema es la funcion politico-criminal que guar-da el derecho penal y la teoria del delito en el seno de la sociedad.

tas

Roxin se plantea el problema de la justificacion de la pena y pone en entredicho el concepto de la culpabilidad del sistema cau¬salista y finalista, pues la culpabilidad, a su juicio, no se puede sus-tentar en el libre albedrio o en la posibilidad de haber podido actuar de diversa manera, conceptos en los que se apoyan el causalismo y el finalismo y que resultan indemostrables, sino en la necesidad de consideraciones preventivas basadas en funcion politico-criminal, e incluso propone que el termino "culpabilidadT se substituya por el de "responsabilidad" que refleja layposition funcional de la pena como medida de politica criminal ajena a posiciones subjetivas de ^"reprochel basadas en que el sujeto "pudo comportarse de modo mvefSD^ra no cometer el delito", situation que para algunos

istas

Ramirez

minado modelo logico, al que dedicamos un capitulo de este curso y por ello nos remitimos al mismo.

Las sistematicas senaladas son las principales y ellas nos serviran para exponer al lector, en los capitulos sucesivos, los elementos del delito en sus aspectos positivos y negativos, y trataremos de explicar dichos elementos segun los han concebido las sistematicas apuntadas para que podamos tener una idea del contenido de la teoria del delito.

Concepto

CUADRO SINOPTICO XIII

Teorias sobre la estructura del delito

Unitaria o totalizadora

Analitica o estratificadora

Elementos del delito

i

segun

esquema de Guillermo Sauer

Aspecto positivo

1 Actividad

2 Tipicidad

3 Antijuridicidad

4 Imputabilidad

5 Culpabilidad

6 Condition objetiva

de Punibilidad 7. Punibilidad

Aspecto negativo

1. - Falta de accion

2. - Ausencia de tipo

3. - Causas de justificacion

4. - Causas de inimputabilidad

5. - Causas de inculpabilidad

6. - Falta de condition

objetiva de punibilidad

7. - Excusas absolutorias

A) Clasica

a) Naturalista

Sistematicas de la teoria del delito 1

B) Causalista

b) NormaUvista

C) Finalista

D) Funcionalista

E) Modelo logico

CAPITULO X

LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Clases de presupuesto. 3. Presupuestos del delito: A) La norma penal y el tipo penal; B) El bien juridico tutelado; C) La imputabilidad; D) El sujeto activo

y El sujeto pasivo.

g % -ffcSNKIkWfte—Se denominan presupuestos del delito aquellos conceptos juridicos anteriores a la ejecucion del hecho delictivo, ne-cesarios para la existencia del delito.

La teoria de los llamados presupuestos del delito, se desarrollo principalmente en Italia. Autores como Manzini, Petrocelli, Pannain, Bettiol, Antolisei, Maggiore, entre otros, se han ocupado del tema, el cual ha sido y sigue siendo un tema muy debatido. En Mexico autores como Porte Petit, Pavon Vasconcelos, entre otros, admiten la existencia de presupuestos del delito.

2. CLASES DE PRESUPUESTOS.—Para quienes aceptan la existencia

de presupuestos del delito, sehalan que debe distinguirse entre pre¬supuestos del delito^ referidos a elementos juridicos y presupuestos del hecho, relativos a situaciones materiales y

hay quien subdivide a los pre¬supuestos del hecho en presupuesto#'|IBfiM^bs (?) y presupuestos

Otros autores hablan d%pWij|^ todos los delitos en general, o bien j^nî^î^^^,#sîî^£iKS> aquellos que corresponden a delitos en particular. Otros mas, prefieren emplear

el concepto de*|Mtfl^

Consideramos que debe reconocerse la existencia de los presu¬puestos, sea como presupuestos del delito o bien como presupuestos de la conducta tipica, porque efectivamente antes de la comision del delito tiene que existir Id^mma pemly el tip^, el ^tm Juridico t%tel&do, & imputabitiijfefe el sujeto activo y el sujeto pasivo.

Cabe senalar que es conveniente precisar que los presupuestos del delito que se han dejado especificados corresponden al estudio

160


CURSO DE DKRKCHO PENAL

iai

de la teoria de la ley penal, como acertadamente nos lo hace ver el penalista mexicano Malo Camacho, al senalar que en la teoria de la ley penal se estudia el contenido general de la ley penal pardendo de un metodo deductivo, o sea de lo general a lo particular; en tanto que la teoria del delito se ocupa del estudio concreto y particular del delito como contenido social del precepto de la ley con un metodo inductivo, de lo concreto o particular a lo general.

De esa manera ubicamos en el estudio de la teoria de la ley penal los presupuestos del delito, los que se deben con templar en su caracter general; si por el contrario el estudio de la norma, el tipo, el bien juridico tutelado, la imputabilidad, el sujeto activo y pasivo se efectua partiendo del caso concreto del delito que se atribuye a determinada persona, nos estaremos situando en el terreno de la teoria del delito, en el caso particular. Asi podemos encontrar que en el terreno abstracto general podemos hablar de determinados presupuestos del delito y en el campo concreto, esos mismos temas los vamos a considerar en el estudio de la tipicidad o de la culpabi-lidad segun sea el caso.

Corresponde abordar en este momento el estudio de los presu¬puestos del delito desde la perspectiva general, desde el punto de vista de la teoria de la ley.

3. PRESUPUESTOS DEL BEiJTQ.—Los presupuestos que cuentan con mayor aceptacion son, como ya se anticipo, la norma penal y el tipo, el bien juridico tutelado, la imputabilidad, el sujeto activo y el sujeto pasivo.

El penalista Fernando Barrita Lopez concuerda en esencia con los presu¬puestos del delito, que han quedado mencionados, y asi dice que: (ison antece¬dentes fdcticos del delito adecuados a un tipo legal y necesarios para la existencia del delito, son los siguientes: a) Deber juridico penal tipico; b) Bien juridico tipico; c) Sujeto activo tipico... d) Sujeto pasivo tipico... ye) Objeto material tipico.19

*

I A) La mrfna penal y dtipo La norma penal es una cons-

truction juridica del Estado, que reconoce los valores que la sociedad considera vitales para su subsistencia. La norma penal es el recono-cimiento de la llamada "norma de cultura" a que se referia Max Ernesto Mayer, es decir, en la norma penal se encuentran los valores culturales fundamentales de la Sociedad. La ley penal en sentido amplio es el conjunto de normales penales y en sentido estricto es la disposition legal en si, se refiere a su contenido. La norma penal comprende al bien juridico, al tipo y a la pena.

El tipo penal es parte medular de la norma, es la conduct* descrita por la ley como delictiva destinada a la proteccion de Incur* juridicos y a la que se le atribuye una pena.

La teoria del tipo penal encuentra su ubicaci&n funcional y operativn en los presupuestos del delito, ambito primer o de la teoria general del delito, (own un presupuesto juridico del mismo, y, concretamente como el presupunsto dc In conducta tipica, que traduce la fundamental importancia del principio dc

legalidad r()

norma

permiten norma

o existen antes de que se produzca la conducta del individuo y que

U nvjiiiKx y u\-x CA£>V_/ v^^*^ —-

penal y el tipo resultan presupuestos del delito. Es frecuente que se utilicen los conceptos de norma y tipo como sinonimos, si bien la

norma

norma

Form

mente es el legislador el que crea la norma, la regia ausLiauui, m umi debe entenderse inspirada en la necesidad de proteger bienes jurf¬dicos en beneficio de la sociedad o del individuo.

Las normas de derecho penal estan destinadas a la proteccion de la sociedad y del individuo en aquellas areas que se estiman fundamentales; ya decfamos en el primer capitulo de este curso que las normas penales por su caracter punitivo, por entrafiar las sancio¬nes mas severas, la creacion de las mismas solo deben ocurrir cuando no se pueda solucionar, de otra forma menos drastica, la proteccion de bienes o valores sociales o individuales (principio de minima intervention)

norma

Max Ernesto Mayer, desde principios del siglo XX, consideraba que el bien juridico tutelado encontraba su razon de ser en la "nor-

lgu

tal

CA-IOLC Uiv^via CA ia v-*^*~w*~— '

tencia de un derecho natural este o no reconocido por el orden

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juridico positivo, es decir, para una corriente de penalistas la norma juri¬dica penal reconoce bienes preexistentes, pero no los crea; en esta linea ideoldgica encontramos a Liszt, Frank y otros autores. Otros pensadores como Binding y la llamada escuela de Kiel consideran que el bien juridico existe a partir de que la norma lo consagra; solo la ley puede "crear" los bienes juridicos merecedores de proteccion; otra clase de bienes o valores no tiene sentido en un orden de es^ tricto derecho como es el campo penal.

En el fondo de estas concepciones se plantean dos posiciones: la trascendental o sea aquella que considera que los bienes o valores juridicos existen aun cuando el Estado, a traves de sus organos, no los reconozca en la norma, lo que entrana una position en favor de las garantias de la persona; y la inmanente que parte del supuesto que es la norma la que creai el bien juridico tutelado al consagrarlo como tal a traves de los organos del propio Estado.

Una tercera position, eclectica, es aquella que asigna al concepto de bien jurfdico la naturaleza

de "ser", un valor con un contenido social, o como Mayer lo denominaba, "cultural", es decir, trascendente, y que al ser reconocido en la norma juridica, se vuelve inmanente, lo que da sentido a la propia norma penal, pues la materia del bien juridico entrana una prohibition de atentar contra el y si el individuo

rista en la ley atenta o dana el bien iuridico

por la norma.

Pudieramos apuntar que un bien juridico o valor cultural de indiscutible valia lo es la vida humana. De ahi que el delito de ho¬micidio consagra p tutela ese bien juridico, en este supuesto coinci-den la position trascendental y la inmanente; generalmente es asi, sin embargo, suportiendo que el Estado expidiera una ley cuya nor¬ma tuviese un contenido que no respondiera a una valor&cion social

tal

^ — 1 A—. 1 1 • + ■ _ *— * _ ■ J >

Federal

de "disolucion social", incorporado a dicho Codigo en 1941, y que

fue repudiado duramente por la sociedad, sobre todo a rafz del mo-

vimiento estu<liantil de 1968 por su caracter atentatorio « _

garantfas individuales, lo que obligo a su derogation. Sin embargo, mientras tuvo vigencia, el bien juridico tutelado lb era la seguridad interior de la nacion, segun se desprtendia de la propia norma, pero su aplicacidn podia resultar, cotiio en efecto lo file, atentatoria a las garantias individuales, pues la redaction del tipo permitia aplkarla aun a conductas que no afectaban al bien iuridico

margen de las considerations que se han

operan

lfi Todo delito lesiona bienes juridicos. No es concebible la existencia de un delito que no lesione un bien juridico.

2fi El bien juridico es una conception distinta del objeto material afectado por el delito, si bien en ciertos casos, se presta a confusidn. Asi por ejemplo, el delito de homicidio tutela la "vida", y el objeto mar terial es el dano causado, o sea la muerte en este ejemplo parecen confun-dirse, pero en el delito de "dano en propiedad ajena" el bien juridico es el patrimonio y el objeto material es el dano o destruction que sufre el bien.

32 Los delitos protegen distintos bienes juridicos, asi exis¬ten delitos cuyos bienes juridicos tutelados son la vida, la integridad corporal, el honor, la administration de la justicia, etc.

Ahora bien, una vez que la valoracion social o cultural es reco-gida en la ley o norma, esta trastiende a la tipicidady a la antijuridicidad. En efecto, la conducta, en el caso de ser tipica, o sea que "encuadra exactamente" en la description abstracta como delito (tipo) podrd examinarse si la misma es tambien antijuridica.

Asi pues, el bien juridico juega un doble papel, como presu-puesto del delito em su caracter abstracto, materia de estudio de la teoria de la

ley, y como elemento del delito ubicado en el estudio concreto de la conducta tipica y antijuridica, campo del estudio de la teoria del delito, Como elemento del delito el articulo 168 del Codigo Federal de Procedimientos Penales nos dice al referirse a los element tos del tipo penal en su fraccion I lo siguiente: "La existencia de Uk correspondiente accion » omisi6n y dc la lesion o en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien juridico protegido."Este pre* cepto legal pone de relieve el papel asignado al bien juridico, ligado al dano o peligro en que pueda colocarlo la accion u omision tipicas.

t^'I'iril^lW^f Seguramente recordamos la definition que hace poco mas o menos 150 anos nos expuso el ilustre Carrara a proposito del delito, donde aparece el concepto de que la conducta

debe ser "moralmente imputable".

Ahora bien, la imputabilidad par^ el propio Carrara era uno de los mis notables progresos de la ciencia criminal, e inclusive su monumental obra Programa de Derecho Criminal se inicia con el estudio del delito y d'primer tema lo dedica precisamente a la

imputabilidad. ||- ■

Imputar a una persona un delito, es para el maestro de Pisa,

condicion indispensable para poder estar en posibilidad de imponer-le una pena. La cuestion a dilucidar, a su juicio, consiste en precisar en que condiciones o en que casos se puede imputar un delito, es decir, cuando se presenta la imputabilidad.

164

OCTAVIO ALIU'.RTO OR 1,1. LAN A W1ARCO

, 1 1*"* *

CUKSO m DUKKCHO PENAL

16R

rara 10s clasicos la imputabilidad reside en el libre albedrio, con¬cepto que radica en la posibilidad de elegir entre realizar o abstener-se de ejecutar un acto o hecho de caracter penal, cuando pudo libremente optar entre el bien y el mal. Esta posibilidad de election se presupone como condition general para los individuos.

La imputabilidad resulto un concepto que por su valfa fue re-cogido por los sistemas causalista, finalista y otros mas, sin embargo, la imputabilidad ha sufrido constantes crfticas que parten de distin-tos angulos. De antafio la Escuela Positivista nego la imputabilidad basada en el libre albedrio, sosteniendo que el hombre obra deter¬minado por factores sociales o fisicos y que el "libre albedrio" no existe y que ademas es imposible de demostrar.

Para el penalista italiano Guiseppe Maggione, "la imputabilidad es el conjunto de condiciones psiquicas que requiere la ley para poner una action a cargo del agente. Estas condiciones se resumen en el concepto de libertad. Imputabilidad equivale a libertad.21

El concepto de imputabilidad es como otros conceptos, tema muy debatido en cuanto a su contenido y en cuanto a su ubicacion, ya que unos lo colocan como presupuesto del delito, otros como presupuesto de la culpabilidad, y por ejemplo los penalistas de la corriente llamada "finalista" como elemento de la culpabilidad, y no

faltan aquellos que le asignan calidad de elemento del delito.

Asi mismo la imputabilidad se fue desprendiendo de su matiz "etico" (del bien y del mal) para tornarse en un concepto de conte¬nido juridico (capacidad de valorar y de conducirse voluntariamente).

La imputabilidad tradicionalmente puede definirse como la minima capacidad fisica y psiquica de una persona "para comprender la naturaleza de la conducta que realiza y la voluntad de determinar-se en razon a esa comprension". Dos partes fundamentales integran este concepto de imputabilidad: un limite fisico y uno psiquico. El* primero se refiere a un minimo de edad, que generalmente se ubica entre los 16 y 18 anos de edad, suponiendo que a esa edad el sujeto, ha desarrollado su capacidad psiquica, pues al llegar a esa edad se le presupone una madurez que consiste en la capacidad de "enten¬der" o sea comprender el alcance de la conducta que se despliega para lograr el resultado lesivo, asi

como en la posibilidad de resolver o ejecutar esa conducta en forma voluntaria.

La consideration de que la norma penal esta dirigida a seres imputables es generalmente aceptada por la doctrina. No se concibe que un mandato o prohibition establecido en la ley pueda ser diri-

21 Derecho Penal, vol. I, Ed. Temis, Bogota, Colombia, 1954, p. 487.

gido a quien o quienes HO scan capaces de entender o valorar v.sv mandato y de conducirse de tal manera que no violen la ley. En este eoiitcxlo la imputabilidad es tin concepto abstracto que colocamo.s al nivel del estudio de presupuesto del delito. El analisis de hi imputabilidad del sujeto concreto al que se le imputa un determinado delito es un estudio que realizaremos mas ad el ante al ocuparnos de

este tema dentro de la estructura, tanto en el sistema causalista como en el sistema finalista.

En sentido abstracto la imputabilidad como presupuesto del de¬lito es, como en otras ocasiones se ha senalado, una aplitud, porque el sujeto reune las condiciones de salud y desarrollo fisico y psiquico que lo coloca frente a la ley en el deber de cumplir con la misma. La imputabilidad a nivel concreto actualiza esa aptitud en una acli tud, en acciones u omisiones voluntarias que transgreden la ley.

11 En consecuencia, podemos msumir que generalmente se considera que la, mipu tabilidad esta determinada por un minimo fisico representado par la edad, y por otro psiquico, consistente en la salud mental; en este orden de ideas la imputabilidad esta determinada por un minimo de condiciones, siempre que de ellas resulte que el sujeto haya tenido conocimiento de la criminalidad de su acto y facultad de dirigir sus acciones. "22 Es decir, la edad y la salud mental constituyen la imputabilidad como presupuesto; el hecho de que el sujeto haya tenido

conocimiento y voluntad de dirigir sus acciones ya corresponde a la imputabilidad como elemento minimo de la culpabilidad segiin se estudiara mas adelante.

2- Carreon Tizcareno, Manuel, Probtematica de la Imputabilidad en el proceso penal, Impresora Azteca, Mexico 1977, p. 16

El Codigo Penal Federal seiialaba, en su articulo 119 antes de ser derogado en 1991, que los menores de 18 anos que cometieran infracciones a las leyes penales, serian internados para su correction educativa. Actualmente es el Codigo Federal de Procedimientos Penales el que senala para los menores de 18 anos no seran compe¬tencia de los tribunales penales federales, sino de tribunales para menores. Seguramente que el legislador federal prefirio optar, en aras al principio de seguridad juridica en senalar un limite de edad. Igualmente el Codigo

Penal Federal en la fraccion VII del articulo 15, preve como causa de exclusion del delito a la inimputabilidad, cuando senala que "al momento de realizar el hecho tipico, el agente no tenga capacidad de comprender el caracter ilicito de aquel o de conducirse de acuerdo a esa comprension, en virtud de padeccr trastorno mental o desarrollo intelectual retardado a no ser que el

166



III?

agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso respondera por el resultado tipico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible."

El Codigo Penal de Coahuila en este tema es mas explicito, pues en su articulo 9Q lo dedica a la impunidad y reza asi: "Es penalmente responsable quien tiene capacidad para comprender la naturaleza de la conducta que realiza y su caracter ilicito, asi como para decidir en razon de esa comprension".

En el anteproyecto para el nuevo codigo penal para el estado de Coahuila formulado en agosto de 1998, la imputabilidad se con-cibe como una cuestion subjetiva o psiquica como lo senala Maggiore, es decir, circunscrita a la capacidad de comprender la naturaleza de la conducta, su caracter ilicito y decidir de acuerdo a esa compren¬sion; el limite de edad en el

anteproyecto se considera un hecho puramente objetivo que debe tratarse dentro del ambito de validez personal de aplicacion de la ley penal. Agrega este anteproyecto en su exposition de motivos que el limite de edad "se le considera incorrectamente una cuestion de imputabilidad". Consideramos que el legislador opto, al fijar un limite de edad, por el principio de seguridad juridica, pues suprimir ese limite obligaria a que en cada caso se tuviera que auxiliar el juez con dictamenes medicos y psico-logicos para establecer la capacidad imputable o no imputable; a nuestro juicio, cuando el legislador opta por senalar un limite de edad, esta decidiendo una cuestion de inimputabilidad, pues si bien es cierto que el limite de edad se convierte en un elemento objetivo, su fundamento se encuentra en cuestiones subjetivas, en capacidades psicologicas.

Al estudiar el elemento del delito culpabilidad, retomaremos el tema de la imputabilidad.

i

% D) El sujeto activo y el sujeto pmivo. La norma tiene por destina-tario fundamental al sujeto, a la persona considerada en forma abs-tracta. La norma penal es esencialmente prohibitiva, es decir, senala conductas que el sujeto no debe realizar porque afectan los bienes juridicos tutelados por la propia norma.

En la ley el sujeto activo aparece bajo las expresiones que usual-mente inician la description tipica de los delitos bajo los terminos: "Al que..." "El que..." "Al funcionario..." "Quienes..." "El servidor publico..." "Todo servidor publico..." etcetera.

El sujeto activo generalmente puede serlo cualquier peisoi fisica, aun cuando en algunos casos, se exige a esa persona coiisidr rada en forma abstracta, satisfaga alguna cualidad o caractcristu a, como puede observarse cuando el precepto legal indica que debe tratarse de ascendientes, o de servidor publico, etcetera.

Podemos calificar At sujeto activo a cualquier persona fisica que

concurra a ejecutar la conducta prevista en el tipo como delictiva. El sujeto activo se ha clasificado segun el grado de participacion cn la ejecucion de la conducta tipica en: autor, coautor, instigador, etc.

El Codigo Penal Federal agrupa a los sujetos activos en autores y participes segun la medida de su contribution culpable (articulo 13). Por su parte el Codigo Penal de Coahuila en su articulo 20 los enumera asi: autor directo o material, coautor directo o material,

tigad

auxiliadores

ticipacion en delito emergente o con ignorancia de autor.

Se ha planteado la interrogante respecto a la posible responsa¬bilidad de las personas denominadas morales o juridicas. ^Cabe considerar a las personas morales o juridicas como sujetos activoi

de conductas delictivas?

Puede decirse que a la fecha es unanime la opinion de que unicamente pueden ser sujetos activos de delitos las personas fisicas, no asi las personas morales o juridicas. Asi lo afirma el penalisUI mexicano Fernando Castellanos Tena. La opinion en este sentido se apoya en que las personas morales son ficciones del derecho civil y actuan siempre a traves de personas fisicas, sean integrantes de la misma, se les llame socios, asociados, accionistas, o bien, como quie¬nes las administran, sean administrador, consejo de administration, gerentes, y aun de los propios empleados de las personas morales.

Sin embargo, el derecho penal atiende realidades y una de ellas se presenta cuando las personas

fisicas utilizan la estructura juridica de las personas morales, para bajo su amparo, llevar a cabo activida-des delictivas que resulten beneficiosas, para la persona moral, mejor dicho. oara ouienes la conforman como personas fisicas.

Federal

ma y nos dice:

ARTICULO 11. Cuando algun miembro o representante de una persona juridica, o de una sociedad, corporation o empresa de cualquier clase, con exception d$ las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nomhw o bajo el amparo de la representation social o en beneficio de ella, el juez podrd

168



en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspension de la agrupacion o su disolucion, cuando lo estime necesario para la seguridad publica.

Este precepto legal claramonte senala que quien comete un delito es la persona fisica, identificada

bajo la denomination de "algun miembro o representante", de ahi que se pueda asegurar que la responsabilidad penal por la comision de un delito es de caracter personalisimo y asi se desprende del articulo en mention, como tam¬bien del articulo decimo que le antecede y que claramente senala que la "responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes del delincuente", excepto en los casos especificados por la ley.

Sin embargo, si la persona moral fue un medio para la comision de ilicitos, como resultaria una sociedad anonima bajo cuyo amparo se importaran ilegalmente mercancias del extranjero, y pudiera con-figurarse el delito de contrabando, los responsables del ilicito serian las personas fisicas, miembros o representantes, pero si la persona juridica proporciono los medios y facilidades para cometer ese ilicito, la ley penal preve aplicar a este supuesto medidas de seguridad (no penas) a la propia sociedad, como son la suspension y aun la diso¬lucion de la misma.

Obviamente para ordenar la suspension o disolucion, tendria que solicitado el Ministerio Publico al ejercitar la accion penal en contra de las posibles responsables. La posibilidad de aplicar esas medidas de seguridad, estaria sujeta a que la persona moral tendria que ser oida dentro de ese proceso penal, pues consideramos que el juez no debe decretar una suspension o la liquidation de la persona moral sin que a este, como ente juridico, se le respete previamente la garantia de audiencia. Por desgracia el Ministerio Publico en la practica poco se preocupa de solicitar y probar, en aquellos casos en que la persona juridica proporciono medios para la comision de ilicitos que aparecen cometidos a nombre o bajo el amparo de dicha persona juridica, y no tenemos conocimiento de ninguna sentencia de juez del orden comun o federal que haya decretado la suspension o la disolucion de una persona moral; de existir esas resoluciones debe ser en contados casos.

El sujeto pasivo es el titular del bien juridico tutelado y puede definirse como la persona fisica o moral (entre ellos el Estado) que sufre

directamente los efectos de la conducta delictiva; es sobre quien recae material o juridicamente la accion o la omision, ejecutada por el sujeto activo y que produce el dano o el peligro al bien juridico tutelado.

Considerar a la persona juridica como sujeto pasivo no present*! escollos atendiendo a que a tales entes juridicos se les consider a titulares de un patrimonio, y efectivamente son generalmciUc Ion delitos de caracter patrimonial los que afectan a las personas juridi¬cas. Puede suceder, como en el caso del delito de fraude donde se exige que el sujeto pasivo sea "engahado" por el activo del ilicito, que pudiera plantearse que tal persona juridica por imposibilidad logica no pueda ser objeto de "engano", pero al reconocer que la persona juridica obra a traves de personas fisicas el "engano" obviamente sv puede presentar por conducto de un empleado, o de un funcionario de la persona juridica, estableciendose que el "engano" se integra, en este caso, por medio de ellos, en perjuicio del patrimonio de la per¬sona juridica.

Los autores distinguen entre sujeto pasivo o victima y ofendido; a este ultimo se le distingue porque no sufre o padece directa o ma-terialmente la conducta ilicita del sujeto activo, sino sus efectos o consecuencias. Asi por ejemplo el occiso que fallecio por la conduc¬ta del activo y que nos coloca frente al delito de homicidio, es el sujeto pasivo; en cambio las personas que dependian economicamente del occiso, resultan ser los ofendidos, la esposa, los hijos, los padres, etc. Comunmente se utilizan los terminos sujeto pasivo y ofendido coin sinonimos, si bien, como se ha explicado tienen juridicamente dive sa connotation.

CUADRO SINOPTICO XIV

CAPITULO XIV

Concepto

Clases

Presupuestos

Generales, para todos los delitos

Especiales, aquellos relativos a cada delito [ en particular

A) Norma y tipo penal

B) Bien juridico tutelado

C) Imputabilidad

D) Sujeto activo y sujeto pasivo

SISTEMA CAUSALISTA EL HECHO DELICTIVO Y SU AUSENCIA

SUMARIO: 1. El hecho delictivo. 2. Sub-elementos del hecho delictivo: A) Conducta: a) accion; b) omision, y c) comision por omision; B) Resultado: a) instantaneo; b) continuo o permanente; y c) continuado; C) Nexo Causal; A) El nexo causal en los delitos de accion: 1) Teoria de la equivalencia de las condiciones; 2) Teoria de la causa eficaz; 3) Teoria de la causa eficientc; ^| 4) Teoria de la ultima condition; 5) Teoria de la adecuacion al tipo; 6) Teoria de la causalidad adecuada o de la adecuacion; 7) Teoria de la imputation objetiva; B) El nexo causal en los delitos de omision; 1) Teoria del aliud actum, aliud facere, 2) Teo¬ria de la accion esperada; C) El nexo causal en los delitos de comision por omision; D) El nexo causal en la legislation mexi-

cana. 3. Ausencia de hecho o conducta: a) Fuerza fisica exterior irresistible; b) Fuerza de la naturaleza; c) Suefio, sonambulismo

e hipnotismo; d) Actos reflejos.

1. EL HECHO DELICTIVO.—Podemos afirmar que el delito, cor estructura juridica, parte del supuesto de una conducta que el le lador sanciona con una pena, tal como lo define el articulo septi; del Codigo Penal Federal mexicano.

El concepto que se senala apunta aspectos relevantes de la et-tructura de un hecho como delito, es decir, se exige una conduct*, sea esta de accion u omision, a la que se le a&jgna una pena. De otrai disposiciones del propio codigo se van desprendiendo otros elemeil-tos que dan estructura al delito como una entidad juridica, es decir, el delito, ademas de ser un hecho derivado

de una conducta, tam¬bien requiere ser tipica, antijuridica y culpable.

Estos elementos en su conjunto nos permiten definir al delilo como el hecho o conducta tipica, antijuridica, culpable y punihle.

Los elementos son comunes a todos los delitos, y ademas, si faltare alguno de ellos, el delito no se puede presentar.

Esta definition inicial ya la veiamos perfilada en capitulo prece-dente al referirnos al estudio analitico del delito y al famoso esquema del penalista Guillermo Sauer.

El estudio del primer elemento del delito, en su aspecto posi¬tivo, es el hecho o conducta.

Puede decirse que los sistemas causalista, finalista y funcionalista, asignan al hecho o conducta, la calidad de primer elemento del delito y en el que necesariamente se plantea la existencia de un hecho o conducta humana como un acontecer de orden naturalistico.

El penalista espanol Francisco Mufioz Conde resalta que "la con¬ducta humana es el punto de partida de toda reaction juridico penal y es el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que convierten esa conducta humana en delito. Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto".23

Al primer elemento del delito se le han asignado diversas deno-minaciones, las mas frecuentes son la de accion, conducta, pero tambien se le llama hecho, acontecimiento, actividad, etcetera.

Hemos elegido denominar al primer elemento del delito como hecho para todos los delitos que tienen un resultado material y que son la inmensa mayoria de los delitos (v. gr.\ homicidio, robo, viola¬tion, etc.,) y por exception conducta para el caso de aquellos delitos que se les ha denominado de simple conducta o mera actividad donde no se presenta un resultado material sino, en opinion de algunos penalistas, unicamente un resultado iuridico (d. or - ininriac nnrtarinn

arma

terminos

elemento del delito pues utilizar los vocablos de accion o actividad,

tambie

M — _ ~~ vAinoiUii, ^UULC^JIU

que da una idea opuesta a la accion o a la actividad. Se objeta el uso del termino hecho porque se dice es demasiado generico y puede comprender acontecimientos no humanos, objecion que queda salva-da, a nuestro juicio, porque atribuimos siempre al hombre la posi¬bilidad de cometer un delito, ya que senalar a los animates, y menos aun a hechos de la naturaleza como sujetos que ejecutaron delitos, son situaciones que la humanidad ya supero desde hace centurias.24

Para Franz Von Liszt principal expositor del sistema cuu.iali.itM, el primer elemento del delito

es esencialmente objetivo. En el capi¬tulo anterior se explicaba que el delito para este penalista se reticle a una conducta humana en sentido naturalistico, es decir, la conduc¬ta se cine al movimiento o ausencia de movimiento corporal voluntaria qur produce un resultado y que debe existir entre la conducta y el resultado; una forzosa relation de causalidad, o sea, el delito es el resultado indi-solublemente ligado a la conducta que lo produce.

El analisis de ese movimiento (o ausencia) corporal volunlarin no requiere establecer la finalidad que persigue ese movimiento, o su ausencia, ya que el estudio de ello se centra en el fenomeno objetivo o naturalistico observable por los sentidos de la presencia del movi¬miento o su ausencia, por ello se dice que la accion (u omision) para el sistema causalista es "ciega", pues no exige saber, en el piano logico de prelacion de los elementos del delito, la finalidad que persigue la conducta, pues esa finalidad en el mencionado piano dc prelacion logica, para este sistema, se ubica en la parte subjetiva de los elementos del delito, en la culpabilidad.

amos

tariamente

y jalar el gatillo y con ello el proyectil impactar a la persona contra

arma

— o~ /

supuesto, configura en el piano objetivo el hecho delictivo consii-tente en una conducta activa (sacar, apuntar y disparar) que product un resultado (muerte) y que entre conducta y resultado existe un nexo o relation de causalidad, es decir, la muerte se debe a las le¬siones mortales producidas por el proyectil disparado voluntariamen¬te por el activo del delito y con ello el indisoluble nexo de causa a efecto, el proposito o fin de privar de la vida, es para el sistema causalista, objeto de estudio en la culpabilidad.

2. SUB-ELEMENTOS DEL HECHO DELICTIVO.—De la explication an¬terior obtenemos que para el sistema causalista el primer elemento

guientes

a) accion u

A) Conducta

b) omision, o

c) comisgpn por omision

HECHO:

a) instantaneo, o

B) Resultado

b) continuo (o permanente), o

C) Nexo causal

c) continuado

174OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

& A) La conducta. Asi pues, la conducta se puede definir en los terminos de este sistema como "el movimiento o la ausencia de mo¬vimiento corporal voluntario." En esta definition encontramos que la conducta o comportamiento corporal se traduce en acciones u omisiones voluntarias

a) Cuando la conducta se proyecta como "accion" produce un resultado material o sea que altera el mundo fisico. Asi por ejemplo en la "accion" del sujeto que saca su arma de fiiego, apunta y dispara y el proyectil impacta a una persona y esta muere, el resultado de dicha "accion" es la perdida de la vida del pasivo, lo

que evidente-mente es un resultado material, que podemos apreciar a traves de nuestros sentidos, podemos facilmente establecer que aquel que hace unos instantes conversaba, caminaba, respiraba, etc., ya ceso de hacerlo, por los efectos del disparo; lo mismo podemos decir del delito de robo, cuando el automovil que dejamos estacionado ya no esta en ese lugar, ha desaparecido.

La mayoria de los delitos son de "accion" y por ende de resul¬tado material. '

Los elementos de la action, conforme a la definition que hemos proporcionado son: un acto de voluntad y una actividad corporal

voluntaria. 1 .

b) En los delitos de "omision" no existe resultado material, no se produce una alteration del mundo fisico, se dice por algunos autores que el resultado es juridico, ya que la ley senala el deber juridico de ejecutar determinada conducta que el sujeto no realiza

Los elementos de la omision consisten en: un acto de voluntad; la inactividad corporal voluntaria, y un deber juridico de actuar.

En el caso de los delitos de accion el sujeto viola una norma prohibitiva es decir, que ejecuta una accion que no debia realizar; . en los delitos de omision viola una norma preceptiva, o sea, que en estos casos se abstiene el sujeto de realizar la conducta que la ley le ordena o preceptua.

unicamen

te ponen en peligro bienes juridicos, no los dahan p destruyen, asi por ejemplo el sujeto que no presta el auxilio a quien estaba obli¬gado hacerlo, comete el delito por no auxiliar, por omitir la ayuda,

r

CURSO DE ntCRF.CHO PENAI

del titulo de los delitos contra la vida y la integridad corporal dr 1M personas, segun se observa en el Codigo Penal Federal.

c) Ahora bien. existen los delitos llamados de "coiniai6n POt

ision", es decir cuando el sujeto activo comete un delito con nsulr

tado material pero a traves de omitir la conducta que debia realizar Deciamos que en los delitos de "omision" no existe resultado mate rial, que en todo caso el resultado sera juridico, sin embargo, puede suceder que el sujeto "omita" la conducta que debia realizar y ton su "omision" se produzca un resultado material, a esta situation se lr ha denominado "comision por omision". El delito se comete a travel de una omision; el ejemplo mas socorrido es el que se refiere a la "madre aue omite amamantar a su hijo, teniendo la obligation dr

manicion

(

mento"; aqui el sujeto activo, madre, obtiene el resultado material sea la muerte de su hijo, a traves de actos omisivos, o sea la absten¬tion de amamantar al infante.

El Codigo Penal Federal en su articulo 7fi resuelve en el piano

normativo

material tambien

producido al que omita impedirlo, si este tenia el deber juridko

cuando se determina a ello. derivado de un

r precedente.

Este articulo 7s que originalmente solo decia: "Delito es el acto

sancionan

lgunos tratadistas

llamados

gulados

hemos transcrito, lo que resuelve de tajo esa discusion.

B) El resultado. El resultado es el dano o el peligro que sufre el bien juridico tutelado con motivo de la accion u omision del sujeto

activo del delito.

El resultado generalmente se da por la alteration dei mundo

cambio

■4;

gundo

ningun

basto el riesgo que corrio por falta de ayuda.

Los delitos de "simple omision" son pocos, casos aislados 6n los codigos penales, de los cuales podemos mencionar los delitos que aparecen en el capitulo de delitos de "abandono de personas" dentro

Segu

ras en que se presenta el resultado delictivo: resultado instantaneo, resultado permanente y resultado continuado.

a) El delito es de resultado instantaneo cuando el delito se agota o se consuma y el bien juridico se dafia o corre peligro, en el instantc en que se actualiza el dario o peligro. El calificativo de instantaneo no se refiere a los efectos que produce, sino a la naturaleza de la accion que provoca el resultado exigido por la ley, de tal manera que si el tipo senala que el delito se comete "al privar de la vida", "al apoderarse", "al efectuar la copula", en el momento mismo en que se pierda la vida, se de el apoderamiento o se logre la copula, se tiene por consumado el resultado. La mayoria de los tipos delictivos se consuman instantaneamente. Para considerar que el resultado es instantaneo no importa que este se obtenga a traves de una o de multiples acciones, asi por ejemplo si una persona pierde la vida a consecuencia de una punalada, o de varias pufialadas, lo importante es el momento en

que muere, y en ese instante se consuma el delito, con independencia del numero de acciones de "apufialamiento"

Algunos autores distinguen supuestos que denominan delitos instantaneos con efectos permanentes, que los definen cuando el bien juridico se destruye en un momento, pero sus efectos se pro-longan, tal es el caso del homicidio en que se pierde la vida y su efecto perdura para siempre. Esta clasificacion pensamos que no aiiade ninguna utilidad a la del delito instantaneo, pues es obvio que el delito produzca efectos mas o menos permanentes, pero lo que es nota caracteristica de su denomination de instantaneo, no es la per-manencia de sus efectos, sino el momento en que el delito se agota, se consume.

La importancia de distinguir el llamado momento consumativo del delito, es decir, el instante en que se produce, resalta en algunos casos de importancia fundamental, para distinguir un delito de otro; por ejemplo un empleado de un almacen sustrae objetos del alma¬cen y para evitar que se

le descubra en un acto posterior a la sus¬traccion altera los documentos del control del almacen y con ello evita, por algun tiempo, que el propietario al revisar los documentos, se percate de la sustraccion; en este supuesto se podria plantear la posibilidad de que se tipificara la comision de los delitos de fraude y falsification de documentos por enganar al propietario con la al¬teration de los documentos de control de las mercancias, sin em¬bargo, el delito se cometio en el instante en que sustraen las mer¬cancias, en que el delito se agota y por ello se integra el delito de robo calificado, o sea robo de empleado o trabajador, pues las manio-bras de alterar o falsear documentos y asi enganar al propietario son posteriores a la consumacion del ilicito; asi el momento en que se agota el delito, es el que da la pauta para distinguir el ilicito que se cometio.

b) El delito es permanente o continuo cuando el tipo, por la fonna en que se encuentra descrito, senala que el bien juridico tutelado »r ve afectado por la conducta del activo en un lapso de tiempo man o menos prolongado, de tal suerte que durante todo el tiempo que se prolongue se

considera que el delito se esta agotando. Se dice que en el delito permanente o continuo cuando la accion se prolonga rn el tiempo, la accion y su resultado tienen una continuidad temporal. No se trata de un efecto del delito (delito instantaneo con electtw permanentes) sino de la ejecucion propia del delito. Ejemplos clasico* de delitos permanentes son los delitos de secuestro, rapto, etc., donde la victima ve coartada su libertad por todo el tiempo en que se pro-longue el secuestro o el rapto, y una vez que cesa la conducta del activo, el pasivo recobra su libertad, por ello se dice que en los delito* permanentes el bien juridico no se destruye, solo se "comprime".

Como elementos del delito permanente se sefialan: una conduo ta activa o accion, y una consumacion que se prolonga en el tiempo. El delito cesa una vez que el sujeto pasivo se ve liberado de la accion del activo y recobra el disfrute del bien juridico tutelado.

En los delitos permanentes o continuos se plantea problematic acerca de la prescription, de la participacion, etc., que abordare mas adelante.

c) El delito continuado se presenta cuando el resultado materl mente se fracciona en varias acciones y varios resultados, pero se 1 considera como una sola unidad. Se dice que estamos en presenc del delito continuado o cuando se dan varias acciones con unid de intention, con identidad de lesion juridica y unidad de sujc pasivo.

El delito continuado exige como elementos la existencia de vari acciones, que con ellas el sujeto activo persiga un solo proposito, q se presente unidad de proposito y que con tales acciones perju quen o daiien un mismo bien juridico.

Podriamos citar, por ejemplo, el caso de un individuo que pre-tende robarse una enciclopedia de una biblioteca formada por diver-sos tomos, y como no le es posible sustraer la enciclopedia en fonna total, lo hace tomo por tomo, los que sustrae ftiediante diversas accio¬nes, ocultando cada sustraccion a los ojos del bibliotecario, hasta que se apodera de todos los tomos. En rigor tecnico se trata de diverso* robos, pues

cada vez que se lleva un tomo es un robo, sin embargo, por existir varias acciones que tienen unidad de proposito (apoderanr de toda la enciclopedia) y con identidad de lesion, dado que el bien es del de titular del patrimonio que se ve afectado, se considera que existe un solo delito, el llamado delito continuado.

178


cimo w DEWCNO PENAL

179

Este tema del delito continuado sera abordado nuevamente en el capitulo relativo al concurso de delitos.

El Codigo Penal Federal clasifica a los delitos en el articulo septimo, fracciones I a III en: /. Instantaneo, cuando la consumacion se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos: II. Permanente y continuo, cuando la consumacion se prolonga en el tiempo, y HI. Continuado, cuando con unidad de proposito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal.

C) El nexo causal. La explication naturalistica en que se apoya

humana

La

cambio

exterior, es decir, un efecto, un resultado, y el nexo causal es el lazo indisoluble que une causa (accion) con efecto (resultado).

El nexo causal constituye el tercer sub-elemento del hecho como primer elemento del delito.

El problema de la causalidad se lo plantearon los filosofos de

~ * ca se distinguia

formal

guntas

y dpara que?

anteamientos

antigu

dad. El derecho civil, la criminologia y el derecho penal estudian el problema de la causalidad pero con enfoques distintos, asi por ejem¬plo se plantea la "causa" en la celebration de los

contratos, o "causa" como factor de la criminalidad, o bien "causa", como relation entre

norma

amos

resultado

Qa) El nexo causal en los delitos de accion. Apunta delictivo parte de la conducta voluntaria, de la accion q\ie produce

_.... 1-1 • « V* « - * *

naturalistica

La

* - — i o—

se puso el bien juridico sea motivado por la conducta del sujeto activo, salta a la vista, pues si por ejemplo, una persona muere a consecuencia de un ataque cardiaco en el que para nada haya influi-do una posible conducta del

sujeto que pretendia su muerte, no existe en este caso una relation causal, la persona murio por causas naturales, no por actos desplegados por el sujeto que pretendia privarlo de la vida.

\ 4

W.

ft*

En la mayoria de los delitos de acci6n que se comelen, el nexo de causalidad es f&cil de consular, pero en algunas ocasiones puede resultar un problema establecer ese nexo causal. En efecto, no se podr£ atribuir el hecho delictivo a la conducta de un sujeto si el resultado no es

consecuencia de su conducta, aun cuando aparettte-mente lo parezca, y de no existir ese nexo causal, no existira el hecho delictivo atribuible a su conducta.

En materia penal, en el tema de la causalidad, se plantea la problematica de las llamadas "concausas" o "concurrencia de varias causas" para producir un resultado y despejar el "valor" causal de cada una, resulta, no pocas veces, tarea ardua y que ha tratado de ser explicada por los penalistas de muy diversas maneras.

y otras individual

1. La teoria generalizadora mas importante es la teoria de la "cqui-

Se han propuesto diversas teorias para explicar el nexo causal,

qua

Maximiliano

antecedente las ideas de John Stuart Mill, quien sostenia que la de un fenomeno es el conjunto de

factores condicionantes que intervienen en un momento espacio-temporal para manifestarse cn un resultado. Julius Glasser que en 1858 decia: Hay... un punto dt apoyo seguro para examinar el nexo causal; si se intenta suprimir mental mente el supuesto originante de la suma de acontecimientos y entonces se tw que a pesar de eso se produce el resultado... esta claro que el hecho y su resultado no pueden reconducir a la eficacia de esa persona. Si por el con¬trario se ve que, si se suprime mentalmente a esa persona, el resultado no se produciriaP

Von Buri en 1860 expuso su teoria senalando que solo-^LccmJuuto\ total de condicionantes tanto positivos como negativos, son la "causa" del) resultado26. Asi mismo, que es imposible precisar de que modo e intensidad influye cada condition, por lo que todas las condiciones son "equivalentes entre si" , de ahi que esta teoria sostenga que "toda condition es causa del resultado".

25 Cita que aparece en el trabajo La imputation al tipo objetivo de Claus Roxin,

pp. 348 y 349.

26 Cita que aparece en la obra Teoria de la participacion criminal de Guillermo J,

Fierro, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1964, p. 174.

La demostracion de que una condition contribuyo a la pro¬duction de un resultado la encontramos, como lo apuntaba Glasser, al suprimir hipoteticamente dicha condition el resultado no se oroduce. Ahora bien, si suprimimos esa condi^on y el resultado si

se produce, significa que la condition de la que se habla no influyo en el resultado, no fue condition para que el resultado se produjera.

Asi por ejemplo un sujeto con una arma de fuego dispara a corta distancia de otro sujeto quien al recibir los impactos de los disparos muere inmediatamente. La condition causal entre la accion de disparar y la muerte es notoria, y podemos afirmar que el sujeto murio a consecuencia de las lesiones producidas por los

proyectiles. Sin embargo, podiamos preguntarnos sobre la forma en que el sujeto

arma de fue go, pues el arma

Li

tado tendran que ser considerados causa de ese resultado. Vis to desde un piano juridico, quienes aceptan la teoria de la equivalencia dr las condiciones se vieron obligados a poner un limite a la contribution de condiciones, no porque estas no existan, sino porque cxistiendo no todas deben tener relevancia juridica.

En efecto, quien construyo la cama en que yacen los adultcros, puso una condition para el resultado delictivo, el delito de adullei io; pero el es ajeno a la conducta de los adulteros, asi pues, la condition

cama

arma

y por ende los disparos, el resultado muerte no podria ocurrir, de

pero la relevancia juridica de quien la fabrico para la realization dc la conducta adultera no existe, pues el fabrico con el proposito gene

arma

la fueron "condiciones" indispensables en este caso, para producir la

mentalmente

™ ■ 11

El ejemplo que se expone podria llevar a considerar penalmente

armero

servir

zar conducta adultera solo corresponde a quienes la ejecutaron.

Asi pues, para los seguidores de esta teoria no la debemos llevar a sus extremos, pues en una regresion infinita, como ya lo expusimus,

tendriamos que llegar a considerar como condition causal al que

arma

arma

de vista naturalistico, pero desde el pun to de vista juridico resulta un absurdo, por lo que la teoria de la "equivalencia de las condiciones" ha sufrido importantes acotaciones tecnicas donde destacan:

Primero

tendriamos que aceptar, como afirmaba

todo el mundo es culpable de todo", en efecto, volviendo al ejemplo, tendriamos que concluir que todos y cada uno de aquellos que pusieron una condition para el resultado "muerte" todos

deberian ser considerados como causa de ese resultado.

llamado

llamado

— — X r S — — — — ^

siderarse como "condition", la que contribuye a producir un resul¬tado, solo aquella condition que el sujeto puso culpablemente, es decir, la accion que sea dolosa o culposa, decisiva para producir el resultado.

arma

victima, solo a este se le debe atribuir valor de relation causal, pues tuvo el dolo de privar de la vida, y lo mismo tiene que considerarse

arma

se le dispara y priva de la vida, pues en este caso la muerte se debe a su accion culposa, es decir negligente o falta de cuidado, pero por supuesto esta relation causal no alcanza a quien vendio o fabrico el

arma

Desde un piano naturalistico podemos convenir que toda aque¬lla condition que al lado de otras condiciones cbntribuyen al resul¬cama

en el bosque, a quien lo sembro, etc. lo cual es evidentemente ilogico desde un piano juridico penal, de ahi la aplicacion de criterios jurf¬dicos que pusieron limite a esa "regresion" causal naturalistica apir reciendo el llamado "correctivo de culpabilidad".

Segundo: Otra solution que se apunto para limitar la cadetti causal en la teoria de la equivalencia de las condiciones, fue el con¬cepto de la tipicidad, afirmandose asi que unicamente seria condi¬tion que debia tomarse en cuenta, la que se adecue al verbo rector de la description tipica. Asi cuando la ley exige que el adulterio se comete por las relaciones sexuales extramaritales, o sea por copula, solo entre quienes realicen esa accion se da el proceso de causa a efecto,

Sin embargo, se ha criticado a estos "correctivos", sean de cuk pabilidad o de tipicidad, pues se dice, que no puede ser "correctivo" lo que es elemento indispensable para que se integre el delito, y que ademas se tenga que acudir a estos elementos cuando deberia plantearse la solution del nexo causal a nivel de la propia conducta.

Una de las criticas mas contundentes a la teoria de las equi¬valencia aparece formulada por varios penalistas como Engisch, Kauf-mann, Schmidt y Claus Roxin, asi este ultimo escribe:

La formula traditional de la teoria de la condition no resiste una supervisidn crttica. Aunque Mezger la calijico como medio infalible para comprobar el nexo conditional en realidad no aporta nada a la averiguacion de causalidad. Si por ejemplo se quiere saber si la ingestion del somnifero contengan (o la tali domida,

agregariamos nosotros) durante el embarazo ha causado la malforma

♦

182



cion de los ninos nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir men-talmente el consumo del somnifero y preguntar si en tal caso el resultado habria desaparecido el resultado; pues a esa pregunta solo se puede responder si se sabe si el somnifero es causal y no respecto de las malformaciones; pero si eso se sabe, la pregunta esta de mas. En una palabra: la formula de la supresion mental presupone lo que debe averiguarse mediante la misma.21

Agregan estos penalistas que la teoria de equivalencia de las condiciones ademas de que resulta inutil pues da por sentado lo que es causa, puede inducir a error como sucede en los casos hipoteticos aUernativosr, asi por ejemplo citan el supuesto de que un sujeto que realice un fusilamiento ilegal en una guerra, alegue que si no lo hubiere realizado, otro lo hubiera hecho de la misma manera. Por lo que de suprimir su conducta el resultado de todos modos hubiera sucedido. Evidentemente no cabe pensar que ese hecho pueda no

gundo

*-—J — * - * - - - -

ampararia

mente

Autores como Roxin abundan en ejemplos practices y teoricos que confrontan con las teorias que explican el nexo causal y que a veces pueden resultar demasiado elaborados, casos de laboratorio,

interesantes y que deiamos

tiga

han formulado esta sigue teni<

am

■Mencionabamos

para valorar que coiidicidn es la mis "eficaz" , y si pudiera admitime un valor cuantitativo, su aplicacidn Hevaria a soluciones errdneas; asf por ejemplo, basados en un supuesto planteado por Antolisei, en que un sujeto administra una dosis de veneno a una persona parti matarla, pero esa dosis es insuficiente, pero otro sujeto administra a la misma victima otra dosis mas elevada, que por si sola tampoco seria suficiente para matar,

pero sumada a la primera provoca que el sujeto muera. Aplicando esta teoria tendriamos que considerar que solo es causa del resultado el segundo sujeto pues su dosis era mAs "eficaz", el primer sujeto seria excluido del nexo causal, no obstante haber realizado ambos conductas tipicas.

3. Teoria de la causa eficiente. La teoria de la causa eficiente atri-buida a Kholer, Stoppato y otros, se preocupa por distinguir entre "causa", "condition" y "ocasion". Causa, para esta teoria, es el ele¬mento basico, dinamico, creador de un resultado, al que si bien concurren condiciones positivas o negativas, o bien de situaciones de "ocasion" favorecedoras, lo decisivo es la "causa". Esta teoria la expli¬can mediante el ejemplo de una semilla, esta es la causa, y conditio nes lo seran el suelo, el agua, etc., y ocasion algun fertilizante, pero lo decisivo es la semilla para que la plante brote y se desarrolle. Est! teoria presenta dificultades a veces insuperables para distinguir ctUU o cuales son "causas", cuales "condiciones", y en su caso la existencia de circunstancias de "ocasion". Esta

teoria tampoco resuelve los ca¬sos de la participacion delictuosa, donde precisamente el problem! radica en el conjunto de acciones ejecutados por varios sujetos que producen un resultado.

han

| f *— ^-i^F VWA1V*4V1V7AIV,J 9 Iiail

propuesto otras teorias denominadas individualizadoras, porque dis-tinguen del complejo numero de condiciones o "causas" a la que le atribuyen factor decisivo en la production del resultado. Las mas conocidas de estas teorias individualizadoras son: la teoria de la causa eficaz; la teoria de la causa eficiente; de la ultima condition; de la causation adecuada, y recientemente de la imputation objetiva.

Teoria

distingu tenga

, - x x — 7 X v,xx

diez condiciones, solo sera "causal" aquella que de las diez se estime

Birkmey

imputation

Teoria

Ortmann

"causa" del resultado la condition que este mas proxima a el. El cri¬terio que adopta esta teoria es de indole temporal, es decir, la con¬dition que se da mas proxima al acaecer del resultado. En muchos

lamos

arma

****** ***- - O-' X X / w - (

dispara, el disparar seria la ultima condition o condition mas proxi¬ma al resultado muerte, en este ejemplo no cabe duda de que fue la ultima condition la que arrojo el resultado. £in embargo, no siem¬pre la ultima condition es causa del resultado, y en los casos de vis absoluta o fuerza fisica exterior irresistible, donde un sujeto empuja a un desprevenido peaton y este bajo la fuerza del empujon cae sobre otro peaton quien a su vez pierde el equilibrio y cae al piso, se golpea y muere. Aplicando esta teoria seria el desprevenido peaton la "causa"

>

de la muerte, no asi el que "empujo" a este, situation que de resol-verse con esta teoria Ilevaria al equfvoco de tener como causa del

instrumento

Tambi

como de la anterior teoria, los casos llamados de participacion delictiva, o sea cuando varias personas cometen el ilicito; asi puede suceder que cinco sujetos agredan a una persona con armas blancas y uno de ellos infiera la lesion mas grave, pero sea otro el que pro-duzca la ultima lesion. Considerar unicamente al ultimo sujeto no parece ser la solution mas justa, asi como tampoco unicamente al que infirio la mas grave, como lo propone la teoria de la causa eficaz.

5. Teoria de la adecuacion al tipo. La teoria de la adecuacion al tipo propuesta por Beling, famoso creador de la teoria del tipo, senala que la causalidad debe encontrarse en el tipo, en el verbo rector que define la accion. Es preciso a su juicio recurrir a los yerbos con que estan construidas las figuras delictivas entendidas en su significado comun y corriente y dejar a un lado las complejas explicaciones aprioristicas y generalizadoras.

Para Beling el problema causal se remite a la parte especial de los codigos, pues sera en cada tipo penal, segun el verbo rector, la relation de causalidad que se exija y comprobar dicha relation.

■

6. Teoria de la causalidad adecuada o de la adecuacion. Esta teoria es al lado de la teoria de la equivalencia de las condiciones, una de las teorias con mayor aceptacion. Esta position teorica plantea que debe considerarse rnmo causa aqudkl rnndirinn que normalmente es la

adecuada para producirla. Esta teoria distingue entre causas y condicio¬nes y plantea la premisa de que una verdadera causa de un resultado es aquel antecedente relacionado con la production del evento con la fuerza necesaria para originarlo. La condition, es un antecedente insuficiente por si solo para producirlo, por eso se dice que los efectos han de ser adecuados a sus causas.

Para determinar o establecer cual causa es la adecuada esta teoria toma en cuenta dos parametros:

lfi—En la regularidad estadistica, es decir, una persona normal puede prever que en circunstancias corrientes el resultado lesivo se va a producir inevitablemente. La estadistica corrobora que en deter-minadas circunstancias un resultado previsto se va a presentar.

22—En la diligencia debida, o sea que si el sujeto preve objetivamente lo que estadisticamente es

previsible, debe obrar con la diligencia debida para que el resultado lesivo no ocurra.

Esta teoria se aparta de plantear el problema causal unicamente en el ambito naturalistico, al acto objetivo, a la frecuencia o cons-tancia de resultados probados estadisticamente, agrega un concepto normativo, la diligencia debida, lo que convierte el problema causal en una problematica normativa, lo que plantea un avance en la concep¬tion juridica del problema causal.

Para esta teoria el nexo causal no queda demostrado si la accion del sujeto no era idonea para producir el evento lesivo. Asi por ejem¬plo si un sujeto lesiona levemente a una persona que padece he-mofilia, sin saber la condition patologica, de este, y el lesionado muere, de acuerdo a la teoria de causalidad adecuada el nexo causal no se presenta, pues estadisticamente o normalmente no es una causa idonea el que una lesion leve produzca la muerte, ni tampoco em-pleando diligencia debida pueda suponer el heridor que con una herida de pequena magnitud llegue a privar la vida.

Para la causalidad adecuada el que lesiono al sujeto hemofilico respondent por lesiones levisimas, pero no por homicidio; en cambio si aplicaramos la teoria de la equivalencia de las condiciones, como la lesion levisima fue condition para que el hemofilico falleciera responderia por homicidio. Esta ultima solution la adopta el Codigo Penal Federal en el articulo 304 fraccion II cuando senala que la lesion debe considerarse mortal, aun cuando se pruebe "que la lesion no habria sido mortal en otra persona".

Asi, solo es causal la conducta que generalmente provoque el resultado tipico, no los cursos causales "extravagantes" o improba-bles. La problematica de cuando se va a calificar el curso causal como el que generalmente produce un resultado si debe plantear antes de que se produzca, ex ante, o sea, el sujeto lo va a valorar, lo va a prever antes de que se de el resultado; o si se va a examinar ex post, se va a calificar una vez acaecido el suceso y es un tercero el que va a apreciar o juzgar el hecho. Esta ultima solution generalmente es la aceptada. Asi con base en las circunstancias se puede analizar la conducta del

sujeto activo para quien recomienda un viaje a una persona esperando que en el avion en que viaje sea objeto de un atentado terrorista y muera, si eso sucede, lo que es improba¬ble, no puede considerarse que puso una cauS& para el resultado, pues un individuo medianamente inteligente debe prever que su recomendacion de viajar no tendra el efecto deseado.

7. Teoria de la imputation objetiva. La teoria de la imputation objetiva surge de planteamientos que se deben a juristas alemanes contemporaneos como Roxin, Jescheck y otros mas, que han desarro¬

llado importantes tesis que se apartan del causalismo y del propio finalismo.

Esta teoria de la imputation objetiva se ubica en la llamada siste¬matica funcionalista y tambien se le denomina de la causa juridica¬mente relevante, que recientemente se ha venido abriendo paso en el terreno de la teoria del delito.

Para Jescheck el fundamento de la teoria de la imputation ob¬jetiva es la observation, deducida de la esencia de la norma juridic&penal, que se halla tambien en la base de la teoria de la adecuacion, solo es obje-tivamente imputable un resultado causado por una accion humana (en el sentido de la teoria de condition) cuando dicha accion ha creado un peligro juridicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado tipico}9,

Observemos que la teoria de la imputation objetiva se apoya en la teoria de la adecuacion, segun lo expone el penalista Jescheck, es decir, se toma en cuenta la previsibilidad del resultado (regularidad estadistica) y la diligencia debida (actuation de un hombre prudente), pero a estas notas fundamentales la teoria de la imputation objetiva agrega que el resultado causado por la accion humana haya incre-mentado un peligro o riesgo y que no este dentro del ambito de pro¬tection de la norma.

previsibilidad

incremento

protection de la norma

El incremento del riesgo, para esta teoria, puede resolver algunos problemas que el mero criterio de la diligencia debida no puede so-lucionar; en efecto, que sucede si una enfermera suministra equivo-cadamente a un paciente un medicamento y el paciente muere, pero tambien hubiera muerto de haberle administrado la medicina or-denada por el medico. En este ejemplo, con los criterios de previsibili-

enferme

responsable de homicidio culposo pues era previsible que de equi-vocarse el paciente falleciera y ademas no actuo con la debida di-

incremento

norma

28 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, parte general, tomo primero traduccion de Mir Puig y Mimoz Conde, Edit. Bosch, Barcelona, 1981, p. 389.

que se haya incrementado por el error de la enfermera, pues la muerte de cualquiera manera se produciria, y en consecuencia ese resultado quedaria fuera del supuesto para el que fue creada la norma y esa conducta quedaria excluida del ambito juridico penal, es decir, la enfermera no podria ser considerada juridicamente causa del resultado "muerte".

afirma

teoria esta en razon de los problemas practicos que pueda resolver, asi por ejemplo, quienes apoyan a la teoria de la imputation objetiva consideran que la misma resuelve casos como el del corredor de automoviles que participa en una competencia y por error de pilotaje su vehiculo se estrella y se mata su copiloto. Aducen que conforme a la teoria de la equivalencia de las condiciones, la conducta del piloto es causa del resultado y a el se le atribuye el mismo; conforme a la teoria de la adecuacion, tambien es causa del resultado la conducta del piloto pues cabe dentro de lo previsible que en una competencia

automovilistica se produzca un resultado fatal y ademas si el accideii-te se debio a un error de pilotaje, falto la diligencia debida; pero para

ieguramente

incrementado

ya quedaba fuera del ambito de protection de la norma penal, pues el orden juridico admite como practica deportiva, las competencias dr automoviles

La accion causal para la imputation objetiva toma en cuenta el criterio naturalistico de previsibilidad, pero tambien los criterion juridicos de "debida diligencia", del "incremento del riesgo" y el "tin de proteccion de la norma".

Para aquellos que aceptan la teoria de la imputation objetiva,

tas

talla

valorativos

causalidad

rado como una accion causal naturalistica para ser contemplado como

una action causal juridica.

Esta teoria, la de la imputation objetiva, no esta exenta de la critica, pues tal parece que remite a valoraciones sobre la ausencia de antijuridicidad (lesiones o muerte en los deportes) o problemas sobre el injusto de la sistematica finalista, por lo que la teoria de la imputation objetiva lejos de ser lo objetiva que parece, asume crite¬rios de valoraciones que para algunos penalista?" deben ser resueltos a nivel de la antijuridicidad o del injusto.

La teoria de la imputation objetiva que nace en Alemania, al parecer no ha tenido aceptacion en los tribunales de ese pais, sin embargo, en Espafia ha sido aceptada y en Mexico, concretamente en el codigo penal para Coahuila de 1999 se incluye a la imputation objetiva como

uno de los criterios para resolver problemas del nexo causal.

188

OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARC

()

(

HJRSO UK I1KRKC.HO PRNAl

18fl

2 Teoria de la action esperada.

Seguramente que sobre el tema de la causalidad se seguira f 2. Teoria <ie a *f^a"^^2J|| propia o simple, como en lui

profundizando, pues "es cierto que ninguna de las teorias existen- { nexo causal en los delitos t■ i - ntcarse Ilor,nativaineiitc.

tes hasta ahora ha podido solucionar el problema satisfactoria- 1 delitos de comision por om 'i6n esperada". La pregunta que

mente" » F 1 cl eje del delito de omision es la accioi^ ^ sc habna

b)El nexo causal en los delitos de omision. Para que la omision tenga I se formula en este caso, ser . t ^ desaprueba? Obviamente, si sc

relevancia jurfdica penal debe estar referida a una accion determina- I impedido el resultado que e ^ ^ ^ presenta.

da que el sujeto no realiza; no se trata de omitir acciones en fonna ( I ejecuta la "accion e*Pera(**, common por omision. Los delitos de

generica, sino la accion que la ley considera deba efectuarse. , { c) El nexo causal en los aeui^ n _ ^ At> rtmU^n imnrooia con-

tambien llamados

comision por omisiun u uunuiw . .. * • ,

sisten, como ya se explico, en que a traves de una omision se produce un resultado material, y el ejemplo que ilustra este supuesto ya men-

, .1.1 i„.> n^ amamanta al recien nacmo y este

cionado, es el ae ia mawc 4^ ^

muere de inanition por falta de alimento. La madre Uene el deber dr

hacer, de amamantar al hijo, pero omite cumplir con ese deber y cl

hiio muere produciendose asi un resultado material, se viola una norma

J - * * \ « norma ™~rihihitiva 'no matar).

Ademas, el sujeto por imperio de la ley, debe estar obligado a ejecutar la accion, de modo que si no tiene el deber de actuar, su omision no le acarrea consecuencias penales, lo mismo que teniendo esa obligation, no pueda cumplirla por causas que se lo impidan, como encontrarse imposibilitado fisicamente a causa de lesiones, o atado, etcetera.

preceptiva (deoer ae actuaiy y una n^**™ t

El nexo causal para los delitos de omision impropia, tambien fue explicado por algunos penalistas con la teoria de aliud actum, aliud facere, pero Krug rebatio esta teoria diciendo que con la diversa "accion contemporanea" a que se refiere esta position teorica, len-driamos que

decir que el nexo causal por el cual la madre mata al hijo en el ejemplo ya citado, se va a encontrar en que la madre se

encontraba tejiendo calcetines.

Otros autores trataron de encontrar el nexo causal en el hacer precedente, es decir, no en el hacer contemporaneo al suceso delictivo, sino en el hacer anterior al hecho, asi, en el ejemplo, seria que la madre se encontrara desempenando otros quehaceres, lo cual nos llevaria a la critica formulada en el parrafo anterior.

Tambien para los delitos de comision por omision se planted la solution del nexo causal en la teoria "de la accion esperada", asi, si la madre alimenta al hijo, que es la accion que el derecho "espera", la muerte no se produce, el ilicito no se comete.

Posteriormente a la teoria de la "accion esperada" que domino en la etapa del "causalismo normativista", surgieron otras teorias pro-puestas por autores finalistas y funcionalistas como la teoria de la "position de garante" a la que nos referiremos el estudiar la comision por omision dentro de la teoria finalista.

d) El nexo causal en la legislation mexicana. El Codigo Penal Fede¬ral dedica preceptos especificos al problema de causalidad, al referir¬se al delito de homicidio, cuando sehalaba que una lesion se consi-deraria mortal si la muerte se debia a las alteraciones causadas por la lesion, o por alguna consecuencia inmediata o alguna compli-

La omision denominada simple no produce resultado material, segun ya lo habfamos explicado, lo que ha orillado a diversos penalistas a negar la posibilidad de hablar de un nexo causal en los delitos omisivos.

La cuestion se plantea al preguntarnos si es posible la existencia de la causalidad en la omision, cuando objetivamente no vemos ninguna actuation del sujeto. ^Como admitir un efecto de una causa negativa?

1. Teoria del aliud actum, aliud facere.—En los delitos de omision propia o simple, el resultado

material no existe, solo se presenta un resultado juridico, tal seria el caso del delito de portacion de arma de fuego, donde no se produce ningun resultado material, unica-mente se pone en peligro generico o potential bienes juridicos como el orden o la seguridad publicas; en este caso el "nexo causal" se

— — r.cxAAw normativo, ei prooiema lo explica

Luden diciendo: "mientras el omite, por cierto que necesariamente tiene que realizar una, otra, accion positiva".30 El nexo causal se ubi-caria en esa "otra accion positiva". Esta doctrina se conoce con el nombre de "aliud actum, aliud facere" el otro acto, el otro hacer.

Se critica a Luden su postura de hacer radicar el "nexo causal" de una conducta omisiva, en un actuar, en una accion que no guarda ninguna relation para el derecho penal. Algun tratadista ironicamen-te decia: el delito se comete borons pI mtiatn

tendra que ubicar en un nl ann n Arm o tkx m ^1 — L. "i

viuaum /vrecniga, Manuel, Estudios juridico penales. La teoria tiva, Ed. Universidad de Guanajuato, 1997, p. 202.

30 Cita que aparece en la obra Delitos impropios de omision, de 1 Ed. Temis, Bogota, Colombia, 1983, p. 15.

I

9. .

M

190


CURflO DE DKKKGHO PINAL

191

cation debida a la lesion y que no se haya podido combatir, sea por incurable o por no tenerse al alcance los recursos necesarios, no importando que se pudiera acreditar que la muerte se habria evitado con auxilios oportunos o que la lesion no habria sido mortal en otra persona, o que se debio a la constitution fisica de la victima o de las circunstancias en que recibio la lesion.

Estas condiciones causales permiten ratificar

iquivalencia de 1;

auxilios

otra

utucion tisica de la victima, etc., si se suprime mentalmente la lesion inferida, la muerte no habria ocurrido, consecuentemene se tendra que sancionar, como homicidio la muerte acaecida en esas circuns¬tancias (ello no sucederia de aceptarse la teoria de la causalidad adecuada o la de la imputation objetiva).

El Codigo Penal de Coahuila, a diferencia del Codigo Penal Federal opta por consagrar reglas generales respecto al nexo causal, asi en su articulo 35 nos dice:

■

La accion es causal si al suprimirla el resultado desaparece. La omision equivale a causar si al ariadir la accion debida y posible, se evita el resultado.

suficientes

Las concausas preexistentes, simultaneas o posteriores permitiran atribuir el resultado al agente; a menos que excluyan el nexo causal,

_ £ «

sancionara

Lo dispuesto en el parrafo anterior precedente tendra aplicacion

legal

cuando la concausa

M. w 1^1 lV-gW

lador se acoge a la teoria de la equivalencia de las condiciones; pero los alcances de esta disposition se limitan en el segundo parrafo por el concurso de concausas que por si mismas excluyan el resultado, y se "rompe" con el principio naturalistico de la teoria generalizadora, para admitir, por exception, a nuestro juicio, el de la causalidad adecuada.

3. AUSENCIA DE HECHO O CONDUCTA.—El primer elemento del

delito, el hecho o conducta, puede no integrarse: puede suceder que

aparentemente se integre este elemento, pero, un examen cuidadoso

nos lleva a concluir que no es asi. De acuerdo al esquema planteado

por Guillermo Sauer. a cada pl^m^ntrk H^I A**K**

destruye

o n i - * -

aspecto negativo para que el delito no se presente.

Existe ausencia del hecho, cuando el sujeto realiza un movimien¬to corporal involuntario que produce un resultado delictivo y del cual, dicho movimiento involuntario aparece como una condition causal, pero no como la causa juridicamente eficaz.

Es importante resaltar que el movimiento corporal que ejecuta el sujeto es involuntario, de ahi que la persona es un mero instru-mento, y si hemos sostenido que el hecho o conducta para ser elemen¬to del delito requiere de un movimiento, o ausencia de movimiento corporal voluntario, la involuntariedad de ese movimiento, o su ausencia, destruye la posibilidad de integrar este primer elemento.

instrumento

a) Fuerza fisica exterior irresistible. La doctrina y la legislation acep¬tan la llamada fuerza fisica exterior irresistible o vis absoluta, como un supuesto de ausencia de hecho o conducta. La fuerza fisica la ejerce una persona sobre otra, la que no esta en posibilidad de resistirla,

Asi

LIU lLJUliauv/ vav,**^^ » v. j -j r

instrumento

ejercio fuerza fisica irresistible sobre "B" y este a su vez empujo a "C"; el causante resulta ser "A", para "B" opera la ausencia del hecho. Tambien seria ausencia de conducta si "Pedro" amarra a "Juan"

va el paisaje al borde de un acantilado, y el sujeto "A" intempestiva-mente empuja al sujeto "B" y este pierde el equilibrio y a su vez empuja al sujeto "C" que es el mas proximo a la orilla del acantilado, cae y muere. A primera vista es el sujeto "B" el que empujo al "CM al vacio, sin embargo mn

administrar medicamentos

corno

se la podemos atribuir, porque "Pedro" fue el que ejercio fuerza fisica

norma

el que coloco en

riesgo a "Marco".

Fuerza

o vis maior que se ejerza sobre una persona y esta como mero instrumento produzca un delito, es discutible para un buen numero de penalistas. Mufioz Conde apunta que el tribunal supremo en Espafia se ha pronunciado en contra de la admision de la fuerza de la naturaleza como caso de ausencia de hechot'Un ejemplo de este caso de ausencia de hecho seria aquel supuesto que al ocurrir un terremoto y por efecto del mismo, quien conduce diligentemente, con las precauciones debidas, perdiera el control de su vehiculo y este se proyectara contra peatones y los privara de la vida; la muerte

192

OCTAVIO ALBKRTO ORKU.ANA WIAKCO

CUHSO DR nF.RRCJHO PINAL

de los peatones seria provocado por los movimientos del tcrreinoto,

pero no. a movimientos voluntarios de quien manejaba el vehiculo.

c) Sueno, sonambulismo e hipnotismo. Los casos de suerio, sonam-bulismo e hipnotismo, tambien se presentan como casos de ausencia de hecho del primer elemento del delito, pues se trata de movimientos involuntarios ocurridos durante el suefio, o sonambulo, bajo estado

hipnotico; en estos casos de producirse ilicitos no podran ser atribui-dos a la accion (u omision) del sujeto. Tal seria por ejemplo, el caso de la esposa que se dirige en la madrugada a preparar alimento para el bebe y coloca a este en el lecho en que duerme su esposo, y con un movimiento involuntario del conyuge, ocurrido durante el sueno, produce la asfixia y muerte del bebe. O bien, un sujeto, que ignora que es sonambulo deambula por las habitaciones y en ese estado rompe un valioso jarron que no le pertenece, podria en primera instancia considerarse el delito de danos, pero siendo sus movimientos corporales involuntarios no existirfa tal delito. Semejante al caso del sonambulismo seria el del hipnotismo, salvo que, en este supuesto podra ser responsable el que lo hipnotizo.

Cabe una advertencia en relation a los supuestos del sueno, sopambulismo e hipnotismo, si el sujeto sabe de antemano que el bdbe va a ser colocado a su lado, o que padece sonambulismo, o que efc una persona susceptible de ser hipnotizada, y no toma precaucio-nes para que durante el sueno, sonambulismo o hipnotismo

pueda cometer ilicitos, estos se le pueden imputar a titulo culposo, por no prever, siendole posible, la production de eventos danosos.

d) Actos reflejos. Para otros penalistas se puede incluir en los casos de ausencia de hecho los llamados actos reflejos, pues estos son movimientos corporales involuntarios debidos a actos instintivos o a con-vulsiones provocadas por padecimiento u otras circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto. Se puede citar el caso de una persona epi-leptica que durante las convulsiones, debidas a su estado, derribe una escultura valiosa y su propietario al verla destruida lo acuse del delito de danos, lo cual penalmente no podria ser considerado porque no se integraria el primer elemento del delito por falta de movimiento corporal voluntario.

El codigo penal federal prescribia en la fraccion I del articulo 15 como excluyente de responsabilidad la fuerza fisica exterior irre¬sistible. Una reciente reforma, a nuestro modo de ver afortunada, senala en el articulo y fraccion mencionados que el delito se excluye

cuando el "hecho se realice sin intervention de la voluntad del agente", abarcando la reforma a la fuerza fisica irresistible, asi como a cual¬quier otro supuesto en que lalte la voluntad del agente en Mil reali zaci6n.

Por su parte el actual codigo penal de Coahuila, despues de definir la conducta penalmente relevante, en su articulo decimo cuarto precisa el concepto de ausencia de conducta diciendo: "La conducta sera inexistente cuando el movimiento o inactividad corpora! se determinen por fuerza fisica exterior que sea irresistible; hecho de la naturaleza; movimientos, reflejos, o cualquiera otra causa pot la que falte voluntad." El codigo penal en cita podria haber suprimido mencionar la fuerza fisica o el hecho de la naturaleza (Vis absoluta y vis maior) y con la frase "cualquier caso en que haya ausencia de volition" pues en esta formula generica se hubiera podido compren¬der a los supuestos que menciona o a cualquier otro que pudiera presentarse sueno, sonambulismo, hipnotismo o actos reflejos.

ip III

Ifpjpl-f

"1

CUADRO SINOPTICO XV

Conducta

Accion

Omision

Comision

por omision

CAPITULO XV

Hecho Delictivo

Ausencia del Hecho o conducta

Instantaneo Resultado { Continuo o permanente

la equivalen condiciones la causa

Continuado

Teoria de cia de las Teoria de

la causa

Nexo causal en los delitos de accion

eficaz Teoria de eficiente

Teoria de la ultima condition

Nexo causal

Teoria de la causalidad adecuada o adecuacion Teoria de la

imputation objetiva

Teoria de aliud actum, aliud facere

Teoria de la accion esperada

Nexo causal en los delitos de omision y de comision por omision

Fuerza fisica exterior irresistible Fuerza de la naturaleza Sueno

Sonambulismo Hipnotismo Actos reflejos

J /

SISTEMA FINALISTA LA ACCION FINALISTA Y SU AUSENCIA

SUMARIO: 1. Fundamentos de la teoria de la accion finalista. 2. Importancia de la teoria finalista como limite al poder del Estado. 3. La accion finalista: a) Fase interna; b) Fase externa. 4. La omision finalista. 5. El resultado. 6. El nexo causal en los delitos dolosos. 7. El nexo causal

en los delitos culposos. 8. Ausen-cia de accion finalista. 9. El caso fortuito.

1. FUNDAMENTOS DE LA TEORIA DE LA ACCION FINALISTA.—Hans

Welzel es el jurista indiscutible que da nacimiento a la llamada "teo¬ria de la accion finalista" que plantea una sistematizacion de la dog¬matica juridico penal que se aparta de la sistematica llamada "cau-salista" .

"La teoria de la action finalista aparece con el proposito de superar las objeciones que durante

decadas se le fueron formulando al sistema causalista." 31

En efecto, como ya se explicaba en el capitulo anterior, la teoria causalista camped sin discusion en el campo de la teoria del delito a partir de Franz von Liszt, de fines del siglo xix hasta los anos treinta del siglo XX. Durante este periodo resalta la obra de Edmundo Mezger, uno de los mas preclaros expositores del sistema causalista, y su influencia (sobre todo en Latinoamerica) se sigue prolongando hasta la fecha.

En la decada de los anos treinta del siglo XX aparecen publica-dos los trabajos de Hans Welzel, que acepta que si bien el delito parte de una accion, y que esta redica en una conducta ftumana voluntaria, la misma tiene una finalidad, un fin, no como lo explica la teoria causalista que prescinde del contenido de la voluntad, o sea del fin.

31 Murioz Conde, Francisco, Teoria general del delito, Ed., Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 13

De esta diversa conception se van a generar multiples consecuencias que conforman la llamada teoria "finalista de la accion".

Welzel se preocupa de fundamentar la teoria de la accion fi¬nalista, no solo en el piano de los elementos que integran el de¬lito, sino en terreno mismo del derecho penal, como pilar de su propia teoria. Para este ilustre tratadista "La mision del derecho penal consiste en la protection de los valores elementales de conciencia, de caracter etico-social, y solo por induction la protection de los bienes juridico-par-ticulares."32

El fundador del finalismo explica que detras de cada prohibi¬tion o mandato se hallan los elementales deberes etico-sociales, cuya vigencia se asegura conminando con una pena la

lesion de esos de¬beres, pero la pena debe dirigirse solo a la proteccion de los basicos deberes etico-sociales, como la vida, la libertad, el honor, etc., (prin¬cipio de intervention minima del derecho penal), pues extender la punicion a conductas que no revistan gravedad de lesion a elemen¬tales deberes, degenera en un Estado represivo.

La determination de esos deberes etico-sociales viene a resultar de la mayor importancia, pues para este autor, los regimenes totali-tarios se han podido servir del derecho penal para crear un orden normativo destinado a oprimir a los individuos.

El nacionalsocialismo en Alemania es un ejemplo claro de esta desviacion. El nazismo se apropio de los conceptos "national" y "so¬cial" para darles una proyeccion politica que atentaba contra los deberes etico-sociales que pregonaba defender.

En el terreno juridico el nacionalsocialismo aleman coloco en el sitio del individuo y la sociedad, al pueblo, la nacion y la raza. Al

derecho se le seiialaron metas utilitarias y naturalistas ("Lo justo es lo util al pueblo", "la pena es un medio de limpieza biologica del pueblo"). Estas ideas ya aparecen con anterioridad en la literatura juridica del nacionalsocialismo, cuando se manejo el concepto de la "antijuridicidad material" caracterizada como dano social.

Welzel ejemplifica la politica penal utilitaria del nacional¬socialismo cuando nos refiere que el delito de aborto fue sancionado, no por atentar contra la vida en formation, sino por razones de interes de politica demografica, de ahi que en algun momento para las mujeres alemanas estaba totalmente prohibido el aborto y para las mujeres extranjeras en suelo aleman era impune a los ojos de la ley. (Leyes de proteccion a la raza)

La politica criminal sirvio entonces para asegurar el respeto a la* leyes del Estado antes que el amparo de los bienes juridicos del ciudadano. El Estado se vuelve el "Leviathan" que subyuga al indivi duo.

En un Estado democratico —a juicio del finalismo— la poli¬tica criminal debe apoyarse en una funcion etico-social; de rsia manera, por ejemplo, el presupuesto de la pena debe ser la culpa¬bilidad, no la peligrosidad del autor, pues de no considerarse asf, sr coloca el individuo a merced del criterio del juez, quien puede no atender a la magnitud de la culpa y en la medida de ella a su pena lidad, sino que puede aplicar una medida preventiva, apoyandose cn el criterio de la peligrosidad del autor, llegandose asi a los mas rri ticables excesos.

A nuestro juicio, lo anterior no es una discusion academic;!, ojala y asi fuera, pues atendiendo a criterios de peligrosidad y de medidas preventivas, en Alemania se llego a la castration y a la eli¬mination de delincuentes, o de seres considerados biologicamcule inferiores, de acuerdo a los conceptos de "raza aria" o "raza supei km M, que llevaron al regimen nazi al genocidio de pueblos "inferiouV, como los millones de judios, polacos, rusos, gitanos, etc., que murieron en los campos de exterminio.

Las fundamentaciones de orden naturalista o utilitaria, adeinii de que ya no responden al desarrollo cultural y humanfstico, son peligrosas, porque un Estado puede valerse de ellas para supeditar a su voluntad los derechos de los individuos.

Para el citado tratadista aleman ahora debe imperar la funcion etico-social, basada en el consenso de los propios ciudadanos, en el ejercicio democratico de sus derechos y obligaciones.

... aspira al Testable-la superacion de las

De esta manera Welzel nos dice:

El verdadero sentido de la teoria de la accion finalista, . cimiento de la funcion etico-social del derecho penal y a

tendencias naturalistas-utilitarias del derecho penal3'*.

La teoria finalista deriva, de las ideas expuestas, la afirmacion de que el legislador al crear los tipos penales, debe estar sujeto a las estructuras permanentes de la teoria del delito, y que no debe vio-lentar esas estructuras sin caer en evidentes contradicciones.

32 Welzel, Hans, Derecho Penal Aleman, Ed., Juridica de Chile, 123 ed., 1987, p. 15.

^ Welzel, Hans, La teoria de la accion finalista, Ed., Depalma, Buenos Aiics, 1951. p. 18.

De este modo el legislador debe partir de los conceptos de accion, de antijuridicidad y culpabilidad, como estructuras fundamentales, que serviran para preservar los derechos fundamentales del hombre.

No cabe duda que esta tesis es una de las mas sugerentes de la teoria finalista, pues ella nos lleva de la mano a la considera¬tion de que el legislador no debe ser autonomo en su actividad creadora de los tipos penales, sino sujetarse a principios rectores de la teoria del delito, so pena de violarlos y con ello conculcar los derechos de los ciudadanos.

Cabe apuntar que esta consideration de Welzel ririe con la soberania que es inherente al poder legislativo, quien si bien debe tomar en cuenta las estructuras que menciona el autor aleman, si las llegara a olvidar u omitir, aun asi las leyes que se expidan tendran el valor de tales, y obligarian a su cumplimiento. En este sentido opina Claus Roxin, critico del finalismo.

2. IMPORTANCIA DE LA TEORIA FINALISTA COMO LIMITE AL PODER DEL

ESTADO.—Para nuestra America Latina, donde por desgracia los re-gimenes totalitarios y las dictaduras todavia no pueden dejar de ser un doloroso pasado; no podemos menos que ver con agrado la pre-ocupacion del penalista aleman Hans Welzel de limitar los organos del poder del Estado y que este no se valga del derecho penal para oprimir y tiranizar, en lugar de asegurar los bienes juridicos del ser humano como fin primordial del Estado, e impedir que vuelva a resurgir un Estado de corte nazista en que todo sea sacrificable en aras del mismo. A nuestro juicio, el limite a tales excesos solo puede derivar de la propia sociedad democratica, no de una estructura logica juridica, que por si sola no los podria impedir, en este punto coin-cidimos con Claus Roxin.

3. LA ACCION FINALISTA.—La teoria finalista de la accion, maneja los conceptos en que se apoya la teoria causalista, es decir, se habla de accion, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, pero tales conceptos son manejados con distintos conte-nidos, lo que trae como consecuencia, y ello es lo importante, solu¬ciones a problemas que no se encontraban resueltos adecuadamente por la teoria causalista, como son los relativos a la tentativa, la par¬ticipation, la autoria, etc. La teoria finalista no es pues una mera exposition mas o menos interesante, pues de ser asi nada aportaria a los conocimientos de la teoria causalista, sino que conforma un sistema que busca solution tecnica y practica a cuestiones que esa teoria no pudo contestar satisfactoriamente.

in

El punto de partida de la teoria finalista es la accion finalista y como su nombre lo indica, se trata de una conception distinUi de la action de la que manga la teoria causalista.

Recordando el concepto de ""action" de la teoria causalista, Ir-nemos que la accion es la manifestation de la voluntad por medio del movimiento corporal (o de la ausencia de ese movimiento cor* poral) que produce un resultado.

Es pues, un proceso causal, don¬de la "accion" es la causa del resultado, como un proceso causal de

orden naturalistico.

causalistas

pro

causalismo—

Para el finalismo no existe duda de que la action, al igual que

bio en el mundo exterior, donde lo importante es el aspecto externo, la accion misma y su liga indisoluble con el resultado. El sentido o finalidad de la accion, tiene un matiz subjetivo, queda en la mente del sujeto y su estudio

humana. Dero tal

orientada conscientemente a un fin. En el finalismo la accion dirige el proceso causal, para el causalismo el proceso causal obedece a relaciones naturalisticas, asi es frase comun decir

que en el finalismo la accion es "vidente" y en el causalismo es "ciega

El sistema causalista fija mas su atencion en el resultado que produce la accion; el finalismo se centra en la direction de la accion que produce ese resultado.

La accion aparece descrita por el legislador en la ley, en ella

encontramos cual es la accion aue debe desnlerarse nara nhirar la

Asi

que ese ilicito se comete "al que prive de la vida a otro", la accion que colma el tipo, la que preve la ley, es "privar, matar", o sea el verbo rector de ese delito, y a quien se le atribuya ese delito tendra que ejecutar la accion de "apunalar, disparar, golpear, etc." con la finali¬dad de privar de la vida.

No cabe duda que la ley al precisar la accifin o conducta que debe producir el resultado sea dano o peligro al bien juridico tutelado, implicito se encuentra que tal accion esta dirigida al fin

lesivo. Debe decirse que los causalistas admiten que el hacer activo, la "accion" prevista en la ley se integra por un acto de voluntad que "es un suceso

, pero el carac-

m Mezger, Edmundo, Derecho Penal part? general, Cardenas Editores, 2a ed., Mexico.

1990, p. 107

ter psicologico debe estudiarse, para esta corriente, en la culpabili¬dad, fase subjetiva del delito, y la accion debe analizarse unicamente en el piano objetivo, al igual.que la tipicidad y la antijuridicidad.

A riesgo de ser reiterativos, diremos que para la teoria finalista de la accion, la accion humana es el ejercicio de la actividad finalista. La accion es, por lo tanto, un acontecimiento "finalista" y no

sola-mente "causal". La finalidad9 o actividad finalista de la action se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en de¬terminada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta indole y dirigir su actividad segun un plan tendiente a la obtendon de esos objetivos.... La finalidad es un actuar dirigido conscien-temente desde el objetivo, mientras la pura causalidad no esta dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los componentes causales circunstan-cialmente concurrentes. Por eso, grdficamente hablando la finalidad es 'vi-dente \ la causalidad es 'tiega \ "35

Para la teoria finalista, la accion pasa por dos fases, una interna y. una externa.

\

A) FASE INTERNA.— En esta, podemos encontrar los siguientes componentes: problema

de como lo quiere. En esta fase interna tiene tambien que consult* m los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecu cidn del Jin que se propone (si, por ejemplo, elige el coche como medio de map y este es largo, sabe que tiene que parar para dormir, cuenta con una avnia, etc.). La consideration de estos efectos concomitantes puede hacer que el autot vuelva a plantearse la realization del fin y rechace algunos de los mrdtos seleccionados para su realization. Pero una vez que los admita, como de segum o probable production, tambien esos efectos concomitantes pertenecen a la av

36

cion.

B) FASE EXTERNA.—En esta fase, encontramos:

a) Es la puesta en marcha, la ejecucion de Ion

medios para cristalizar el objetivo principal.

EXTERNA

b) El resultado previsto y el o los resultados con-

comitantes

c) El nexo causal

a) El objetivo que se pretende alcanzar o propo¬sition de fines

b) Los medios que se emplean para su realization

FASE INTERNA

c) Las posibles consecuencias concomitantes o secundarias que se vinculan con el empleo de los medios, que pueden ser relevantes o irre-levantes para el derecho penal.

En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, este se propone anticipadamente la realization de un fin. Por ejemplo: realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en coche, tren, avion). Esta selection solo puede hacer se a partir del fin. Es decir, solo cuando el autor esta seguro de que es lo que quiere, puede plantearse el

Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realization y pon* derados los efectos concomitantes, el autor procede a su realization en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta. { La valoracion penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la actidn, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y no lo

sean los efectos concomitantes, o los medios seleccionados para realizarlo. Asi por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a mas velocidad de la permitida, puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los medios empleados para ello (conducir impruden-temente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de un peaton atropt* Uado) son desvalorados por la ley penal. Cuando se*dice que la action final es la base del derecho penal, no se quiere decir que solo sea el fin de esa accidn lo unico que interesa al derecho penal, pues este puede estar igualmente inte¬rnado en los medios elegidos para conseguir el fin, o en los efectos concomitantes a la realization de ese fin.37

85 Welzel, Hans, La teoria de la accion finalista, ob., cit, pp. 19 y 20

M Munoz Conde, Francisco, Teoria general del delito, Ed., Temis, Bogota, Coloinlmi, 1990, pp. 11 y 12.

17 Munoz Conde, Francisco, Teoria (ieneral del delito, ob., cit., p. 12

Por ello, una accion solo puede considerarse finalista, en rela¬tion a los resultados que se haya propuesto voluntariamente el sujeto y de sus efectos concomitantes; y respecto de otros resultados no propuestos, al no quedar dentro de posibles consecuencias concomi¬tantes o secundarias, estaremos en presencia de resultado meramente causal.

Welzel nos explica lo anterior diciendonos:

En 1929-1930 me referi a ciertas contradicciones internas que padecia el sis¬tema del delito de Liszt desde su origen, sobre todo a su fraccionamiento del sustrato penal material (de la accion) en antijuridicidad y culpabilidad, segun la distincion entre lo "externo" y lo "internotodo lo externo y causal perte-neceria a la antijuridicidad y todo lo interno y psiquico formaria la cul¬pabilidad. Este fraccionamiento eta problemdtico ya en el transcurso de la evolution dogmatica en los piimeros treinta anos de este siglo, sobre todo por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto (Hans Albrecht Fischer, August Hegler, Edmundo Mezger), por un lado, y por el desarrollo de la teoria normativa de la culpabilidad (Reinhard Frank, James Goldschmidt, Berthold Freudenthal) por el otro. De esto arguments que la teoria causalista de la action jundada por Liszt y elaborada por Beling y Radbruch, no era apropiada para sostener el sistema penal. Pense que la base objetiva

esencial de una posible valoracion penal no es el nexo causal, sino el nexo teleologico basado en la legalidad de la intencionalidad (nexo de la action fundado intencionalmente) entre resultado y sujeto.38

En efecto, el hombre realiza continuamente acciones fmalistas, pero la inmensa mayoria no tiene ninguna connotation juridico-penal; asi cabalgar, manejar un automovil, caminar, comer, etcetera; de ahi que el derecho penal solo se interese por aquellas acciones' finalistas que estan dirigidas a la realization de resultados socialmen-te negativos, a "acciones" calificadas de antijuridicas consagradas en los tipos penales.

Debemos de partir de que el hombre al proponerse fines para su actuar cuenta con una "libertad de voluntad", libertad que no es absoluta, pues la libertad humana esta sujeta a

limitantes que en alguna forma pueden constrehir su voluntad, pero aun asi el hombre esta en posibilidad de proponerse fines y de emplear medios para la consecution de esos fines, pues de no aceptar lo anterior no habria posibilidad de reprocharle la decision de optar por una conducta antijuridica, es mas, la existencia misma del derecho penal no ten¬tal

no tendria justificacion para imponer penas.

Una vez que el hombre se traza un objetivo, emplea los medio* para lograr este, inclusive toma en cuenta las consecuencias secun¬darias que se vinculen en el empleo de esos medios, entonces m action, en el supuesto de estar tipificada en la ley, sera dolosa o culposa,

El sujeto en la teoria finalista de la accion, al realizar la action est£ actuando finalisticamente, el dolo se encuentra forzosamente rii su accion, y esta no puede ser un mero proceso causal como en la

J teoria causalista.

De esta manera el "sujeto que no comprende el caracter injurioso de

SUS palabras, la ajenidad de las cosas o la deshonestidad de su conducta, no

actua dolosa ni finalmente, en el sentido juridico penal ya no actua en

absoluto".*9

En la teoria causalista tendriamos que aceptar que quien pro huncio palabras de las que ignoraba su connotation injuriosa, o toni6 tin bien sin percatarse de ser ajeno, llevaria a cabo una accion, porque habra realizado una manifestation corporal voluntaria; se integi el primer elemento del delito. Para la teoria finalista como ese act jjo'se habia propuesto los fines senalados como tipicos, no res doloso y por ello no habria tal action desde el punto de vista pel ,pues su movimiento corporal voluntario no tenia un proposito jfealizar la conducta con el dolo exigido por la ley.

En pocas palabras, en la teoria de la accion finalista, enco tramos que el dolo (y la culpa) se

van a ubicar, ya no a nivel dc culpabilidad, sino a nivel de la accion tipica.

El dolo (y la culpa) van a dejar de ser especies o formas de culpabilidad, como tradicionalmente lo acepto la teoria causalis ahora el dolo (y la culpa) constituyen el fin de la accion. Es en la accion donde se plantea el dolo (y sus clases) y la culpa (y sus clases),

En cuanto al dolo, o mejor dicho a la accion tipica dolosa, no encontramos mayor problema en establecer que el sujeto al actuar lo hace con un proposito, no pensarlo asi seria un absurdo; filoso-fos tan destacados como Descartes han demostrado que el hombre piensa y luego actua, en consecuencia a su pfensamiento.

Sin embargo, a la teoria finalista de la accion se le ha objetado que en el caso del dolo eventual, o en los delitos culposos, no se pueda hablar de "accion" con sentido finalista, pues en el dolo even-

m Roxin, Claus, Problemas bdsicos del derecho pen* final de la accion, Ed., Reus, Madrid, 1976, p. 93

tual, o en la culpa con representation y mas aun, en la culpa sin representation, afirman que no se podria plantear la "finalidad" de la accion.

Tal objecion —a juicio del finalismo— se salva, en virtud de que el hombre se propone una "accion" finalista, pero al ejecutar esta, se producen consecuencias concomitantes o secundarias, es decir, en el dolo eventual o en la culpa, sea con o sin representation, se ejecuta una accion con una finalidad, pero esta no se logra, porque se desvia a un resultado concomitante o secundario; tal seria por ejemplo el caso de quien, con finalidad de limpiar un arma de fuego realiza esa accion, pero al hacerlo el

arma se le dispara y el proyectil mata a una persona. Este resultado desviado de su "accion" es secundario, pero nace de una accion finalista.

En la teoria finalista de la accion, esta se traduce en una accion tipica dolosa o bien en una accion tipica culposa , pues la accion, como se ha explicado no se puede desprender de su contenido ti¬pico. Al abordar el tema del tipo y la tipicidad trataremos de profun-dizar estos conceptos.

4. LA OMISION FINALISTA.—La teoria finalista concibe a la omi-sion dentro del concepto conducta humana, es decir, el concepto de accion abarca tambien a la omision.

Radbruch sostiene que no es posible hablar de un concepto

omision

La accion se

En el sistema finalista el fin perseguido en la omision, como H fin propuesto en la accion, deben estar dominados por la voluulad del agente, asi el dominio potential o el poder de la voluntad del sujeto basta para convertir una inactividad en omision.

La omision para el finalismo esta referida necesariamente a una accion, a la que exige el tipo, no se puede hablar de omision en sentido abstracto, sino de la omision de la accion, de aquella exigida por la ley.

Asi pues, en la omision se plantea la exigencia de la accion que el sujeto debe realizar, pero el sujeto debe tener "el poder final del hecho", es decir, quien omite la accion debe tener la posibilidad tie actuar, sea que esa omision sea dolosa o bien culposa, como cuando "olvide" ejecutar la accion que debia realizar y que con una adecuada diligencia debia recordar.

Sobre el tema de la omision Welzel escribe:

u

Para Welzel el fundamento de la omision en una

El autor de omision no es castigado por haber causado el resultado tipico, sino por no haberlo evitado. La confusion ya criticada, de la omision con la accion y su identification con ella, hizo que la ciencia penal persiguiera durante cast dos siglos al fantasma de una causalidad de la omision, que correspondiera a la causalidad de la accion. La omision como no ejecucion de una accion no causa absolutamente nada. La unica pregunta legitima dentro del marco de los delitos de omision se refiere a si la ejecucion de la action omitida habria evitado el resultado.41

accion espe-rada" propugnada por Mezger es equivocada, ya que no es posible apoyar una posible accion de una indeterminada serie de acciones la "esperada"—, ni del supuesto de que la victima "esperara" la Section del sujeto, sino que la omision se fundamental

a) En el poder de hecho, que tenia el omitente, de haber realizado la conducta, sujeta a su vez al conocimiento de la situation tipica y a la posibilidad real de evitar el resultado;

b) A la position de garante del omitente, respecto del bien juridi¬co lesionado, position que debe devenir de la ley, de un deber contractual, de una obligation profesional, de una especial relation de lealtad, y respecto de esas particulares situaciones el omitente tenia la obligation de actuar, se encuentra en una position en que su actuar esta a su cargo; su position es de garante.

206


CURSO DR DKMOHO PINAL

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La nifiera que debe cuidar a los infantes y para lo cual fue contratada, tiene la obligation de velar por ellos, su position es de garante; la ley no "espera" que cumpla, sino que por su situation de garante y la posibilidad de poder hacerlo "debio actuar".

Problema mas complejo son los llamados delitos de omision impropia, o de comision por omision.

Recordando, los delitos de omision simple, o delitos de omision propia, el resultado es de peligro, el bien juridico tutelado sufre riesgo, peligro, pero no se dana; en cambio en los delitos

de comi¬sion por omision, u omision impropia, si se produce un resultado material.

Los delitos de omision propia o simple estan constituidos por pura inactividad, en el sentido de que se agotan en la simple ine-jecucion de un obrar determinado, sin que sea necesario para su punibilidad ningun efecto externo especial, ni alteration alguna del mundo exterior.

Se admite por los causalistas, encabezados por Mezger, que en los delitos de comision por omision, el sujeto viola una norma pre-ceptiva (deja de hacer lo que debe hacer) y una prohibitiva (producir un resultado que no debe producir).

Jimenez de Asua, considera que Mezger, tiene razon cuando nos

dice:

La decision de si un delito ha de estimarse de naturaleza directamente comisiva o de si es de los llamados de comision por omision, depende de momentos subjetivos (animicos) del agente.42

Mezger, para apoyar su argumento, acude a Liszt, al senalar un ejemplo, que consiste en que un medico "A", al efectuar una opera¬tion quirurgica no peligrosa, a un sujeto "B", decide en ese momento matarlo, y lo deja desangrar. El medico omite evitar la hemorragia y la muerte se produce. En este caso se presentaria un delito de omision propia, pero como esa omision tiene la intention, la finalidad que el paciente muera, entonces el medico incurre en un delito de co¬mision por omision.

De acuerdo al finalismo, Jimenez de Asua y Mezger al aceptar que los delitos de omision o de comision por omision, van a depen-der de "momentos subjetivos", es una clara aceptacion

de que la conducta es finalista, no ciega o acromatica, porque tienen que re-conocer que a nivel de la conducta se tiene que examinar la finalidad que persiga su accion ti omisidn, pues el resultado "muerte" no se pueden deducir sin esos "momentos subjetivos" para considerarse tipico. Rompe el esquema causalista de que a la conducta unicamen¬te corresponde lo objetivo.

Desde luego que esta solution planteada por Liszt y Mezger es una de las contradicciones en que incurre el sistema causalista.

Algunos consideran que cuando la cadena causal es puesta en marcha por el propio sujeto, puede dar lugar a un delito de comision por omision, seria el caso de la madre que no amamanta a su hijo (omision) para que este perezca (comision); no asi cuando un hom¬bre encuentra herido a un sujeto que se ha despenado y reconocien-do en el a su enemigo, no le presta auxilio para que muera, sera un delito de omision de auxilio no de homicidio (cometido de comision por omision), solution en la que no todos estan de acuerdo. Este ultimo ejemplo es distinto del supuesto del

medico, que parrafos anteriores se ha mencionado, donde el proceso causal si fue puesto en marcha por dicho galeno.

Algun autor opina que en el caso de que con una omision se produzca un resultado, se plantea el hecho de que tal comporta¬miento no se encuentre expresamente descrito en el tipo, "que solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo", pero la mas elemental sensibilidad juridica obliga a considerarlo equivalente.

Esta solution, a nuestro juicio, no cabria en nuestro sistema juridico porque seria violatoria del principio nullum crimen, sine lege, consagrado en la constitution mexicana que prohibe la aplicacion de pena alguna, ni por analogia, ni por mayoria de razon.

Welzel, padre del finalismo afirma que:

Los delitos de omisidn impropios son, por ello, no solo ontologicamente vet da-deros casos de omisidn, sino que tambien siguen dogmdticamente las reglas

43

especiales de los delitos de omisidn.

Asi, para el finalismo, la solution al problema de los delitos de omision o comision por omision, se sitiia precisamente en la posicidn de garante del omitente, pues su position lo obliga, no solo a impedir que el bien juridico corra peligro, sino tambien del dano material, como es el caso de los delitos de comision por omision; lo que ocurre, es que los delitos de omision propia o impropia se trata de tipos abiertos, en los cuales el juzgador tiene que ttompletar la formula de la ley, y resolver si en el suceso puesto a su consideration el sujeto presunto responsable, tenia o no el poder final del hecho y la position

42

derecho

4S Derecho penal aleman, ob. cit, p. 289

de garante, lo que la ley no tiene posibilidad de consignar en dpos cerrados, porque seria insuficiente cualquier formula frente a la inmensa diversidad de situaciones concretas.

En el codigo penal del Distrito Federal, de aplicacion fede¬ral en toda la Republica, en las reformas y adiciones que entra-ron en vigor el le. de febrero de 1994, se incluye a los delitos de comision por omision, pues el articulo septimo contiene el siguiente parrafo:

En los delitos de resultado material tambien sera atribuible el resultado ti¬pico producido al que omita impedirlo, si este tenia el deber juridico de evitarlo. En estos casos se considerard que el resultado es consecuencia de una con¬ducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenia el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar pre cedente.

5. EL RESULTADO.—La accion finalista es dolosa o culposa, pues

en la entrana misma de la accion se plantea si el sujeto persigue un fin cuya voluntad esta dirigida a la consecution del mismo y de ser asi estaremos en presencia de la accion dolosa, la que comprende el resultado y los efectos secundarios o concomitantes de ese resul¬tado. En los delitos culposos el sujeto con su accion

persigue una finalidad, pero por inobservancia del cuidado objetivamente debido,

se produce un resultado lesivo al utilizar de modo inadecuado los medios.

Al derecho, para el finalismo, le interesa prohibir acciones (dolosas o culposas) dirigidas por la voluntad a un fin, con un re¬sultado de dano o peligro a un bien juridico. Lo relevante resulta la accion, no el resultado.

En efecto, el hombre realiza condnuamente acciones finalistas, pero la inmensa mayoria no tiene ninguna connotation juridico-penal, como cabalgar, manejar un automovil, caminar, comer, etce¬tera. El derecho penal solo se interesa por aquellas acciones finalistas que estan dirigidas a la realization de resultados socialmente nega¬tivos, a "acciones" calificadas de antijurfdicas consagradas en los tipos penales.

Una vez que el hombre se traza un objetivo, emplea los medios para lograr este, inclusive toma en cuenta las consecuencias secun-darias que se vinculen en el empleo de esos medios,

entonces su accion, en el supuesto de estar tipificada en la ley, sera dolosa o culposa.

De esa manera, como ya lo mencionabamos, el "sujeto que no comprende el caracter injurioso de sus palabras, la ajenidad de las cosas o la deshonestidad de su conducta, no actua dolosa ni finalmente, en el sentido juridico penal, ya no actua en absoluto. *44

Para el finalismo el resultado deja de ser un efecto de orden naturalistico, pues lo importante es la accion finalista, el resultado queda sujeto al proceso causal planeado por la accion finalista, si el resultado se aparta de esa accion tipica finalista podra observarse un resultado como efecto "natural" de la accion humana que lo produ¬ce, pero ese resultado, si no es un efecto previsible de la accion, no sera resultado en el sentido exigido por el tipo. Asi por ejemplo, el sujeto puede pretender como accion finalista tomar un automovil que supone fundadamente que es propio y resulta ajeno, no comete el delito de robo aun cuando fisicamente se apodere del automovil y objetivamente lo traslade a otro sitio

y su verdadero propietario denuncie el robo. Existe un resultado en el mundo factico, pues el bien para su propietario desaparecio, pero ese "resultado" no se pro¬duce juridicamente porque no existe la accion finalista, pues el sujeto nunca se propuso la "accion finalista" de apoderarse, de robar. Lo anterior reafirma al finalismo que el resultado esta supeditado a la "accion"; el curso causal esta dominado por la accion, no como en el sistema causalista que el resultado se produce por un efecto "ciego" de la accion.

6. NEXO CAUSAL DE LOS DEUTOS DOLOSOS.—Como ya hemos ex¬plicado, para el finalismo, el resultado de la accion tipica debe ser el previsto por el tipo, inclusive con las consecuencias concomitantes o secundarias que pudieran producirse y que se vinculen con el em¬pleo de los medios utilizados para la consecution del fin.

44 Roxin, Claus, Problemas bdsicos del derecho penal, contribution a la critica d* la teoria final de la action, Ed., Reus, Madrid, 1976, p. 93.

El curso causal esta determinado por la accion finalista, si una desviacion del curso causal, no es previsible objetivamente para el ser humano en general, obliga considerar que el resultado, si se produ¬ce, no lo fue finalisticamente, ni tampoco sus resultados concomitan¬tes o secundarios, si bien tales efectos o resultados se produzcan ontologicamente. Al juez, "ex post", corresponde establecer la previsibi¬lidad objetiva y para ello debe colocarse hipoteticamente como ob-servador en el momento en que se presento la accion finalista, y tomando en cuenta las circunstancias del hech$, apreciara si la ac¬cion finalista produjo el resultado previsto, para atribuir o no, a esa accion, el resultado.


De lo expuesto derivamos que el nexo causal en el sistema causalista es una relation "fatalista" de causa a efecto, de orden naturalistico; en el sistema finalista lo primordial es el sentido o fin de la accion, por lo que el nexo causal se entiende en su valora¬cidn tipica, es una relation "finalista".

Una accion solo puede considerarse finalista, en relation a los resultados que se haya propuesto voluntariamente el sujeto y de sus efectos concomitantes; y respecto de otros resultados no propuestos, al no quedar dentro de posibles consecuencias concomitantes o secundarias, estaremos en presencia de resultado meramente causal.

El sujeto, al actuar, debe prever en la forma que el ser humano lo hace en general, los efectos de su accion por el fin que persigue y por los medios empleados para conseguir ese fin. La desviacion del curso "causal" no previsible romperfa el nexo causal entre la accion

finalista y resultado tipico.

La exigencia de que el sujeto prevea objetivamente como el comun de los seres humanos el resultado de su accion, ubica el nexo de su actuar y el resultado en la explication de la teoria de la adecua¬cion o de la causation adecuada, teoria que examinamos al tratar el

nexo causal en el sistema causalista.

Para Maurach destacado autor finalista: "el concepto juridico penal de causa no pertenece a la filosofia ni a la ciencia de la naturaleza, pues el hecho determinante de la responsabilidad debe tomar como punto de partida la conducta del autor, y el Derecho Penal considera solo causal, respecto del

resultado, la conducta adecuada al tipo .

La teoria finalista al considerar que la accion se integra de dos fases, una interna, donde se propone el fin y los medios, y otra externa, donde se proyecta la accion mediante el uso de los medios para obtener el resultado propuesto, (incluyendo las posibles conse¬cuencias concomitantes o secundarias) permite resolver problemas, como el de la tentativa, donde el

resultado tipico no se produce, o de la participacion delictiva, o de la teoria del error, o el caso fortuito.

7. NEXO CAUSAL EN LOS DELITOS CULPOSOS.—En los delitos

culposos el sujeto no dirige su voluntad a fin tipico, pues el que obra imprudentemente, o con impericia, o con falta de cuidado, no per¬sigue un resultado danoso, al contrario, no lo desea, y es por ello que se objeta al finalismo que en tales casos la action no tiene esa finalidad lo que romperia el esquema de la teoria de la accion finalista.

Welzel considera que esa critica no afecta a su teoria porque la finalidad de la accion culposa toma en cuenta que su accion debia evitar un resultado danoso o peligroso. En algun tiempo Welzel sostuvo la tesis de la "finalidad potential", pero despues la abandono y sos¬tuvo la "finalidad real" como conducir un automovil, o

limpiar un arma, o llevar a cabo una operation quinirgica, fines que se propone el sujeto pero que son irrelevantes para el derecho, pero son los medios elegidos o la forma de ejecucion los que producen el evento. Asi al conducir un vehiculo y atropellar un peaton, el sujeto realiza una accion finalista (conducir un vehiculo con el proposito de llegar a tiempo a su trabajo) pero su accion, segiin el medio o forma de utilizar el medio (el automovil) no observa el debido cuidado, pues conduce a exceso de velocidad; la forma en que utiliza el medio no es la apropiada y produce el evento danoso.

Asi pues, a riesgo de ser reiterativos, en los delitos culposos el hombre se propone una "accion" pero al ejecutar esta se producen consecuencias concomitantes o secundarias, es decir, en la culpa, sea con o sin representation, se ejecuta una accion con una finali¬dad, pero esta no se logra, porque se desvia a un resultado conco-mitante o secundario, tal seria por ejemplo del automovilista, o bien, el caso de quien con finalidad de limpiar un arma de fuego realiza esa accion, pero al estar limpiando el arma produce

un disparo y el proyectil mata a una persona, este resultado desviado de la finalidad de la "accion" es secundario, pero a cargo del sujeto por no observar el "debido cuidado" y que era previsible para el comun de las per¬sonas, tal como ya lo expusimos paginas atras.

8. AUSENCIA DE ACCION FINALISTA.—En el finalismo no puede

hablarse de "accion" o bien de "omision" si el sujeto no se ha plan-teado la finalidad de esa "accion" (u omision). "Si el derecho parte de la conception del hombre como persona, como ser responsable, se destaca como esencial para la valoracidn juridica la estructura finalista de la accion humana. Solo la conducta finalista aparece entonces como conducta especifica-mente humana y puede ser objeto de la valoracidn jurkiica. Una conducta no finalista (como los movimientos corporales del que sufre un ataque epilep-tico, los movimientos reflejos en sentido estricto, los movimientos durante el

sueno —piensese en el sonambulo—, etc.) no puede ser considerada entonces como una conducta humana." 46

4fi Cita que aparece en la obra El finalismo, del Dr. Jose Cerezo Mir, Revista Criminalia, Mexico, Ano LXIII, Nc 2, Mayo-Agosto 1997, p. 82

, 212


CURSO UK DERECHO PENAI.

21.1

De esta manera el sistema finalista considera que la ausencia de conducta se presenta cuando el sujeto no se plantea la realization de un fin tipico, no ha seleccionado los medios para lograrlo; no ha considerado los efectos concomitantes, y el resultado se produce como efecto de un mero proceso causal, en el que participo como un mero instrumento, como lo es el llamado caso fortuito, o la fuerza fisica exterior irresistible, o movimientos involuntarios, como los actos reflejos, el sueno, sonambulismo, etc.

Si no existe "accion finalista", no puede existir delito alguno. Cualquier aspecto, de los mencionados como casos de ausencia de "accion" destruyen la posibilidad de integrar el primer elemento del delito.

CASO

—El supuesto del caso fortuito se refiere

al suceso accidental en q

resultado danoso, sin intention de causarlo, ni imprudencia algu al estar llevando a cabo un acto licito con el debido cuidado.

Guzman

fan

extramuros

conducta culpable, pues el actuar del sujeto, ni fue doloso, ni culposo, el resultado danoso se produce por mero accidente, a pesar de que la conducta del agente es licita y ejecutada con el debido cuidado. Franco Guzman senala que en el caso fortuito el sujeto obra lfcita-mente, es decir juridicamente, por lo que su actuar nunca podra ser catalogado como culpable.

El caso fortuito examinado en la forma expuesta responde a un esquema causalista; sin embargo, para el finalismo el caso fortuito se resuelve a nivel de la conducta tipica.

Para el causalismo, sobre todo si nos adherimos a la teoria de la equivalencia de las condiciones, el sujeto al actuar, al obrar, pone una condition y produce un resultado, y entre su conducta y resul¬tado existe un nexo causal, ello obliga a plantear, sea en la antijuri¬dicidad o en la culpabilidad, la solution del caso fortuito.

tyud;

permitida por el reglamento

transito, con el debido cuidado y atencion, de pronto un individuo intempestiva e imprudentemente se cruza al paso del vehiculo y el conductor nada puede hacer para impedir arrollarlo y matarlo.

Para el sistema causalista el conducir el vehiculo resulta una condition para el resultado muerte, pues si suprimimos mentalmente esa condition el

resultado no se produciria, luego el conductor es causa del

resultado; sin embargo, como no tUvo la intention (dolo) ni ohtri imprudentemente (culpa) el sujeto no resulta culpable; esta vn la solution del sistema causalista.

En el sistema finalista el problema seria examinando a nivel dr la conducta tipica, es decir, el sujeto se propuso un fin, condutir m vehiculo, para ello tomo en cuenta los medios para su realization y las posibles consecuencias concomitantes o secundarias que pueden vincularse con el empleo de los medios, pero la accion del individuo intempestiva, rompe el "curso causal finalista" que se propuso rl conductor, pues la accion del peaton no es previsible, por consecuencia no se configura la accion tipica finalista, se presenta una desviacidn del curso causal que no es previsible objetivamente.

Para el finalismo el caso fortuito queda al margen del dereclw penal pues no se presenta accion finalista y sin esa accion no puede hablarse de conducta tipica, y por ende no hay delito que pcrseguir,

El codigo penal federal en el articulo 15 fraccion X senala al

caso fortuito como causa de exclusion del delito y lo define asf: "St

delito se excluye cuando: el resultado tipico se produce por caso fortuito,

Parece existir consenso que el caso fortuito exige como eleineflj tos los siguientes:

a) una conducta licita, ejecutada con el debido cuidado;

b) un resultado tipico;

c) la imprevisibilidad de ese resultado.

mexicano

Camacho se plantea la posibilidad de que pueda darse el caso fo tuito en el caso de que el sujeto haya actuado culposamente, siemp y cuando el

resultado accidental se hubiese producido aun cuando hubiere actuado con el debido cuidado. Al efecto este penali$UI considera que es aplicable la teoria de la imputation objetiva, pues el

actuando o no culposamente norma, su conducta no seria

Para ilustrar este supuesto, un conductor que maneja impruden-cialmente su automovil, atropella en la noche a un ciclista que con¬duce sin luces, pero el suceso tambien se hubiera producido atin cuando el automovilista hubiese conducido con el debido cuidado.

En Mexico existe criterio jurisprudential fen el sentido de que no existe compensation de culpas, de tal manera que si un evento se produce por la concurrencia de dos conductas culposas (como el caso del automovilista y ciclista mencionados) ambos sujetos responde-

automovilista

a titulo de homicidio culposo.

214

CUADRO SINOPTICO XVI

Fundamentos de la teoria finalista

ImportanciaNde la teoria finalista como limite al poder del estado

CAPITULO XVI

3

ft

O

Elementos de la accion finalista

Elementos de

la omision finalista

Fase externa: (delitos de accion)

Ausencia de accion finalista

Caso fortuito

El objetivo o proposition de fines

Medios para su realization Posibles consecuencias con-[ comitantes o secundarias

Puesta en marcha la ejecu¬cion de los medios El resultado previsto y el o los resultados concomitantes

Nexo casual

a) El poder de hecho b} La position de gar

El resultado

Nexo causal en los delitos dolo so s

Debe ser el resultado exigido por el tipo, no el resultado estrictamente naturalistico

la causation

Teoria de adecuada

de

inobservancia del deber cuidado a cargo del garante

Fuerza fisica exterior irresistible

etc

Fuerza de la naturaleza

Suerio. sonambulismo, actos refl

1

SISTEMA CAUSALISTA TIPICIDAD Y ATIPICIDAD

SUMARIO: 1. El concepto de tipicidad. 2. Desarrollo de la teoria del tipo: a) Ease descriptiva; b) Fase indiciaria; c) Fase "ratio essendi"; d) Fase defensiva; e) Fase destructive

3. Funciones del tipo. 4. Estructura de los tipos. 5. El nucleo del tipo. 6. Elementos del tipo: A) Elementos objetivos esenciales; a) Sujeto activo; b) Sujeto pasivo; c) La conducta; d) El resultado; e) El nexo causal. . B) Elementos objetivos accidentales: a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo; b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasion. C) Elementos subjetivos. D) Elementos normativos. 7. Elementos subjetivos del injusto. 8. Clasificacion de los tipos penales: a) Normales y anormales; b) Cerrados y abiertos; c) Fundamentales o basicos; d) Especiales; e) Comple-mentados; f) Autonomos o independientes; g) Subordinados;

■

h) Casuisticos; i) Amplios; j.) De dano o lesion; k) De peligro;

I) En bianco. 9. Atipicidad.

1. EL CONCEPTO DE TIPICIDAD.—Uno de los principales logros del moderno Derecho Penal se refiere al principio consagrado en la ley, el nullum crimen, sine lege. Nuestra Carta Magna en su articulo 14, como aparece explicado en el primer capitulo de este trabajo, senala que, en los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogia y aun por mayoria de razon, pena alguna que no esti decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Este precepto claramente exige que la posibilidad de imponer una pena a una persona por un delito del que sea responsable, requiere de la existencia previa de una ley que seiiale con precision, con exactitud, la conducta punible, aquella que se deba realizar para que la pena le

sea aplicable, precepto que recoge el pensamiento que maduro en el siglo XVlll y que a partir de la Revolution francesa se difundid practicamente a todo el mundo.

El principio de nullum crimen, sine lege (no hay delito, sin ley) sirve de base o contenido de la

llamada teoria del tipo y tipicidad. Es decir, el tipo es la description legal de una conducta como delictiva, es la figura abstracta que el legislador consagra como ley; la tipicidad, es a su vez el encuadramiento"de la conducta concreta (accion u omision) al tip&, a la formula legal.

No debemos olvidar que el tipo como description legal consti¬tuye un presupuesto del delito, pero la tipicidad o encuadramiento de la conducta al tipo se estudia como un elemento del delito. Tales conceptos guardan estrecha relation, la tipicidad no puede existir sin el tipo.

El termino tipo etimologicamente significa modelo, que aplicado a la materia juridico penal se refiere al modelo legal que prescribe las conductas delictivas.

Algunos autores encuentran antecedentes del concepto de tipo en la Edad Media a partir del llamado corpus delicti cuerpo del delito, que se referia a los elementos o caracterfsticas del delito. Esta idea del cuerpo del delito ha sobrevivido como sinonimo de tipo hasta nues¬tros dias, y hasta la reciente reforma

constitutional mexicana de 1994, el articulo 19 exigia que para dictarse un auto de formal prision se requeria que estuvieren satisfechos los elementos que comprobaran el cuerpo del delito. Concepto que con la reforma mencionada fue substituido por la exigencia de acreditar los elementos del tipo. Nue-vamente en 1999 por la mania legiberante que impera en nuestro pais, suponiendo que los cambios en la ley seran suficientes para modificar las condiciones sociales la Constitution de la Republica abandona el concepto de los elementos del tipo y retoma al de cuerpo del delito, desafortunadamente.

La exigencia de exactitud de que la conducta se ubique o en-cuadre en el tipo, es precisamente pilar de la tipicidad. Asi, por ejemplo, si a un sujeto lo acusan del delito de estupro, figura tipica consagrada en el Codigo Penal Federal, que exige, entre otros ele¬mentos, copula con mujer mayor de doce anos y menor de diecio-cho, si el sujeto tiene copula con mujer menor de doce aiios o mayor de dieciocho, puede ser que cometa otro ilicito, o que no cometa ninguno,

pero definitivamente el delito de estupro no, porque, in-dependientemente de que se pudiesen acreditar los demas elemen¬tos tipicos del delito de estupro, como la ley exige una determinada edad en el pasivo mujer, y si exactamente no se cumple ese elemento tipico, ese delito no se puede presentar; aqui aplicamos el principio de la exacta aplicacion de la ley penal, el nullum crimen, sine lege, el principio de la tipicidad al modelo legal, al tipo.

,♦♦1

2. DESARROLLO DE LA TEORIA DEL TIPO.—El concepto de "cuerpo

del delito" o "figura del delito" era aceptado como el conjunto de elementos que integraban el delito. El llamado "cuerpo del delito" se inicia desde tiempos medievales y se desarrollo en el campo del derecho procesal penal, resultando ser antecedente de la teoria del tipo. Este concepto initial incluia, para unos estudiosos, los ele¬mentos objetivos y subjetivos, es decir, aquellos elementos de caracter material como era la muerte de una persona, y el dolo (la intention) o la culpa (imprudencia, falta de cuidado, etc.) con que el activo del delito hubiera logrado privar de la vida, para hablar, en este supues¬to, del delito de homicidio.

Para otros juristas el "cuerpo del delito" solo comprendia ele¬mentos materiales u objetivos.

En el ano de 1906 el penalista germanico Ernesto Beling publica Die Lehre vom Verbreche, donde incluye el concepto de "Tatbestand" o tipo, al que le da singular relevancia por considerarlo una garantia de legalidad.

Beling propone que se incorpore al esquema causalista natura¬lista de Liszt el concepto de

tipicidad, y que el estudio de la conducta analizado en primer lugar, respecto si la misma, es tipica', solo despues de colmar ese primer peldano, corresponderia estudiar la antijuridicidad, despues la culpabilidad y finalmente la punibilidad de la conducta delictiva.

La inclusion de la tipicidad al sistema causalista naturalista se le conoce como el esquema Liszt-Beling, que se caracteriza, como ya se ha mencionado, por considerar que los elementos del delito, como la conducta, tipicidad y antijuridicidad tienen un contenido eminen-lemente objetivo, observables fisica o naturalisticamente, y la culpabi¬lidad es un elemento subjetivo, de orden psicologico, no observable lisica o materialmente.

La teoria del tipo en su desarrollo historico pasa de una fase initial descriptiva, a una cognoscitiva, despues a otra denominada ratio essendi, despues a una llamada defensista, y por ultimo a una fase "destructiva".

a) Fase descriptiva. Al principio Beling se preocupo en consoli-dar la teoria del tipo, al que asignaba una tarea fundamental, no hay

It'tiU) sin tipicidad, pues la tipicidad tenia por funcion encuadrar la i ouducla al marco desaiptivo de la ley, y seria hasta en un ulterior paso el estudio dr la antijuridicidad, pues una conducta podfa resultar tipica, pero no antijuridica, corno el caso de quien priva de la vida ohraudo en legitima defensa.

El tipo era considerado una description de una conducta como delictiva, pero conocer si una conducta es contraria a la norma, ello constituye una funcion valorativa que corresponde a la antijuri¬dicidad, que excede al marco de la tipicidad; mas aun, si tal conduc¬ta la pretendemos atribuir a un sujeto para reprochdrsela, esto corres-ponderia a la Culpabilidad. Asi cada elemento tiene una

funcion que desempeiiar, solo todos reunidos pueden atribuir al activo un delito.

De esta manera en el sistema causalista tipo y norma son partes esenciales en la teoria del delito, pero mientras el tipo describe, la norma valora. Igualmente la tipicidad debe separase de la culpabili¬dad, pues en la tipicidad del acto no se hace referenda al dolo o a la culpa, especies de la culpabilidad.

b) Fase indiciaria. Corresponde al penalista aleman Max Ernes-

Tratado

gunda

meramente

descriptiva y se le considera indiciaria de la antijuridicidad.

Mayer sostiene la separation de tipicidad y antijuridicidad, pero

fundamento

son como

normativos

claramente

y nos ejemplifica el elemento "ajeno" en el delito de robo, que entre nosotros aparece en la description tipica del delito prevista en el articulo 367 del Codigo Penal Federal mexicano, donde tal elemento es una referencia a la antijuridicidad, y de ejecutarse una conducta tipica, esta seria en principio indiciaria de antijuridicidad; la circuns-tancia de ser tinica es va un indicio de ser antiiuridica, pero tal

enamente

justificacion.

c) Fase ratio essendi La tercera etapa de la teoria del tipo la encontramos en el Tratado de Derecho Penal Edmundo Mezger, y se

anu

Para Mezger el delito es una accion tipicamente antijuridica, es decir solda los conceptos de tipicidad y antijuridicidad, y asi el delito es accion antijuridica y al mismo tiempo tipica.

Se critica a Mezger que su teoria le otorga a la tipicidad una funcion desmesurada, y que crea una antijuridicidad penal frente a la antijuridicidad general.

d) Fase defensiva. Una cuarta fase del desarrollo de la tipicidad es la defensiva, y se refiere a la segunda formulation de la teoria de la tipicidad por Ernesto Beling en 1930.

Beling en su obra initial Die Lehre vom Verbreche, en 1906, habia explicado al tipo como la suma de elementos materiales que integran el micleo del delito, alrededor del cual se agrupan los demas elemen¬tos; en su obra Die Lehre vom Tatbestand publicada en 1930, Beling, ya no habla de una especie delictiva, sino de una "imagen rectora" com-puesta de pluralidad de elementos, unos expresos en la ley, otros subyacentes en la misma que se desprenden de la description legal, que pueden ser objetivos (como la antijuridicidad), o subjetivos (como los referentes a la culpabilidad), pero todos dan lugar a esa "imagen rectora".

El tipo deja de ser un hecho objetivo, abstracto y conceptual-mente descrito en sus elementos materiales, y pasa a ser una "imagen rectora" que preside cada especie delictiva; la tipicidad sera la ade¬cuacion a la "imagen rectora" no a la especie delictiva. De esta manera Beling busca dar solution a problemas como los de la tentativa, o a la complicidad, que no podian encuadrarse en la especifica descrip¬tion tipica, pero si a la "imagen rectora".

47

Jimenez de Asua apoyandose en esta nueva exposition de Beling nos hablara de tipo de delito, de tipo de injusto, de tipo de culpabi¬lidad, de figura rectora, de adecuacion tipica y de tipicidad.

En consideration de Zaffaroni, otra de las objeciones iniriales hechas a Beling y que este trata de resolver en 1930 es:

La necesidad de la congruencia del dolo en el tipo objetivo, y a partir de entonces se abren dos caminos para resolver el problema: uno, casi intransitado, inaugu-rado por el mismo Beling y el otro, que habia sido senalado por Hellmuth von Weber en 1929: la conception mixta del tipo. La dogmatica alemana transito este ultimo camino, o bien se quedo con el anterior, tratando de remendarlo. La primera solution es la del finalismo y la segunda del actual causalismo.48

Algunos autores consideran que al hablar de tipo y tipicidad se llega a confundir dichos conceptos, por lo que debe distinguirse entre tipo, juicio de tipicidad y tipicidad propiamente dicha.

El tipo es una figura de la imagination del legislador; el juicio de tipicidad, la averiguacion que, sobre una conducta, se efectua para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador; la tipicidad es el resultado afirmativo de este juicio.49

^ e) Fase destructiva. Aparece una quinta fase sobre la teoria del tipo, se le llama destructiva, y se debe a las posiciones radicales del na-

en la aciaga epoca de Hitler, donde el punto de partida del delito no es la accion, sino la voluntad del agente; donde se reprocha no el dano causado, sino la peligrosidad del agen¬te, y sobre todo donde el orden juridico parte de una "moral del pueblo" y el juez debe interpretar ese "orden moral del pueblo". El juzgador no debe estar atado a considerations formales, los prin¬cipios nullum crimen, nullum poena sine lege, no existen para el derecho nazista, lo que llevo a los excesos de todos conocidos donde los prin¬cipios del Derecho Penal liberal democratico fueron atropellados en aras de un estado totalitario. En esta fase no se exige el exacto encua¬dramiento de la conducta al tipo, sino que toca al juez valorar la conducta en relation al "orden moral" o a los "sanos sentimientos del pueblo aleman", lo que deriva en inseguridad juridica, el sujeto queda a merced del juez, no de la ley.

En la moderna teoria del tipo y la tipicidad impera la preocu-pacion de que esta teoria sea una efectiva garantia de legalidad y libertad del individuo, para evitar que se repitan casos como

el del nazismo, para que el tipo constituya la Carta Magna del inculpado, quien de ser encontrado responsable del delito tiene garantiza-do que la pena que se le pueda imponer tiene que ser forzosamente la que el legislador haya previsto en la ley.

3. FUNCIONES DEL TIPO.—El tipo ha venido desempeiiando des¬de su nacimiento una funcion fundamental de legalidad. Frente a los abusos del poder, que en materia penal se traducen en actos de represion que atentan a los bienes mas preciados del individuo, su libertad y a veces, hasta su vida; la exigencia de que se cumpla, en los casos en que se atribuye una conducta delictiva a una persona, esta debe ser ante todo tipica, ademas de antijuridica y culpable.

La garantia de la exacta aplicacion de la ley penal no es un mero tecnisismo legal en que el encuadramiento de la conducta al tipo, la tipicidad, tenga por objeto satisfacer requisitos penales o procesales, es garantia para el inocente de que la imputation de un delito no se podra lograr porque su conducta no encuadrard en el tipo; y para el delincuente, donde tal encuadramiento es tambien a su favor, pues sera juzgado y condenado exclusivamente dentro de los limites previstos en el tipo, con respeto pleno al principio de legalidad.

El tipo encuentra su sinonimo en el termino ley. El legislador al crear el tipo o la ley, debe tomar en cuenta que sanciona conductas que estima rihen con los valores sociales que propugna el Estado como valiosos o necesarios para conservar el orden juridico. No es concebible en un regimen democratico que a titulo de capricho el legislador diera nacimiento a algun tipo que no respondiera a la proteccion de bienes juridicos valiosos.

En la consideration de que el legislador fundamenta la creacion del tipo o ley en valores,

en la apreciacion de que las conductas que violen la ley son contrarios al orden juridico, en la creacion del tipo la antijuridicidad la que inspira su creacion, resulta ser la ratio essendi del tipo. Tambien tiene la funcion de ser receptaculo de la esencia detia antijuridicidad {ratio essendi); y una vez que el legislador crea el tipo o la ley, la conducta es solo indiciaria de antijuridicidad, porque existe la posibilidad de destruir la antijuridicidad por la existencia de alguna causa de justificacion.

Asi pues, la discusion sobre la consideration de que el tipo tenga valor indiciario o de ratio essendi de la antijuridicidad, se resuel¬ve, segun se con temple este asunto; si lo vemos al tipificarse la con¬ducta en su encuadramiento al tipo se puede pensar que tal conduc¬ta es indiciaria de antijuridicidad; si examinamos el nacimiento del tipo este debe apoyarse en los valores sociales que toma en cuenta el legislador, asi la conducta descrita en el tipo se basa en que debe ser antijuridica, el tipo resulta asi ratio essendi de la antijuridicidad.

Tambien el tipo, como lo han expresado algunos penalistas, entre ellos nuestro desaparecido maestro Javier Alba Munoz, propor-ciona unidad fenomenologica al delito, pues en el analisis de la description legal aparecen todos y cada uno de los elementos del delito.

En efecto, el tipo es la base tecnica para dar unidad a los ele¬mentos del delito, senala los limites del hecho o conducta plas-mados como delito. Refiriendose a esta funcion del tipo Faustino liallve Pallise escribe: Es la clave de la construction organica del fenomeno delictivo; de tal manera que todas sus manifestaciones obtengan una expli¬cation unitaria y coordinada.50 Asi, la funcion unificadora, sistematizadora dc la fenomenologia del delito constituye un valor esencial de la teoria del tipo.

Marquez Piiiero, Rafael, El tipo penal. Edit. UNAM, Mexico, 1986, p. 165.

Eunci&n de la tipicidad en la dogmdtica del delito, Mexico, p. 19.


4. ESTRUCTURA DE LOS TIPOS.—Los tipos en su description hacen

alusion a condiciones o situaciones de orden material u objetivo, apre-ciables por los sentidos, pero tambien lo hacen a veces, a cuestiones subjetivas o nonnativas que no pueden ser captadas objetivamente. Los tipos en consecuencia, se integran por elementos objetivos, sub¬jetivos y normatitibs. Asi por ejemplo el tipo de homicidio en la des¬cription

que aparece en el Codigo Penal Federal: Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro, se desprenden elementos objetivos, un sujeto activo que realiza la conducta de privar de la vida y la muerte del sujeto pasivo, todo ello perceptible por los sentidos; el diverso tipo de fraude que aparece en el cuerpo de leyes mencionado dice: Comete el delito de fraude el que enganando a uno o aprovechdndose del error en que este se halla se hace ilicitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido, los sujetos activo y el pasivo en este delito, o la obtencion de una cosa, son evidentemente elementos objetivos; pero la conducta enganosa o el aprovechamiento del error, son situacio¬nes subjetivas, psicologicas; la comprension de los terminos ilicita¬mente o indebido que aparecen en la description son conceptos juridicos, son elementos normativos, pues su contenido solo se pue¬de comprender en ese contexto, unicamente en forma normativa podemos conocer lo que es ilicito o indebido.

Los tipos por su estructura suelen clasificarse en forma muy general en tipos normales cuando

solo contienen en su description elementos objetivos (tipo de homicidio) y tipos anormales, cuando ademas de elementos objetivos contengan subjetivos o normativos (tipo de fraude).

5. EL NUCLEO DEL TIPO.—Antano se nos explicaba que una ora-

tion o expresion verbal o escrita se conformaba de sujeto, verbo y

predicado. El sujeto era la persona o personas que realizaba la accion

contenida en el verbo y el predicado, el objeto al que se referia la

accion del sujeto.

El tipo guarda la estructura gramatical de una oration, y el verbo o verbos que contiene la

description legal es lo que constituye el llamado "nucleo" del tipo, o verbo "rector", el cual determina la accion u omision que el sujeto activo necesita desplegar para ubicar su conducta en el tipo.

Para algunos tratadistas el tipo se puede clasificar segun el nucleo en simple, cuando el tipo solo refiere un verbo, como privar de la vida en el delito de homicidio; y en compuestos cuando el nucleo senala varios verbos. Los compuestos se subdividen en altemativos o conjunlos; los alternativos cuando el tipo indica que el sujeto puede CURSO DE DERECHO PENAL 223

■I

colmar el tipo ejecutando cualquiera de las acciones (verbos), asi el delito llamando de administration fraudulenta el nucleo senala que el sujeto debe alterar, hacer aparecer, exagerar u

ocultar, los conjuntos cuando el tipo exige que el sujeto realice la accion simultanea de dos o mas verbos, como el delito de conducir en estado de ebriedad, que exige conducir en ese estado y ademas en ese estado violar disposicio¬nes de transito.

i

6. ELEMENTOS DEL TIPO.—Al mencionar la estructura del tipo

expresabamos-que la misma se integra por elementos objetivos, subje¬tivos y normativos.

Ahora bien, los elementos objetivos son aquellos terminos o conceptos que aparecen en el tipo y que son de naturaleza material, real, apreciables por los sentidos, los que pueden ser esenciales y que no d9ben faltar en ningun tipo y los accidentales que pueden aparecer al lado de los esenciales y que tambien deben ser satisfechos en el tipo concreto en que aparezcan para poder considerar la tipicidad de la conducta.

A) Los elementos objetivos esenciales:

a) El sujeto activo es la persona que ejecuta la conducta tipica y que en el tipo se indica por lo comun con las particulas "Al que", "El que", "Al responsable", "Al autor", etc., es decir, se designa gene-ricamente a la persona.

b) El sujeto pasivo es la persona que resulta afectada en el bien juridico tutelado por el tipo, y que en el tipo aparece tambien en for¬ma generica bajo las expresiones "a otro"; "de la persona"; "de al-

guien", etcetera.

c) La conducta, que se refiere a la accion, omision o comision por omision que conforme al nucleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto activo.

d) El resultado, o sea el dano o lesion que corrio el bien juridico, que debe ser material.

e) El nexo causal, que tratandose de tipos con resultado material debe establecerse la relation de causa a efecto entre la conducta y el evento.

B) Los elementos objetivos accidentales son:

a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto activo o del pasixw: El sujeto activo, en ocasiones debe reunir determinada cualidad, restrin-giendo su caracter universal, asi por ejemplo cuando el tipo senala "El descendiente"; "El servidor publico"; "El funcionario"; "La ma¬dre"; "El medico"; "A los abogados"; etc.; se restringe la posibilidad generica que usualmente emplea la ley, como "al que", "el que", "al autor", etcetera.

El sujeto pasivo, puede por exigencias del tipo constrenirse en su caracter general, ^si por ejemplo cuando precisa la persona moral afectada por el delito como en el caso del delito de peculado donde el pasivo resulta "el Estado" o "el organismo descentralizado"; o en el delito de lenocinio donde el sujeto pasivo "es la persona cuyo cuerpo es explotado por medio del comercio carnal", etcetera.

b) Circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasion: El tipo a veces senala alguna referenda

de tiempo, asi por ejemplo en el delito de lesiones, el termino de menos o mas de 15 dias para que sanen, es uno de los requisitos tipicos para considerar a la lesion como levisima o como leve.

Igualmente el tipo ocasionalmente indica que la conducta de¬lictiva deba ocurrir en determinado lugar o espacio. Asi por ejemplo el delito de allanamiento de morada, exige que el sujeto activo penetre "a un departamento, vivienda, aposento, o dependencia de casa habkada".

Tambien el tipo puede prever alguna circunstancia de modo, es decir, que la conducta se ejecute de una forma especifica captada por el tipo; por ejemplo el delito de homicidio calificado, que se presu¬me premeditado, si se emplea "inundation, incendio, minas, bombas o explosivos, venenos, asfixia> enervantes, tormentos", etcetera.

Por ultimo es circunstancial que el tipo haga referenda a la "ocasion", como cuando en el caso del homicidio calificado por ven¬taja el sujeto activo "se vale de algun medio que debilite la

defensa del ofendido; o cuando se aprovecha de que el pasivo se encuentre inerme o caido.

C) Los elementos subjetivos del tipo se refieren a situaciones de caracter psicologico del sujeto activo al momento de realizar la con¬ducta. Se refiere a estados de animo o a otros aspectos psicologicos distintos del dolo o de la culpa. Por ejemplo en el delito de fraude "enganar"; o en el delito de difamacion el proposito de "causar des-honra, descredito". Es pertinente insistir que en el sistema causalis¬ta el dolo o la culpa se ubi can en la culpabilidad, en el sistema finalista corresponden al tipo.

Cabe senalar que en el sistema causalista los elementos subjeti¬vos dieron lugar, como ya se explico a los llamados elementos sub¬jetivos del injusto.

normativos

Asi

ejemplo el tipo de estupro recoge una valoracidn cultural al senalar que la mujer debe ser "honesta"; en el delito de robo aparecen va¬loraciones juridicas cuando se exige que el bien objeto del apodera¬miento sea "ajeno" y que ademas sea "sin derecho".

Tambien dentro de los elementos normativos implicitos o sub-yacentes encontramos el bien juridico tutelado y la lesion a dicho bien juridico.

El Codigo Federal de Procedimientos Penales seiialaba en su articulo 168 los elementos del tipo que el Ministerio Publico debia acreditar, pero el concepto de elementos del tipo fue substituido por el de cuerpo del delito, para ejercitar accion penal; dicho articulo a la letra dice:

ARTICULO 168. El Ministerio Publico acreditard el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del

ejercicio de la action penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinard si ambos requi¬sitos estan acreditados en autos.

Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o extemos

que constituyen la materialidad del hecho que la ley senate como delito, asi como

los normativos, en el caso de que la description tipica lo requiera.

La probable responsabilidad del indiciado se tendra por acreditada cuando, de

los medios probatorios existentes, se reduzca su participation en el delito, la

comision dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado

alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.

El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditardn

por cualquier medio probatorio que senate la ley.

El Codigo Penal del Estado de Coahuila en su articulo 16 habla de elementos permanentes y contingentes del tipo penal, las que agrupa de la siguiente manera:

ELEMENTOS PERMANENTES:

I—FORMA DE CONDUCTA. La action u omision que se describa o implique en la figura tipica; ya sea que el delito se consume o, si la figura tipica lo admite, quede en grado de tentativa;

II. -FORMAS(S) DE INTERVENCION. La o las formas de interven¬tion del sujeto segun el articulo 20;

III. —DOLO O CULPA. El dolo o culpa segun corresponda;

TV.—OBfETO MATERIAL. El sujeto o cosa sobre los que recae la con¬ducta; o hacia los que esta se dirige, y

V—DANO O PELIGRO. El dario o, en su caso, el peligro a que se exbone a un bien iuridico. atribuibles a la accion u omisidn.

226



227

B) ELEMENTOS CONTINGENTES:

L—ELEMENTOS DE LA FIGURA TIPICA. Ademas segun lo contempt* la figura tipica en particular, existen: 1) Las calidades del sujeto activo y/o del pasivo. 2) El resultado y su nexo casual; y, en su caso, su imputation objetiva a la action u omision. 3) Los medios utilizados. 4) Las circunstancias de lugar, tiempg^y modo y ocasion. 5) Los elementos normativos. 6) Los ele¬mentos subjetivos especificos. 7) Las circunstancias que complementer o privi-legien a la figura tipica bdsica de un delito con relation a su penalidad.

Tanto la disposition federal como la local del estado de Coahuila senalan como elemento subjetivo del tipo "la realization dolosa o cul¬posa", por lo que ambos codigos aceptan en este importante punto la corriente finalista y se

apartan de la corriente causalista que toda-via impera en algunos de los codigos de la Republica.

7. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.—Sin duda, otro de los

temas trascendentales para la teoria del tipo y que incide en forma capital en las concepciones causalistas y finalistas de la teoria del delito, son los llamados elementos subjetivos del injusto.

Ya habiamos apuntado que el tipo se conforma por elementos objetivos, pero que en ocasiones en forma expresa involucra elemen¬tos subjetivos como cuando hace referenda a condiciones psicologi-cas del sujeto activo al momento de realizar la conducta tipica, como es el caso cuando el tipo dice:

%.... al que con dnimo; al que con el proposito; al que enganando",

etc. Tambien puede suceder que el tipo haga alusion a elementos normativos, llamados asi porque el tipo consigna elementos que entranan valores, sean juridicos o culturales, como cuando senala: al que sin derecho; .... cosa ajena; .... casta y honesta*; etcetera.

La existencia de los elementos subjetivos y normativos, ademas de los objetivos primeramente considerados, Uevo a la clasificacion, ya mencionada, de tipos normales y anormales, siendo los primeros aquellos tipos que solo contenian elementos objetivos, y los segun-dos, los que ademas de contener elementos objetivos, consignaban elementos subjetivos o normativos, o ambos.

Las repercusiones del reconocimiento de la existencia de los elementos subjetivos y normativos del tipo Uevaron a varios penalistas a cuestionar la position beligniana de que al tipo debia concebirsele como meramente descriptivo, que cualquier cuestion subjetiva o valorativa correspondia a la culpabilidad o aJa antijuridicidad.

Beling niega la existencia de los llamados elementos subjetivos de la antijuridicidad y explica que cuando el tipo hace referenda a conceptos como "ajeno", "ejercicio legitimo", etc., son "referencias juridicas de la conducta, que conservan su funcion descriptiva, pues¬to que solo sirven para delimitar dicha conducta en el sentido de una especie de delito. De igual modo repudia Beling los elementos sub¬jetivos, pues en su concepto la "intention impudica" o "el animo de lucro" no son mas que frases que se refieren a la description".51

El argumento de Beling no parece convincente, pues equi-vale a decir que basta que los elementos esten plasmados en la ley para que

sean objetivos, no importando su connotation o signifi¬cado.

Algunos tratadistas consideran que los elementos subjetivos del injusto deben tratarse al estudiar la antijuridicidad (Mayer, Mezger, Schmitdt), otros penalistas los ubican al estudiar la culpabilidad, o

bien en el dolo especificamente.

Ahora bien, en el sistema causalista se puede senalar que desde

mediados del siglo pasado ya se apuntaba la problematica de los elementos subjetivos del injusto. Un autor aleman (Hegler en 1914) ya explicaba que no cualquier sustraccion de la cosa mueble da lugar al robo, sino que tan solo la sustraccion de la cosa con "animo de apropiacion" lo que obligaba al reconocimiento de elementos subje¬tivos.

A otro autor aleman, Max Ernesto Mayer, se le reconoce como el primer expositor sistematico de los llamados elementos subjetivos del injusto. Para Mayer siendo la antijuridicidad un concepto obje¬tivo, los elementos subjetivos de la

antijuridicidad son caracte¬rfsticas que deben tomarse en cuenta al afirmarse lo injusto de un acto, pero que tales elementos no pertenecen a la culpabilidad, en efecto, —para este penalista— el fin que persigue un sujeto al eje¬cutar un delito corresponde al injusto; el motivo que lo impulsa per-tenece a la culpabilidad.

Citado por Luis Jimenez de AlCu. Tratado de Dereho Penal, t. Ill, ob. cit., p. 824.

Goldschmidt no comparte el punto de vista de Mayer, y para el los llamados elementos subjetivos del injusto, pertenecen lisa y llana-mente a la culpabilidad, y podiamos agregar nosotros siguiendo el hilo de este pensador, que el fin, el motivo, son terrenos de la cul¬pabilidad, derivandose de ello que no distingue entre fin y motivo a la manera de Mayer.

Por su parte Edmundo Mezger uno de los mas destacados penalistas dentro del sistema causalista, considero en un principio a los elementos subjedvos del injusto con exclusiva referenda a lo injusto; posterionnente explico que no todo lo objetivo pertenece a lo injusto y todo lo

subjetivo a la culpabilidad, sino que en ocasiones tales elementos sdi\ fundamentacion del ilicito, sobre todo cuando la exclusion de esos elementos subjetivos da lugar a la desaparicion de la antijuridicidad del hecho; en otros casos, podran ser referencias animicas subjetivas del inculpado, y entonces ello, caera en el campo de la culpabilidad.

El debate sobre los elementos subjetivos del injusto parece ser aun a la fecha, terreno de multiples discusiones y malices, que desde luego, no se agotan en las posiciones de los tratadistas mencionados, pero que creemos resumen en buena medida las principales posicio¬nes de los penalistas seguidores del sistema causalista.

Creemos pertinente indicar en este momento, que por su parte la corriente de la accion finalista, al ubicar dentro de su sistema al dolo y la culpa dentro del terreno de la teoria del tipo, y no de la culpabilidad, es logico que los llamados elementos subjetivos del injusto se examinen de modo muy distinto al que lo hacen los

causa¬listas, lo que sera motivo de nuestro estudio en el proximo capitulo.

8. CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS PENALES.—El tipo penal se ha clasificado desde diversos puntos de vista, destacandose las clasifica-ciones de autores como Mezger, Jimenez de Asua, Jimenez Huerta y Porte Petit.

La clasificacion que vamos a adoptar se basa principalmente en la expuesta por el penalista mexicano Celestino Porte Petit:52

a) Normales y anormales. Como ya se explico en este mismo ca¬pitulo los tipos normales son los que unicamente contienen elemen¬tos objetivos o materiales (homicidio); los anormales son los que tienen elementos subjetivos o normativos, ademas de los objetivos (fraude, estupro).

b) Cerrados y abiertos. El tipo cerrado es la description exacta de la conducta delictiva, sin

llegar a la exageracion permite asegurar el principio de legalidad, es decir, el tipo precisa cual es la accion u omision y demas elementos que configuran la figura delictiva, se "cierra" el paso a la aplicacion analogica o la mayoria de razon; el

M Programa de la parte general del Derecho Penal Edit. UNAM, Mexico, 1958, pp. 264 y ss.

tipo abierto es aquel en que solo una parte del tipo viene descrita en la ley, el juez tiene que buscar o integrar los restantes elementos. Tipos cerrados son la mayoria: homicidio, robo, violation, fraude, etc.; entre los tipos abiertos encontramos los delitos de omision, donde el tipo senala la conducta omisiva "al que abandone", "al que no preste ayuda", "al que no auxilie", pero no precisa la "position de garante", el juez debe

extraer del caso concreto si el sujeto estaba obligado a pre star la ayuda, o el auxilio, es decir si tenia la calidad de "garante". Tambien son tipos abiertos los delitos culposos, pues en ellos solo se alude en el tipo a la imprudencia, negligencia, im-pericia, falta de prevision, y es el juez el que debe, en el caso con¬creto, establecer si la conducta del sujeto cabe en alguna de esas formas culposas. Este tema fue abordado en el capitulo anterior al hablar del caso fortuito.

c) Fundamentales o bdsicos. Se les denomina de esta manera aque¬llos que constituyen la parte fundamental o espina dorsal de los delitos consagrados por la ley; a su alrededor se agrupan delitos que participan de la esencia del tipo basico al que se agregan otros re¬quisitos o circunstancias. Asi por ejemplo los delitos de robo, homi¬cidio, lesiones, son tipos basicos.

d) Especiales. Son aquellos que se integran con requisitos o ele-Mivutos del tipo basico al que se agregan otros elementos que lo tiistinguen. Por ejemplo el delito de parricidio, pues la ley senala que "ill que prive de la vida (homicidio) a su

ascendiente (parricidio). Evi-denteniente este tipo se forma con el tipo basico, al que se le senala til icquisito especifico, que se trate de la muerte del ascendiente.

e) Complementados. Son aquellos que se configuran con el tipo InisH o, pero que solo lo modifican en su gravedad o atenuacion. El ejeinplo es el homicidio calificado; en efecto, el homicidio como tipo lliiit o se conoce tambien como homicidio simple, para distinguirlo tie los homicidios agravados o atenuados, como los son los homici-diiis cometidos con premeditation, ventaja, alevosia o traicion, o bien en i ilia o duelo.

I) Autonomos o independientes. Se dice que son tipos autonomos o independientes aquellos que no requieren para su existencia de oho tipo, por ejemplo el robo simple, el homicidio simple. Los tipos hrtairos o fundamentales tambien son autonomos o independientes.

g) Subordmados. Los tipos subordinados requieren de otro tipo punt .HII existencia. Por ejemplo el homicidio en riria. La riria es una

eirtiittfttnntia que esta sujeta al tipo de homicidio. Los tipos subor-dlrmtio.H tambien se clasifican como complementados.

h) Casuisticos. Los tipos llamados de formulation casuistica se

refiere a que se describen diversas formas, pudieramos decir caso por

caso. La conducta se puede proyectar para su ejecucion de diversas

formas, sea en forma alternativa, como el delito de administration

fraudulenta (alterando cuentas o condiciones de los contratos, ha-

ciendo aparecer Operaciones o gastos existentes, exagerando las reales,

ocultando o reteniendo valores, etc.); o de manera acumulativa, donde

se requiere el concurso de varios supuestos, como el ejemplo del

delito de conducir en estado de ebriedad (se exige manejar en es-

tado de ebriedad y ademas violar el reglamento de transito).

i) Amplios. El tipo amplio es aquel que evita senalar "caso" por

"caso" la conducta que se describe como delictiva, es lo opuesto a la

formula casuistica; en este tipo la conducta es bastante amplia, ge-

nerica, de tal suerte que la conducta se puede realizar por diversas

maneras, por ejemplo el homicidio, donde no se precisa el medio

utilizado para privar de la vida, o el robo simple, donde tampoco se

indica el medio por el cual se realiza el apoderamiento, etcetera.

j) De dano o lesion. La mayoria de los tipos se pueden ubicar como de dano o lesion, pues la ejecucion de la conducta prevista en el tipo trae como resultado la destruction o lesion del bien juridico tutelado. En esta clasificacion se puede

mencionar el homicidio, lesiones, robo, fraude, violation, etcetera.

k) De peligro. En algunos tipos, la minoria, el legislador al crear el tipo considera que el bien juridico se debe proteger, no solo contra el dano, sino por el valor que se protege tambien debe sancionarse la posibilidad de ser danado, el riesgo que corra. Ejemplos de este tipo son los delitos de omision de auxilio, que se comete por no prestar la ayuda que esta obligado a proporcionar, aun cuando el bien ju¬ridico no resienta dano alguno.

1) En bianco. Tambien se les llama leyes penales en bianco, tema que fue examinado al final del capitulo VII de este curso. Recordan-do lo ya explicado podemos decir que al tipo se denomina en bianco cuando hace un reenvio a otra norma, sea que esta se ubique en el mismo codigo o bien en otro cuerpo de leyes, a fin de complementar los elementos del tipo o la pena. Por ejemplo el articulo 193 del Codigo Penal Federal en el capitulo de los delitos contra la salud (narcotrafico) remite a la Ley General de

Salud, a los convenios y tratados internacionales para establecer que substantias son narcoti-cos\ el articulo 194 del codigo mencionado al tipificar la production, transporte, trafico, comercio, o suministro de narcoticos, tambien remite a la Ley General de Salud para conocer que debe entenderse por narcoticos. Tambien existe reenvio en cuanto a la pena en el delito administration

previstas

tipo delictivo.

9. ATIPICIDAD.—La atipicidad consiste en la falta total o partial de la adecuacion o encuadramiento del hecho o conducta al tipo. Asi, por no satisfacerse en forma total y exacta los requisitos

que el tipo senala, el hecho o conducta resulta atipico.

La falta de tipo o ausencia de tipo se refiere a que el hecho o

jamas

algu

hay posibilidad de encuadrarlos a un tipo inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero el hecho o conducta no se adecua al mismo. Asi por ejemplo se puede acusar a una persona de robo, pero su hecho no se encuadra en el tipo de robo, puede ser que se adecue al tipo de abuso cle confianza, pero no al de robo, y por ende no puede ha-blarse de la comision del delito de robo. Falta el tipo, por si pensamos que en el actual Codigo Penal Federal ya no existe el tipo del delito de injurias (art. 348 derogado), asi si una persona acusa a otra de injurias, su acusacion jamas prosperara porque ese tipo delictivo ya no existe.

En el sistema causalista son causas de atipicidad cuando falte alguno de los elementos esenciales

o accidentales del tipo de que se trate. Son causas de atipicidad la falta de cualquier elemento obje¬tivo, subjetivo o normativo, consistentes en: falta del bien juridico tutelado, falta del sujeto activo o pasivo o de las calidades exigidas para estos, ausencia de conducta, resultado o nexo causal, falta o ausencia de las referencias temporales, de lugar, modo u ocasion.

En materia penal federal resultan causas especificas de atipici¬dad la falta o ausencia de cualesquiera de los elementos tipicos del lipo de que se trate. Senalabamos que el articulo 168 del Codigo Federal de Procedimientos Penales precisa los elementos tipicos, de esta manera la falta de alguno de ellos acarrea la atipicidad de la conducta, Apoyandonos en el precepto legal mencionado resultan causas de atipicidad las siguientes:

a) La ausencia de accion u omision (la fuerza fisica exterior ii resistible, el sueno, sonambulismo, etcetera.)

b) La ausencia de peligro a que ha sido expuesto el bien juri¬dico protegido (el delito imposible)

•) () bien la ausencia de las calidades especificas del sujeto activo (no es servidor publico) o del sujeto pasivo (no es el Estado); o aiiftentia del resultado material (tentativa o arrepentimiento) o su

falta de atribuibilidad a la omision; falta del objeto material (la posesion en el despojo); falta de los medios previstos por la ley (asfixia, venenos, bombas); falta de circunstancias de lugar (lugar habitado, paraje solitario, casa habitation); falta de circunstancias de tiempo (mas o menos de 15 dias para sanar una lesion); falta de circunstan¬cias de modo (brutal ferocidad); falta de circunstancias de ocasion (con motivo del desempeno de funciones); falta de los elementos subjetivos especificos (animo rijoso en la riria; estado de emotion violentav en homicidio o lesiones).

El Codigo Federal de Procedimientos Penales en su articulo 168 remite a la prueba de la probable responsabilidad del indiciado, la comision dolosa o culposa del mismo, retornando asi a una optica causalista, al retirar del tipo el dolo y la culpa y enviarlos a la culpa¬bilidad.

Para el sistema finalista son causas de atipicidad entre otras, la ausencia de dolo, culpa, o de cualquier referencia tipica subjetiva distinta al dolo o a la culpa, como se examinara en el siguiente capitulo.

CUADRO SINOPTICO XVII

Conceptos de tipo y tipicidad

Desarrollo de la

teoria del tipo

a) Fase descriptiva

b) Fase indiciaria

c) Fase "ratio essendi"

d) Fase defensiva

Normales Anormales

e) Fase destructiva

Clasificacion del tipo por su estructura

El nucleo del tipo (verbo rector)

33

Objetivos esenciales

Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta Resultado Nexo casual

Elementos del tipo

Objetivos accidentales 1

Sobre la calidad del sujeto activo Sobre la calidad del sujeto pasivo Circunstancias del lugar, tiempo, modo u ocasion

Elementos subjetivos - distintos del dolo o culpa

Elementos normativos

Kir men los subjetivos del injusto

CUADRO SINOPTICO XVIII

CAPITULO XVII

5/5 u

Clasificacion de los tipos penales

a)

c) d)

e)

J)

g) h)

i)

j) k) I)

Normales y anormales

Cerrados y abiertos

Fundamentales o basicos

Especiales

Complementados

Autonomos o independientes

Subordinados

Casuisticos

Amplios

De dano o lesion De peligro En bianco

In

SISTEMA FINALISTA LA ACCION TIPICA FINALISTA Y CAUSAS

DE ATIPICIDAD

SUMARIO: 1. La accion tipica finalista. 2. El tipo en sentido amplio y en sentido estricto. 3. Elementos del tipo: a) Elementos obje-tivos; b)

Elementos subjetivos. 4. Tipo de dolo. 5. Tipo de culpa. 6. Causas de atipicidad: a) Por ausencia de algun elemento ob-jetivo; b) Por ausencia de algun elemento subjetivo. 7. Teoria del error: a) Error de hecho accidental; b) Error de hecho esencial. 8. Error de tipo: error de tipo esencial e invencible, vencible y

accidental.

Atipicidad: Causas de aticipidad

a) b)

c)

d)

e)

J)

Falta del bien juridico tutelado Falta de sujeto activo o de sujeto pasivo

Ausencia de accion u omision (fuerza fisica exterior irresistible, sueno, sonambulismo, etc.) Ausencia de peligro del bien juridico (delito

imposible) Ausencia de calidades especificas del sujeto activo y del pasivo Falta de circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasion.

1. LA ACCION TIPICA FINALISTA.—Ya habiamos mencionado que Ernesto Beling, en 1906, crea la teoria del tipo y la tipicidad que vie-nen a ser un valioso instrumento por consagrar el principio nullum crimen, sine lege. A partir de este autor el tipo, la ley, van a delimitar, por un lado la responsabilidad en que puede incurrir el indivi¬duo ante la ley penal, y por otro lado, el derecho del propio individuo lit* que solo en el exacto encuadramiento de su conducta al tipo sera posible sancionarlo, de otro modo no seria posible.

En el sistema finalista como en el causalista el tipo desempena una triple funcion:

a) Una funcion sancionadora, represiva, de las conductas que se uhiqucu dentro del tipo (tipicidad);

b) Una funcion de garantia, pues solo las conductas tipicas, pod nit i llegar a ser sancionadas (principio de nullum crimen, sine lege);

c) I fna funcion preventiva; el tipo penal pretende que la prohi¬bition conteiiida en la ley sea suficiente para lograr que el ciudadano »e abstrnga de realizar la conducta tipilicada.

elementos normativos. El termino "apoderamiento" ademas de ser un acto objetivo, apreciable por los sentidos, tiene un contenido subjetivo "el animo de apropiacion", como fue puesto de relieve por los criticos del sistema causalista.

Los elementos "ajeno" y "sin derecho" no son objetivos, ya que para serlo tendran que ser percibidos por los sentidos (que se pue¬den tocar, ver, oir, etc.), y tales elementos tienen

connotaciones iiormativas no susceptibles de ser captadas por los sentidos, y de ahi fue como nacieron los llamados "elementos subjetivos del tipo", quie-bre fundamental de la teoria causalista, pues se rompio el esquema de que la accion, la tipicidad y la antijuridicidad eran la fase objetiva del delito, y la culpabilidad la subjetiva.

SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO RESTRICTO.—Hans Welzel

am

distinguido

extender el concepto de tipo al conjunto de presupuestos de la

am

lit tipo en sentido amplio o el conjunto de los presupuestos de la punibilidad comprende:

a) el tipo en sentido restringido o la materia de la prohibition penal, que circunscribe materialmente la conducta prohibida. Constituye la mayor parte del tipo general (en sentido amplio), sobre todo en los delitos dolosos, en los cuales contiene una description precisa de los elementos objetivos y subjetivos de la action, incluyendo el resultado. Por el contrario, en los delitos culposos, cl tipo en sentido restringido se refiere generalmente solo al resultado;

b) la antijuridicidad. Como presupuesto evidente de todo delito, en la ma-yoiia de las disposiciones penales no es mencionado;

c) la culpabilidad, esto es, ia reprochabilidad. Como elemento evidente del delito tampoco es mencionado de modo especial en las disposiciones penales;

d) las condiciones objetivas de punibilidad. Por regla general, los tres elementos del delito: tipo, antijuridicidad y culpabilidad dan lugar, sin mas, a la punibilidad. En algunas pocas disposiciones, no obstante, la punibilidad de¬pend? de condiciones ulteriores radicadas fuera de los elementos del delito:^

!1 ELEMENTOS DEL TIPO.—Para el finalismo, el tipo esta com¬putet* > no solo de elementos objetivos, sino tambien subjetivos.

I.a accion u omision humanas subsumibles en el tipo no son wimples procesos causales ciegos, sino procesos causales regidos por lit volunlad.

De ahi se desprende que, ya a nivel de tipicidad, debe

Wel/rl, Hun*, Derecho Penal altmdn, ob.t fit,, p. 87.

tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos conco-mitantes, seleccion de medios, etc.) Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo) como subjetiva (el llamado tipo subjetivo).56

A) Elementotobjetivos. Los elementos del tipo objetivo se refie-ren a las condiciones externas o

juridicas de naturaleza objetiva, que son esenciales, como las que dan lugar al tipo autonomo (por ejem-plo homicidio), y a veces tambien se presentan elementos acciden¬tals que solo califican, agravan o privilegian (atenuan) al tipo auto¬nomo (la premeditation como calificativa del homicidio, o la rina como atenuante en el propio delito de homicidio).

De esta manera, un principio basico del Derecho Penal exige que la materia de la prohibition contenida en sus normas (tipos) debe ser precisa, es decir, no debe ser ambigua, de tal suerte que el ciu-dadano y el propio juez conozcan con exactitud la conducta prohi-bida; de no ser asi el orden juridico propicia el abuso, y el ciudadano queda sujeto no a la ley, sino al capricho de quien la va a aplicar. Esa precision queda plasmada en los elementos objetivos y subjetivos del

tipo.

Como elementos objetivos del tipo podemos senalar:

1. El sujeto activo (autoria y participation);

2. El sujeto pasivo;

3. El bien juridico tutelado;

4. La accion u omision;

5. El resultado tipico en los delitos de resultado;

6. Los elementos normativos;

7. Las circunstancias objetivas de agravacion o atenuacion con-tenidas en el tipo.

Como se puede observar ambos sistemas, causalista y fina-lista coinciden en esencia en cuanto a los elementos objetivos del tipo.

B) Elementos subjetivos. Los elementos subjetivos del tipo atien-den a condiciones de la finalidad de la accion (u omision), o sea al dolo, y en ocasiones al animo o tendencia del sujeto activo, o a la

M Munoz Conde, Francisco, Teoria General cUl Delito, ob. cit, p. 53.

inobservancia del defoer de cuidado (culpa) cuando el resultado darioso era previsible.

Como elementos subjetivos del tipo se consideran:

1. El dolo o la culpa;

2. Otros elementos subjetivos distintos del dolo como son el animo, la tendencia, etcetera.

De esta manera la teoria finalista coloca al dolo, y a la culpa, como elementos del tipo, y no como elementos o especies de la culpabilidad como lo hace el sistema causalista.

Al tratar el capitulo de-la culpabilidad bajo el sistema causalista iios extenderemos en el analisis del dolo, la culpa y la preterinten-ctonalidad, sin embargo en este momento es necesario referirnos al tipo de dolo y al tipo de culpa.

4. TIPO DE DOLO—El dolo es, pues, para los finalistas un "dolo de tipo", o "dolo del hecho", es decir, una voluntad de realizar el hecho tipico. Es lo que tambien ha venido en denominarse —aunque el tirmino es equfvoco— "dolo natural", que se opone sobre todo al dollus mains de los causalistas, en la medida en que el "dolo de tipo" cs mem direction de la accion hacia el hecho tipico, sin que inter-VCtiga aqui para nada la consideracion de si el sujeto conocia o no, lw ilicitud de lo que hacia, es decir, sin que la afirmacion del dolo fixija tambien la del "conocimiento de la antijuridicidad" como pien-nan los causalistas. Este concepto de "dolo natural" o del tipo es, HU\s, una consecuencia directa de su consideracion como mera fina-Idstel espeeffica, es decir, una consecuencia de la estructura logico-objcMiva de la accion.57

Para el finalismo los aspectos objetivo y subjetivo del tipo se rtirImuran en estrecha relacion. En efecto, Welzel afirma:

l\! tipo objetivo no es objetivo en el sentido ajeno a lo subjetivo, sino en el snitido de lo objetivado. Comprende aquello del tipo que tiene que encontrarse objetwado en el mundo exterior.™

El dolo a su vez, como elemento subjetivo del tipo, no es sino U irali/acion del tipo objetivo de un delito. En efecto, el finalismo

v' (irinirz Bcnftcz, JORC* Manuel, Teoria Jntidica del Delito, pane general, ob., ril., p. 71. * Wel/el, Hutu, Derecho Penal atenuin, ob., cit, p. 93.

el sujeto no se representa el resultado, donde se dice que no se puede explicar la "finalidad" de la conducta dirigida a la consecution de un fin que ni siquiera paso por la mente del agente.

Welzel sostuvo en un principio que el contenido de los delitos culposos se encontraba en una "finalidad potential", concepto que despues abandono para fundarlo en la "accion que debia haber realizado conforme a la reglas de cuidado necesario para no producir danos socialmente intolerables".

Las criticas de Niese, a su maestro Welzel, llevaron a este a modificar la tesis de la "finalidad potential" y fundar, la culpa en que la norma exige conductas finalistas que no lesionen bienes juridicos, sea en forma dolosa, o bien que por descuido o imprudencia pongan en peligro intolerable o dafien el bien juridico, es decir, los delitos culposos encuentran su fundamento en el

"deber de cuidado" que debio tomar en cuenta el sujeto al realizar sus acciones finalistas.

Como el resultado no era posible conectarlo con la finalidad del autor, se entendfa que la election de los medios y ejecucion queda-ban a cargo del agente en razon del "deber de cuidado" y de la evitabilidad final del resultado causalmente producido.59

6. CAUSAS DE ATIPICIDAD.—Las causas de atipicidad en la teoria fina¬lista se presentan cuando falta alguno de los elementos objetivos o subje-livos exigidos por el tipo. Asi seran causas de atipicidad las siguierites:

A) Por ausencia de algun elemento objetivo, sea por:

1. Falta de la cantidad.

2. Falta de la calidad.

3. Falta del bien juridico tutelado

4. Falta de la accion u omision

5. Falta del resultado tipico en los delitos que exigen resultado material.

6. Falta de los elementos normativos.

7. Falta de las circunstancias objetivas de agravacion o atenua-rirtn contenidos en el tipo

B) Por ausencia de alguno de los elementos subjetivos, sea por:

1. Falta del dolo o de la culpa.

2. Falta de otros elementos subjetivos distintos del dolo (falta i\v la tendencia, animo, etcetera).

Como ya lo hemos estado citando en el curso de este capitulo v\ sistema causalista senala casi las mismas causas de atipicidad por

Serrano Gonzalez, de Mmillo, Luis, Teoria del delito imprudente, clocliina general y if'KiiliieiiVii leg.il. Edit, por el Mininlrrio cle Jiwliciii, Madrid, 1991, p. 172.

la falta de elementos objetivos, a que se refiere el sistema finalista, sin embargo difieren fundamentalmente en que el sistema finalis¬ta incluye como causas de atipicidad, la ausencia de dolo, o de otros elementos subjetivos distintos del dolo, por ubicar el dolo y la culpa como elementos subjetivos de accion tipica.

7. TEORIA DEL ERROR.—En la teoria del delito se estudia la Ua-mada "teoria del error" la que fue planteada primeramente por el sistema causalista y ubicada en el estudio de la culpabilidad.

La "teoria del error" se referfa a las situaciones subjetivas del su¬jeto activo relativas a una falsa

conception, o a error sobre circuns-tancias del propio hecho.

En efecto, el sujeto al ejecutar la conducta tipica lo hacia supo-niendo o creyendo encontrarse en una situation, que no era acorde a la realidad, realizaba el hecho bajo "error".

El error puede incidir sobre cuestiones accidentales, o bien esen-ciales, de ahi que el error se clasifica en:

A) Error de hecho accidental, que a su vez se subdivide en error en el golpe (aberratio ictus), error en la persona (aberratio in personam) y error de derecho (aberratio in delicti).

El error accidental se presenta cuando el sujeto pretende danar o poner en peligro a determinada persona y dana o pone en peligro a otra. Asi por ejemplo el sujeto "A" dispara sobre el sujeto "B" al que pretende matar y muere el sujeto "C", sea porque "A" erro en el disparo (aberratio ictus); o bien el impacto del arma de fuego llego a su objetivo, pero por equivocation no se trataba de "B" sino de "C" (aberratio in personam); o el sujeto "A" pensaba que era licita la con¬ducta,

cuando estaba tipificada por la ley (aberratio in delicti).

Los errores accidentales no relevan de responsabilidad pues el sujeto activo se propone lesionar, danar o poner en peligro bienes juridicamente tutelados por el Estado, y las circunstancias que por "error" prive de la vida a otra persona y no a la que pretendia matar es irrelevante, pues lo que se sanciona es el proposito de danar o poner en peligro, sea quien fuere la persona afectada, la conducta es dobsa y por ende culpable.

B) Error de hecho esencial, que a su vez se subdivide en invencible y vencible.

El error de hecho invencible se presenta cuando el sujeto "cree fundadamente" que esta obrando licitamente, legitimamente, pero en el error en que se halla (que es invencible), no lo puede superar, pues no es previsible, ejecuta un hecho tipico creyendo obrar lici¬tamente. El error de hecho invencible da lugar a los llamados "esta-dos putativos", como la legitima defensa putativa, el estado de nece-sidad putativa, la obediencia

jerarquica putativa, etc. Asi por ejemplo un sujeto "A" es amenazado en su vida por el sujeto "B" cuya fama criminal es bien conocida; si "A" se encuentra a "B" y este hace un ademan que "A" supone en via de agresion y creyendo rechazar la agresion por las circunstancias que asi se lo hacen suponer, priva de la vida a "B" cuando este ni siquiera estaba armado, se puede pre-sentar la llamada legitima defensa putativa, estamos ante un error de hecho esencial e invencible, que destruye el dolo, y anula la culpabilidad.

El error de hecho vencible es aquel en que el sujeto actua bajo suposicion equivocada, existe error de su parte, pero este es previsi¬ble y si el sujeto hubiese obrado con el debido cuidado, no hubiera ubicado su conducta en el tipo. Por ejemplo, el sujeto "A" en el campo, donde existen casas aisladas, ganado, etc., apunta su arma sobre una supuesta pieza cinegetica (un venado por ejemplo) y dis¬para y mata a un toro propiedad de "B", es obvio que ha incurrido en el delito de dano en propiedad ajena, pues debio suponer que por el sitio en que se encontraba era probable que podia matar a un animal domestico

o a una persona, su error, por ser vencible, ubica su conducta como culposa, no se destruye la culpabilidad, su conduc¬ta sera tipica, antijuridica y culpable.

La teoria del error segun se ha expuesto es como la concibe el sis-lema causalista, deja en pie el dolo si es accidental, o destruye el dolo si es esencial e invencible, o considera culposala. conductay el resultado si el error era vencible; todo ello dentro del marco de la culpabilidad.

8. ERROR DEL TIPO.—El sistema finalista, como tantas veces he-ni-os mencionado ubica el dolo y la culpa en el tipo, por ello da un Iratainiento distinto a la llamada "teoria del error", en efecto para el sistema finalista el error se clasifica en: error de tipoy error de prohibicion.

Kl error de tipo, si es esencial e invencible, puede destruir el dolo a nivel del tipo, o bien si es vencible da lugar a la culpa, a nivel de tipo, u si

es accidental dejara en pie el dolo, igualmente en el tipo.

Kl error de prohibicion para el finalismo se presenta a nivel del estudio de la culpabilidad, por lo que nos remitiremos al estudio de est a clase de error cuando nos ocupemos de la culpabilidad.

No existe correspondencia entre la "teoria del error" como lo hata el sistema causalista, con la "teoria del error" del sistema fina¬lista, pues al partir de la uhicacion del dolo o la culpa, sea en la culpabilidad (sistema causalista) o en la tipicidad (sistema finalista) su estudio guarda divergencias fundamentales.

El error de tipo se puede definir como el desconocimiento o la equivocation sobre la existencia de los elementos objetivos del tipo; si el error es de caracter invencible excluye la

tipicidad dolosa; si el error de tipo es^de indole vencible, o sea si el sujeto no obro con la debida prevision o cuidado que se puede exigir a la generalidad, su conducta resulta tipica culposa.

Asi por ejemplo si un sujeto estaciona su automovil Volkswagen de color bianco en un centro comercial y al abandonar el centro se dirige a un Volkswagen de color bianco ubicado cerca del lugar en que dejo el de su propiedad, y suponiendo (erroneamente) que es su automovil lo abre y lo aborda y en ese acto es detenido, si bien aparentemente se trata de un robo, el sujeto puede demostrar que "creia" que el automovil era propio, es decir, que el apoderamiento no era ajeno (elemento objetivo del tipo), error que puede considerarse invencible y que destruye el dolo y la conducta resultarfa atipica.

El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorias distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas de justification, error sobre la antijuridicidad, culpabilidad o punibi-lidad) carecen de relevancia a efectos de la tipicidad.60

Asimismo, los errores llamados accidentales error in objeto, error in persona o la aberratio ictus, que el sistema causalista estudia dentro de la culpabilidad referida al dolo, el sistema finalista los estudia dentro de la tipicidad, y estos errores son irrelevantes, sin embargo, para algunos autores del sistema finalista pueden alterar el grado de dolo o culpa, en el supuesto de quien por error (en el golpe o en la persona) queriendo privar de la vida a un sujeto mata a su padre, se presentaria el caso de tentativa de homicidio doloso y delito de homicidio culposo (muerte del padre) como concurso de delitos; lo mismo tendria que decirse en el caso de quien dispara contra un perro y alcanza al dueno, seria tentativa del delito de daiios y lesiones culposas. No se alteraria el dolo, en el supuesto de que, quien erroneamente cree haber pri-vado de la vida a su victima de un disparo de arraa de fuego, al que solo lo ha dejado herido, pero despues el sujeto activo arroja al lesio-nado a un precipicio para ocultar el "cadaver" y es en la caida, cuando su victima efectivamente muere. Se trata de un delito doloso, el sujeto se propuso

la accion finalista de matar a la victima y lo consiguio.

El error sobre elementos que agravan o atenuan la conduc¬ta tipica, puede dar lugar a que el delito resulte cualificado o pri-

Murioz Conde, Francisco, Teoria General del Delito, ob., cit., p. 61.

vilegiado, si el error era evitable, o si no lo era, le restara esa ca-lidad.

Congruente a su sistema, el finalismo no exige que el sujeto activo conozca los elementos objetivos del tipo en forma tecnica y precisa, basta el error o desconocimiento de su existencia, para excluir el dolo, y si este error es vencible, da lugar a un delito culposo. El conocimiento doloso de los elementos objetivos

del tipo debe ser a un nivel de una persona "profana", es decir, no se exige un conoci¬miento tecnico, sino una "valoracion de que su conducta esta en contra del derecho", asi por ejemplo cualquiera sabe que es el delito de robo, aun cuando jamas conozca la definition legal del delito de robo como "el apoderamiento de cosa mueble ajena, etc.

Los llamados "errores putativos" en el sistema causalista que destruyen la culpabilidad por error sobre la licitud de la conducta, en el sistema finalista no inciden en la tipicidad, es decir, quien < reyendo fundadamente encontrarse en una situation de legitima defensa, mata, dicha muerte la realiza con ese fin, es decir, resulta dolosa, y su situation sera juzgada a nivel de la culpabilidad, pero como error de prohibition que anulara la culpabilidad.

Conforme a la mecanica de prelacion logica de los elementos del delito permiten que la aparicion de alguna causa impida la in¬tegration de un elemento, este no surge, pero deja intacto los an¬te -riores, asi por ejemplo, en el sistema

finalista puede presentarse una accion, tipica dolosa (la muerte de una persona) pero si el sujeto activo obro bajo error de prohibition (creyendo licita su accion), su accion seguira siendo tfpicamente dolosa, pero no culpable. En el sistema causalista esa accion no podria ser catalogada como dolosa, piles el error en que incurrio el sujeto activo destruiria su dolo, es decir, solo subsistira la manifestation de voluntad referida al movi-ii lien to corporal y al resultado producido, no asi al fin perseguido ion esa manifestation, situation de la que difiere fundamentalmente el finalismo, donde la accion no se reduce a la voluntad del movi-iniento corporal, sino al fin que se persigue con esa accion.

De esta manera la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una accion en un delito. La c ulpabilidad —la responsabilidad personal por el hecho antijuridico— pi esupone la antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la anti-juridicidad, a su vez, ha de estar concretada en tipos legales. La tipicidad* la antijuridicidad y la

culpabilidad estan relacionadas logica-inente de tal modo que cada elemento posterior al delito presupone el anterior.'1'

" WH/H. liana. "Derecho Penal almn&n" ob., at., p. 78.

CUADRO SINOPTICO XIX

Accion tipica finalista

Tipo en sentido

amplio

comprende

■4-

El tipo

La antijuricidad La culpabilidad

Las condiciones objetivas de punibilidad

Objetivos

Sujeto activo Sujeto pasivo Bien juridico tutelado Resultado tipico Elementos normativos Circunstancias agravantes o atenuantes

Subjetivos

Tipo de dolo Tipo de culpa (principio de confianza)

CUADRO SINOPTICO XX

Accidental

En el golpe o acto En la persona En el delito

Error de hecho

Vencible

Esencial

Invencible

Error invencible—destruye la tipicidad y el delito

Error vencible—puede calificarse como conducta culposa

Error accidental—no releva de responsabilidad pero puede dar lugar a concurso (tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo, por ejemplo.

Causas de atipicidad

Por ausencia de algun elemento objetivo

Falta del niimero o calidad del

sujeto activo o pasivo Falta del bien juridico Falta de accion u omision Falta del resultado tipico Falta de elementos normativos Falta de circunstancias de agrava-

cion o atenuacion

Por ausencia de elementos i subjetivos

Falta de dolo o culpa Falta de otros elementos subjetivos distintos del dolo y la culpa

CAPITULO XVIII

SISTEMA CAUSALISTA LA ANTIJURIDICIDAD

SUMARIO: 1. Concepto de la antijuridicidad. 2. Antijuridicidad formal y material. 3. Elementos subjetivos del injusto.

■

i

1. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD.—El afamado maestro Luis

Jimenez de Asua, al referirse a la antijuridicidad nos dice que:

Provisionalmente puede decirse que es lo contrario al Derecho. Por tanto, no basta que el hecho encaje descriptivamente en el tipo que la ley ha previsto sino que necesita que sea antijuridico, contrario al derecho.62

El propio tratadista espafiol sin embargo, nos explica que esta definition en realidad no lleva al conocimiento de lo que es contra¬rio al derecho.

Numerosos problemas ha planteado este elemento del de¬lito, desde su propia denomination, su contenido, su funcion, sus c

lases, etc., que desde luego han sido abordadas y resueltas de diversa manera. Para el objetivo perseguido en este trabajo, vamos a resumir el pensamiento de los penalistas causalistas mas destacados sobre este elemento.

En cuanto al termino antijuridicidad, algunos opinan que es picferible el termino injusto.

Guillermo Sauer, Binding y otros penalistas distinguen entre antijuridicidad e injusto, aiirmando en que el primer termino es un "anti" y el segundo es solo "no derecho"; por lo que debe preferirse el tiso del vocablo antijuridicidad.

Kl it alia no Petrocelli y el argentino Ricardo C. Nunez, entre olios, estiman que pueden usarse los terminos antijuridicidad, ilitilud, injusto y cntucrto indistintamente.

Jimenez de Asua, Luis, 'ftatado de Dmrt'ho renal, I. III. ob., tit., |>. !)5H.

Kelsen y Faustino Ballve, plantean que el uso del termino co-rrecto en este terreno es el de "ilicitud". Piensan que la "ilicitud" es el comportamiento contrario al comportamiento juridicamente obli-gatorio; y la antijuridicidad es la lesion no solo al deber juridico, sino tambien al bien juridico tutelado por la norma juridica.

Para ottw autores que han Uegado a utilizar los terminos "ile-galidad", "ilegitimidad", "anormalidad" y aun "entuerto", en realidad lo hacen refiriendo su contenido a lo "contrario a la norma", de ahi que Jimenez de Asua prefiera el uso del termino antijuridicidad, que ademas es el mas extendido y aceptado.

En realidad mas compleja resulta la cuestion del contenido de la antijuridicidad.

Dado que la antijuridicidad es un concepto negativo (lo contrario a la norma, lo contrario al derecho) no resulta facil dar una defini¬tion de la misma. Por lo general, se sefiala como antijuridico lo que es contrario al derecho, pero aqui no puede entenderse lo contrario al derecho o lo contrario a la norma, simplemente como lo contrario a la ley, sino en el sentido de oposicion a las normas de cultura reconocidas por el Estado.63

La entrana de la antijuridicidad es un juicio de valor, ello es practicamente aceptado por la inmensa mayoria de los penalistas, quienes encuentran en la definition de delito natural de

Rafael Garofalo el antecedente de que la antijuridicidad es la valoracion de un acto, que en su esencia es contrario a las normas o valores de la sociedad, que Garofalo denomina "sentimientos altruistas de piedad

en una

a su juicio

y probidad" que todo grupo social posee medida media.

Von Liszt, fundador del sistema causalista de la teoria del delito,

ya apuntaba:

El acto es materialmente ilegal, en cuanto signified una conducta contraria a la sociedad (antisocial).**

Siguiendo los pasos de Liszt, el autor aleman Max Ernesto Mayer expone su famosa teoria de las "normas de cultura" como fundamento de la antijuridicidad.

La sociedad, indica Mayer, es una comunidad de intereses que tutela el conjunto de ellos en el concepto unitario de cultura. Normas de cultura son ordenes y prohibiciones por las que una sociedad exige el comportamiento que

carresponde a su interes. Es antijuridica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado?*

Siguiendo la linea marcada por Liszt, Mayer y demas autores, otros pensadores han expuesto que la esencia de la antijuridicidad la encontramos en la protection de bienes juridicos, expresion de las valoraciones etico-sociales plasmadas por el legislador en la ley.

A su vez el penalista mexicano Sergio Vela Treviiio, con base en una exposition sistematica de los temas apuntados, define a la antijuridicidad como:

El resultado del juicio valorativo de naturaleza objetiva, que determina la contrariacion existente entre una conducta tipica y la norma juridica, en cuanto se opone la conducta a la norma cultural reconocida por el Estado.66

De la anterior definition su autor deriva los siguientes elementos:

a) Una conducta tipica, que precede en un piano logico a la a 11 tij uridicidad;

b) Una norma juridica, en la cual subyace la norma de cultura que se tomo en cuenta para crear la propia norma juridica;

c) Un juicio valorativo, de caracter objetivo, que implicara en x asiones el estudio total del sistema juridico, ya que la antijuridicidad

c\s unitaria, pues en ocasiones la norma de cultura no se encuentra en forma expresa en la norma juridica penal, por lo que el tipo debe pennitir nutrirse de ese estudio general, y los limites del tipo deter-ininan la objetividad del juicio valorativo. Ademas de ese limite, la antijuridicidad deviene a ser un juicio valorativo objetivo porque < orresponde realizarlo al juzgador, y su fundamento primario lo encontramos en el articulo 21 constitutional mexicano cuando se prescribe: La imposition de la pena es propia y exclusiva de la auttyridad

judicial, en intima relation a otros preceptos de ese rango, como son IfI.N articulos 16, 17 y 19;

d) lusiste el penalista Vela Treviiio, que el juicio valorativo de i oiilradiccion corresponde realizarlo al juez y solo a el le compete, en luncion de sus atribuciones y competencia; el juicio valorativo de

C.3

p. 193.

p. 324.

Marquez Pinero, Rafael, Derecho Penal, parte general, Edit. Trillas, la ed., 1986, Von Liszt, Franz, Tratado de Derecho Penal, T. II, 2a ed., Edit. Reus, Madrid, 1927,

m Cita epic aparere en la obra de Luis Jimenez de Asiia, La ley y el delito, of),, fit, pp ?75 y 27H.

Vela Trevino, Seigio, Antijuridicidad y ptstifmuion. Edit. IVillas, Mexico, .1" eel., mil p I.SO.

la conducta tipica a fin de determinar la antijuridicidad de la mis-ma, la que desde luego no podria quedar sujeta al juicio del propio inculpado, o del ofendido, o del representante de la sociedad, pues entonces esa valoracion seria subjetiva y resultaria arbitraria.

2. ANTIJUHJDICIDAD FORMAL Y MATERIAL.—De lo expuesto ante-

riormente se desprende que los autores distinguen entre antijuri¬dicidad formal que es el hecho de que la conducta encuadre en el tipo (indiciaria de antijuridicidad) y la antijuridicidad material que es la contradiction de la conducta con los valores sociales o cultu-rales que protege la norma (esencia de antijuridicidad).

Liszt distinguia que el acto es formalmente contrario al derecho, cuando transgrede la norma que describe un mandato o una prohi¬bicion; y ese acto resulta materialmente opuesto a la norma, por cuanto significa una conducta contraria a la sociedad, al bien juridi¬co que protege la norma, a la manera de "norma de cultura" como despues lo sostuvo Mayer.

Este criterio dual de la antijuridicidad fue criticado por el maestro Luis Jimenez de Asua y el penalista Sebastian Soler. En efecto el primero escribio:

Bien mirado, todo se reduce a que Von Liszt confunde la antijuridicidad formal con la tipicidad; en suma la antijuridicidad formal es la tipicidad y la anti¬juridicidad material la antijuridicidad propia. El error estd en que la terminologia de Liszt se hace valorativo (normativo) a lo formal, que es descriptivo.^

Pensamos que tambien coincide en esta forma de pensar Cuello Calon, cuando escribe que la antijuridicidad formal es una conse-cuencia del principio de legalidad, donde la antijuridicidad se deter¬minant dentro del marco de la antijuridicidad formal.

Aceptar unicamente la antijuridicidad material, nos puede llevar a excesos y abusos como los cometidos en la Alemania nazi, donde la conducta juridica era lo que contrariaba el sano

sentimiento del pueblo alemdn, sin importar la "antijuridicidad formal".

Jimenez de Asua, Luis, Tratado de Derecho Penal, T. Ill, ob., cit, p. 1 016.

Tambien en el estudio de la antijuridicidad destaca el pensa-miento de Carlos Binding, quien expuso que al cometerse un de¬lito, este no resulta contrario a la ley, puesto que la conducta del su¬jeto activo se ajustaba a lo previsto en la ley, lo que violaba dicho sujeto no es la ley, sino la norma subyacente en la ley. A manera de ejemplo, cuando un sujeto mata a otro, su conducta se adecua a lo previsto en la ley que dice: Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro, asi pues resulta que el sujeto lo que viola es la norma, en realidad contradice los valores culturales; el "no mataras" impli-cito en la description tipica, en la ley.

Coincidimos que la antijuridicidad en sus aspectos formal y material son como las caras de una moneda, estan firmemente uni-das y una no puede existir una sin la otra.

3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.—Otro tema, donde se han presentado las discusiones mas enconadas, en el analisis de la anti-juridicidad, no solo en el campo de los penalistas "causalistas", sino polemico entre estos y los finalistas, son los "elementos subjetivos de lo injusto", como ya lo destacabamos al estudiar la tipicidad.

Cabe agregar, que algunos autores piensan, sobre este particular, que en algunos delitos, se requiere, ademas de valorar la conducta (lesplegada por el sujeto para asumir que la misma fue antijuridica, contemplar la integration de elementos de caracter subjetivo, sena-

lados en el tipo.

Para Mezger, como ya lo habiamos apuntado "tales elementos

subjetivos de lo injusto eran excepciones de un tipo de injusto en-lendido de un modo causal objetivo".68

Los autores causalistas, sin embargo, afirman que esos "elemen¬tos subjetivos" son diferentes del dolo, son especiales "tendencias", "motivos" que el legislador exige, ademas del dolo. Asi por ejemplo, se puede citar —a su juicio— el caso del delito de injurias, donde el elemento subjetivo del injusto lo encontrariamos en el animo de ofender, de tal modo que proferir injurias, sin animo de ofender, no podniii constituir el delito de injurias; de la misma manera apo-deraisc de un bien mueble, sin animo de apropiacion, no podra ser delilo de robo.

Para la corriente de penalistas que forman el sistema finalista, ts\c es lino de los puntos de quiebre del sistema causalista, ya que Mlales elementos son una confirmation mas de que el tipo de injusto puede (omprender tambien los elementos subjetivos, entre ellos el dolo".(,<l I'ara el finalismo al ubicar el dolo en el estudio del tipo, se H'Mielve por si solo el llamado problema de los "elementos subjetivos del itijusio", ya que no corresponde a la culpabilidad el estudio del

,,H ( ji.idn nor haiK isco Mono/ Comic, Teoria (inicral del Delito, Edit. Tiiant lo Blanc h,

i<.ni»tna, # IMI , mm, p. ON.

,K> Mtiiio/ Comic, Kramwo, ob,, tit,, p nH.

i> -it -

dolo, sino al tipo, y todas las incongruencias de los causalistas, en-cuentran solution, a pesar de los esfuerzos de penalistas de la talla de Mezger, por resolver estos "elementos subjetivos" en el campo de lo objetivo.

Por ultimo, y con el proposito de enlazar el tema de la antijuri¬dicidad con sftl aspecto negativo, dentro de la dogmatica juridico penal, o sea, las llamadas causas de justification (de licitud para algunos), encontramos definiciones del concepto antijuridicidad refiriendolas a los casos de su exclusion, donde la apariencia de antijuridicidad desaparece al presentarse alguna causa de

justifica¬tion. Asi podemos definir a la aui^imdicidad cowx) aqugUa conducta

Ello nos plantea el siguiente tema: el de las causas de justification.

CUADRO SINOPTICO XXI

a) Conducta tipica

Concepto de antijuridicidad

c) Juicio valorativo

norma

Formas de an tij uridicidad

Formal

Material

Elementos subjetivos

del injusto

Son tendencias, motivos diferentes del dolo

CAPITULO XIX

SISTEMA CAUSALISTA LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

SUMARIO: 1. Concepto de causas de justification. 2. Clasificacion de las causas de justification. 3. La legitima defensa. 4. Elementos de la legitima defensa. 5. La legitima defensa presunta. 6. El exceso en la legitima defensa. 7. Coexistencia de la legitima defensa con otras situaciones juridicas: A) Legitima defensa contra legitima defensa; B) Legitima defensa y rina; C) Legitima defensa y exceso en la legitima defensa; D) Legitima defensa contra legitima de¬fensa putativa; E) Legitima defensa contra inimputable; F) Legi¬tima defensa de inimputable. 8. Estado de necesidad justificante. 9. Elementos del estado de necesidad. 10. Estado de necesidad por robo de famelico y por aborto terapeutico. 11. Ejercicio de un derecho. 12. Cumplimiento de un deber legal. 13. Obedien-cia jerarquica. 14. Causas de justification supralegales.

* I. CONCEPTO DE CAUSAS DE JUSTIFIGACION.—Para Luis Jimenez de AMUU las causas de justification pueden definirse como aquellas causas que cxcluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal, eso es, aquellos ados u omisiones que revisten aspectos del delito, flipim delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el caracter de ser anti-furidicos, de contrarios al derecho, que es el elemento mas importante del mmen.1"

De la definition del ilustre penalista espanol podemos derivar \m llamadas "causas de justification".

EM primer lugar, apoyandonos en el famoso esquema de Guiller-iiffi Saner de la oposicion de los aspectos positivos y negativos del drlilo, las "causas de justification" constituyen el aspecto negativo de 1M antijuridicidad, y su aparicion

excluye la antijuridicidad, mas no M*i H hecho o conducta y la tipicidad; de esta manera, como apunta

|nmii(V de AMIU, I ,ui». La Ley y ft Delito, oh. cit,, p. 284.

Fernando Castellanos Tena, quien priva de la vida a otro, ajusta su conducta al tipo descrito en el articulo 302 del Codigo Penal Federal, pero tal conducta podra no ser antijuridica si quien privo de la vida obro en legitima defensa, en estado de necesidad, o en presencia de

cualquier otra justificante.71

En seguncib lugar debemos destacar que las llamadas causas de justification, vienen a resultar

conductas licitas, y por ende no pue-den ser antijuridicas, o sea contrarias a derecho, sino por el contrario ajustadas a derecho y por ende carentes de sancion.

Jimenez de Asua destaca en su definition un dato revelador, que consiste en que el caracter antijuridico es el elemento mas importan-te del delito. En el mismo sentido se pronuncian el italiano Bettiol y el mexicano Franco Guzman, para quienes la antijuridicidad ma-tiza, colorea o polariza, a los demas elementos, sin perder su calidad de elemento. Sin embargo, este elemento no llega a configurarse si se presenta alguna causa de justification, a pesar de que podamos hablar de conducta y esta sea a su vez tipica, no va a resultar anti¬juridica.

La denomination de "causas de justification", tambien ha sido debatida por los penalistas, asi se le ha denominado: "causas que excluyen la responsabilidad" (Manzini, o bien como el Titulo que em-pleaba el Codigo Penal Federal); "causas impeditivas de que surja el delito" (Rocco); "requisitos negativos del delito" (Grispigni);

"circuns¬tancias negativas del delito" (Vannini); "circunstancias negativas de la antijuridicidad" (Valletta); "conductas tipicas conforme a derecho" (Vela Trevifio, quien se apoya en Maurach y en Zaffaroni).

Jimenez Huerta critica el empleo de la expresion "causas de justification", cuando nos dice:

La conducta que no es antijuridica no necesita justificarse; quien no lesiona ningun interes juridico al obrar conforme a derecho no efectua una conducta antijuridica que deba ser legititnada.72

71 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos de Derecho Penal, Ed., Porrua, Mexico, p. 179.

T1 Jimenez Huerta, Mariano, La antijuridicidad, Imprenta Universitaria, Mexico, 1952, p. 119.

Resulta claro que si el sujeto obro licitamente no tiene por que "justificar" su conducta. A pesar de que esta critica resulta acertada, de la amplia gama de terminologia que se ha propuesto alrededor de este tema no se ha podido desterrar el uso de "causas de justifi¬cation", a veces porque el empleo de otros terminos abarca otras diversas cuestiones como son, por ejemplo "elementos esenciales negativos"; "circunstancias negativas del delito", "causas que excluyen la incrimination", "causas que excluyen la responsabilidad"; o bien, porque otras que puedan parecernos correctas, tales como "circuns¬tancias negativas de la antijuridicidad"; "conductas tipicas conforme a derecho", no han logrado difusion o aceptacion, y por decirlo de otra manera, la frase "causas de justification" no ha podido ser des-plazada.

Algunos autores han venido manejando el termino de "causas de licitud" que a nuestro parecer puede sustituir con ventaja al ter¬mino "causas de justification", porque el termino

"licitud" viene a ser sinonimo de "derecho". En apoyo a lo anterior podemos decir que una de las principales "causas de justification" lo es la "legitima defensa", es decir, de la defensa permitida por la ley, o sea una Conducta licita.

Mas importante que esta discusion terminologica se presenta en el problema de los principios que deben regir a las "causas de licitud", o "causas de justification".

Para Vela Trevino: Dos principios rigen la determinacion de la ausen¬cia de antijuridicidad, enunciables como ausencia de interes juridico el pri-mm), e interes preponderantemente el segundo. Tornados como elementos bdsicos para el juicio correspondiente, son los que el juzgador debe valorar para su tonelusion en orden a la antijuridicidad, y decir que cuando aparece uno de tllos en un caso particular que es motivo de enjuiciamiento, la conducta tipica de que se trate sera conforme a derecho.n

Las causas especificas de justification, siguiendo la denomina¬tion traditional, se han pretendido clasificar y al respecto se presen-tan diversas

propuestas, una de ellas se puede extraer de los prin¬cipios que rigen a este aspecto negativo del delito y que acabamos de inencionar.

Asi tendremos causas de justification, por ausencia de interes juridico (como el consentimiento del ofendido); o bien, por prepon-driancia de interes juridico (como la legitima defensa, o el estado de necesidad).

Seinejante punto de vista ya fue expuesto por Mezger. Jimenez Hurt la los clasifica segun se presente la "inexistencia de la lesion" o la "exislencia de la ofensa".

Los limites de este trabajo no permiten abundar en los diversos tllleiios de clasificacion de las "causas de justification", y por ello w*ilo nos limitamos a enunciarlas. Se aceptan generalmente como

H VHM IVrviflo, Sergio, Antijuridicidad y justificaadn, ob. cit., p. 166.

*

causas de justification a la legitima defensa, sea propia o de un tercero; al estado de necesidad; obrar en cumplimiento de un deber; al actuar en el ejercicio legitimo de un derecho, o con el consentimiento del ofendido, en algunos casos.

De la existencia de una causa de justification podemos derivar

algunos de los "^iguientes principios:

a) Siendo licita no cabe en un mismo acto obrar en contra de derecho;

b) Cualquier participe en un acto justificado ejecutado por el autor, tambien se encontrara justificado;

c) A quien obro con una "causa de justification" no le es apli-cable ninguna medida de seguridad, o cualquier tipo de sancion, pues dicha conducta no es punible, puesto que su obrar fue licito;

d) La existencia de una "causa de justification" al excluir la antijuridicidad de la conducta, hace innecesario el estudio de la cul-pabilidad del sujeto, pues este estudio solo podria llevarse a cabo si la conducta fuese antijuridica, presuponiendo la imputabilidad.

2. CLASIFIGACION DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION.—Algunos.auto¬res agrupan a las Uamadas causas de justificacion en aquellas que se

refieren al qjercicio deun derecho, o aquellas relativas al ciimftlimmUQ-de

Dentro de las causas de justificacion por ejercicio de un derecho encontramos a la legitima defensa, ejjesfadn deJiecSSHadjustificante, elj^ejxjrio.de un. dpr^.hQ,£IL^£I!tid0 estricto. En las causas de justi-ficacion amparados por cumplimiento de un deber se ubican la obediencia ierarquica y el j^juiipMinientQ de un debei^en^&entido, estricto.

3. LA LEGITIMA DEFENSA.—La legitima defensa es tal vez la causa de justificacion mas relevante, tanto por los valores juridicos involu-crados, como por ser la que mas frecuentemente se presenta.

La legitima defensa se define como "el rechazo de una agresion actual, injusta, en lamedidanecesariay racional^cxiie tenga por ohjeto p»fppgeF"Bienes juridicos ddi..agredido".

PocoTnaFadelante examinaremos con detalle los elementos que conforman la legitima defensa.

La esencia de esta causa de justificacion la encontramos en que la ley, la norma, permite que una persona haga uso de la violencia sobre otra persona, al grado de lesionarla o privarla de la vida, siem-pre que la primera se encuentre en la situation de rechazar una agresion actual e injusta de la segunda.

El fundamento para apoyar la "legalidad" de la conducta defen-siva al grado de lesionar o matar al agresor se ha planteado de di-lerentes puntos de vista.

En la antigua Roma se planted que la legitima defensa se fun-daha en el hecho de que el agresor, al agredir injustamente, por ello perdia el derecho a la vida. Posteriormente Florentino pronuncio una sentencia que obra en el Digesto que dice: debe considerarse que obra conforme a derecho el que procede en defensa de su propia persona?* Para el ilustre clasico Francisco Carrara, el fundamento de la egitima defensa se encuentra en la coaccion a que se ve sometida u

persona agredida, y que se ve obligada a la reaction, a la necesidad e evitar un mal y el Estado no esta legitimado a castigar a quien se efiende, pues como dice el proverbio vulgar, al que acude el maes-

0 de Pisa, "la necesidad no tiene ley", es decir, que ante la coaccion parece la necesidad de la reaction; el Estado la permite pues cuando

"defensa privada puede ser eficaz y la defensa publica no lo es" ueda el primero autorizado por la necesidad a obrar y su conducta Ucdara legitimada.

Para los positivistas el fundamento por el cual se puede actuar n legitima defensa se encuentra en la temibilidad que demuestra el grcsor, y el rechazo a dicha agresion es un acto de justicia social,

1 Mtijeto no peligroso se defiende de quien si lo es. Otros autores hacen radicar el fundamento de la legitima defen-

en v\ concepto de "preponderancia de intereses" donde resulta lie debe preferirse el interes del

agredido frente al del agresor. A lie concepto de la "preponderancia de intereses" otros autores grcgan el del "interes publico" argumentando que en el campo nal lo fundamental es el interes publico, el bien social sobre intere-M privados o particulares, y si el Estado permite la legitima defensa, one en la balanza el bien social; permitir que un sujeto agreda a Irn sin que este pudiese legalmente defenderse trastocaria el orden rial, la seguridad y las garantia que esta obligado a otorgar el Es-tAdo, asi' el agredido, como ya se apuntaba desde hace siglos "obra COM derecho" al defenderse de un ataque injusto.

'I. ELEMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA.—Los elementos de la le-yfllma defensa se desprenden de la definition que nos proporciona il Ml lit ul<> If), fraction IV del Codigo Penal Federal, en el capftulo tflutivo a las causas de exclusion de delitos, y que dice: El delito se PKiluyc cuando:

14 Gilw ijue apiufci* en cl Pmgrama de Derecho Criminal, T. I, parte general, de Fran jiff) Clurnmt, oh. dt» p. 203.

Se repela una agresion real, actual o inminente, y sin derecho, en protecdon de bienes juridicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacion dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien defiende.

Desmenus^ndo los elementos de la definition legal de la legi¬tima defensa podemos decir:

a) En primer lugar encontramos que debe existir una

real, para que la rechace el sujeto que hace valer la legitima defensa.

Esa agresion debe ser autentica, cierta, no supuesta, de tal manera que existan datos objetivos que permitan establecer su existencia, su caracter real, pues de encontrarse solo en la imaginacion de quien reacciona, esa legitima defensa no existe.

En el mundo real, en la practica de los tribunales, es frecuente que el inculpado de un homicidio o lesiones, alegue a su favor, haber obrado en legitima defensa, pero esta causa de justification muchas veces no puede aceptarse precisamente porque no existio o no se de una agresion; por ejemplo, los agentes de la policia debidamente facultados para ejecutar una orden de aprehension y con autoriza-cion para catear un domicilio, se ven obligados a romper la puerta de acceso del domicilio, ante la negativa de sus moradores a permitir cumplimentar esas ordenes,

y en el acto de estar rompiendo la puerta uno de los moradores lo trata de impedir ejecutando actos de vio¬lencia que lesionan o privan de la vida a uno de los agentes de la policia; el agente actuaba dentro del marco del derecho, su actuar agresivo estaba legitimado, no asi el proceder del morador. Situation* distinta seria que el agente de la policia no contara con orden legal para ese proceder, pues su actuar resultaria ilegal y el del morador

am

legitima defensa.

lo que permite integridad corporal,

guridad

d) La agresion real, actual o inminente y sin derecho, debe poner

demostro la agresion real, asi por ejemplo menciona que el "agresor hizo un ademan de sacar un arma blanca, o de fuego, y que al ver

ese ademan procedio a "defenderse"; pero si no existe dato objetivo que permita establecer esa agresion real, el solo ademan puede resul¬tar insuficiente y no se configura la legitima defensa precisamente por

la falta de la agresion real

b) El segundo elemento de la legitima defensa consiste en que la agresion real sea actual o inminente., es decir, que el rechazo a la

La ley exige que el rechazo a la agresion cumpla, ademas de los elementos ya mencionados, las siguientes condiciones:

ay) Que el medio empleado por quien hace valer la legitima defensa sea necesaria, es decir, una persona propina un golpe ligero, que dadas las circunstancias del caso no amerite contestar, porque ni su integridad fisica, ni su honor, o algiin otro bien juridico corra riesgo, pudiendo acudir a otros medios legales para solucionar esa

agresion real se de precisamente en el momento en que se presenta la agresion no en uno inmediato anterior o posterior a dicha agre¬sion. El acto de la agresion y su rechazo deben ser coetaneos. Asi por ejemplo un sujeto que agrede y golpea a otro y lo deja tirado en el suelo y se marcha dando la espalda al agredido, si este, por ejemplo, dispara, lesiona o mata, a quien fue su agresor, ya su accion tipica no puede ampararse en la causa de justification de legitima defensa porque su actuar ya no resulta un rechazo al momento de la agre¬sion, esta ya ocurrio, su actuar es posterior y su conducta es antiju¬ridica, el derecho ya no puede legitimar que "haga justicia por su propia mano", su acto no esta motivado por su reaccion defensiva, sino mas bien puede ser vengativa.

c) El tercer elemento de la legitima defensa lo encontramos en que la agresion real, actual o inminente, debe ser sin derecho, es decir que quien haga uso de la violencia contra otro no tenga nin-guna causa legal para hacerlo. Si el supuesto agresor esta obrando dentro del marco

de la ley, el sujeto no puede argiiir que es objeto agresion

b') Tambien debe cenirse quien obra en legitima defensa al m-pleo racional dtt m^dtox d* dff(w$a Debe existir proportion entre el medio empleado por el agresor y el que utilize quien rechaza la agresion, asi, si un sujeto agrede a otro a punetazos, quien se defien¬de, empleando un arma de fuego y matar a su agresor, puede plan-tearse que el empleo del arma no era el medio racional, por la des-proporcion entre la agresion a punetazos y el rechazo mediante el uso del arma de fuego; sin embargo, este supuesto puede variar si dadas las circunstancias del caso concreto el agresor tenia superioridad fisica o destreza que ponia en serio riesgo al agredido, o bien si este uni-

< amente tenia la jDosibiHdad de defenderse.con el uso del anna de fuego.

O Por ultimo, quien actiia en legitima defensa, ademas de que fata sea necesaria y racional, no dsbt6 daj' liigmu^la agwsiott^fanoa dolosttt cs

decir, no debio haberla provocado en forma tal que haya

■ < ft n»j £ i tin ' fcflftft 4 j I* t

dado motivo suficiente e inmediata para que la agresion ocurriera. Puede suceder que un sujeto tilde de cobarde a otro precisamente para que este lo agreda y asi poder "rechazar" esa

agresion, su actuar no puede quedar legitimado. La ley, al utilizar el termino "provoca¬tion suficiente", permite establecer que la provocation debe ser de una magnitu^que suponga la necesidad de la agresion; por ejemplo si el sujeto agredido se ha concretado a recriminar algun proceder al agresor, que racionalmente no deberia dar lugar a una agresion, de ocurrir, su rechazo si se ubicaria en el supuesto de la legitima defensa.

5. LA LEGITIMA DEFENSA PRESUNTA.—El articulo 15, fraction IV

del Codigo Penal Federal, que hemos transcrito describe en su segun-

do parrafo, lo que la ley y la doctrina llaman "presuncion de legitima

defensa" que consiste en considerar que se obra en legitima defensa

si una persona causa dafio a quien por cualquier medio pretende

penetrar o haya penetrado sin derecho a su hogar, al de su familia,

o a sus dependencias, o al sitio que tenga obligation de defender,

si las circunstancias del caso revelan la probabilidad de una agresion.

Anteriormente este precepto en su redaction era mas casuistico pues

se referia al rechazo al "momento mismo de estarse verificando el

escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de la casa

o departamento habitado".

Es necesario advertir que en el caso de una persona que sor-prenda a un intruso dentro de su hogar y lo someta apuntandole con un arma de fuego, y el intruso aproveche un descuido y eche a correr huyendo y la persona le dispare para detenerlo, las lesiones o la muerte del intruso ya

no se dan en el supuesto de la existencia de la "probabilidad de una agresion", su actuar sera antijuridico y podra ser acusado por lesiones u homicidio.

6. EL EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA.—El articulo 16 del Codigo

Penal Federal regula el supuesto del exceso en la legitima defensa, pero no define en que consiste dicho exceso. Apoyandonos en los elementos de la legitima defensa podemos sefialar que el exceso se presenta cuando existe desproporcion entre el medio empleado por quien hace valer su actuar defensivo y el utilizado por el agresor (agresion con una botella y rechazo con un arma de fuego); o bien desproporcion evidente o notoria del dafio inferido por el agresor y el producido por la defensa (el agresor produce una lesion levisima y la defensa la muerte del agresor). El exceso exige, ademas de la desproporcion notoria de indole objetiva, es decir, apreciable por los scntidos, que se tenga

conciencia de esa notoria desproporcion, o sea el caracter subjetivo del exceso, pues si el sujeto agredido utiliza un medio desproporcionado o causa un dafio evidentemente de mayor magnitud pero sin tener conciencia de esa desproporcion en el acto de ejecutar la accion defensiva, el exceso no se presentara y quedara en legitima defensa (tal es el caso de quien agrede con una botella y el agredido, por las circunstancias particulars del caso, en ese mo¬mento, solo puede utilizar un arma de fuego para rechazar la agresion).

El Codigo Penal Federal sanciona el exceso con las penas pre-vistas para el delito culposo.

7. COEXISTENCIA DE LA LEGITIMA DEFENSA CON OTRAS 3ITUACIONES

JURIDICAS.—Los penalistas, tomando en cuenta casos practicos, se pre-guntan al respecto de la

legitima defensa la solution de problemas como los siguientes:

A) ^Puede coexistir una legitima defensa contra otra legitima defensa, es decir, legitima defensa reciproca?.

Evidentemente que no es posible suponer tal caso, pues si la legitima defensa exige una accion antijuridica, o sea la agresion; no uede concebirse que al mismo tiempo dos sujetos se ubiquen en el Caso de estar rechazando una agresion, obviamente uno debe ser agresor y otro rechazar esa agresion.

B) ^Puede coexistir legitima defensa y rifia?

No puede coexistir la rifia y la legitima defensa en forma simulta-licu, pues en la rifia los rijosos se colocan en estado antijuridico, las Iciiioncs que mutuamente se produzcan seran punibles por resultar tfphas, antijuridicas y culpables; en la rifia nuestra ley no utiliza, foino antano los terminos agresor y agredido, sino con mas propie-fhtd provocador y provocado. En la legitima defensa el agresor obra •lilijuridicamente y si lesiona al agredido debera ser sancionado, en CHinhio,

resulta lfcito el actuar de quien rechaza la agresion y si lesiona i All agresor no comete ningun delito, no queda obligado ni a repa-fHl rl dafio que haya causado.

C) £ Puede coexistir legitima defensa con exceso en la legitima rinensa?

Algunos autores como Manzini sostienen que se puede aceptar fftlu i ocxistencia, pues en el exceso ya se trata de un actuar injusto; •In embargo otros autores, con los que coincidimos opinan que si un |l))el() agrede a otro, el exceso en que pueda incurrir el agredido y que debe producirse como una reaction inmediata a la agresion, no purrir adinitirsc que cl sujeto que primeramente agredio (de su ac-

266



267

existencia de una leirftima defensa

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.—El estado de necesidad

forma

cuando

D) ^Puede coexistir legitima defensa contra legitima defensa

putativa?

llamada

como una causa de inculpabilidad y consiste en que el sujeto cree fundadamente que esta siendo agredido y que su actuar es para rechazar una agresion, sin embargo ese supuesto rechazo en la reali-dad se traduce en una agresion y si el agredido actua en su defensa, para el se presentara la legitima defensa como causa de justification, y para el agresor se trata de una legitima defensa putativa. De esta manera si pueden coexistir, para el sujeto que "cree" ser agredido sera legitima defensa putativa; para quien en realidad resulta agre¬dido, su actuar defensivo es una real legitima defensa.

E) <; Puede hablarse de legitima defensa contra la agresion de un

inimputable?

El inimputable puede actuar y su accion puede ser agresiva y quien sufre su actuar objetivamente esta siendo victima de una agre¬sion antijuridica, su proceder defensivo, su rechazo a esa agresion constituye una legitima defensa; aqui importa el acto agresivo y quien hace valer el rechazo, la condition de inimputable

del agresor no varia la puesta en peligro o el dano como resultado de esa agresion. Para algunos autores el rechazo a esa agresion debe resolverse por el llamado estado de necesidad, pues afirman que el inimputable no puede obrar en forma antijuridica, apreciacion que no compartimos pues si la imputabilidad se considera elemento del delito o presu-nnesto de la culnabilidad, el inimputable si puede obrar antijuridi-

contra

gurar

F) ;Puede hablarse de legitima defensa del inimputable?

La

manera

se defiende de una agresion, su condition de inimputable no altera la situation de la agresion y si actiia rechazandola su obrar se ubica como

una causa de justification en legitima defensa; de suponer que la actitud defensiva del inimputable es una aiera reaccion irra¬tional por proceder de un inimputable como opinan algunos, nos colocaria en el supuesto de que con cargo al inimputable quedaria la obligation de reparar el dano causado al agresor, pues su actuar no podria ser catalogado como licito, lo que evidentemente rine tan to a la objetividad de la situation, como a la licitud de la conducta del inimputable.

valor

salvaguardar

juridico de mayor valor.

Algunos tratadistas mencionan que el fundamento del estado de necesidad justificante se encuentra en el "principio de ponderacion de intereses", que radica en la necesidad de permitir el sacrificio de bienes de menor valor para salvar otros de mayor entidad cuando no existe otro medio practicable que evite ese sacrificio.

Cuando los bienes juridicos son de igual valor la doctrina do-minante considera que se trata del llamado "estado de necesidad disculpante", es decir, en bienes de la misma categoria la exclusion del delito no se cfa por causa de justification, sino por una causa de inculpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta, situation que abordaremos al tratar del aspecto negativo del elemento culpabilidad.

El articulo 15, fraction V del Codigo Penal Federal se refiere al estado de necesidad cuando nos dice:

Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien juridico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber juridico de afrontarlo.

9. ELEMENTOS DEL ESTADO DE LA NECESIDAD.—Los elementos del

estado de necesidad son:

a) El estado de necesidad requiere como primer elemento la rxistencia de ui\

juridicos;

b) El peligro debeJS£Ljrea( por lo que los peligros imaginarios no pueden dar lugar al estado de necesidad como causa de justifi¬cation. El peligro puede provenir de la naturaleza, o de animales, o bien de una persona, y el peligro debe apreciarlo, sopesarlo quien HC encuentre en la situation de riesgo (ex

ante) y no ser valorado una vr/ ocurrido ya el suceso (ex post).

c) Que el peftgrq real sea actual o inminente, es decir que el teligro ocurra en el momento o en uno mmediatamente antenor a a destruction del bien sacrificado.

d) Que el peligro real, actual o inminente no haya sido provocado dolosamente pox el agente, lo que significa que si el agente es el litunatUc del peligro, no podra justificar la destruction o dano que

salvagu

268

dar otro de mas valia (por ejemplo un sujeto provoca lntencionalmente un incendio y queda atrapado en dicho incendio y se ve obligado a destruir puertas y ventanas para ponerse a salvo).

e) Que el bien juridico que se sacrifique debe ser de menor valor. Se discyfe la dificultad de establecer gradaciones en cuanto a los bienes juruiicos, pero creemos por ejemplo que frente a bienes patrimoniales, los bienes relativos a la vida e integridad corporal son de superior jerarquia (no es aceptable que por salvar de un siniestro una valiosa pieza arqueologica se sacrifique una vida humana).

f) Que el sacrificio del bien juridicosea el unico medio factible, pues si era eoitable ese sacrificio, la destruction del bien no quedTa arnp^amdT^n el supuesto del estado de necesidad como causa de justificacion (por ejemplo si el sujeto podia facilmente salir de un local incendiado y opta por destruir puertas sin necesidad de ello).

g) Que el agente no tuviere el deber jundkojde afrontar el peligro, es

decifr^ertrair^ medico, enfermera, etc., que

tenga obligation de correr riesgos no se puede permitir que evada

el peligro y con ello se sacrifique un bien juridico (por ejemplo un

policia que por no correr riesgo no acuda a salvar la vida o la inte-

gridad ffsica de una persona).

10. ESTADO DE NECESIDAD POR ROBO DE FAMELICO Y POR ABORTO

TERAPEUTICO.—La ley en ocasiones seriala, ademas de la regla general

algu

llamado "robo de fame

hambre

em

go, que a la letra dice: No se aplicard sancion: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del medico que la asista, oyendo este el dictamen de otro medico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.

En este supuesto se opta por sacrificar el ser concebido para salvar a la madre; se considera que la vida de la madre tiene un valor superior a la expectativa de vida del ser concebido.

permite

11. EJERCICIO DE UN DERECHO.

protege el desarrollo de ciertas actividades que pueden llegar a oca-sionar la muerte, lesiones, o danos, tales sucesos no resultan punibles precisamente porque el Estado no las considera antijuridicas, sino por el contrario, licitas; nos referimos a la actividad que se despliega en la

practica del deporte, o en el ejercicio de la medicina. Si el

espetand

precisamente

Estado considera que el deporte es una actividad beneficiosa para la salud, o bien que la tolera y su practica es licita. Semejante situation guarda el ejercicio de la medicina, pues si bien, sucede que el medico cirujano al operar abre el cuerpo e interesa con su escalpelo tejidos, organos, etc., y con ello ocasiona una lesion que altera la salud, y puede ocasionar la muerte, si su accion profesional esta ajustada a los prdcedimientos medicos recomendables, si obro con cuidado y pericia y con el obvio proposito de beneficiar la salud del paciente, su actuar es licito, el ejercicio de la medicina deviene de una profe-

t ^ a ■ ml _ M.

reglamentada

gnado

zdios violentos, se apodera una sola vez de objetos estrictamente indis-bles para satisfacer sus necesidades personates o familiares del momento, ie significa que puede robar alimentos, vestido o medicamentos salvaguardar la integridad corporal y aun la vida propia o de su

familia

Ahora bien, si el suieto eiecuta el apoderamiento

condiciones que marca el precepto que se transcribe queda ampara-do por la causal de justificacion especifica de "robo de famelico"; si

amiento

norma

prevista en el articulo 379, sino la generica del estado de necesidad que aparece en la fraction V del articulo 15 del citado Codigo Penal

Federal.

Otro supuesto especifico de estado de necesidad es el llamado aborto terapeutico previsto por el articulo 334 del multicitado codi-

VI

La accion o la omision se realicen en cumplimiento de un deber juridico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ultimo no se realice con el solo proposito de perjudicar a otro.

Algunos codigos hacian referencia al llamado "derecho de corre-gir", que consistia en que las

lesiones levisimas que llegara a causar quien en el ejercicio de la patria potestad infiriera a un menor a su cuidado con el proposito de encauzarlo a conductas moral o social-mente positivas, no eran punibles, siempre que no lo hiciera con innecesaria frecuencia o extrema crueldad. Tales lesiones quedaban .unparadas en la causa de justificacion por ejercicio de derecho a corregir. Afortunadamente esta causal ya desaparecio, actualmente no es pennisible que se lesione al menor con una medida para "co-


271

rregirlo". Seguramente ha influido en este cambio favorable, que desterro esta causal de justificacion, la evolution de los valores de la

sociedad y el frecuente, por degracia, llamado "sindrome del nino maltratado", que no es otra cosa sino los golpes, la crueldad fisica y psiquica haci^ el menor, reprochables e injustificables.

Aqui caoe hacer una breve reflexion: los estudios criminologicos apuntan en el sentido de que los criminales en serie, una de las mas temibles manifestaciones criminales, son sujetos que han padecido en forma severa, en su infancia, el "sindrome del nino maltratado".

Tambien como ejercicio de un derecho se consigna el consenti-miento del ofendido respecto de bienes juridicos de los cu£les puede disponer. Si un sujeto consiente en ser privado de la vida, quien lo haga no puede alegar "consentimiento del ofendido" como causa de justificacion porque el bien juridico "vida" no es disponible; si el ofendido consiente en el apoderamiento de una cosa mueble de su propiedad, no habra robo, el patrimonio si es un bien disponible.

en este mismo capitulo la fraction VI del articulo 15 del Codigo Penal Federal que excluye del

delito, la accion u omision cuando se ej ecu ten con motivo del cumplimiento de un deber legal.

Generalmente se acepta que el cumplimiento de un deber legal es una causa de justificacion que destruye la antijuridicidad de la conducta. Para el penalista Majo Camacho el cumplimiento de un deber legal se ubica dentro de la normatividad en la tipicidad y no como aspecto de la antijuridicidad. La Suprema Corte la considera una causa de justificacion. Asi por ejemplo, si la ley permite imponer la pena de muerte, y esta se decreta por un tribunal, el verdugo que prive de la vida al condenado, realiza una conducta tipica, pero no

antijuridica, porque esta cumpliendo con una obligation legal deri-vada de su funcion; de igual modo no comete el delito de robo el actuario de un juzgado que en acatamiento de una orden dictada por el juez, embarga y secuestra un bien mueble, pues el apodera¬miento de ese bien fue en acatamiento a un deber legal.

13. OBEDIENCIA IERARQUIC4.—A la obediencia jerarquica la pode-mos considerar una especie del cumplimiento de un deber legal, pues para que la obediencia jerarquica pueda considerarse como causa de justificacion debe existir entre el sujeto superior y el sujeto inferior un deber legal que obliga a este a obedecer las ordenes que dicte aquel.

* . ; * r^ wfVPffW^ ^vc* vjoxiga.uM a id, ooeaiencia

jerarquica, sera en todo caso el superior el que deba responder de

las consecuenciaj? del cumn,Jm^^frt A~ *~ —1° - -

noioriamente

cum

obedtencta jerarqwca, no lo relevara de responsabilidad. Asi

transita tranquilamen

soldados

. w - «*v«. ^^A*^uMaiiiciiLc y oiaena que

lo fusjlen, es obv«o que Jos soldados se percatan facilmente de lo

amenaza

lleffal He PS3 c\rrlf*n xr ™ I** ^1— I i 1 . , „ . . *w

que

soldados deben negarse; si los amenaza

dilema

:>, al soldado su conducta culpabilidad

senaJada

actuar

Aigun

CAUSAS DE JUSTIFICACION SUPRALEGALES

a exfctencia de esqmentes o excluy

estan explfcitas en la ley, pero

desprenderse 4el estudio dogmatico de la misma.

La expresi^n, causa supralegal, es poco afortunad impresion de que se trata de causas por encima de la 1< que se quiere signiftcar es que no estan expresas en la j pueden derivarse de ella.

La mayorfa de los tratadistas niegan que pueda rxistencia de causas "supralegales", pues toda causa de

legislador puede crear causas licitas

an el delito

LA. JK t i -I M

272


Concepto de causas de justificacion

A) Elementos de la legitima defensa

a) Rechazar una agresion

b) Actual e inminente

c) Sin derecho

d) Que ponga en peligro bienes juridicos propios o ajenos

e) Que no haya dado lugar a la agresion o la haya podido evitar

A

Principios de ausencia de

a) Ausencia de interes juridico

antijuridicidad I b) Interes preponderate

Elementos de la legitima defensa presunta

En defensa de persona o bienes dentro del hogar de una probable agresion

Clasificacion

de las causas de justificacion

A) Por ejercicio de un derecho

A) Por cumplimiento de un deber

a) Legitima defensa

b) Estado de necesidad

c) Ejercicio de un derecho (medicina, deportes, etc.)

a) Obediencia jerarquica

b) Cumplimiento de un deber legal

Exceso de la legitima defensa

Coexistencia de la legitima defensa y

otras situaciones

a) Desproporcion del medio empleado

b) Desproporcion del posible dafio

defensa y legitima defensa defensa y rifia

defensa y exceso de legitima

d) Legitima defensa y legitima defensa

defensa contra inimputable defensa de inimputable

B) Elementos del Estado

de Necesidad Justificante

a) Existencia de un peligro real

b) Actual o inminente

c) Que no sea provocado dolosamente por el agente

d) Sacrificio de un bien de menor valor

e) Que sea inevitable ese sacrificio

Robo de famelico (Estado de necesidad)

a) Robo sin emplear engaiio o violencia

b) Por una sola vez

c) Para tatiafacer necesidades imperosas

Aborto terapeutico (Estado de necesidad)

a) Estado de necesidad

b) Sacrificio del ser concebido a juicio

del medico

SISTEMA FINALISTA LO INJUSTO Y LAS CAUSALES

DE JUSTIFICACION

SUMARIO: 1. Antijuridicidad. 2. Elementos subjetivos del injusto. 3. Desvalor de la accion y desvalor del resultado. 4. El injusto

personal. 5. Causales de justificacion.

C) Ejercicio de un derecho

a) Homicidio o lesiones

b) Homicidio o lesiones

de la medicina

c) Derecho de corregir

D) Cumplimiento de un deber legal

E) Obediencia

* 0

jerarquica

Siempre que la orden no sea notoriamente ilegal 1. LA ANTIJURIDICIDAD.—Segun lo expone Welzel para que una

accion final pueda ser considerada como delictiva debe satisfacer los tres elementos que la convierten en delito, es decir, que sea tipica, antijuridica y culpable. La culpabilidad —la responsabilidad personal por el hecho antijuridico— presupone la antijuridicidad del hecho, del rnistno modo que la antijuridicidad, a su vez, ha de estar concretada en tipos legates. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad estan relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito presupone el anterior75

Para el sistema causalista, la antijuridicidad, en un principio con lieling, se encuentra separada del tipo; posteriores autores como Mayer, Hegler y mas recientemente Mezger nos hablan de que el injusto penal se integra por la tipicidad y la antijuridicidad.

En la antijuridicidad, como ya se explico se manejan dos con-1 eptos: el formal, como contradiction entre la conducta y el derecho; V el material, que se concibe como lesion a intereses sociales (Liszt); o contradiction a las normas de

cultura (Mayer); o lesion o puesta en peligro de bienes juridicos tutelados. En realidad la antijuridicidad lot mat y la material son aspectos de una misma cuestion, quien < oiitraria la ley, tambien actiia contra la norma, contra los bienes juridicos tutelados.

Kl sistema causalista favorece una conception objetiva de la anti-jniiditidad. En efecto, en este sistema se sostiene que entre la con-

Wrlzrl, Hans, Derecho penal alemdn, ob. cit., p. 73.

»7fv

ducta y el resultado se presenta una relation causal, la que se da en un piano objetivo; la relation psicologica que persigue la accion y el resultado debe estudiarse en el piano subjetivo, en la culpabilidad. La antijuridicidad, contradiction entre la conducta y la norma juri¬dica, debe limitarse al impulso voluntario de la accion (al movimiento corporal o su ausencia) el contenido o fin de esa voluntad pertenece a la culpabilidad, al aspecto subjetivo del delito.

La antijuridicidad para el finalismo se debe observar desde los pianos objetivo y subjetivo. El primer piano denominado norma obje¬tiva de valoracion radica en que la norma valora objetivamente en un nivel abstracto las acciones (u omisiones) valiosas o no-valiosas (des-valoradas); y en un segundo piano, llamado norma subjetiva de deter¬mination, se propone motivar subjetivamente a sus destinatarios impo-niendoles el deber de decidirse conforme a la valoracion de la propia

norma.

norma

norma

norma subietiva de determination

en este segundo piano se enlaza con la culpabilidad cuando el sujeto

norma

decide ejecutar la misma. La antijuridicidad y la culpabilidad como conceptos logico juridicos en estrecha union, se encuentran prece-

didos por la accion tipica.

Para el penalista Marquez Pinero, el maestro Hans Welzel y otros autores proponen para la

antijuridicidad un criterio sintetico, que abarca los conceptos objetivo y subjetivo.

Debido a la ambigiiedad del concepto objetivo ha surgido el equivoco de que la antijuridicidad solo podia referirse al aspecto objetivo (del mundo externo) de la action, por ser un juicio de valor objetivo, el empleo de la palabra objetivo, en ambos casos, no tiene nada en comun. La antijuridicidad es objetiva solo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la action, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos.'76

2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.—Al explicar el tema de la

7(1 Welzel, Hans, Derecho penal alemdn, ob. tit., p. 77.

77 Asi lo consideran, entre otros, el penalista Ricardo Franco Guzman en su obra

Delito e injusto, editado por el autor, Mexico, 1950, p. 87.

antijuridicidad bajo el sistema causalista expresabamos que dentro de ese esquema a lo injusto pertenecen exclusivamente caracteres externos u objetivos, por lo que se adhieren a la llamada teoria objetiva de la antijuridicidad, donde se prescinde de todo elemento subjetivo.77

Esta position objetiva de la antijuridicidad se vio cuestionada por los llamados elementos subjetivos de lo injusto, a los que Mezger se referia como "excepciones a la regla", excepciones que resultaron tan numerosas que dificilmente las podemos denominar excepciones.

La doctrina de los elementos subjetivos de lo injusto solo tiene sentido en la sistematica causalista, doctrina que se desarrollo a pro-puesta de los propios penalistas causalistas para sostener que a pesar de esos "elementos subjetivos" la antijuridicidad no dejaba de ser

objetiva pues el derecho es fundamentalmente una ordena-cion objetiva de la vida social, no una regulation de actitudes animicas o subjetivas. Sin embargo suele suceder que el juicio valorativo de la antijuridicidad no puede entenderse sin acudir a los elementos sub¬jetivos, pues el caracter antisocial danoso no podria configurarse sin atender a esos elementos, en via de ejemplo el "animo de apropia¬cion" implicito en el robo, pues objetivamente el "apoderamiento" no es suficiente para considerar la antijuridicidad, se requiere del animo de apropiacion, ya que se puede tomar un objeto, apoderarse materialmente de el, pero si no existe el animo de apropiacion, si¬tuation subjetiva, tal elemento no se colma y el delito no se integra. Lo mismo tendrfamos que decir de la tentativa, pues si el resultado no se presenta, tenemos que examinar la accion y la finalidad de esta para poder calificarla de antijuridica, el solo examen objetivo no bastaria. Tambien en las causas de justificacion tendremos que examinar en ocasiones la situation subjetiva, pues por ejemplo un lercero que interviene objetivamente para

defender a otro de una agresion, si su animo no es de defender sino de aprovecharse de la situation para satisfacer una venganza u otro motivo ilegitimo, esta situation subjetiva destruiria la causa de justificacion y dejaria en pie la antijuridicidad y su conducta seria injusta.

En el sistema finalista el estudio de los llamados "elementos subjetivos" como una situation ajena al concepto de antijuridicidad no se puede plan tear, pues la antijuridicidad, para este sistema se integra de elementos objetivos y subjetivos.

3. DESVALOR DE LA ACCION Y DESVALOR DEL RESULTADO.—En la

Icoria finalista al tratar los temas de la accion tipica y antijuridica se iiiaiicjan los conceptos de "desvalor de la accion y desvalor del re-Miltudo". El termino "desvalor" en relation a la accion y el resultado irlltja claramente que estos conceptos son concebidos normativa-itirtite, no como

fenomenos estrictamente ontologicos o naturales, nine) en forma valorativa.

En efecto, la antijuridicidad es la desaprobacion de la accion u omision en cuanto ofenda al bien juridico tutelado; el desvalor de la accion u omision, es el ataque, la especifica conducta que afecta el bien juridico y que forma parte de la antijuridicidad.

En el tipo encontramos el verbo rector que senala la accion u omision quei^el sujeto debe desplegar para ubicar su conducta como tipica, cuando esto sucede aparece el "desvalor de la accion", y como su actuar produce un resultado, que constituye la violation material del bien juridico tutelado, aparece asi el "desvalor del re¬sultado".

Puede suceder que se produzca el "desvalor del resultado" pero este no sea efecto de un "desvalor de la accion"; por ejemplo, la conducta de un automovilista que conduciendo con todo cuidado y cumpliendo con las reglas de transito, atropella y mata a un peaton, su accion no puede catalogarse de "desvalor" porque obro ajustado a

la ley, pero si existe un "desvalor del resultado", la muerte, pues el tipo asi lo preve, pero ante la ausencia de "desvalor de la accion" el delito no se presenta (el caso fortuito).

Puede ser que exista el "desvalor de la accion", pero no el "desvalor del resultado" como en el supuesto del llamado delito imposible, que en el c6digo penal de Coahuila se sanciona con las penas de la tentativa; en efecto, en este supuesto no existe "desvalor del resultado" pues este no puede presentarse, pero sf "desvalor de la accion", el ejemplo del delito imposible se puede ilustrar en el supuesto de que un sujeto dispare sobre otro al que impacta con los disparos, pero ignorando que la supuesta vfctima ya habia fallecido de un ataque al corazon, existe "desvalor de la accion" pues al dis-parar tenia la finalidad de matar, pero el "desvalor del resultado" no se puede presentar porque el bien juridico "vida" ya no existe.

Generalmente en los delitos se presentan tanto el "desvalor de la accion" y el "desvalor del resultado". Welzel pone de relieve el "desvalor de

la accion" y el "desvalor del resultado" y a su juicio este ultimo es un elemento que carece de independencia en numerosos delitos. No todos los autores concuerdan con esta position, para ellos el "desvalor del resultado" no es secundario del "desvalor de la accion", pues el contenido sustancial de la antijuridicidad ve en primer lugar al resultado, la accion cumple en forma concreta el dano o el peligro que la norma tomo en cuenta para proteger el bien juridico, de esta manera el "desvalor de la accion" tiene intima relation con el "desvalor del resultado", no debe suponerse dependencia del re¬sultado a la accion, sino estrecha relation.

4. EL INJUSTO PERSONAL.—La aceptacion de que la accion es un acontecer final y no causal, que la actividad final es una actividad dirigida conscientemente en funcion del fin, mientras que el acontecer causal no esta dirigido en funcion del fin, sino que es la resultante causal de la constelacion de causas existentes en cada momento. La finalidad es, por ello —dicho en

forma grafica— vidente, la causalidad, ciega,78 es a la fecha una cuestion que cada vez es mas generalizada.

En la actualidad la polemica ya no se centra en el contenido de la action, sino en el contenido de los juicios de antijuridici¬dad y culpabilidad. El finalismo propone una nueva doetrina sobre el injusto, la inclusion del dolo en el tipo de injusto, position que se aparta de aquella que ubica el dolo como parte integrante de la culpabilidad.

A partir del finalismo, ni el tipo, ni la antijuridicidad, ni la culpabilidad son ya lo que eran. El tipo de injusto comprende el contenido de la voluntad, o sea el dolo que pasa a ser elemento del tipo de injusto doloso, y deja de ser elemento de la culpabilidad. La culpa tambien pasa a ser tipo de injusto, pues en la infraction del deber de cuidado a cargo del gar ante se fundamenta el tipo de injusto culposo, que tambien se destierra de la culpabilidad.

Las fiinciones que desempena el tipo, la antijuridicidad y culpa* bilidad son materia de debate entre los propios finalistas, o entre

quienes parten de premisas finalistas (como la accion social) pero no aceptan otros postulados finalistas, como son los funcionalistas entre los que destacan Roxin, Jackobs y otros.

Ahora bien, la antijuridicidad es para los finalistas la desaproba¬cion de un hecho referido a un autor, la conducta injusta la que realiza un sujeto concreto, es la accion un "injusto personal".

Para Jeschek la teoria del finalismo de Welzel debla denominar-sc teoria del injusto personal, mas que de la accion final, pues una de las ideas mas destacadas de su teoria es precisamente la del "injusto personal".

Jimenez de Asua, critica la postura de Welzel ya que a su juicio, en su obra el penalista aleman no distingue con precision lo injusto y la culpabilidad y asi escribe el tratadista espanol al respecto:

En el mismo pardgrafo se define lo injusto y la culpabilidad que en otro comprendido en la misma seccion, se expone la tipicidad de lo injusto, y que todas forman parte del capitulo primero —de la primera parte— que lleva

7" Cita que aparece en la obra Dtmho Pmal parte general de Gonzalo Rodriguez Mouiillo, Edit. Civitaa, Madrid, 1976, p. 816.


281

por titulo EI delito doloso nos convencemos de que en el regimen final de la action, la necesaria

diferencia de estas caracteristicas del delito, es harto dificil de lograr™

Pensamos que Jimenez de Asua no tiene razon, pues en la obra de Hans Welz<*# Derecho penal alemdn se aborda primero la teoria de la accion, despues la tipicidad y antijuridicidad de lo injusto penal (lo injusto de los delitos dolosos y culposos) y en un capitulo sepa-rado, la culpabilidad, por lo que tal critica, al menos, no parece dirigirse al fondo de estas cuestiones.

En resumen: para el causalismo el fundamento del injusto penal lo constituye el "desvalor del resultado" y para ello bastan los efectos causales de la conducta, es decir, se apoya en aspectos externos, de ahi que resalta el resultado como punto central de la valoracion; en cambio, el sistema finalista se apoya en el "desvalor de la accion" que incluye no solo el resultado, sino el

desvalor de toda la accion, abar-cando la finalidad de la accion sea esta dolosa o culposa.

5. CAUSALES DE JUSTIFICAQON.—Welzel parte de la consideracion que la accion tipica es un indicio de la antijuridicidad, es un indicio porque puede ser desvirtuada por las causas de justificacion. La antijuridicidad es contradiction al orden juridico y su contenido son normas prohibitivas, pero tambien en ocasiones a estas normas se opo-nen normas permisivas que impiden que la norma abstracta se concretice en deber juridico concreto, en injusto personal. La conducta (accion u omision) puede ser tipica, pero si aparece la norma permisiva la con¬ducta que indiciariamente aparecia como antijuridica, ya no lo es.

Las normas permisivas se conocen en la doctrina como causas de justification, las que no excluyen la tipicidad pero si la antijuridicidad.

Son causas de justificacion la legitima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del ofendido (respecto de determina-dos bienes), asi como otras causales.

Welzel se muestra decidido partidario de que las causas llamadas de justificacion se ubiquen como aspecto negativo de la antijuridici¬dad rechazando la idea de que sean caracteristicas negativas del tipo. Asi por ejemplo, en palabras de Welzel, la legitima defensa no excluye la materia de la prohibition, o sea el tipo, y la legitima defensa presupone la realization previa del tipo prohibitivo y la tipicidad de la conducta debe forzosamente presentarse, pero el actuar legitimo elimina la antijuridicidad de la realization tipica.

El examen particular de las causales de justificacion que apare-cen en la obra Derecho penal alemdn las refiere Welzel al derecho penal

germanico, coinciden con las aceptadas por el sistema causalista como aspectos que destruyen la antijuridicidad. Nos remitimos por cuanto hace al estudio particular de las causas de justificacion a lo explicado en el capitulo anterior.

79

Jimenez de Asua, Luis, Tratado de derecho penal, ob. cit.f t. Ill, p. 1020.

CUADRO SINOPTICO XXV

Con^ppto de antijuridicidad

CAPITULO XXI

Concepto de injusto

SISTEMA CAUSALISTA LA IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD

Desvalor de la accidn

Desvalor del resultado

SUMARIO: 1. La imputabilid, 3. La inimputabilidad. 4. La

5. Las accion

El injusto personal

Causas de

Justificacion

Lo constitayen las normas permisivas como los son; la legitima defensa, el de necesidad justificante, la obedienc jerSrquica, etc.

1. LA IMPUTABILIDAD.—En el capitulo XIII de la presente obra se trato el tema de los presupuestos del delito, ubicandose dentro de los mismos, a la imputabilidad.

El estudio de la imputabilidad como presupuesto del delito se apoya en que este tema se analiza dentro de la teoria de la ley penal, como un concepto de orden general previo al caso concreto en que se atribuye una conducta a determinada persona, pues el examen concreto corresponde a la imputabilidad como un elemento del delito,

0 como presupuesto de la culpabilidad.

La Escuela Clasica sostenia el concepto de "libre albedrio" como

fundamento de la imputabilidad. Concepto indemostrable para la

escuela positivista.

Estimamos conveniente adelantar que por imputabilidad pode-

mos entender la capacidad que tiene una persona para atribuirle la

1 esponsabilidad de sus actos. Es, como ya anticipabamos, la aptitud del sujeto, que por su desarrollo flsico y psiquico, tiene el deber de respetar la ley, y que traduzca esa aptitud en actitud en acciones u omisiones voluntariosas que no transgredan la ley.

o

El desarrollo de la teoria de la imputabilidad se debe, entre tros, en forma destacada a J. Goldschmidt para quien la imputabilidad es un elemento del delito, en ese sentido tambien se pronuncia el aleman Edmundo Mezger, el italiano Silvio Ranieri, el espaiiol Jose Arturo Rodriguez Munoz, entre otros; sin embargo la mayoria de la doctrina penal se orienta en considerar a la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, position que sostiene el espanol

Luis Jimenez de Asua, los alemanes Max Ernesto Mayer y Graf zu Dohna,

28.H


los italianos Eugenio Florian y Guiseppe Battaglini, el mexicano Raul Carranca y Trujillo, por mencionar algunos; otro grupo de penalistas proponen a la imputabilidad el papel de presupuesto del delito, o bien como elemento de la culpabilidad segun lo concibe Welzel en la teoria de la accion finalista; esta diversidad de criterios, que someramente apun tamos, dapdea de lo complejo del tema.

Siguiendo los pasos de la exposition del penalista mexicano Malo Camacho hemos adoptado el criterio de que la imputabilidad se debe estudiar en dos niveles, como presupuesto del delito ubican-do en el estudio de la teoria de la ley y otro en su calidad de ele¬mento de la culpabilidad en la teoria del delito.

La imputabilidad tambien, segiin sea la forma de entenderla, se le asignan papeles como capacidad de pena, capacidad de accion, capacidad juridica del deber, capacidad de culpabilidad, etcetera.

Abordar el tema de la imputabilidad conforme a tan diferentes facetas es una tarea que excede los limites de este curso, por ello, trataremos de resumir los elementos que la conforman.

La imputabilidad de acuerdo a la doctrina italiana y a su legis¬lation, se integra por la capacidad de querer (posibilidad de actuar en forma voluntaria) y por la capacidad de entender (posibilidad de valorar el actuar).

Recientemente para la doctrina alemana y su legislation, la imputabilidad, se integra por la

capacidad de comprender el caracter ilicito de la conducta (valorar) y por la capacidad de conducirse de acuerdo a esa comprension (sea por accion u omision).

A la imputabilidad se le asignan, como ya lo indicamos en el capitulo XIII de este curso, dos limites, el fisico, o limite de edad, que la ley fija (codigo penal federal 18 anos; Codigo Penal de Coahuila 16 anos, etc.); y el limite psiquico (que tanto en el Codigo Penal Federal como en el de Coahuila lo refieren a las capacidades de comprender y de conducirse).

Si el sujeto no satisface los requisitos de edad o los requisitos psicologicos de comprension y actuation, la conducta tipica que llegue a realizar, resultaria la de un inimputable, tema que abordaremos dentro de este capitulo.

2. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.—Frecuentemente los estudiosos de la materia al abordar la imputabilidad seiialan, el escollo nada

facil de salvar, relativo a fijar los limites precisos para determinar si una persona tiene o no capacidad de comprender el alcance de sus actos u omisiones que incidan en considerarse tipicos (es decir de-lictivos); asi como de poder conducirse, sea actuando u omitiendo la conducta, que debia efectuar para no lesionar bienes juridicos. La dificultad de poder determinar esas capacidades de orden psicologico, ha dado lugar a considerar que en ocasiones esas capacidades se ven afectadas, disminuidas, pero no anuladas, esto ha dado lugar a la teoria de la imputabilidad disminuida, que radica en que el sujeto por su condition psicologica al momento de realizar la conducta delictiva, no alcanza los parametros medicos o psicologicos que se consideran normales, pero que se ubican en zona limftrofe a esos parametros, es decir, sus capacidades se encuentran afectadas, pero no anuladas.

Atendiendo a esas circunstancias algunos codigos han aceptado situaciones que han denominado "imputabilidad disminuida" o "semi-irnputabilidad". En algunos casos la refieren a los

ancianos, o a los indigenas de notorio atraso cultural.

El actual Codigo Penal Federal en su articulo 69 bis contiene norma expresa para la llamada imputabilidad disminuida refierida a la afectacion de la capacidad para comprender el caracter ilicito o de determinarse de acuerdo a esa comprension, aplicandose a quien se ubique en este supuesto hasta dos terceras partes de la pena que (orresponda por el delito cometido. Observamos que este articulo se le asigna la particula "bis", lo que significa que el codigo penal en su tratamiento original no previa la imputabilidad disminuida, como efectivamente asi fue, solo recientemente se ha abierto paso esta institution,

3. LA INIMPUTABILIDAD.—La inimputabilidad es definida por la

doctrina y la legislation alemana desde la segunda mitad de esta

< cnturia bajo la formula de que es inimputable el que es "incapaz de comprender que actiia antijuridicamente o de obrar de acuerdo a esa comprension", formula que recoge el actual Codigo Penal Federal mexicano, asi como el Codigo Penal del Estado de Coahuila.

La condition de inimputable, o los estados que permiten sefia-lar hi existencia de tal condition, se han contemplado generalmente desde tres puntos de vista: el biologico, el psicologico y el mixto.

a) El biologico, el de mayor tradition, aparece en la legislation penal francesa de 1810 y atiende al estado anormal del sujeto, sea poi causa cronica o patologica o por causa transitoria.

b) El psicologico contempla las consecuencias psicologicas de los estados anormales del sujeto, como son el trastorno de la con-

< iencia, o los estados que anulan o debilitan la voluntad.

c) Kl mixto o biopsicologico, como su nombre lo indica, toma en cueiita aspectos biologicos y psicologicos. La mayoria de los codigos

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penales actuates se apoyan en ambos, en efecto, por un lado existe la dificultad de poder separar

lo biologico de lo psicologico, porque el hombre es una unidad biopsicologica; por otro la problematica de la terminologia medica y psicologica en el terreno juridico, situacio-nes que son hasta la fecha terreno fertil para la discusion respecto de la forma ek que debe comprenderse la inimputabilidad.

La doctrina y la legislation italiana se pronuncio por hablar del estado psiquico patologico que anula la capacidad de comprender y querer, los alemanes como ya apuntabamos senalan que no hay acto punible cuan¬do al tiempo de su comisidn el autor era incapaz de apreciar el caracter ilicito y de obrar conforme a su apreciation, a causa de una enfermedad mental, de una perturbation patoldgica de la actividad mental o de debilidad mental

La terminologia para aludir al Fenpmeno de la inimputabilidad que privo desde el siglo pasado, en algunos codigos hasta la fecha, como los de "locura", "enajenacion mental", "privado de razon", "esta¬do de inconsciencia", "oligofrenia", etc., va cayendo en desuso, parte por el avance

constante de la ciencia medica y psicologica, parte por el empleo de terminos mas adecuados.

El codigo penal federal se refiere como especificas causas que dan lugar a la inimputabilidad a los siguientes:

El trastorno mental, que abarca desde luego el permanente y el transitorio, o el desarrollo intelectual retrasado. El legislador federal, a juicio de Francisco Pavon Vasconcelos, actuo prudentemente al abandonar conceptos como el de "estado de inconsciencia" que se presto a interminables discusiones sobre su contenido y alcance. Los terminos trastorno mental o desarrollo intelectual retardado presentan una amplia formula que si bien, no indica el origen o causa de donde puedan proceder tales condiciones, permite que sea el perito medi¬co, psicologo o psiquiatra el que determine su existencia, y constatar que la misma, sea de tal magnitud que "impida comprender el ca¬racter ilicito del hecho o conducirse de acuerdo a tal comprension"; asi por ejemplo la esquizofrenia, enfermedad psiquica que provoca que el sujeto

se desconecte de la realidad, tal padecimiento provoca trastorno mental que anula la capacidad del autor de comprender la naturaleza de sus actos; caso distinto puede resultar el del psicopata que puede comprender lo ilicito de su conducta, pero que no puede conducirse de acuerdo al conocimiento de esa ilicitud, pues este pade¬cimiento, para algunos, anula su capacidad de voluntad. No olvide-mos que las situaciones propuestas estan sujetas, caso a caso, al dic-tamen de los especialistas que ilustren al juez sobre la existencia del trastorno mental permanente o transitorio o del desarrollo intelec¬tual retrasado.

4. INIMPUTABILIDAD POR RAZON DE EDAD.—El Codigo Penal Fede-

ral dedicaba un capitulo de su parte general a la "delincuencia

de menores", y decia en su articulo 119 dice: Los menores de dietiocho

anos que cometan infracciones a las leyes penales, serdn internados par el

tiempo que sea necesario para su correction educativa.

El codigo mencionado utilizaba con poca fortuna el rubro de "delincuencia de menores" pues el menor de 18 anos no puede ser tratado como delincuente, su conducta se considera "infraction", por ello generalmente se acepta la denomination de "menores infractores", a quienes debe aplicarse un regimen especial, las medidas de segu¬ridad convenientes para su correction educativa. Cabe decir que tal titulo ya fue derogado y es el Codigo Federal de Procedimientos Pe¬nales que en su titulo duodecimo, capitulo II regula el procedimiento tratandose de menores.

El menor infractor es para el derecho penal un inimputable, sin que deba examinarse si de acuerdo a su edad tenga o no la madurez psicologica para considerar que "pueda comprender la naturaleza antijuridica de su conducta o de obrar de acuerdo a esa compren¬sion", basta que no haya alcanzado la madurez biologica de los 18 anos y se le

presupone que no ha alcanzado la suficiente capacidad psicologica.80

Algunos tratadistas se han pronunciado en el sentido de que se suprima el limite de edad para permitir que el limite de inimpu¬tabilidad se determine en cada caso concreto, con base en la pericial medica, psicologica o psiquiatrica. Sin duda, que pueden existir argumentos a favor de esta idea, pero nos inclinamos a que la ley, como hasta ahora lo ha hecho, senale ese limite, ello permite una aeguridad juridica; de optarse por el camino que algunos apuntan quedaria la inimputabilidad, de los que hasta la fecha se les con¬sidera menores, sujeta a la apreciacion por parte del juez de los dictamenes de los peritos medicos o psicologos o psiquiatras.

5. ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA.—El articulo 15 fraction VII del

icidigo penal federal, que preve la inimputabilidad, seiiala que tal

rx< luyente no se admitira si el agente se provoco en forma dolosa o

t ulposa el trastorno mental, senalando que de ser asi respondera por

H resultado tipico si este lo previo o le fue previsible. Esta situation

ir ( onoce en la doctrina como las "acciones fibres en su causa" o actio

hberae in causa.

m En Ion c6digo* prnales de Coahuila y Durarigo por mencionar algunos, se fija la iiiinoiiu clr c*<lad a los 16 anos.

1 Jl

Franz von Liszt al abordar este tema planteaba el ejemplo del guardavias de ferrocarril, quien para no realizar el cambio de la via del tren, y que estaba a su cuidado se embriaga y de este modo provoca un accidente. Liszt resuelve el problema diciendonos que al ocurrir el accidente el guardavia se encuentra en un estado aparente de inimputatfilidad, pues ebrio ni tan siquiera se

did cuenta del ac¬cidente al ocurrir este, sin embargo, el maestro aleman nos indica que debemos remontarnos al momento en que el sujeto manifesto su voluntad de embriagarse para lograr el fin que se propuso, es decir, en su origen, en su causa, la conducta se produjo libremente, y por ende el resultado le es imputable.

La teoria de las actiones liberae in causa es sostenida por la gran mayoria de los penalistas adheridos al sistema causalista.

Sin embargo, esta teoria no esta exenta de criticas, asi Zaffaroni

nos dice:

La teoria de las actiones liberae in causa no puede ser tomada en cuenta por la dogmdlica contempordnea, porque no puede fundar la

responsabilidad dolosa en razon de que al hacerlo viola el principio de culpabilidad y elde lega-lidad, y porque tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, porque en tales supuestos esta se hace efectiva conforme a los principios generales de la culpa, ni tampoco es util a los efectos de la funcion de los delitos en que el incapacitarse para cometerlos ya es un acto de tentativa, puesto que en ellos rigen las reglas generales de la tipicidad dolosa?1

Cabe senalar que el Codigo Penal de Coahuila recoge esta ins¬titution en su articulo 11, que a la letra reza:

ARTICULO 11. CONDUCTAS UBRES EN SU CAUSA... Se considera penalmente imputable a quien:

I. —TRASTOBNO MENTAL QUE SE PROVOCA. Comete el hecho en estado de inconsciencia o trastomo mental que el se provoque para aquello.

II. •■—TRASTORNO MENTAL CULPOSO. Se coloque culposamente en alguno de tales estados. En cuyo caso responderd por el hecho si lo previo o le fuere previsible. Lo anterior, siempre y cuando falte causa que, de obrar sin el trastomo, excluya el caracter tipico, antijuridico o culpable de la conducta.

De esta manera el legislador mexicano mencionado retrotrae al comportamiento anterior el dolo o la culpa, siguiendo la opinion dominante en este punto, solution que compartimos.

CUADRO SINOPTICO XXVI

a) Limite fisico (edad)

La imputabilidad

Capacidad de comprender

b) Limite psiquico

La imputabilidad disminuida

Capacidad de conducirse

Inimputabilidad (elementos)

a) Por su incapacidad de comprender

b) Por imposibilidad de conducirse de

acuerdo a su comprension

a)

Por razones biologicas, entre ellas las patologicas

Causas de inimputabilidad

Por causas psicologicas, entre ellas el transtorno mental

c)

Inimputabilidad por razon de edad

Por causas mixtas o biopsicologicas, cuando es dificil separar lo biologico de lo psicologico

No haber cumplido el limite minimo de edad fijado por la ley

Acciones libres en su causa

CAPITULO xxn

SISTEMA CAUSALISTA LA CULPABILIDAD

SUMARIO: 1. La culpabilidad: a) Teoria psicologista; b) Teoria nor-mativista. 2. El dolo: a) Teoria de la voluntad; b) Teoria de la representation; c) Teoria del asentimiento. 3. Clases: a) En cuanto a su nacimiento: inicial o precedente y subsiguiente o sucesivo;

b) En cuanto a su extension: determinado e indeterminado;

c) En cuanto a la modalidad de su direction: directo, eventual y de consecuencias necesarias; d) En cuanto a su intensidad: gene-rico y especifico; e) En cuanto a su duration: de impetu,

simple y de proposito; f) En cuanto a su contenido: de dano, de peligro, de dano con resultado de peligro y de peligro con resultado de dano; g) En razon de su categoria: principal y accesorio; y h) En razon de su realization: posible y real. 4. La culpa: a) Teoria de la previsibilidad; b) Teoria de sospecha de dolo; c) Teoria de vi-cio de la inteligencia; d) Teoria de defecto de atencion; e) Teoria de la previsibilidad y evitabilidad; f) Teoria de la referenda anfmica. 5. Elementos. 6. Clases de culpa: a) Culpa inconsciente

0 sin representation; b) Culpa consciente o con representation. 7. La preterintencionalidad: a) Naturaleza dolosa; b) Delito cali-

ficado por el resultado; c) Mixtura de dolo y culpa.

I. LA CULPABILIDAD.—La culpabilidad es, sin duda alguna uno rfr los hallazgos fundamentales de la teoria del delito.

Ksie importante elemento del delito lo encontramos en casi la toUtlidad de las modernas concepciones de la teoria del delito.

1 u\ culpabilidad aparece en el esquema del maestro Jimenez de A*i)a < olocado a continuation de la antijuridicidad, presuponiendo iitr elemento, la imputabilidad del sujeto.

De antiguo se castigaba al autor de un delito en consideracidn il teNullado danoso que habia producido. Se atendfa al resultado Jfiivo, no importaba "la intention". Por esta razon, a esa ancestral

891

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292


conception de culpabilidad, se le ha denominado "responsabilidad objetiva por el mero resultado".

En los albores del derecho penal, para la aplicacion de una pena, su fuente radicaba en la presencia de un nexo objetivo de causalidad enjje la accion del hombre y el resultado,

independien-temente del vinculo de caracter psicologico, subjetivo que ligara al hecho con su autor. En otros terminos, se aceptaba que la respon¬sabilidad penal revestfa caracter objetivo.

La evolution del concepto de la responsabilidad objetiva al prin-cipio de la responsabilidad subjetiva que atiende a exigencias por encima de la mera production de un resultado dafioso o peligroso, ha sido lenta y segun Liszt y Mezger, aun no termina.

En el devenir del tiempo se fueron elaborando los conceptos de dolo y culpa como manifestaciones de la culpabilidad; ya desde la antigua Roma se empezaban a hacer referencias a situaciones subje-tivas del sujeto al momento de realizar el ilicito penal.

Asi pues, posteriormente, en los autores de la escuela clasica, aparece la culpabilidad integrada por los conceptos de dolo y culpa.

Carrara define el dolo como "la intention mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la Ley". La culpa se define como "la voluntaria omision de diligentia en

calcular las consecuentias posibles y previsibles del propio hecho".

De la definition de dolo y culpa, que encontramos en este jurista, podemos observar que "la fuerza moral subjetiva" del delito, o cul¬pabilidad, ya presenta las bases de esta moderna teoria.

Al preguntarse al penalista Bettiol: <;Pero que es la culpabilidad?,

responde:

No existe en la doctrina una communis opinio, pues son muy diversas las concepciones acerca de la notion y limites de la culpabilidad. La concep¬tion que ha dominado durante siglos y que aun cuenta con numerosos se-guidores, es la llamada sicologica o tambien natwalista... La conception sicologica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vinculo de caracter sub¬jetivo que une el hecho con su autor en los limites respectivos del dolo o de la culpa.*2

82 Bettiol, Guiseppe, Derecho penal, ob,, cit, p. 317.

En efecto, con Franz Liszt la culpabilidad va a sistematizarse y a desarrollarse sobre una base de relaciones naturalisticas que reafir-man el caracter causalista de este sistema. Asi aparece la llamada "teoria psicologista de la culpabilidad".


A) Para Liszt, consecuente con su esquema naturalista, la culpa-bilidad viene a ser una relation natural, en este caso, una relation psicologica entre el sujeto y el acto, de ahi la denomination que iccibio esta teoria.

Para el sistema causalista; en la teoria del delito, el primer ele¬mento del delito, el acto, accion o hecho, segun se le denomine, se integra, como ya hemos visto, de conducta, resultado y nexo causal; a su vez la conducta la conforman un elemento psiquico y uno fi-sico, el primero

consistente en la voluntariedad de la propia conduc¬ta, y el segundo en la accion u omision, formas en que se proyecta tl elemento psiquico de la actividad o inactividad humana.

En la relation inicial, para el sistema causalista, unicamente mporta una relation de la conducta humana como causa y un resul-ado, conducta en la que importa unicamente la voluntariedad de la trion o la omision; relation distinta se plantea respecto del fin o inten¬sion que persigue la conducta, situation subjetiva o psiquica que se ne al resultado; es en esta segunda relation que se plantea el estu-io de la culpabilidad en el aspecto subjetivo de los elementos del elito; en la primera fase de relation, esta es meramente objetiva.83 Asi pues, para la "teoria psicologica de la culpabilidad" este lemento no es sino otra cadena de relaciones que parten de la elation causal de la conducta que encuadra en un resultado tipico, y de esta relation parte la subjetiva o psiquica de su autor, que se une Hi resultado, sea a titulo doloso, o culposo o para algunos tambien uede ser preterintencional.

B) La segunda corriente, dentro del sistema causalista, respecto It*I estudio de la culpabilidad, es la llamada "teoria normativista de

hi culpabilidad", que arranca del trabajo de R. Frank, Sobre la estruc-tltru de la culpabilidad, donde este destacado penalista planteaba ijiU' la culpabilidad, ademas de consistir en la relation psicologica entre el autor y su hecho, lo importante radicaba en el "reproche" ii ese proceso o relation psicologica, es decir, a una valoracion nor¬mal iva (reproche) de esa relation psicologica.

ICI penalista Vicenzo Cavallo nos explica que la teoria psicologista Hr liuiita a establecer la relation psiquica del agente, pero no explica la i a/on por la cual este es culpable, en cambio —a su juicio— la lnnia normativista no descuida la actituk psicologica de la conciencia y voluntad del agente hacia el resultado, porque se encuentran en tal actitud

01 ()rellana Wiai <o, Octavio Alberto, La preterintencionalidad, tercera especie de la cul-(Mbthdfut, Mexico, 1959, pp. 4 A y 45.

el momento causativo de este y la posibilidad de su imputation al sujeto, como la determination de sus especies estriba en la calidad de la direction hacia el mismo resultado: sino que califica de culpable la actitud que de otro modo seria unicamente antijuridica?4

La teoria normativa de la culpabilidad fue ganando adeptos en los penalistas (fel sistema causalista, incluso en las sucesivas ediciones de Liszt-Schmidt, de su Tratado de Derecho Penal, se abandono la postura psicologista, y cada vez menos autores se ubican dentro del psico-logismo.

Cabe mencionar, que si bien, la teoria normativista de la cul¬pabilidad es la dominante,

no se le concibe siempre de la misma manera, asi se habla de "culpabilidad del caracter", "de la culpa¬bilidad potential", "de la culpabilidad de la voluntad", "de la culpabi¬lidad de autor", "culpabilidad del complejo de perfiles psicologicos", etcetera.

La formulation del juicio de reproche constitutivo de la culpa¬bilidad, requiere, segun la configuration originaria de la doctrina normativa de la culpabilidad, la concurrencia de tres requisitos: a) la imputabilidad del agente entendido como la capacidad del sujeto de conocer la antijuridicidad de su hacer y de orientar su actividad conforme a dicho conocimiento, que resulta excluida por causa de minoria de edad, de enajenacion permanente o transitoria, o de sor-domudez; b) la presencia alternativa de dolo o de culpa, —entendida esta ultima como imprudencia—; c) la ausencia de causas de no exigibilidad de una accion adecuada a derecho, entre los que se incluyen, por lo regular, el llamado estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable y la obediencia debida.85

El "reproche" o juicio normativo se desprende de la propia ley, el juez solo va a reconocerla en cada caso concreto; por su parte al sujeto activo del delito se le exige el conocimiento de que su con¬ducta es ilicita, no el exacto conocimiento del tipo descrito en la ley, asi Maggiore nos dice:

El agente debe tener conciencia de no realizar una cosa licita, sino de hacer algp ilicito, ilegal, prohibido; en otras palabras, debe estar consciente de la falta de valor juridico del acto realizado?6

84 Citado por Celestino Porte Petit, "El elemento subjetivo del delito, la culpabilidad",

Criminalia, Mexico, Ns 1, enero 1958, p. 5.

85 Cordoba Roda,Juan, Culpabilidad y pena, Ed. Bosh, Barcelona, Esparia, 1977, pp.

16 y 17.

88 Maggiore, Guiseppe, ob., tit., vol. I, p. 581.

Para los normativistas, uno de los mayores adelantos que se obtienen siguiendo sus directrices, radica en la posibilidad de incluir en la culpabilidad, el concepto de "exigibilidad de otra conducta", derivado de la exigencia normativa de conducirse de tal manera de no lesionar bienes juridicos tutelados por la norma penal; y conse-cuentemente en base a este principio, acepta los casos de "no exi¬gibilidad de otra conducta" como aspecto negativo del elemento culpabilidad, es decir, como causa de inculpabilidad; todo lo anterior imposible de fundamentarse en la teoria psicologista de la culpabi¬lidad, al encerrarse esta en el puro

proceso psicologico entre el agente y el resultado.

Algunos penalistas, entre ellos Gimbernat sostienen que la cul-pabilidad es un concepto indemostrable y que una de las principales limitaciones de la teoria normativa de la culpabilidad, es el hecho de que al juez se le pida que de constancia de que al acusado, en el momento de ejecutar la conducta delictiva, le era "posible" obrar de modo distinto, circunstancia —a su juicio— que esta mas alia del limite de lo factible, y propone substituir el concepto de culpabilidad por el de "necesidad de la pena".

El penalista Cordoba Roda, opina que, si bien es cierto que la rtemostracion de la exigibilidad de otra conducta, como elemento fundamental del concepto de culpabilidad normativa presenta esco-Ilos, a veces, dificiles de salvar, considera que el concepto de culpa¬bilidad como medida de punibilidad no ha podido ser superado, y que en todo caso es preferible exigir como una cuestion adicional a lit culpabilidad el criterio de la "necesidad de la pena", pues suplir cate ultimo

concepto por el primero, nos llevaria a resultados posi-blemente lamentables, pues el concepto "necesidad de la pena" podria ;lri inspirado en ideas totalitarias, o de "mera peligrosidad", que es pre* isamente lo que se pretende impedir al propugnar el concepto dr nullum poena, sine culpa.

Ahora bien, en otro orden de ideas, el sistema causalista, en torno a la culpabilidad, sea que se trate de la teoria psicologista, o dr la normativista, reconoce que la culpabilidad se puede presentar M titiiln de dolo, o de culpa, y solo algunos la refieren tambien a la |Mrlriintencionalidad.

Ahora bien, la aceptacion del dolo y la culpa dentro de la teoria dr la culpabilidad en el sistema causalista, es una cuestion aceptada; lln embargo, se plantea la polemica acerca de si el dolo y la culpa ion rlementos o especies de la culpabilidad.

Para quienes el dolo y culpa son elementos, afirman que estos 1*11111 lirrcii con otros elementos (imputabilidad, causa de inculpa-

296



297

bilidad, etcetera) a configurar la culpabilidad, como lo acepta Mezger,

entre otros autores.

En cambio, algunos juristas que se inclinan a senalar que el dolo

y la culpa son especies de la culpabilidad nos dicen:

Las especies de la culpabilidad —el dolo y la culpa, con las correspondientes subespecies— no son caracteristicas de aquella, como Mezger ha creido, ni formas de presentation. Constituyen autenticas especies en las que encama conceptualmente el genero abstracto culpabilidad y son las unicas especies?1

No esta por demas apuntar, en este momento, que el sistema finalista, como fue examinado en el capitulo XYII de esta obra, el join y la culpa fie ubiran en el tipo. no en la culpabilidad!

2. EL DOLO.—En el desarrollo de la humanidad, ya menciona-bamos, que se imponian penas atendiendo al mero resultado, no tomaban en

cuenta la relation psicologica entre sujeto y resultado. En Roma aparece la distincion entre dolus bonus, como una actitud no maliciosa, de caracter civil, y el dolus malus referida a conductas artificiosas, enganosas, de caracter penal. El dolo, como acto inten¬tional, paso a ser la primera forma conocida de culpabilidad.

El dolo es la mas importante de las formas de culpabilidad,** idea con la que concuerdan practicamente todos los penalistas, quienes agre-gan que es ademas la que reviste mas gravedad.

Sin embargo, aun cuando concuerdan en su especial grave-dad e importancia, el concepto del dolo es uno de los dificiles y controvertidos del derecho penal, ya que unos la fundamentan en el elemento psicologico en la voluntad y otros en la representation y el elemento etico; unos en la conciencia de la tipicidad, otros en la conciencia de la antijuridicidad, algunos en la conciencia de la "antisocialidad" y hay quienes, en la "conciencia del quebrantamiento del deber."

Tres son las principales teorias que han tratado de explicar la naturaleza del concepto del dolo: A)

La de la voluntad; B) La de la representation; y C) La del asentimiento (eclectica).

t

A) La teoria de la voluntad es la que primero se planteo, y todavia tiene seguidores. El concepto de la voluntariedad, como fundamen-

87 Jimenez de Asua, La ley y el delito, ob., cit., p. 358. w Von Liszt, Franz, ob., cit, t. II, p. 397.

tador del dolo, lo recogio la escuela clasica y aparece expuesta de una manera sistematica en la obra de Carrara.

Esta teoria se centra en la relation directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo; en otras palabras, lo importante es que el sujeto quiera el resultado y dirija su voluntad a la consecution de ese evento.

Al analizar la teoria de la voluntad, Fontan Balestra encuentra que esta se conforma de la siguiente manera:

■

Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su signification (la signification ha de referirse a la naturaleza delictuosa de su accion y no a la exacta con¬secuencia de la misma), y el autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado; debe haber tenido la intention de realizarlo. No se

trata de haber querido la action, sino de haber querido el resultado.m

Es obvio que este penalista adopta el sistema causalista, pues dis¬tingue entre la voluntad dirigida a querer la conducta (elemento ob¬jetivo del delito), de la voluntad de querer el resultado (elemento subjetivo del delito), y al hablarnos de la intention del agente dirigido ill resultado, destaca a la voluntad como contenido es£ncial del dolo.

Lo fundamental de este planteamiento aparece, como ya indi-cabamos, en autores clasicos como Carmignani, Carrara, etc., donde Be define al dolo como la intention mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.90 No incluye Carrara el animus nocendi como parte fundamental del dolo, pues, a su juicio, en oca-liones no existe, como en el caso

de quien priva de la vida por motivos de piedad, si bien su ausencia, es en casos de exception, pero en cambio, la intention es caracteristica del dolo, y el dolo se resume en un acto de voluntad.

Para el maestro de Pisa, en el dolo, la intention puede ser directa o indirecta. La directa se manifiesta cuando el sujeto preve y quiere rl efecto criminoso; sera indirecta cuando el sujeto, previo y quiso los llicdios, si bien no se queria precisamente el resultado, pero este ttparccia como un efecto posible.

Enrique Pessina, inspirado en Rossi, tambien se inclina por la Icona de la voluntad, y el dolo debe reunir tres condiciones para su rxisuncia, a saber:

1° El agente debe haber tenido la posibilidad de conocer la rxi.strncia de un deber;

m Fontan Balestra, Carlos, Manual de derecho penal. Edit. Depalma, Buenos Aires, HH9, ». 247.

*° Carrara, Francisco, ob., cit, vol I, p. 71.

2s Debe haber tenido la conciencia de que su proceder no podia menos que violar el deber;

3fi Debe haber tenido la oportunidad de obrar con libertad para decidirse violar o no el deber. Satisfechas estas condiciones el dolo se presenta c$ando: uel hombre haya previsto el delito que habla de deri-varse de su movimiento; que haya querido moverse". Si falta el primer requi¬site, Pessina, afirma se elimina la

determination de volition, si existe ausen¬cia del segundo, se origina la falta de volition del acto.91

Pessina, siguiendo a Carrara, hace radicar el dolo en la "inten¬tion" mas o menos perfecta de realizar el evento previsto, violando

asi un deber juridico.

Jimenez de Asua incluye al penalista Bernardino Alimena dentro de la corriente de la teoria de voluntad. Para Alimena el dolo es lo mismo, la voluntad dirigida a la ejecucion de un hecho, que la representation de un hecho ante el que no retrocede la voluntad.

La inclusion de Alimena dentro de la teoria de la volun¬tad, a pesar de que hace referencia expresa a "la representation" del hecho, no debe extranarnos, pues no existe una division ta-jante entre la teoria de la voluntad y la de la

representation, pues en Carrara, Pessina, y otros se habla de "conciencia", admi-tiemdo la representation del hecho, el cual afirman es "contrario a la ley".

La ubicacion de penalistas tan destacados como Beling, Bin¬ding, Mezger y otros mas en la teoria de la voluntad, es porque a este concepto le dan preponderancia al explicar la teoria del dolo, pero no desconocen a la "representation", pues tratan de sal-var la critica hecha a la teoria de la voluntad de que en el dolo eventual, el resultado "no es querido" y sin embargo el de¬lito se comete porque el agente se lo ha "representado" como po-sible.

El destacado penalista aleman Mezger se ubica a si mismo den¬tro de la teoria de la voluntad, cuando escribe:

Nos declaramos fundamentalmmte partidarios de la doctrina de la vo¬luntad.

Sin embargo este autor, al igual que Beling, Binding y otros, no deja de tomar en cuenta a la representation. El propio Mezger nos dice:

Actua dolosamente el que conoce la circunstancia de hecho y la signification de su action y ha admitido en su voluntad el resultado.92

Importante es, en esta definition la "representation" del hecho, cuando habla de "conocer las circunstancias y signification", y la voluntad, al expresar que tales circunstancias y

signification las ad-mite en la "voluntad" dirigida a la consecution del resultado.

Desprendemos de la definition del dolo de Mezger, que este se compone de dos elementos: el llamado elemento intelectual, o sea, el conocimiento de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo penal, y el denominado elemento emotional que radica en el conoci¬miento de la signification del hecho, en referencia a la voluntad de accion.

Para Mezger, en el c^so de que el agente no conociese las cir-cunstancias de hecho correspondientes al tipo penal, no habria dolo; sin embargo, no es necesario para que se integre el dolo, el cono¬cimiento de los hechos fundamentadores de la imputabilidad del autor, porque ellos no corresponden al tipo, ni tampoco es necesario el conocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad, por¬que estas, en el orden logico de su aparicion en el delito, son poste-riores al dolo y se refieren a condiciones que deben satisfacerse para que el Estado pueda ejercer su accion persecutoria.

Para el maestro de Munich, el dolo abarca el conocimiento de los hechos y la signification de su accion. El resultado intentional t\v la accion, liga a la accion con el evento querido. En dicho evento HV icflejan los elementos intelectual y emotional integradores del dolo, situation que quedaria satisfecha aun en el caso de que el resultado no dependiese totalmente de la voluntad del agente, sino que pudiera solo ser probable (dolo eventual).

Kl dolo, para Mezger requiere de la prevision del resultado de Li accion, la que abarca a la "serie causal", es decir, debe represen¬ts se la relation causal entre accion y resultado y este ultimo hasta mi ultima consecuencia. Esta prevision, aclara Mezger, no debe enten-dctsc como una representation precisa del resultado, por eso los i u.tos de aberratio, sea por error in objeto, o en el caso de aberratio ictus, que no constituyen una desviacion esencial del curso real frente al

Pessina, Enrique, Elementos de derecho penal, Madrid, Edit. Reus, 4" ed., p. 229.

m Cilado por Luis Jimenez de Asua, Tratado de derecho penal, t. V, ob. ext., p. 392.

r

curso causal representado por el agente. En el caso del error esencial, este si destruira el dolo, pues se presentaria como una exclusion de la culpabilidad, es decir, el dolo no existiria, como son los casos de los estados putadvos, porque entonces el agente ha errado en el cono¬cimiento y signification del hecho, y debe ser juzgado conforme a la situation supuesta por el, no de acuerdo a la situation real.

Dentro del dolo tambien queda incluido —a juicio de Mezger— el conocimiento y signification de los elementos normativos del tipo.

Lo anterior conduce al problema, muy debatido, de que en el actuar doloso exige, segun el correcto criterio, el conocimiento de la signification antijuridica de la action.93

El conocimiento de la antijuridicidad de la accion no debe entenderse, siguiendo los pasos de este penalista aleman, en relation a los exactos supuestos del tipo, sino que el conocimiento de la signi¬fication antijuridica debe ser en todo caso, de una manera profana.

B) Durante bastante tiempo domino la teoria de la voluntad, hasta que aparecio la llamada teoria de la representation, la que empieza por senalar que la primera se encierra en demasiadas exigencias subjetivas, dejando fuera varias modalidades o subespecies dolosas, y que es necesario ademas considerar el proceso psicologico, que se tomen en cuenta circunstancias externas que sirvan de referencia

para tener por demostrado el dolo.

Las divergencias entre una y otra doctrina no son fundamen-tales. La teoria de la representation se ha propuesto, mas que nada, dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten formar un juicio para suponer que el evento ha sido o no querido. Con ello queda dicho que los partidarios de este ultima no desconocen la necesidad de que el acto sea voluntario, lo que ocurre es que se supone querido lo representado.94

En Franz von Liszt claramente vemos su tendencia hacia la teoria de la representation cuando senala que el dolo es la representation del resultado, que acompana a la manifestation de voluntad.

Para Liszt, pertenece al dolo no solamente el conocimiento de todas las circunstancias del hecho concreto, sino tambien saber que estas circunstancias de hecho, pertenecen a la definition legal del acto.95

93 Mezger, Edmundo, Tratado de derecho penal, Edit. Re vista de Derecho Privado,

Madrid, 1946, p. 139

94 Fontan Balestra, Carlos, ob., tit., pp. 248 y 249.

95 Von Liszt, Franz, ob., tit, p. 403.

Este autor encuentra que el dolo se forma de los siguientes elementos: a) La representation de los hechos y circunstancias del acto; b) La prevision del resultado; y c) La representation de la causa-lidad del acto, en los delitos de comision, y la representation del no impe-dimento en los delitos de omision. Posteriormente Liszt va a agregar, en posteriores ediciones de su obra, que al dolo tambien van a corres-ponder las circunstancias del hecho y ademas las que pertenezcan al tipo, sin afectar por ello los elementos que el encuentra en el dolo.

Mientras Mezger da lugar preponderante a la voluntad, Liszt lo hace a la representation, pero en ambas, encontramos que el dolo se conforma de manera bastante similar.

C) Jimenez de Asua, Maggiore, Fontan Balestra, Porte Petit, por senalar algunos, consideran que la teoria que explica mas satisfacto-riamente el concepto del dolo, es obvio, que es la teoria eclectica, llamada del asentimiento que conjuga la teoria de la voluntad y la teoria de la representation.

Por ello, la teoria mas completa, a juicio de Maggiore, debe conciliar, en la notion del dolo, la representation (o prevision) y la Voluntad. En el mismo sentido opinan los penalistas latinos Jimenez de Asua y Fontan Balestra. El tratadista espanol integra el dolo con los elementos mezgerianos: un elemento intelectivo, en donde Jimenez de Asua incluye la conciencia de violar el deber; y un elemento emotional, que el denomina afectivo, y asi nos dice:

A nuestro juicio, deben unirse la teoria de la voluntad y la representation para que el elemento afectivo del dolo quede perfecto?6

Para la mayoria de los autores que se adhieren a la postura Cclcctica, el dolo esta estructurado de tres elementos: a) La represen¬tation; b) La voluntad; y c) La conciencia de la antijuridicidad.

Asi Jimenez de Asua, al ensayar una definition de dolo, nos dice fjiir este existe, cuando se produce un resultado tipicamente antijuridico, con mncimtia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstan-ttiis de hecho y del curso esencial de la relation de causalidad existente entre ta manifestation humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de ftMihzar la action y con representation del resultado que se quiere o ratifica?1

I .a representation consistira en la prevision del hecho constituti-Vo del delito. A este elemento se le denomina tambien elemento m-Mettual, con justa razon porque a traves de el se logra el

conocimiento Itttlii ipado en la mente del sujeto, de la conducta y el resultado.

,MI Jimenez de Asua, Luis, La ley y el delito, ob., tit., p. 363. Mntfnrz de Asua, Luis, La ley y el delito, ob., tit.



303

Asi el sujeto debe conocer los alcances de su conducta, pues de va-riar dichos elementos objetivos distinta sera su situation juridica, es decir, podria variar el delito, o en el caso de ignorar o errar en el cono-cimiento del alcance de su conducta, podria no presentarse el dolo.

En realidad —opina Franco Guzman— al prever un acto se estan tambien representando las consecuencias del mismo. De este modo, quien conoce el resultado que puede producir su conducta, y realiza esta voluntariamente, esta aceptando aquel tambien.98

Es indispensable primero prever la conducta y resultado, y des-pues producirse voluntariamente de acuerdo a esa prevision.

De esta manera el segundo elemento del dolo ser£ sin duda la voluntad del agente a producir el resultado representado.

El Codigo Penal de Coahuila recientemente derogado, definio el dolo en su articulo 41 diciendo:

Dolo es la realization del hecho tipico con conocimiento y wluntad.

Claramente aceptaba este cuerpo de leyes los elementos intelec-tivo y volitivo que senala la doctrina.

La conciencia de la antijuridicidad como elemento del dolo, es punto debatido. El argentino Eusebio Gomez niega su existencia y para ello se apoya en el aforismo la ignorantia de la ley no exctisa de j su cumplimiento. De semejante manera razona el italiano Francisco| Antolisei. Evidentemente estos autores siguen la corriente causalista. Para el finalismo como lo veremos en el siguiente capitulo la con¬ciencia de la antijuridicidad es elemento esencial de la culpabilidad, no referido al dolo que se ubica en el tipo.

A estos dos penalistas se les puede enderezar la crftica formu-lada por Angel Reyes Navarro al decirnos:

Bastaria interpretar a contrario sensu el mismo argumento que el sostiene (Eusebio Gomez) para que este cayera por tierra. Es decir, si la ignorantia de la ley nik excusa, es porque se presume que todos conocen, o que por lo menos timer* obligation de conocer; es una presunti&n jure et de jure y en tal caso toda aquella persona que realice un acto doloso, se presumird que lo hizo con cono* cimiento de la antijuridicidad que acarrea el propio acto doloso, se presumird lo hizo con conocimiento de hi antijuridicidad que acarrea el propio acto, en virtud de que todos tenemos obligation de conocer al derecho positivo, y tan es asi que si lo ignoramos no nos aprovecha."

A) En cuanto a su nacimiento

H) En cuanto a su extension

<<) Kn cuanto a la modalidad de su direction

inicial o precedente subsiguiente o sucesivo

determinado

indeterminado

directo eventual

de consecuencias necesarias

98 Franco Guzman, Ricardo, "La culpabilidad y su aspecto negativo", Criminalia,

Mexico, 1949, tesis profesional, p. 48.

•w Reyes Navarro, Angel, Ensayo sobre la preterintencionalidad, Mexico, 1949, tesis pro-fesional, p. 48.

j" Muggiorc. GuUeppe, ob, at., vol I, pp. 580 y 581.

hxigmma dt la part* funeral del Dmclw Penal, Ed. UNAM, Mexico, 1958, p. 447.


generico especifico

de impetu simple

de proposito

de dano de peligro

de dano con resultado de peligro de peligro con resultado de dano

principal

G) En razon de su categoria

accesono

posible

H) En razon de su realization

real

El dolo inicial se presenta en el momento de realizar el hecho

norma

O COIlUUCta. LUdllUU ov. v|u*viv — »

precede a la accion hasta el instante en que esta se consuma.

El dolo subsiguiente o sucesivo aparece cuando en un principio el actuar del sujeto es licito, surgiendo posteriormente en el la vo¬luntad antijuridica de realizar un hecho delictuoso. Asi, un sujeto habiendo recibido por error o caso fortuito una cosa ajetia, la reten-ga despues de saber a quien le pertenece, esta en el caso del dolo sucesivo, es decir, sobreviene el dolo a la accion licita y precede a la

El dolo determinado lo encontramos cuando la intention (querer) se dirige concreta e

inequivocamente a un evento criminoso. Obser-vamos entonces la posibilidad de coexistir a un tiempo, varias especies dolosas; asi puede configurarse el dolo inicial y el determinado; el dolo sucesivo y el determinado.

Para Maggiore, la distincion entre el dolo determinado e indeter-minado, cierto y eventual, directo e indirecto, es un "barullo", "se trata de distinciones sutiles". Carrara rechaza el dolo indirecto e identifica el determinado con el eventual; Pessina distingue el dolo en directo e indirecto y dentro de este ultimo incluye al cierto y al eventual; Manzini habla de dolo determinado e indeterminado, pero rechaza tanto el directo como el indirecto, y a juicio de Maggiore no toma en cuenta el dolo eventual; 102 Berner indistintamente emplea los conceptos indeterminado y eventual como uno solo; Liszt amalgama el dolo directo con el incondicionado, y en una categoria separada estudia al dolo eventual. Asi, en esta forma, siguiendo los lineamientos de Maggiore, podriamos llegar a concluir que de no deslindar perfec-tamente los elementos pertenecientes a cada especie dolosa,

se crea-ria una confusion de tal magnitud que imposibilitaria su estudio.

El dolo indeterminado estriba en la direction de la intention del autor; se encamina no solo a un resultado; sino indiferentemente a varios resultados mas o menos graves. Al tratar de esta especie dolosa, Alimena, suele distinguir el dolo indeterminado en: alternativo, o sea la representation de varios resultados queridos de manera indiferen-te; y eventual, cuando la representation es de eventos subordinados y queridos tambien de manera subordinada. Por su parte Manzini t oncluye en forma parecida a Alimena, dividiendo el dolo en inde¬terminado, alternativo y eventual, afirmando que hallaremos el primero, cuando es indiferente uno u otro de los efectos queridos, tal hipo-Icsis la tipificamos cuando una persona dispara un arma de fuego

sobre otra para matarla o lesionarla; nos hallamos frente al alterna¬tivo cuando se opta por un efecto u otro, y dolo eventual, cuando se quiere un efecto y subsidiariamente otro u otros.

El dob generico se configura cuando el sujeto quiere el hecho o conducta tipificados como delito. Pessina considera que el dolo geiterico y el especial (especifico) han sido denominados por otros

m No podemos eomulgar con Maggiore* la opinion de que Manzini no toma en i uenta el dolo eventual, ya que este autor divide vl dolo indeterminado en: dolo ultemu-liVo y dolo eve111rial, 7raltato di Diritto Pmakt ect I U&H, Torino, vol. I. p. 625.

consumacion.

autores, determinado e indeterminado respectivamente. Al hablar de las cuatro categorias de dolo tomadas en cuenta por Jimenez de Asua, nombra en segundo termino el dolo con intention ulterior, mal llamado, para Jimenez de Asua, dolo especifico; denomina¬tion erronea JL SU manera de ver, ya que no es dable hablar de un dolo especifico, por la imposibilidad de elaborar un dolo generico, pues todo dolo al reunir las hipotesis del tipo, se subsume en el, y constituye una forma de culpabilidad. El dolo generico apare¬ce cuando un sujeto quiere privar de la vida a una persona y por error en el golpe mata a otra, es indiferente para configurar el

dolo, pues al tener la intention de matar, no importa que sea una u otra persona.

*" ^ El dolo especifico requiere por mandato de la norma, una actua¬tion del sujeto con un fin especial, determinado por el propio orde-namiento juridico. Se habla de dolo especifico en el caso del delito de fraude donde el tipo exige que el sujeto tenga la intention de obtener el beneficio o lucro, valiendose del "engano", medio espe-cificamente senalado por el tipo.

El dob de proposito, como el dob de impetu estan expuestos de una manera brillante por Carrara. Este ilustre clasico obtiene tal clasi-ficacion de la mayor o menor energia de determination, de la in¬tention o fuerza moral del delito. Para conocer

el grado de determi¬nation del agente, combina Carrara los criterios de duration y espontaneidad, obteniendo cuatro grados de determination crimi¬nal. El primero es el mas grave y se integra por la premeditation, la frialdad del calculo y la perseverancia del querer el evento delictuoso, merced al tiempo transcurrido entre la determination y la actuation. En el segundo grado, menor en gravedad, localiza Carrara una sim¬ple deliberation, en donde el agente persiste (perseverancia) en querer el evento criminal, pero carece de la frialdad de animo.

Estos dos grados constituyen el dolo de proposito, en donde vemos dos elementos: un intervalo y una resolution. El intervalo no debe considerarse de escaso tiempo, es decir, el hecho o conducta criminosa no debe ser predispuesto, sino premeditado, porque de no tomarse en consideracion un espacio logico de tiempo, todos o casi todos los delitos serian de

dolo de proposito; la resolution en cam¬bio, es la actitud del autor de llevar a cabo la accion, actitud no identifiable con un mero deseo o pasion, sino con una objetivacion

en la accion.

El dob de impetu podemos obtenerlo, siguiendo el camino traza-do por Carrara parrafos arriba, es decir, de los dos primeros grados a que alude el clasico italiano, de duration y espontaneidad, se obtiene el dolo de proposito. De los grados tercero y cuarto obtiene Carrara el dolo de impetu. El tercer grado se caracteriza por la falta de preme¬ditation, y se constituye por una subita resolution, seguida a conti¬nuation de un hecho o conducta, en la cual existe la frialdad de animo, faltando en este grado, la perseverancia del proposito de-lictuoso o premeditation. En el cuarto grado, no se encuentra, ni la premeditation, ni la frialdad de espiritu, ni el intervalo, sino un golpe instantaneo de pasion ciega

El dob de dano se configura cuando el agente encamina su pro-ceder criminoso a destruir o disminuir un bien juridico; el autor tiene en este dolo, la conciencia y voluntad del dano que va a ocasio-nar. El delito de homicidio por ejemplo.

El dob de peligro lo encuadramos en el tipo penal, cuando el resultado es solo un peligro. El sujeto preve el peligro y "quiere" y pretende exactamente el peligro. No debe confundirse el dolo de peligro con la culpa consciente o con representation, porque en la primera se preve y se quiere, y en la segunda se preve, pero no se quiere. Ejemplo de este tipo de dolo es el abandono de incapaz de Viilcrse por si mismo.

El dob de dano con resultado de peligro lo define Maggiore dicien-do: "la intention se dirige a producir el dano, pero la ley, con fines de tutela

pnblica, subone el momento consumativo anterior a la realization del dann.

rnbio

7 B I ~-" w £*S

producir el peligro ni a producir el danoV05 Cabria el ejem-

configurandose

Irnlativa de homicidio.

resultado de dano lo hallamos

"quiere" (conciencia y voluntad) la production del peligro y solo la prnalidad esta condicionada a la verification del evento danoso. Se ratahlece la diferencia con la culpa, porque el peligro en la ultima rirriva de la accion u omision previstos o no, pero no queridos.104 Aqm ubicarfamos a los delitos de comision por omision.

m Ob. cit., vol 1, pp. 623 y 624

Son nmy disrutibles las clases de dolo en cuanto a su contenido; sobre todo, |IIMon miloies ir refieren al dolo de dano con resultado de peligro y al dolo de peligro inn iraultado dr dano. y aun esta ultima ae podrfa confundir con la preterintencionalidad.

■

Las clasificaciones del dolo han resultado poco practicas, la confusion reinante respecto al contenido que a cada clase de dolo se le asigna, han orillado a reducir las clases de dolo a dos:. directo y eventual, considerando que de alguna manera en esas dos formas doTosas se pueden asimilar las otras que han quedado mencionadas. Este camino hanfcido adoptado en recientes reformas por el Codigo Penal Federal. En efecto este cuerpo de leyes define al dolo directo y al eventual diciendo:

Obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como

posible el resultado tipico, quiere o acepta la realization del hecho descrito por la ley.

La definition y delimitation del dolo eventual a traves de los estudiosos del derecho penal, es capaz de sobrecoger el animo desalen-tandonos tan complicada tarea. Basta solo enunciar las denominacio-nes recibidas para el dolo eventual para comprender la dificultad de precisar su contenido; asi, no falta quien lo denomine: dolo indirecto, dolo determinado, dolo condicionado, dolo de prevision, etc., denomina-ciones erroneas, la unica correcta es la de dolo eventual, y aquellos que la designan de diversa manera, no estan haciendo otra cosa, sino investir al dolo eventual con los ropajes correspondientes a otras clases de dolo.

Es aquf, en el dolo eventual, donde chocan la teoria de la re-presentation y la de la voluntad, estudiadas anteriormente. Deriva de la primera,

la teoria de la probabilidad, y de la segunda, la teoria del consentimiento; ambas tratan de explicar el dolo eventual. Mientras, la doctrina de la probabilidad basa el dolo en lo "representado", dejando fuera el elemento voluntad; la teoria del consentimiento concede desmedida importancia a lo "querido" a la voluntad, subes-timando el elemento prevision o representation, trayendo como consecuencia la dificultad para la primera doctrina, en diferenciar el dolo eventual de la culpa con representation, y para la segunda, el problema en diferenciar el dolo eventual del directo. No es difi-cil por esto, concluir, que el dolo eventual (o indirecto como lo llaman muchos), solo puede explicarse a traves de la teoria eclectica; resumiendo las dos anteriores, pues esta clase dolosa tiene en su initio un "querer" (voluntad), pero en relation al evento, mas que un querer, existe una aceptacion del mismo (representation). Cuan¬do el sujeto quiere un resultado, pero se representa como posible otro y lo acepta, asi por ejemplo quien ordena a sus esbirros: "tr&iganlo vivo o muerto".

Es facil y en algunos autores lo vemos, confundir el dolo de conse-cuencias necesarias con el dolo eventual; pero aqui no hay una acepta¬cion del evento, sino por el contrario, una voluntad de la representation del evento, a pesar de que para la consecution de tal resultado otro u otros se produzcan al mismo tiempo, como consecuencia del pri¬mer evento querido.

El Codigo Penal Federal de 1931, al iniciar su vigencia, regulaba en los articulos octavo y noveno los delitos dolosos y textualmen-te decia:

ARTICULO 8°. Los delitos pueden ser: I. Intencionales, y ...

ARTICULO 9-. La intention delictuosa se presume, salvo prueba en con-trario.

La presuncion de que un delito es intentional no se destruird, aunque el acusado pruebe alguna de las siguientes circunstancias:

I. Que no se propuso ofender a determinada persona, si tuvo en general intention de causar dano;

II. Que no se propuso causar el dano que resulto, si este fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omision en que consistio el delito; o si el imputado previa o pudo prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hecho u omision y estar al alcance del comun de las gentes; o si se resolvio a violar la ley fuere cual fuese el resultado; ...

La doctrina critico la denomination que el codigo hacia de los delitos dolosos llamandolos intencionales, pero mas criticada die la u presuncion de dolo", que rompia con el principio de "presun¬cion de inocencia" que

modernamente aceptan los estados demo-( rati cos.

De 1^ fraction I del articulo octavo mencionado los penalistas dcsprendian que el Codigo Penal se referia al dolo generico bajo el uombre de "intentional", pero no a sus diversas clases. A su vez el dolo (lr consecumcias necesarias aparecia incluido en la fraction II del articulo noveno en la frase "que no se propuso causar el dano que resulto, ni este fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omision"; tambien en esta fraction algunos tratadistas ubicaron el delito pielci intentional, si el sujeto se propuso causar un dano y el resul¬tado fue mas alia de lo previsto y querido por el agente.

Con las reformas de 1984 el articulo octavo del Codigo Penal Federal se cstablecia que las acciones u omisiones delictivas se po-dfan cometer en forma intentional, imprudencialmente, o en forma preterintencional; a su vez el articulo noveno del citado codigo, a raiz de esas reformas quedo redactado asi:

ARTICULO 9*. Obra intencionalmente el que, conociendo las circunstancias del hecho tipico quiere o acepta el resultado prohibido por la ley.

El empleo del termino intentional seguia subsistiendo como sinonimo de "doloso" que es el vocablo que la doctrina viene utili-zando desde hace mas de un siglo, baste senalar que Carrara,

a mediados del siglo pasado, ya lo utilizaba. El articulo noveno hacia referenda a dos clases de dolo; al directo y al eventual, englobando en estas dos clases cualquiera otra de las enumeradas en la clasificacion que ya hemos expuesto en este capitulo.

No puede dejarse de mencionar que con las reformas de 1984 al Codigo Penal Federal se derogo la aberrante "presuncion de dolo" y se substituyo por la "presuncion de inocencia".

Asi mismo, en recientes reformas el legislador substituyo el termino "intentional" por el "doloso", el imprudencial por "culposo" y suprime la forma preterintencional. La definition del dolo permite reiterar que el criterio del legislador se ha orientado a partir de 1984, en reconocer dos clases de dolo: el directo y el eventual, de esta manera cualquier otra formula que la doctrina maneja alrededor del dolo debemos ubicarla, sea como directo, o eventual.

En efecto, el articulo 9FI del Codigo Penal Federal nos dice en su vigente redaction que "obra dolosamente el que conociendo los

elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado tipico, quiere o aceptm la realization del hecho descrito por la leyy\

4. LA CULPA.—Para el sistema causalista, la culpa es la segunda e inferior especie de la culpabilidad.

El concepto de culpa ha sido tema todavia mas debatido que el del dolo, inclusive antano no faltaron penalistas que como Binding, designaron a la culpa "como la hijastra del derecho penal", por ser un tema despreciado y desdeiiado durante siglos.

La culpa no siempre ha sido aceptada como especie de la cul¬pabilidad, pues se afirma que nadie puede ser penado por una action no querida par eh, y si la distincion fundamental entre el dolo y la culpa consiste en que en la primera el agente si quiere la conducta y su resultado, en cambio, en la segunda el resultado

no se quiere, por lo que se afirma que no es posible punir las conductas culposas. A pesar de este argumento, lo lesivo que pueden resultar las conductas culposas han inclinado a la mayoria de los penalistas a aceptar la culpa como una especie de la culpabilidad, y por ende punir dichas conductas culposas.

El concepto de culpa admite varias acepciones, pero entendida como especie de la culpabilidad la podemos definir en un sentido in as amplio y general, "como la production de un resultado tipicamente antijuridico que pudo y debio ser previsto y que por negligencia, imprudencia o impericia del agente, causa un efecto danosoV05

De la definition anterior podemos derivar la idea, general-mente admitida, de que el individuo en la esfera social debe condu¬cirse con la debida prudencia y diligencia para evitar darios a terce-ros, sea a las personas o en sus bienes. Ya lo decia Carrara en elegante (rase:

El individuo tiene derecho a ser defendido no solo contra los malvados, sino tambien contra los imprudentes.

El reproche al agente de un evento culposo, radica en la obli¬gation que tiene este de conducirse con prudencia, prevision, etc., a fin de no afectar a sus semejantes. Sin embargo el fundamento en que se apoya este reproche ha sido considerado de distintas maneras. Asi Maggiore nos dice:

Rossi coloco esos motivos en el hecho de que el hombre descuida el procurarse las consecuencias necesarias para que su accion no sea ilegitima; Carmignani, en la sospecha del dolo, Nicolini, en la transgresion del deber de prever y calcular; Mori, en su caracter exceptional; Carrara, en el dano mediato con el inmediato, con tal que el tiudadano, aun por hechos independientes, sienta disminuida la opinion de su seguridad; Pessina, en no haber previsto el in-dividuo las siniestras consecuencias, que huMera podido prever, de un hecho voluntario, demostrando asi que no ha querido presUxrle a su accion la atencion que tenia que prestarle; ImpaUomeni, Alimena y Manzini, en el Jin de crear con la pena motivos de diligencia; Ferri, en la personaUdad antisocial y en la peligmsidad de los medios, aunque no se dirijan a un fin antijuridico; y Tosti, en la utilidad social.106

Al lado de los penalistas italianos mencionados, encontramos a los alemanes, franceses, iberoamericanos, que han venido exponien-do numerosas teorias sobre la naturaleza de la culpa, y de ellas

m Jimenez de Aaua, Luis, Tratado de derecho penal, t. V, ob. cit., p. 680. ,ml Maggiore, Guiaeppe, ob. cit., vol. I, p. 598.

podemos destacar las siguientes: a) Teoria del defecto de inteligen¬cia; b) Teoria de la previsibilidad y prevenibilidad; c) Teoria del vicio de la voluntad; d) Teoria de la voluntad indirecta; e) Teoria integral; f) Teoria de la falta de atencion; g) Teoria de la referencia animica; h) Teoria del error; etcetera.

Pasamos a exponer los puntos basicos de las teorias que han tenido masnlaceptacion:

A) La teoria de la previsibilidad esta expuesta en la obra de Carrara. Para el ilustre maestro de la Universidad de Pisa, la culpa se conforma:

Cuando el hombre que realizo un hecho del cual resulto la ofensa a la ley, no quiso ni previo esa consecuencia, sino que solo previo y quiso el antecedente, no hay dolo con respecto a la consecuencia. Si la consecuencia no prevista ni querida era previsible, hay culpa; si tampoco era previsible por el agente, se tiene el caso fortuito.m

Para Carrara la nocion de la culpa se da en la voluntariedad y previsibilidad del actuar criminoso del agente, quien debia conducir¬se con diligencia, pero al omitir esta da lugar a la consecuencia culpable de su proceder. Esta omision voluntaria, para Carrara, cons-tituye un vicio del intelecto, por no prever el agente los alcances de su hecho, vicio que debemos buscar en la voluntad, pues el sujeto esta obligado a emplear la reflexion y evitar las consecuencias dafio-sas de su proceder. Este vicio, lo es en razon a su negligencia en la expresion de la voluntad. Concluye el ilustre clasico, que la esencia de la culpa reside en la previsibilidad, y de no darse esta seria pre¬cisamente por el vicio de la voluntad, que da lugar a la culpa.

El penalista mexicano Franco Guzman considera que en la teo¬ria de Carrara se habla de que el reproche al agente debe hacersele en virtud de un vicio de la inteligencia, pero a su juicio, la ley no exige conductas inteligentes, "sino solo acciones u omisiones voluntaries o involuntarias.

Es mas, como veremos existe la culpa con representation (o consciente), no podemos afirmar que la prevision del resultado sea la esencia de la culpa".108

B) Carmignani, por su parte fundamenta la culpa en una "sos-pecha de dolo", postura eriticada por Carrara, porque de una sospe-cha la justicia no debe imputar un hecho delictuoso.

Q Por su parte Almendigen, basa la culpa en un vicio de la inteli-gencia y la memoria, negando que sea un vicio de la voluntad. A su con-federation se trata de un vicio de la inteligencia y la memoria, porque rl agente obra sin la debida prevision precisamente por esos vicios.

Para otro destacado positivista, Ferri, la nocion de previsibilidad que utilizan los clasicos para fundamentar la culpa, es inaceptable porque entrana un vicio del intelecto, que da lugar a un defecto de atencion, sin embargo, a pesar de que su conducta es danosa, no debe ser punible, sino, por ser peligrosa, seran las medidas preven-'vas las que deban aplicarse.

D) Angilione, positivista se preocupa en explicar la culpa como na deficiencia de asociacion de ideas, o un defecto de atencion, que e debe a condiciones de tipo fisiopsicologicas, apoyandose en un studio de la red nerviosa central y de las neuronas.

El maestro aleman Von Liszt, expone la teoria denominada ntegral, porque trata de armonizar los conceptos de la Escuela Cla-ica de la previsibilidad y del vicio de la voluntad, con la de la falta e atencion, asi como con la falta de sentido social. A juicio de Liszt, la culpa exige tres condiciones:

La primera es la falta de precaution, que consiste en el desprecio a las normas de cuidado que exige el Estado, la sociedad, o las cir¬cunstancias. Las normas de cuidado se determinan segiin la natu-raleza objetiva de las

acciones emprendidas por el agente, no segiin el caracter particular del agente. La falta de voluntad se refleja en el im umplimiento de la atencion necesaria para impedir el resultado lesivo.

La segunda, es la falta de prevision, que debe agregarse a la falta de precaution; es decir, el agente debe haber podido prever el resul¬tado, para lo cual hay que tomar en cuenta las facultades mentales del sujeto en el momento de la realization del acto, asi la falta de prevision se presenta como una falta de inteligencia.

De esta manera, con base en la primera condition Liszt maneja una base objetiva, la falta de precaution; en la segunda condition Nriiala un fundamento subjetivo, la falta de inteligencia; y como tercera londicion, el proceder del agente tiene una signification antisocial pot la indiferencia a las exigencias de la vida comunitaria, al agente |r falta el sentido social que debe regir sus actos.

E) Por su parte Binding propone los criterios de previsibilidad V evitabilidad para fundamentar la teoria de la culpa. Asi en el delito

culposo debe existir, como en el doloso, una voluntad dirigida a una accion antijuridica, pero en el delito culposo el agente desconoce esa antijuridicidad, pero el evento es previsible y evitable, y la culpa se da por existir esa conducta antijuridica que pudo ser prevista y que podia evitarse, porque si se da el caso de que era previsible pero no evitable, no se aara la culpa por faltar uno de los dos elementos mencionados.

F) El tambien maestro aleman Mezger, propugna la llamada teoria de la "referenda animica", en la cual trata de encontrar tanto para el dolo como para la culpa un fundamento comun, que a su juicio se da en la referenda animica, pues tanto en el dolo, como en un momento en los delitos

culposos, la accion se ha querido, aun cuando el resultado en estos ultimos no se ha querido. Algunos tratadistas critican esta teoria porque consideran que no es posible explicar los casos de la llamada culpa inconsciente, o tambien llama-dos "delitos de olvido", donde es dificil hablar que el sujeto ha querido la conducta, y no el resultado, cuando este ultimo ni siquiera se lo

ha podido representar.

No podemos seguir abordando las innumerables teorias que estudian la naturaleza de la culpa, pero podemos decir que en la mayoria de ellas encontramos los conceptos de previsibilidad y previnibilidad, los que pueden definirse de la siguiente forma:

La previsibilidad consiste en la posibilidad generica que un hombw de mediana inteligencia y cultura en un lugar dado y un determinado

momento historko tiene que prever el resultado como consecuencia de su propia conducta,m

La previsibilidad, por lo tanto, es un fenomeno intelectivo, no volitivo.

La prevenibilidad, en cambio, consiste en la posibilidad de evitar el evento; es decir, en tratar de prevenir el resultado previsto. La prevenibilidad, por consiguiente es un fenomeno volitivo.

De esta manera la culpa se configura cuando el sujeto no previa lo que pudo y debio prever, o cuando habiendolo previsto, no realiza lo necesario para evitar el evento danoso mediante la observancia de una conducta di-versa a la causante de ese resultado.

5. ELEMENTOS DE LA CULPA.—Podemos considerar que el sistema causalista, con las salvedades de las posturas particulares de los

m Altavilla, Enrico, La culpa, Ed. Temis, Bogota, 1956, p. 3.

penalistas

siguientes

La

conducta, sea esta comisiva u omisiva;

b) Un resultado danoso tipificado en la ley, para que podamos catalogarlo como delictivo;

c) La ausencia de dolo, es decir, de la intention delictiva, pues el agente o no se representa el resultado, o si se lo representa, espera que este no se produzca;

d) La prevision, o la falta de prevision del resultado, cuando uno u otro, son deberes que se derivan de la ley, o de la propia

convivencia social;

e) La relation causal directa entre el acto initial y el resultado, es decir, debe existir un enlace entre el proceso psicologico del agen¬te, sea consciente o inconsciente, y el resultado lesivo, por no haber obrado con la nrevision aue exieria la norma.

6. CLASES DE CULPA.—La culpa es un concepto unico; sin embargo, tanto en la doctrina como en la legislation se hace referenda a la culpa en alguna de sus espedes, como son: la imprudentia que implica obrar con temeridad, ligereza o sin precauciones; la negligencia que con¬siste en actuar con felta de precaution o indiferencia por el acto que se realiza; la impericia que radica en la falta total o partial de conocimientos iudispensables para realizar una

actividad tecnica o profesional; la iueptitud que es una deficiencia de orden natural, que no debe c onfundirse con la impericia que es una deficiencia de orden tecnico.

La culpa se ha clasificado de diferentes formas, desde la clasi-lii acion romana en culpa lata, leve y levisima, hasta la aceptada por In doctrina y la legislation, como grados de la culpa, en culpa cons-tiente o llamada tambien con representation, y la culpa inconsciente o

dcuominada sin representation.

En la culpa consciente e inconsciente se presenta la ausencia de voluntad del evento, pero en ambas existe el deber de prever dicho evento, pero mientras en la primera el sujeto se representa la posi¬bilidad del evento, en la segunda no se lo representa, pero el deber de representarse ese resultado existe en la ley, reglamentos ordenes,

etcetera.


^ A) Culpa inconsciente o sin representation. Para Von Liszt, la culpa inconsciente es la que ofrece dificultades para su construction como forma de culpabilidad, que solo puede ser vencida si se vuelve al valor material de la culpabilidad y si se considera la no prevision como consecuencia de la indiferencia del agente ante la exigencia de

la vida social.**

De este modo para Liszt la culpa inconsciente es una negligen-cia en el obrar del sujeto, pero no en constraste estricto con la norma, sillO en contraste a su proyeccion social.

k- B) Culpa consciente o con representation. La culpa consciente o cul¬pa con representation, en un principio se asimilo al dolo, y mas concretamente al llamado dolo eventual. Se hablaba de que la di-ferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente era el mayor grado

de probabilidad del resultado; a mayor grado, dolo eventual; a menor grado, culpa consciente. A simple vista salta lo endeble de esta postura, pues es dificil determinar el criterio o medida, en forma a priori, para determinar ese grado de probabilidad. Actualmente se admite que la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente ra-dica en que en la primera se "acepta* el resultado, y en la segunda se tiene la "esperanza" que el resultado no acontezca; en ambas se quiere la conducta, se representa el resultado, pero en el dolo even¬tual se acepta ese resultado en caso de que suceda; y en la culpa consciente, ese resultado previsto no se quiere ni se acepta, se tiene la esperanza que no suceda.

Mezger nos dice que la culpa limita hacia arriba con el dolo

eventual, y hacia abajo con el caso fortuito.

El Codigo Penal de Coahuila se refiere a la culpa como sigue:

ARTICULO 26. TIPO PENAL CULPOSO; DEBER DE CUIDADO; CAUSA-LTD AT); Y DIFERENCIA CON LA CULPABILIDAD. Se conduce con culpa quien decide realizar una conducta y esta viole un deber de cuidado que motive un resultado tipico previsible que no previo, o que previo pero no acepto...

Hay deber de cuidado cuando el resultado previsible segiin las circuns¬tancias en que se actua omite...

Violar un deber sera causal cuando el resultado se podria evitar con la accion u omision posible y adecuada.

Las circunstancias que el sujeto conozca para prever o poder evitar el

resultado, serdn materia de la culpabilidad.

110 Von Liszt, Franz, ob. cit., t. I, p. 418.

De la lectura de esta disposition se desprenden los elementos que la doctrina ha venido manejando en torno a la culpa, y senala taxativamente cuales son delitos en que puede punirse por culpa (principio de numero cerrado).

7. LA PRETERINTENCIONALIDAD.—La preterintencionalidad, tam¬bien llamada en ocasiones ultraintencionalidad, es admitida por al¬gunos penalistas del sistema causalista como la tercera especie de la culpabilidad, pero este concepto es todavia mas debatido que el del dolo y la culpa.

Conviene adelantar y proporcionar una notion de la preterinten-cionalidad, y podemos decir que este concepto se refiere al caso en que el dano que se produce sobrepasa a la intention del agente. En efecto, la palabra preterintencionalidad, tiene su origen en las

particulas praeter que significa "mas alia de", e intentionem que signi-lica "intention".

El ilustre maestro clasico, Carrara asimila la ultraintencionalidad al dolo. Florian, considera que pertenece al dolo indirecto. Eusebio

Gomez afirma que el delito preterintencional debe ser estudiado como una forma del delito doloso.

Son numerosos los penalistas que afirman que la preterinten¬cionalidad pertenece al dolo, ya que parten de la voluntad del agente de realizar el hecho ilicito, y solo sus consecuencias sobrepasan su voluntad, pero de estas tambien debe responder a titulo de dolo.

Otros autores por su lado consideran que la preterintencionalidad se forma de un dolo en el initio y una culpa en el resultado, por lo que no debe santionarse ni como dolo, ni como culpa, sino precisamente con la pena que deba corresponder a su proceder preterintencional.

Las teorias que explican a la preterintencionalidad las podemos agrupar en tres:

A) La preterintencionalidad es de naturaleza dolosa;

B) La preterintencionalidad es un delito calificado por el resultado;

C) La preterintencionalidad es una mixtura de dolo y culpa.

A) Ya mencionabamos a Carrara como uno de los autores que a.Himilan la preterintencionalidad al dolo, y en efecto al hablar del homicidio nos dice:

Una tercera figura de homicidio (distinta del dolo y la culpa) que es totalmente creation de la equidad prdctica, esto es el homicidio preterintencional. Este ftertenece a la familia de

los homicidios dolosos porque se origina en el animo dirigido al lesionar la persona; pero con respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los dolosos y los culposos.111

1,1 Carrara, Francisco, ob., cit., parte cipccial, vol. I, p. 80.

Il At


Los penalistas que asimilan la preterintencionalidad al dolo se apoyan en argumentos semejantes a los de Carrara.

B) Desde mediados del siglo pasado se rechazaban los llamados delitos calificados por el resultado, por considerarlos un retroceso al derecho, pues se imponia una pena a una persona sin atender a su culpabilidad, sino unicamente al resultado lesivo.

A pesar de estas crfticas el tratadista argentino Sebastian Soler incluye los delitos preterintencionales como calificados por el resul¬tado en los cuales se hace responder al sujeto por un resultado que se ha producido fuera de su intention, y que no obstante la ley se b carga en cuenta}n

Liszt critica los delitos calificados por el resultado y nos dice:

Segun el derecho vigente existe penalidad agravada principalmente en una serie de casos, cuando por un acto en si mismo culpable, se

produce involuntariarnente un resultado mas grave, b pena mas grave, es, pues, infligida en este caso aunque no haya habido en rebcion con el resultado mas grave, ni dob, ni culpa del autor. No deberia caber b menor duda de que este vestigio de b antigua responsabilidad derivada del resultado no responds, ni a b conciencia juridica actual ni a bs printipios de una politica criminal razonable.m

C) Los autores que aceptan que la preterintencionalidad cons¬tituye una tercera especie o forma de la culpabilidad, consideran que la naturaleza de la misma radica en una mixtura de dolo y culpa; dolo en el inicio y culpa en el resultado, concurriendo primero un momento psicologico en que se quiere una conducta y un resultado, y otro momento psicologico en que no se previo un resultado mas grave, o habiendose previsto se tenia la esperanza de que no acon-teciera.

Para Florian la mixtura de dolo y culpa, en la que concurren dos momentos psicologicos, no es

posible admitirla, pues pudieramos decirlo en palabras lianas, o se quiere o no se quiere.

Por su parte Maggiore nos explica en forma muy completa —a nuestro juicio— la problematica de esta figura tan controvertida, en efecto, este penalista italiano escribe:

1,2 Soler, Sebastian, Derecho penal argentino, la reimpresion, Edit. Tea, Buenos Aires,

1951, t. I, pp. 334 y sigs.

m Von Liszt, Franz, ob., cit., t. II, pp. 282 y 28?.

La naturaleza juridica del delito preterintencional, es controvertida. Este delito es ciertamente dobso, porque es querido el primun delictum, o delito bdsico; pero a este se le sobrejpone un exceso que transforma el delito initial en un delito

mas grave. Ahora bien; ieste exceso es pura casualidad independiente por completo de b voluntad del culpable, o mas Men un elemento de culpa imputable a elf

En el primer caso el resultado mas grave puede ponerse a cargo del culpable, unicamente a titub de responsabilidad objetiva, o sea en fuerza del simple nexo de causalidad material. En el segundo caso, se le imputa a titub de culpa. Y entonces tendria razon Carrara al ver en la preterintention una mezcb de dob y culpa, o una culpa informada de dolo, segun la bcucion de los prdcticos.

Tal vez b teoria de Carrara es b que mejor resiste hoy a b critica. Repugna al derecho moderno, y en especial al sistema del codigo articubdo sobre el eje de b voluntad, poner a cargo de alguno el caso fortuito aunque este llegue a introducirse en un proceso voluntario. Si doy un bofeton a un adversario, y este pierde el equilibrio, cde por tierra, se rompe el crdneo y muere, ipor que sere responsable de su muerte'?, no por representor ella una mera causalidad, sino porque se refiere

a mi conducta aunque sea de un modo mediato. Y esta conducta dobsa y culposa al mismo tiempo; dobsa, con rebcion al resultado menor, culposa, con relation al mayor, que aunque yo no b quise, podia representarme como efecto probable y previsible de mi action. Seria impropio recurrir aqui a bs criterios de responsabilidad objetiva, o, b que es lo mismo, de b causalidad material; mas bien el principio de la causalidad moral es el que predomina en este caso. Yo quise golpear a mi adversario; pero si no previ el resultado mas grave, que es b muerte, a b menos hubiera debido preverlo.

De todos modos, sea imprevisto o imprevisible ese resultado, siempre tendre que responder de el a titub de culpa, porque fue producido, si no por la imprudencia, si a causa de mi inobservancia de b ley que prohibe y recrimina bs golpes. Asi queda resuelta la antigua cuestion de to previsible en el delito preterintencional... Ahora bien,; el delito preterintencional es el dob directo encaminado a producir el efecto menor; y es culpa, aquella cantidad de acti¬vidad psicologica que produce el resultado mayor. La formula del

dolo mezcbdo con culpa, resulta, por consiguiente verdadera.UA

En nuestro pais, la preterintencionalidad fue aceptada en el .interior codigo social veracruzano, en el cual tuvo participation muy importante en su anteproyecto el penalista Celestino Porte Petit, y en ilk bo cuerpo de leyes se dice:

Existe infraction preterintencional, cuando se causa un dano mayor que aquel que se quiso causar, con dolo respecto al dano querido, y culpa con represen¬tation o sin representation con relation al dano causado?15

Maggiore, Giuseppe, ob., cit, parte general, vol. I, pp. 595 y 596. m Porte Petit, Celestino, Reuista juridica xteracruzana, Jalapa, Ver., tomo IV, N° 2, p. 716.

A la fecha se sigue discutiendo sobre esta tercera especie de la cul-pabilidad, ya que la misma solo se acepta para los delitos contra la vida y la integridad personal. La Suprema Corte de Justicia de la Nation, al resolver problemas en que se planteaba la preterinten¬cionalidad, conforme a la redaction que tenia el articulo noveno del Codigo Penal Federal, no sostuvo un criterio uniforme, pues en oca-siones resolvio que se trataban de delitos que se asimilaban al dolo, en otras acepto la mixtura de dolo y culpa. En los articulos 40 y 44 del Codigo Penal del Estado de

Coahuila recientemente derogado se admitia la preterintencionalidad como tercera especie de la culpabi¬lidad, y la definia de la siguiente manera:

ART. 44. Concepto de preterintendonalidad. El delito es preterintencional cuando en atencion a la mecdnica de los hechos, se demuestre que se produjo un resultado mayor que el deseado, si el mismo se produce culposamente.

Actualmente el Codigo Penal de Coahuila unicamente admite las formas dolosa y culposa.

No cabe duda que la realidad plantea, en delitos contra la vida o la integridad corporal casos en que el sujeto ve sobrepasado el resultado

respecto a su actuar. Los casos practicos existen, no los podemos negar, aplicar a los mismos el tratamiento de un mero delito doloso parece injusto, considerarlo unicamente culposo, tam¬bien suena injusto y ademas riiie con la existencia de una inicial conducta dolosa. Por otro lado, los Uamados delitos preterinten-cionales no son aplicables a todos los delitos, solo a los que se re¬fieren a la vida e integridad corporal, lo que ha decidido a algunos penalistas a ubicarlos como delitos dolosos con resultado preterinten¬cional, con pena especifica a esta situation, solution esta ultima que pragmaticamente nos parece ser la preferible.

3

OH

P U

a) Psicologista

b) Normativista

CUADRO SINOPTICO XXVII

a)

b) c)

Concepto de teorias sobre la culpabilidad

Dolo

Culpa

a)

b)

c)

Preterintencionalidad

Teoria de la voluntad Teoria de la representation

A) En cuanto a su nacimiento

Teoria del asentimiento

B) En cuanto a su extension

Inicial o precedente Subsiguiente o sucesivo

Determinado Indeterminado

C) En cuanto a la direction

Directo Eventual

D) En cuanto a su intensidad

De consecuencias

Generico Especifico

E) En cuanto a su duration

De impetu

Simple

De proposito

F) En cuanto a su contenido

De dano De peligro

De dano con resultado de peligro

De peligro con resultado de dano

G) Por su categoria

Principal Accesorio

H) Por su realization

Posible Real

■

CAPITULO XXIH

CUADRO SINOPTICO XXVIII

A) Teoria de la previsibilidad

B) Teoria de la sospecha de dolo

C) Teoria de vicio de la inteligencia

D) Teoria de defecto de atencion

E) Teoria de la previsibilidad y evitabilidad

F) Teoria de la referencia animica

A) Inconsciente o sin representation

B) Consciente y con representation

A) Naturaleza dolosa

B) Delito calificado por el resultado

C) Mixtura de dolo y culpa

SISTEMA CAUSALISTA CAUSAS DE INCULPABILIDAD

SUMARIO: 1. Causas de la inculpabilidad. 2. Teoria del error. 3. Error de hecho: A) El error de hecho esencial e invencible: a) Legitima defensa putativa; b) Estado de necesidad putativo; c) La obediencia jerarquica putativa; B) El error accidental: a) Error en el golpe o acto; b) Error en la persona. 4. Efectos del error. 5. El error de derecho. 6. La ignorancia. 7. La no exigibilidad de otra conducta. 8. Causas especificas de no exigibilidad de otra conducta: A) El temor fundado; B) El estado de necesidad disculpante; C) El encubrimiento entre parientes o por motivos afectivos.

1. CAUSAS DE INCULPABILIDAD.—De acuerdo al esquema de los ele¬mentos positivos y aspectos negativos ideado por Guillermo Sauer, estudiaremos ahora las Uamadas causas de inculpabilidad, o sea aquellas que impiden se integre la culpabilidad, y por ende el delito mismo.

Para el sistema causalista la culpabilidad, como lo acabamos de cxaminar se configura sea a titulo de dolo o de culpa (algunos agre-gati la preterintencionalidad); en consecuencia las causas de inculpa¬bilidad deberan consistir en aquellas circunstancias que destruyan o impidan que elementos del dolo o de la culpa se presenten.

Si aceptamos que el dolo requiere la representation y prevision del hecho; la falta del conocimiento o de la voluntad en la realiza¬tion del hecho tipico, de ser esencial o fundamental, destruyen el dolo; o bien, si la culpa exige la previsibilidad y la infraction de un deber de cuidado, si tal previsibilidad no fue posible que el sujeto la loinara en cuenta o no le fue factible

obrar con el debido cuidado, pmrde presentarse alguna causa de inculpabilidad que anula la culpa.

Para el sistema causalista la falsa representation de la realidad puede dar lugar al error respecto al hecho o conducta que el sujeto icali/a y con ello se puede dar lugar a una inculpabilidad por error; asi aparece la teoria del error.

m

2. TEORiA DEL ERROR.—Podemos definir el error como una "con¬ception equivocada", como una "falsa representation". Ahora bien, esa falsa representation puede afectar o nulificar el dolo, pues si hemos afirmado que el dolo es representation y voluntad del ej ecu-tor del hecho o conducta delicitivas, la equivocada representation puede dar por tesultado que el sujeto crea que esta ejecutando un hecho cuando en realidad realiza otro.

Asi por ejemplo, un sujeto "cree" que es objeto de una agresion y en esa "creencia" que representa en su mente actua voluntaria¬mente ejecutando actos que "cree defensivos", y asi lesiona o mata a un supuesto agresor; no cabe duda que el sujeto actua con la "intention" de matar, pero la equivocada representation de una realidad en la que supone una agresion, destruye el dolo, pues la representa¬tion que lo ha motivado a actuar voluntariamente o intencionalmente no es para cometer un delito, sino por el contrario para defenderse. Esta situation de error destruye el dolo, anula la culpabilidad, da lugar a una causa de inculpabilidad.

Ahora bien, el error puede clasifiearse en error de hecho y error de derecho, a su vez el error de hecho se clasifica en error esencial e invencible y en error accidental y este ultimo se subdivide en error en el golpe o acto {aberratio ictus) y error en la persona (aberratio in personam). Para ilustrar esta clasificacion presentamos al lector el siguiente esquema:

En el golpe o acto En la persona

Esencial e invencible

E

R

R

O

R

Error de hecho

Accidental

Error de derecho

planteamiento

estudiamos

capitulo de esta obra dedicada al estudio del tipo y la tipicidad,

error

algu

picos; o bien, cuando el error versa sobre la antijuridicidad de la

error de prohibition. El error

error

prohibition, si es invencible destruye la conciencia de la antijuridicidad de la conducta y anula la culpabilidad.

error

en el estudio de la culpabilidad e inculpabilidad. La teoria del error en el sistema finalista puede ubicarse en el estudio del tipo y destruir la accion tipica dolosa (si es invencible) o bien en el analisis de la culpabilidad y anular la conciencia de la antijuridicidad como elemen¬to de la culpabilidad (si el error de prohibition es invencible).

Retomando el estudio de la teoria del error dentro del sistema causalista es pertinente desarrollar el esquema que pocas lineas atras hemos propuesto al lector.

m 4

3. ERROR DE HECHO.—De acuerdo a la clasificacion del error

nos ocuparemos del mismo.

I^AJ) El error de hecho esencial e invencible consiste en la representa-

tion equivocada de la realidad, equivocation que in tide en la esencia

del hecho, accidentes, y que ademas el sujeto no puede

superar porque excede al limite normal previsible. Asi por ejemplo si el sujeto cree erronea, pero fundadamente, (por las circunstancias que rodean el hecho o accion que realiza), que se encuentra en una situation de legitima defensa, o de un estado de necesidad, su con¬ducta podra resultar tipica, antijuridica, imputable, pero no culpable, por surgir el error esencial e invencible como causa de inculpabilidad.

Se reconocen como especies del error de hecho esencial e in¬vencible a las llamadas eximentes putativas.

Las eximentes putativas se presentan cuando el sujeto cree funda-damente (en forma esencial e

invencible) que se encuentra en algiin supuesto de las llamadas causas de justificacion. Asi encontramos la legitima defensa putativa; el estado de necesidad putativo; la obe-dienciajerarquica putativa; el cumplimiento de un deber putativo; el ejercicio de un derecho putativo.

El termino putativo se refiere a erroneo, imaginario. Para que si; presente el error como causa de inculpabilidad, en alguno de los supuestos de eximente putativa, se requiere que exista la representation equivocada en forma esencial e invencible de actuar en forma licita, juridica, cuando en realidad se esta procediendo en forma ilicita, an¬tijuridica. Posiblemente unos ejemplos permitan una mejor compren-sion de estos supuestos:

a) Legitima defensa putativa. Un velador se dirige con su perro, pur la noche a su trabajo, al atravesar un paraje solitario donde con ■mterioridad maleantes habian asaltado a otras

personas, observa en hi obscuridad que se le acercan tres sujetos y su perro les ladra, y (\sc ucha un disparo de anna de fuego y entonces con el proposito

de defenderse saca su pistola y a su vez dispara y escucha que los sujetos echan a correr, prosigue su camino. Poco tiempo despues en su trabajo es detenido por la policia y se acredita que con el disparo de su arma uno de los tres sujetos ha muerto; los otros dos explican que al dirigirsp a sus hogares en un paraje solitario transitaba un individuo con\in perro, y el animal se les echo encima, por lo que uno de ellos saco un arma y con el proposito de asustar al animal disparo al aire, y entonces el individuo les disparo y mato a uno de sus companeros. Evidentemente que el velador por las circunstancias

-epresento

cadamente

y actuo en su defensa, su error es esencial pues no existio la agresion, e invencible porque dadas las circunstancias (de anteriores asaltos, de la obscuridad del paraje solitario, etc.) se considero victima y actiia

error

destruye el dolo de su hecho.

b) Estado de necesidad putativo. Una persona es encerrada en una habitation por sus amigos que le juegan una broma, y le hacen creer que ha surgido un incendio y en la suposicion de que debe escapar del incendio se ve precisado a destruir un ventanal de la habitation. La destruction la ejecuta la persona en forma dolosa, es decir, inten-cionalmente destruye el ventanal, pero lo ha hecho bajo la creencia de sacrificar un bien juridico (el ventanal) para salvaguardar su vida. Siempre que el error resulte esencial e invencible se presentara, como este ejemplo, el error como causa de inculpabilidad.

c) La obediencia jerarquica putativa. Un soldado en cumplimien¬to de ordenes de un supuesto oficial detiene a un civil minutos despues de ocurrido un disturbio estudiantil. El soldado supuso equi-vocadamente que el supuesto oficial tenia facultades, maxime que iba vestido de militar ostentando su grado y que habia sucedido un disturbio; para el soldado opera la excluyente de culpabilidad pues su actuar se debe a un error esencial e invencible, acatando ordenes que suponia emanadas de un superior y en circunstancias que lo hacian creible.

f Debe quedar claro que si las circunstancias que se presenten no

\ dan lugar a un error esencial e invencible, sino que el error no es esencial, o es vencible, pues hubiera bastado un poco de cuidado o reflexion para advertir la posible equivocation, no se puede presen-tar el error como causa de inculpabilidad, si bien algunos penalistas consideran que el delito debera sancionarse como culposo, no como doloso.

B) El error accidental se refiere a equivocos del sujeto activo en el curso del proceso causal que no afectan el resultado delictivo, o en relation al objeto o materia sobre la que recae la conducta delictiva, o en la idoneidad de los medios.

El error accidental en el sistema causalista no anula la culpabi¬lidad, no releva de responsabilidad, deja intacto el dolo o la culpa.

El error accidental se clasifica en: a) Error en el golpe o acto; y b) Error en la persona.

a) El error en el golpe o acto, se refiere a la situation en que el sujeto activo dirige su accion a la production de un resultado, pero se produce otro. Por ejemplo, Ticio pretende privar de la vida a Marcos y para ello le dispara con un arma de fuego, pero el proyectil no impacta a Marcos sino a Cesar, que esta proximo a Marcos.

b) El error en la persona, es semejante al error en el golpe, inclu¬sive autores la asimilan en una sola formula, pues la accion se dirige contra una persona determinada, pero se confunde esa persona y se dana o lesiona a otra. Por ejemplo, Ticio pretende privar de la vida a Marcos, dispara

sobre una persona que cree que es Marcos y la impacta, pero resulta ser Cesar.

Sea error en el golpe o en la persona se razona que lo impor-tante es el dolo, la intention de danar un bien juridico, el derecho protege tanto a Marcos, como a Cesar, segiin los ejemplos propues-tos, asi que resulta indiferente para considerar el resultado doloso que se dafie a determinado bien juridico, si se tuvo la intention (dolo) de danar.

Jimenez de Asiia al tocar este punto admite "que la vieja doc¬trina divide el episodio en dos partes —tentativa de homicidio contra Marcos y homicidio culposo contra Cesar— tiene modernos parti-darios y no puede desecharse con ligereza".116 En efecto, para el penalista espanol Mufioz Conde, a quien podemos ubicar en la <orriente finalista escribe en torno al error accidental que en prin¬cipio es irrelevante la cualidad del objeto o la persona sobre la que recae la accion: lo mismo da que A se apodere

del automovil de B que creia pro¬piedad de C, o que mate a D en lugar de I. En algunos casos la cualidad de la persona determina la comision de un tipo distinto (mata a su padre por error, confundiendolo con un extrano: realiza un parricidio en lugar de an homicidio). En teoria, cabe construir un delito doloso intentado (de homicidio) en concur so con un delito imprudente consumado (de parri-

11,1 La ley y el delito, ob. cit., p. 400.

I ■ i ** i 41 ft

cidio). Igual cuando los objetos son heterogeneos (dispara contra el perro y alcanza a su dueno),117

4. EFECTOS DEL ERROR.—En relation a la teoria del error pode-

mos senalar los efectos siguientes:

1. El error txcluye la culpabilidad cuando:

a) Sea esencial e invencible y recaiga sobre el nucleo de la con¬ducta tipica (privar de la vida al proporcionar un medicamento y equivocarlo con una substantia venenosa); o

b) Cuando se refiere al objeto en que recae la accion del nucleo del tipo (creer que se apodera de un bien propio y resulta ser ajeno); o

c) En relation a calidad del sujeto pasivo (el sujeto cree fundada-mente que sostiene

relaciones sexuales voluntarias con una mujer mayor de 18 anos, y dicha mujer tiene menos); o

d) Por desconocimiento de agravantes calificativas (se da muer¬te a quien es ascendiente desconociendo ese lazo de parentezco). En resumen, en cualquier caso de eximente putativa.

2. El error esencial excluye el dolo pero deja subsistente la culpa, cuando es vencible o evitable.

3. El error no excluye la culpabilidad cuando resulte de un error accidental, pero puede variar en grado, es decir, a dolo even¬tual, o a culposo, o a tentativa, cuando el resultado no sea equiva-lente, o sea de diferente especie al perseguido, (se quiera lesionar a "A" y se prive de la vida a "B"), o cuando ocurran pluralidad de resultados (uno querido y otros no), o cuando se presenten moda-lidades que atenuan o agraven el delito que se persigue y ocurra otro. ("A" aprovecha la amistad de "B" con el fin de matarlo y dispara sobre el, pero mata a "C" que acompafia a "B", se puede presentar tentativa de homicidio calificado

por traicion respecto de "B" y ho¬micidio doloso respecto de "C").

5. EL ERROR DE DERECHO.—Podemos hablar de error de derecho

cuando el sujeto activo cree infundadamente que la conducta que

ejecuta es licita, pero en realidad no lo es.

Generalmente el sistema causalista nego la posibilidad de admi-tir el error de derecho y para ello se apoyaban en el principio de viejo

117 Teoria general del delito, ob. cit.% p. 62.

cuno, de que el error sobre la ley no excusa de su cumplimiento (error juris nocet).

El Codigo Penal Federal en su articulo 9e fraction I, ya derogado, senalaba que la presuncion intentional (dolosa) de la comision de un delito no se podia destruir aun cuando el agente probara "que creia que era legitimo el fin que se habia propuesto".

En el sistema finalista el error de derecho aparece tratado bajo la denomination de error de prohibition, lo que sera examinado en el siguiente capitulo de esta obra.

El Codigo Penal Federal en su redaction actual regula el error como excluyente del delito en su articulo 15 fraction VII que a la letra dice:

VII. Se realice la accion u omision bajo un error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal, o

b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desco-nozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que esta justificada su conducta.

Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estard a lo dispuesto por el articulo 66 de este codigo. El articulo 66 se refiere a la aplicacion de sanciones para estos casos, para el supuesto a) Sancion como delito culposo; para el inciso. b) Hasta una tercera parte de la sancion del delito que se trate.

Es evidente que el Codigo Penal Federal en esta disposition acep-ta la orientation finalista y regula

el error de tipo —inciso a)— y la ignorancia y el error de prohibition (inciso b).

6. LA IGNORANCIA.—Para el sistema causalista la ignorancia es el

desconocimiento de la existencia de la ley; esta situation general-

mente se equipara al error de derecho, si bien en este ultimo supues-

to el sujeto conoce la existencia de la ley, pero considera que le es

licita violarla. En la ignorancia tambien se hace valer un aforisma

juridico de antigua raigambre "la ignorancia de la ley no excusa de

su cumplimiento" (ignoratia legis non excusat). Es decir, para este sis-

tema la ignorancia no puede alegarse como causa de inculpabilidad.

Para el sistema finalista, si cabe, en los terminos del error esencial

v invencible que da lugar al error de prohibition.

7. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.—Al aparecer en el

sislema causalista la teoria normativa de la culpabilidad consi¬dero parte esencial de este elemento, al lado del aspecto psicologi¬co, el valorativo, o normativo, consistente en el reproche al proceso psicologico, fuese por dolo o culpa, ello permitio el desarrollo del concepto de "no exigibilidad de otra conducta" como causa de inculpabilidad.

En efecto, A sujeto activo le era reprochable el haberse condu-cido dolosa o culposamente, de ahi que, en el supuesto de no haber podido evitar

el conducirse dolosa o culposamente debia exculparsele. Al principio la situation extrema en que el sujeto se encontraba y le impedia evitar la comision del ilicito se considero una causa supralegal, es decir, que sin estar amparada por la ley, a pesar del dolo o la culpa, se le debia exculpar por condiciones en las que no le era exigible el comportamiento que la ley esperaba.

Uno de los principales y prirneros penalistas en plantear la no exigibilidad de otra conducta, como causa de inculpabilidad, lo fue Edmundo Mezger. Esta causa se fue abriendo paso como "supralegal" y a la fecha, bajo el impulso de la sistematica finalista, las diversas legislaciones, espanola y latinoamericanas la han recogido en sus codigos penales, como causa legal.

Dos importantes asuntos resueltos por tribunales en Alemania, permitieron la admision de la "no exigibilidad de otra conducta" como causa de exclusion de la culpa y del dolo. Estos famosos fallos en esencia senalaban:

a) El caso del cochero o de la "cabalgadura que obedece a las riendas". El propietario de un

caballo desobediente ordeno al coche¬ro que saliese a prestar servicio. El cochero se resistia conociendo la condition del animal, pero el dueno lo amenazo con despedirlo si no enganchaba al caballo y salia a prestar el servicio. Obligado por esta situation el cochero obedecio y sucedio que el animal se desbo-co y atropello a un transeunte y lo lesiono. El tribunal considero que al cochero no se le podia exigir que perdiera su trabajo al negarse a cumplir una labor que consideraba riesgosa, se anulo su culpa y por ende su culpabilidad.

b) El caso de la tiguena. Una empresa minera reconocfa a sus trabajadores como prestation laboral otorgarles como dia de descan-so aquel en que la mujer del obrero diera a luz. Los mineros ame-nazaron a las parteras con no requerir sus servicios si no accedian a declarar ante el Registro que los nacimientos ocurrian siempre en dias laborales. Asi lo hicieron las comadronas, y cuando la empresa descubrio el hecho insolito de que ningun alumbramiento ocurria en dia no laborable, y las parteras fueron juzgadas por haber incu¬rrido en el delito que

regulaba la falsedad de datos en el Registro, el tribunal del Reich, considero que "no se les podia exigir" cumplir con la ley, a riesgo de perder la atencion de las parturientas.

De esta manera la conducta dolosa de las comadronas fue de-clarada inculpable.

8. CAUSAS ESPECMCAS DE NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.—Con

el desarrollo de la teoria de la "no exigibilidad de otra conducta" se fueron reconociendo o admitiendo supuestos especificos de esta clase de causas de inculpabilidad. Las especificas causas de "no exigibilidad de otra conducta" que aparecieron legisladas fueron: el temor fundado, el estado de necesidad disculpante y el encubrimien-to de parientes.

A) El temor fundado. El temor fundado radica en la amenaza de un mal grave e inminente que tiene una base real, donde el sujeto se ve compelido por otra persona a violar la ley para evitar el mal con el que se le amenaza. Por ejemplo el cajero que entrega el dinero del banco ante la amenaza del asaltante que pistola en mano le exige la entrega del dinero.

Los elementos del temor fundado son los siguientes:

a) La amenaza grave, real e inminente de un mal;

b) Que dicha amenaza provenga de un sujeto colocado en un piano de ilicitud;

c) El allanamiento o consentimiento del sujeto a dicha amenaza que constituye un ilicito;

d) La conducta delictiva de quien sufre el temor fundado no lo hace responsable, la responsabilidad recae en quien ejerce la ame-

naza.

Es usual que al tratar el tema del temor fundado se haga alusion a I miedo grave, sin embargo, al miedo grave se le atribuye origen inter no, es decir, que el propio sujeto se imagine la amenaza de un mal, o bien el peligro o riesgo puede tener una base real, pero el sujeto llega a un estado de animo de angustia que anula su capacidad de entender o valorar la situation en que se halla, o de conducirse voluntariamente, y se produce un estado psiquico de automatismo, que de llegar a la ejecucion de un ilicito, este no le podra ser atri-biiido porque el miedo grave le ha producido un trastomo mental (ransitorio que da lugar a una causa de inimputabilidad. Varios co-mcntaristas distinguen el miedo grave, del temor fundado, en que el primero tiene una causa interna (surge en la mente del individuo) y cl segundo tiene un origen externo (la amenaza proviene de un tercero). Sin embargo, no todos estan de acuerdo en esta situation, por lo que debemos atender que el miedo grave se ubica como causa de inimputabilidad que anula la capacidad de "entender" o "valorar", y el temor fundado como

causa de inculpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta.

B) El estado de necesidad disculpante. Otra clase de "no exigibilidad de otra conducta", es el llamado estado de necesidad disculpante. Podemos recordar que el estado de necesidad es una causa de jus¬tification que se presenta cuando el sujeto se ve obligado a destruir, dafiar o sacrificar un bien juridico de mmor valor por salvaguardar otro de mayor valor, cuando se presenta un peligro, real, inminente o actual, y no exista otro medio practicable o razonable para ello. Ahora bien, cuando se trata de bienes del mismo valor o naturaleza, aparece el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, y se le denomina estado de necesidad discurpanfe"

Los ejemplos que podemos citar de estado de necesidad discul¬pante son como cuando un naufrago mata a otro naufrago para comer su carne y sobrevivir (naufragio de la Medusa); o cuando un naufrago impide a otro naufrago

asirse de un madero que solo so-porta el peso de uno de ellos (tabla de Carneades) y muere.

Los elementos del estado de necesidad disculpante como su¬puesto de no exigibilidad de otra conducta son los siguientes:

a) La amenaza a un bien juridico;

b) Que dicha amenaza se deba a un peligro real, inminente o actual, capaz de destruir o danar el bien juridico;

c) Que dicha amenaza se deba a situaciones de orden natural provocados por fuerzas de la naturaleza, o bien en forma indirecta por el hombre;

d) La salvaguarda del bien juridico sacrificando otro del mismo valor que el salvaguardado.

- t* El temor fundado y el estado de necesidad disculpante, son catalogados como causas de inculpabilidad por no "exigibilidad de otra conducta", ya que no es posible exigir al sujeto

que se sacrifique o acepte el dano que puede sufrir; el Estado no espera conductas heroicas en que el sujeto sacrifique su integridad o su propia vida por proteger otros bienes o vidas. Estas figuras se distinguen en que el peligro, la amenaza, en el temor fundado proviene de otra persona que sera la responsable; en el estado de necesidad disculpante el peligro no le es imputable a una persona, generalmente se debe a fuerzas de la naturaleza.

C) El encubrimiento entre parientes o por motivos afectivos. Existe obligation legal de prestar colaboracion y auxilio a las autoridades en la investigation y persecusion de los delincuentes, inclusive no hacerlo puede colocar al individuo en la comision del delito de en¬cubrimiento.

El articulo 400 del Codigo Penal Federal describe en sus diversas fracciones conductas delictivas que recoge bajo el tipo de encubri¬miento y que podemos resumir en "la ocultacion de los culpables del delito o del cuerpo o de los efectos

de este, o de los instrumentos con que se comedo o el de sus huellas, con el fin de eludir la accion de la justicia; o en auxilio a los delincuentes para que se aprove-chen de los efectos del delito o de las ventajas economicas que este les hubiere proporcionado o en aprovecharse el encubridor de aque-llos beneficios".118

El propio articulo 400 del ordenamiento legal federal textual-mente prescribe no se aplicard la pena prevista para el encubrimiento en el supuesto de que sean parientes (ascendientes, descendientes, con-sanguineos o afines, conyuge, concubina o concubinario, o parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo) o que estan ligados al delincuente por lazos afectivos (amor, respeto, gratitud o estrecha amistad) derivados de motivos nobles.

Para algunos penalistas la exclusion de la pena en los casos de parentesco o de lazos afectivos es una excusa abosolutoria, apoyada en la razon de politica criminal de no afectar las relaciones

familiares o de afecto, en conflicto con la obligation legal de colaborar o auxi-liar a la justicia, aun en contra de parientes o de personas ligadas por lazos de afecto. Para otros penalistas, desde un punto de vista tecni-co, el encubrimiento de parientes o ligados por lazos afectivos, se trata de causas de inculpabilidad por "no exigibilidad de otra con¬ducta". La razon de considerar la no exigibilidad de otra conducta la encuentran en los valores en conflictos, es decir, por un lado el Estado tiene interes en perseguir a los delincuentes; por otro lado, le preocupa conservar la armonia de los lazos familiares y afectivos, ante la confrontation de valores que tutela el Estado, opta por sacri-licar el interes persecutorio.

Pensamos que el asunto de decidir si estamos frente a una causa <lr inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, o una excusa ahsolutoria, no es sencillo, pues en el primer caso se argumenta que

IIN Rodriguez Quimaiiilki, Jose Ailiuo, Dnwho penal mexicano, ob. cit., pp. 407 y 407.


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el Estado decide no exigir el comportamiento que la ley espera para

no lesionar las relaciones familiares o afectivas; en el segundo se afirma que el Estado por razones de politica criminal prefiere dejar impune el delito de encubrimiento, que castigarlo, para no afectar las relaciones familiares o afectivas. Nos inclinamos por considerar el encubrimiento

4.c parientes o de personas ligadas por lazos afectivos como causa de inculpabilidad, pues la ley exige que el encubridor debe actuar por motivos nobles, pues de obrar por causa innoble destruirfa la causa de inculpabilidad y su conducta resultaria culpa¬ble, es decir, se tiene que someter a un analisis de culpabilidad la conducta del encubridor y determinar su culpabilidad o inculpa¬bilidad, y de operar la "no exigibilidad de otra conducta", la incul-pabilidad generaria la imposibilidad de sancionarlo. Por ejemplo, si la esposa protege al esposo para beneficiarse del botin del robo, estaria actuando por razones innobles, ella no quedaria amparada por causa de inexigibilidad de otra conducta.

Sea de un modo u otro, el encubridor que actue por razones de parentesco o afecto, y obre por motivos nobles, no se le podra sancionar, precisamente por no exigibilidad de otra conducta.

CUADRO SINOPTICO XXK

/

A) Error de hecho esencial e invencible

Causas de inculpabilidad

a) Legitima defensa putativa

b) Estado de necesidad putativo

c) Obediencia jerarquica putativa

d) Otros estados putativos

B) Error accidental

a) Error en el golpe

b) Error en la persona

EI error de derecho

La ignon

No exigibilidad de otra conducta

a)

b) c)

Temor fundado

Estado de necesidad disculpante Encubrimiento entre parientes o motivos afectivos

I - . - i

CAPITULO XXIV

SISTEMA FINALISTA CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD

SUMARIO: 1. La culpabilidad, 2. La culpabilidad y reprocha-bilidad. 3. Elementos de la culpabilidad: A) Capacidad de cul¬pabilidad; B) Conciencia de la antijuridicidad; C) Exigibilidad de otra conducta. 4. Causas de inculpabilidad: A) Por falta de capacidad de culpabilidad; B) Por desconocimiento de la anti¬juridicidad del hecho o error de prohibicion; C) Por inexigibilidad de otra conducta. La culpabilidad como medida de la pena. 6. Culpabilidad de autor. 7. Culpabilidad

por el hecho o el acto. 8. Esquema de los principales puntos de divergencia de los sis-

temas causalista y finalista.

1. LA CULPABILIDAD.—La culpabilidad en el sistema causalista constituye el elemento subjetivo del delito. Para este sistema, en su fase inicial causalista-naturalista, la culpabilidad es la relation psico-logica entre el sujeto y el resultado, relation que puede presentarse a titulo de dolo o de culpa (o preterintencional para algunos penalistas).

Estas ideas ya se han expuesto en los capitulos precedentes.

La culpabilidad juega un doble papel, primero consiste en el reproche o proceso valorativo de la conducta y resultado; segundo, como medida de la pena. Esta dual caracteristica de la culpabilidad es reconocida expresamente en algunos codigos penales donde la medida de la culpabilidad es la medida de la pena, en otros se encuentra implicita.

2. LA CULPABILIDAD Y REPROCHABILIDAD.—La culpabilidad como se ha venido senalando, es un concepto que ha tenido que recorrer un largo camino a traves de la historia, desde los lejanos tiempos en que el resultado lesivo era suficiente para considerar la culpabilidad del individuo segiin se consagro en la primitiva "ley del talion", hasta

que poco a poco se fue reconociendo la jerarquia de lo psicologico sobre lo meramente objetivo.

El desarrollo importante de la culpabilidad en las modernas concepciones del delito lo encontramos a partir del siglo XIX. Fran¬cisco Carrara designa a la culpabilidad como la "fuerza moral" del delito y la integfa de dolo o de culpa. Franz von Liszt y Ernesto Beling, como ya fue expuesto, proponen el sistema causalista-natura-

lista, y el delito lo integran de elementos objetivos (conducta, tipicidad y antijuridicidad) y de elemento subjetivo (culpabilidad), este sistema da lugar a una derivation que tambien ya hemos mencionado, el sistema causalista-normativista con las aportaciones de R. Frank y otros autores, donde subsiste la separation de elementos objetivos y subjetivos del delito.

La postura initial adoptada por Liszt de que la culpabilidad consiste en la "relation animica del autor con el resultado" y de que tal relation es eminentemente subjetiva, y los demas elementos quedan colocados en la fase objetiva del delito, resulto a la postre imposible de sostener, pues no podian encontrar solution, en el piano estric-tamente objetivo, los llamados elementos subjetivos del injusto, la "ten¬tativa", "la culpa inconsciente", etc. En efecto, al abordarse el tema de la culpa inconsciente, como una sub-clase de la culpa, ^como sostener una relation psicologica entre el sujeto y el resultado lesivo?, si lo que falta es precisamente esa relation psicologica; en la tenta¬tiva, donde falta el resultado ^como establecer a nivel objetivo que

los actos encaminados a ese resultado eran los propuestos en la mente del autor?, evidentemente solo se puede atribuir un delito en grado de tentativa acudiendo a la fase subjetiva.

La solution de estos problemas los encuentra el sistema finalista aceptando que todos los elementos del delito participan de aspectos objetivos y subjetivos. La separation que de ellos hace el sistema causalista es artificial, va en contra de la misma naturaleza del actuar humano, cuyo aspecto subjetivo es el fin que persigue con la accion u omision y el objetivo, la propia accion u omision que producen un resultado.

De esta manera Hans Welzel propone alrededor de 1930 una nueva forma de concebir la estructura del delito, que denomina de la "accion finalista", la que ya fue examinada en capitulos preceden-tes. Para este autor aleman el dolo y la culpa pertenecen al tipo; es la conducta tipica la que resultara dolosa o culposa.

Ahora bien, si la esencia de la culpabilidad, concebida bajo el esquema causalista, lo son el

dolo y la culpa (a veces se incluye a la preterintencionalidad), y estos fundamentales conceptos, segun el finalismo pertenecen al tipo, sea a la accion u omision tipicas, po¬\

demos preguntarnos al lado de algunos penalistas, ^que queda de la culpabilidad? <;sin dolo y sin culpa, sera un fantasma la culpabilidad?

El finalismo niega que la culpabilidad quede sin contenido, sin sustancia, por el contrario afirma que la culpabilidad jugara el ver-dadero papel que le corresponde, el del juicio de valor al proceso psicologico del agente del delito, estudiado y resuelto en un piano valorativcx

La escuela llamada de Baden-Baden o de la filosofia de los valores, permitio a Frank proponer que en la culpabilidad es tan importante el "juicio de valoracion" de la relation psicologica del sujeto y el resultado, como la propia relation psicologica, y asi nacio el concep¬to normativo de la culpabilidad como un "reproche a ese proceso psicologico".

Para la teoria finalista de la accion, la culpabilidad es estricta, pero indiscutiblemente un juicio de "reproche" a la accion finalista tipica, coincidiendo con Frank en que la culpabilidad es fundamen-talmente valorativa.

Welzel seiiala que a la contradiction entre la accion y el orde-namiento juridico, debe agregarse el reproche personal contra el autor por omitir la accion antijuridica, cuando estaba en posiblidad de hacerlo.

Si bien, Welzel acepta el postulado de la teoria normativa de la culpabilidad como "reprochabilidad", difiere de la teoria de Frank, en varios puntos esenciales, a saber:

J

a) En el "poder en lugar de ello" que es donde radica la culpabili¬dad. Es decir, el fundamento del reproche personal se apoya en que el autor pudo motivarse de acuerdo a la ley, de acuerdo a las exigencias del derecho, y al no hacerlo da lugar para reprocharle su conducta;

b) En el concepto normativo de la culpabilidad de Frank y sus seguidores, dentro del sistema causalista, siguen aceptando al dolo como especie de la culpabilidad, aceptando que en el dolo se esta-blece una relation psiquica entre autor y resultado, agregando que tal relation es reprochable; la teoria finalista, como ya hemos apun-tado suficientemente, el dolo se ubica en el tipo, en donde se da la relation psicologica, y en la culpabilidad finalista solo, y esto es lo valioso, se da unicamente el reproche como valoracion. A juicio de la teoria finalista, una cosa es la reprochabilidad como valoracion, y otra el dolo como objeto de valoracion

c) En la teoria finalista se excluyen los elementos subjetivos animicos, que corresponden al tipo y se conserva unicamente la reprochabilidad;

a) La culpabilidad en la teoria finalista, se apoya en el "pod^r en lugar de ello"; la teoria normativista causalista se aferra al concep¬to mas generico de "libertad";

b) Por ultimo, Welzel, nos dice:

La acusacio%,de dejar vacio el concepto de culpabilidad desconoce, igual que la acusacion de subjetivizacion de lo injusto, la intima conexion entre la exclusion de la pareja de contrarios ya superada y defectuosa "objetivo-subje-tivo9 y su remplazo por los contrarios adebe ser-poder>y en el desarrollo de la teoria de lo injusto y la culpabilidad.U9

3. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.—En la teoria finalista de la

accion los elementos de la culpabilidad son:

A) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad;

B) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido, y

C) La exigibilidad de un comportamiento distinto.

A) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad se ubica en este sistema como un elemento de la culpabilidad, a diferencia de la mayoria de los penalistas del sistema causalista, que lo colocan como un presupuesto de la culpabilidad, ya que consideran que la imputabi¬lidad se funda en el "libre albedrio".

La imputabilidad para el finalismo debe ser entendida como la capacidad del sujeto, atendiendo a sus fuerzas psiquicas, de motivarse de acuerdo a la norma.

Welzel dedica una amplia exposition al problema del libre al¬bedrio, el que a su juicio debe ser abordado desde diversos puntos de vista (antropologico, caracterologico y categorial).

119 Welzel, Hans, Derecho penal aleman, ob., ext., p. 200.

Para este distinguido penalista aleman, en el aspecto antro¬pologico, al hombre, a diferencia del animal, se le indica el camino y se le confia su realization, la que emprende de mil maneras diver¬sas: caracterologicamente el hombre posee impulsos que en alguna medida, pueden ser dirigidos de acuerdo a necesidades u objetivos, pero es posible la regulation de sus impulsos, de acuerdo a un sen¬tido y valor. De esta manera, el problema del libre albedrio, no debe plantearse como un problema de existencia, sino a un nivel de "como" puede dar ese libre albedrio, o sea su aspecto categorial. El

libre .UIK drio, no es como lo plantea el sistema causalista, de poder actuar de otra manera, sino de la libertad de actuar en el sentido de la Ley. Asi Welzel nos dice:

La culpabilidad es la falta de autodeterminacion conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello. No es la decision conforme a sentido a favor de lo malo, sino el quedar sujeto y dependiente, el dejarse arrastrar por los impulsos contrarios al valor.120

Para Francisco Mufioz Conde, el finalismo encuentra en la fun¬cion motivadora de la norma penal, el fundamento de la culpabili¬dad, apartandose de la indemostrable posibilidad de obrar de un modo distinto. La motividad es, segiin su criterio:

La facultad humana fundamental que, unida a otras, (inteligencia, afectivi-dad, etc.) permite la atribucion de una action a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la action por el cometida.m

La imputabilidad en el sistema finalista es sinonimo de capaci¬dad de culpabilidad, capacidad de su autor, y se integra a su vez de dos sub-elementos:

1. La capacidad de comprender lo injusto del hecho, (momen¬to cognoscitivo o intelectual).

2. La capacidad de determinar la voluntar conforme a esa com-prension, (momento volitivo).

La capacidad de culpabilidad se forma, cuando el autor tiene compren¬sion de lo injusto (momento

cognoscitivo) y determina su voluntad en ese sentido (momento volitivo).

Cuando se trata de un menor de edad, o estados anormales, como pueden ser el retraso mental, se puede anular la capacidad cognoscitiva o volitiva del individuo.

La capacidad de comprension de lo injusto, se refiere a que al autor se le exige pueda reconocer que su conducta transgrede nor¬mas sociales indispensables para la vida en comun, no es necesario que conozca el hecho en los terminos tecnicos en que se halla tipifi-cado por la ley. Por ello, si no se da esa comprension, puede presen-tarse una causa de inculpabilidad.

En el sistema causalista, la corriente dominante en la teoria normativista de la culpabilidad, al referirse a la imputabilidad, senala

120 Derecho penal aleman, por Hans Welzel, ob., cit, p. 209. Cabe senalar que para Claus Roxin, crftico del finalismo, "Lo decisivo no es poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista juridico-p en ales, quiera hacer responsable al autor de su actuacion. Por ello ya no hablare (Roxin) de culpabilidad, sino de reprochabilidad", Culpabilidad y prevencion en el derecho penal, ob., cit., p. 71

m Teoria del delito, por Francisco Murioz Conde, ob., cit., p. 133.

que la misma se integra por la capacidad de querer y la capacidad de entender. Aun cuando estos conceptos son semejantes a la capa¬cidad de comprender lo injusto del hecho y a la capacidad de de¬terminar la voluntad conforme a esa comprension, estos conceptos, los del finalismo, son mas profundos, se afina su riqueza conceptual, asi cuando se exige la comprension y determination del caracter ilicito, se exige^mas que un simple querer y entender.

De esta manera, "La imputabilidad dejo de explicarse como capacidad de responsabilidad

individual por los actos realizados libremente, y paso a entenderse como capacidad de ser motivado por la norma penal y su corns-pondiente sancion. Los inimputables, no serian, pices, seres incapaces de libertad o, si se prefiere, seres irresponsables de sus hechos (por ejemplo, los enajenados mentales), sino seres no motivables por la norma" 122

De esta manera, la inimputabilidad como capacidad de culpa¬bilidad, no se refiere, a la manera del sistema causalista de un libre albedrio, sino en forma mas precisa, a la posibilidad o capacidad de que el sujeto se haya podido motivar, de obrar conforme a la ley, no en el senddo del normativismo de Frank, de haber podido obrar de otra manera, sino de haber obrado en el sentido de la ley.

B) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho, requiere como requisito de prelacion logica de

capacidad de culpabilidad, es decir, que el sujeto sea imputable, que se presenten tanto el momento cognoscitivo (intelectual), como el volitivo (voluntad).

De este modo, siendo el sujeto imputable, para el sistema fina¬lista se plantea el estudio del segundo elemento de la culpabilidad, es decir, la posibilidad de comprension de lo injusto, pero al nivel del hecho singular.

El conocimiento de la antijuridicidad, es la actualization de la com-prension y motivation del sujeto, en el hecho concreto, a la violation de la norma.

El sistema causalista traditional, parte del supuesto de que siendo imputable el sujeto, a nivel de la culpabilidad, debe constar si actuo do¬losa o culposamente, ya que ubica al dolo y a la culpa dentro de la cul¬pabilidad. Ahora bien, esta forma de concebir el delito entraiia que quien actuo con dolo o con culpa, lo hizo con conocimiento de la antijuridicidad al momento de realizar la conducta tipica, de ahi que el sujeto al

obrar dolosa, pero bajo el error de que su conducta era juridica, tal error es irrelevante como causa de exclusion de su con¬ducta dolosa, ya que se apegan al principio error juris criminalis nocet.

En el sistema finalista el error esencial e invencible puede dar lugar al llamado error de prohibicion, el que destruira el elemento que examinamos, es decir, si el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad del acto que ejecuta por virtud de ese tipo de error se presentaria causa de inculpabilidad, tema que abordaremos en este mismo capitulo.

C) La exigibilidad de otra conducta constituye el tercer elemento que integra la culpabilidad en el sistema finalista.

Logicamente, el sujeto para ser culpable, previamente se debe determinar su capacidad de

culpablidad o imputabilidad y la con¬ciencia de la antijuridicidad del hecho. Satisfechas estas dos condi¬ciones debe examinarse, en el caso concreto, si le era exigible al . agente una conducta apegada a derecho, y con tales elementos se materializa la culpabilidad de la formula "poder en lugar de ello", a que ya aludimos anteriormente.

En la doctrina causalista normativista se suele senalar, que en casos excepcionales, pueden concurrir las llamadas "causas de inexigibilidad de otra conducta". Esta doctrina, agrega, que en caso de presentarse tales causas, queda subsistente el dolo o la culpa, aun cuando la conducta no resultaria culpable, lo cual coloea a la inexigibilidad como causa supralegal.

En el sistema finalista, la "exigibilidad" es elemento de la culpa-bilidad, presente al lado de la capacidad de culpabilidad y del cono¬cimiento del injusto.

La comprension de la exigibilidad queda mas claro al plantear-nos las causas de "inexigibilidad de otra conducta", que son "situa-ciones

extraordinarias de motivation", en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de motivation conforme a la norma y con ello la culpabilidad, el poder en lugar de ello, sobre todo en el estado de necesidad penal exculpante.m

4, CAUSAS DE INCULPABILIDAD.—Obviamente las causas de incul-pabilidad en el sistema finalista seran aquellas que anulen cualquiera de los elementos de la culpabilidad, es decir, que impidan que se presente la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) o la compren¬sion de lo injusto, o la exigibilidad de la conducta ajustada a derecho.

En alguna medida ya hemos tocado algunas de estas causas de inculpabilidad, y sin pretender agotar su estudio en la sistematica finalista, mencionaremos las mas relevantes.

m Gomez Benftez, Manuel, Teoria juridica del delito, ob., cit, p. 450.

m Welzel, Han*, Derecho penal alemdn, ob., cit., p. 248.

344



345

A) Por falta de capacidad de culpabilidad. La capacidad de culpa¬bilidad tiene, como ha quedado expuesto, un momento cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo).

Como consecuencia, la falta de uno de esos momentos, o de ambos, trae como efecto la inimputabilidad del sujeto y por ende su falta de capacidad de culpabilidad.

Welzel, con base en la legislation penal alemana, considera la existencia de grados de la capacidad de culpabilidad, y refiere las siguientes:

a) La minoria de edad, hasta los 14 anos, donde existe incapa-cidad de culpabilidad a causa de su inmadurez mental y social, que presume la propia ley;

b) La capacidad eventual de culpabilidad, para quienes hayan cum-plido de los 14 a los 18 anos de edad, donde su capacidad va a constatarse en cada caso particular, y de acuerdo al grado de su ca¬pacidad de culpabilidad se le aplicaran penas disminuidas, o medidas educativas o de

internacion para su curacion o asistencia, o las que se estimen prudentes;

c) Los sujetos con capacidad eventual de culpabilidad, como es el caso del sordomudo que a causa de su dolencia es retardado mental;

d) La incapacidad de culpabilidad que se presenta en los esta-dos mentales anormales como son: la perturbation de la conciencia, trastornos transitorios de la conciencia de corta o larga duration (como pueden ser desmayos, hipnosis, delirios de fiebre, etcetera), la perturbation patologica de la actividad mental (la sicosis en sen¬tido medico), las debilidades mentales (la oligofrenia, la imbecilidad, las perturbaciones mentales de grado menor), estas ultimas, rigen para el elemento volitivo, o sea la determination de voluntad confor-me a la norma es la que se afecta, pero basta que el autor no estaba en condiciones de reconocer el injusto para que se presente la causa de inculpabilidad.

La opinion de Welzel en el caso de la actio libera in causa es en el sentido de que se trata de una exception al principio de incapacidad de

culpabilidad, es decir, que a pesar de que el sujeto al realizar la conducta tipica es un inimputable, se le considera imputable porque previamente se coloco en ese estado, sea en forma dolosa o culposa.

El sistema causalista traditional, segun hemos visto, ubica a la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, no como su elemento, sin embargo, coincide en terminos generales con el sis¬tema finalista en cuanto a las causas de inimputabilidad que senala

Welzel.

Ahora bien, tratese del sistema causalista o del finalista, cuya orientation haya recogido determinado cuerpo de leyes, a la fecha subsiste la problematica de que los terminos medicos de "psicosis", "neurosis", "enajenacion", etcetera, ademas de ser conceptos muy debatidos en el terreno mismo de la medicina o de la psiquiatria, no guardan equivalencia a las nociones juridicas que de ellas maneja el juez. En algunos de estos puntos, como en el concepto de enajenado y trastorno mental transitorio hay una absoluta falta

de correspondencia entre la teminologia penal y la psiquiatria, en este punto.

Por desgracia, todavia a la fecha subsiste esa falta de correspon¬dencia, y no solo en la determination o no de la capacidad de culpabilidad, sino en el terreno aiin mas resbaladizo de las medidas aplicables a quienes se les determina su inimputabilidad.

En efecto, Mufioz Conde, citando a Szasz, nos dice:

La historia demuestra que ciertas personas son recluidas en hospitales psiquid-tricos no porque sean peligrosas, ni porque esten mentalmente enfermas, sino porque son los chivos emisorios de la sociedad, cuya persecution es justificada por la propaganda y la retorica siquidtrica.

Por desconocimiento de la antijuridicidad del hf&hQ. cnm^jido. En

cuanto a la comprension de lo iryustoo conciencia de la antijuri¬dicidad, este elemento de la culpabilidad puede destruirse por el llamado error de prohibition.

El error de prohibition se presenta cuando el sujeto se equivo-ca, se confunde, respecto al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

El error de prohibition es el error sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realization del tipo (luego, con pleno dolo del tipo). EI autor sabe lo que hace, pero sup one que estaria permitido; no conoce la norma juridica o no la conoce bien (la interpreta mat) o

supone erroneamente que concurre una causal de justification. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad, cuando es inevitable, o la atenua si es evitable}21

125Munoz Conde, Francisco, Teoria general del delito, ob., cit., p. 149.

126Munoz Conde, Francisco, Teoria general del delito, ob., cit, p. 154.

127Welzel, Hans, Derecho penal alemdn, ob., cit, pp. 232 y 233.

Al tratar el tema del tipo en el sistema finalista se mencionaba que este sistema distingue el error de tipo y el error de prohibicion. Al respecto Welzel escribe que el error He tipo y de prohibicion, son conceptos que no ha sido facil distinguirlos, y que a ello ha contri-buido la teoria dpi error del sistema causalista. En efecto, este penalista aleman, nos explica que el error de hecho y de derecho manejado por los causalistas, debe descartarse, pues el error de

tipo puede darse sobre "hechos" como son "cosa", "cuerpo", "causaKdad", etc., pero tambien sobre conceptos normativos, como pueden ser "carac¬ter lascivo", "ajenidad", "documento", etcetera.

Asi por ejemplo, quien se apodera de una cosa que erroneamen-te piensa que es propia, se equivoca, incurre en un error de tipo, ya que no sabe que se esta apoderando de una cosa ajena; el caracter de ajenidad ni siquiera lo considero debido a su error. En cambio quien cree tener derecho de apoderarse de un bien, que sabe ajeno, pero que cree tener derecho a apropiarselo, por ejemplo a titulo de compensation, yerra sobre la antijuridicidad de su conducta, incurre en error de prohibicion.

De acuerdo a lo anterior, en la teoria finalista hay errores "de hecho" que pueden dar lugar a errores de tipo, o bien a errores de prohibicion, por lo que esta distincion que hacen los causalistas no puede tener aplicacion en el terreno de la teoria de la accion finalista.

El error de prohibicion tampoco puede, ni debe identificarse a "error de derecho*'; el error de prohibicion recae sobre la antijuridi¬cidad del hecho real, y tal error puede darse sobre supuestas facetas, no necesariamente normativas. Los estados putativos (legitima defensa putativa, obediencia jerarquica putativa, etc.), dejan subsistente el dolo, pero desapareee la culpabilidad por la presencia del error de prohi¬bition, pues el sujeto cree fundadamente que obra con apego a la ley.

Si el dolo es la voluntad dirigida a un fin (se trate del sistema causalista o finalista), es evidente que sostener que quien dispara voluntariamente y con un fin de defenderse de un supuesto ataque, creyendo obrar en legitima defensa, sin duda que obro con dolo, pero con falta de la conciencia de la antijuridicidad, y su conducta no sera culpable, solution que senala el finalismo, que nos parece acertada; no asi la causalista de negar la existeneia del dolo.

Un enajenado mental puede obrar dolosamente, pero por care-cer de capacidad de culpabilidad

no podra ser culpable. En el caso de que este enajenado obre en un supuesto de defensa putativa, la solution seria la misma, es decir, su conducta seria dolosa, pero no culpable por error de prohibicion.

En el sistema finalista, si el error de prohibicion es vencible, puede dar lugar unicamente a atenuar la culpabilidad, es decir, la re¬prochabilidad y por ende la penalidad, pero no podria convertirse una conducta dolosa en culposa, como algunos autores han llegado a sostener.

Sobre este particular la legislation penal federal en su actual articulo 15 fraction VIII nos dice:

VIII. Se realice la accion o la omision bajo un error invencible;

A) Respecto de la ilicitud de la conducta ya sea porque el sujeto desconoce la existeneia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que esta justi-ficada su conducta. Cabe agregar que este codigo sanciona este tipo de error, si es vencible, con las sanciones del delito culposo.

Es evidente que la legislation federal acepta el criterio finalista de que el error vencible de prohibicion, no anula el dolo, lo atenua, pero no lo convierte en culposo.

Resumiendo: para Welzel el tratamiento del error de prohibi¬tion debe sujetarse para su estudio a dos fundamentals principios:

L Que es contrario al principio de culpabilidad defender la distincion de error de hecho-error de derecho penal y extra-penal.

2. Que la conciencia de la antijuridicidad (de estar prohibido) es un elemento de la culpabilidad (de la reprochabilidad), pero no del dolo ... si el error sobre la antijuridicidad... es inevitable a pesar del uso del cuidado que de el cabia esperar, se excluye culpa¬bilidad y pena ... si fuere inevitable, de la misma manera seran la culpabilidad y la pena conespondientes al error, atenuados.

El error evitable sobre la prohibicion es una causa de atenua-cion de la culpabilidad dentro de los tipos dolosos.128

A riesgo de pecar de reiterativos, la teoria del error, la refiere el sistema causalista dentro de la teoria del dolo, y distinguen el error de hecho esencial e invencible, del error accidental (aberratio ictus, aberratio in personam), asi como del error de derecho (error iuris nocet).

Para el finalismo la teoria de error se presenta, sea como error de tipo, o como error de prohibicion, las cuales no pueden identi¬ficarse con el error de hecho y de derecho del causalismo, como ya quedo explicado al

estudiarse el segundo elemento de la culpabili¬dad del sistema finalista.

Abundando, podemos decir a modo de ejemplo, aplicando el sistema finalista, en el delito de bigamia, se senala que tal delito se

V2H Cita que aparece en la obra Presupuestos de error sobre la prohibicion, por Miguel A. Co bos Gomez de Linares, Edit. Edersa, Madrid, 1987, p. 152.

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comete "cuando se contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin hallarse disuelto legitimamente el anterior"; la referenda tipica al consignar conceptos como "matrimonio" y sobre todo "legitimamente", estos elementos son de caracter normativo, por lo que, si el sujeto cree erroneamente que su matrimonio ha quedado disuelto legal-mente y contrae^un nuevo matrimonio, incurre en error prohibicion, su conducta dolosa existe, pero no resulta culpable porque actuo pensando que su conducta era licita.

Otros tipos, contienen elementos normativos, pero que aluden a una ausencia de justificacion,

asi por ejemplo en el delito de despojo que seiiala "al que de propia autoridad"; aqui el concepto de "propia autoridad" precisa la ausencia de justificacion de la conducta, de ahi que el error sobre el derecho de desposeer a una persona de un bien, puede considerarse como un error de prohibicion, si el error es invencible, de este modo su conducta resulta dolosa pero in¬culpable, ya que el autor equivoca sobre la comprension antijuridica de esa conducta, la que el creyo juridica.

Cada caso debera estudiarse para resolver si se trata de error de tipo, o error de prohibicion, y solo cuando el error se refiera a la comprension de lo injusto sera error de prohibicion, dejando subsis-tente el dolo, pero no la culpabilidad.

C) Por inexigibilidad de otra conducta. Los casos de inexigibilidad de otra conducta, son excepciones al principio general del deber de cumplir con los mandatos normativos, sin embargo, en algunos ca¬sos, el nivel de exigencia de la ley admite que al sujeto no se le pueda pedir que cumpla con esos mandatos, por

encontrarse en determinada situacion extrema; tal es el supuesto del estado de necesidad exclu-yente, cuando el sujeto, sin tener la obligacion legal por su oficio, profesion o ocupacion, de sufrir el peligro, sacrifica un bien juridico para salvaguardar su vida, el honor, o la libertad, o la vida, honor o libertad de un familiar, o un ser querido.

Asi, en el famoso caso del naufragio de Medusa, un naufra¬go mata a otro naufrago para comer su carne y sobrevivir, segura-mente que su conducta de privar de la vida es una accion tipica finalista de dolo, antijuridica, pero no culpable, porque no se le puede exigir que obre de manera adecuada a la norma, en esa es¬pecial situacion.

El derecho no puede exigir comportamientos heroicos, o en todo caso, no puede imponer una pena cuando en situaciones extremas alguien

prefiere realizar un hecho prohibido por la ley penal, antes de sacrificar su propia vida o su in¬tegridad fisica. En este caso, la no exigibilidad de un comportamiento disiinlo en esas situaciones no excluye la antijuridicidad (el hecho no es justificado por el ordenamiento) sino la culpabilidad (el hecho sigue siendo antijuridico, pero su autor no es culpable).129

Welzel considera que es el estado de necesidad exculpante o disculpante, el mas importante caso de no exigibilidad de la conducta.

El estado de necesidad exculpante exige que el estado de peli¬gro en que se ubica el sujeto sea real, grave, inminente, que no exista otro medio adecuado, para evitar el sacrificio del bien juridico y sin que el sujeto tenga la obligacion de sufrir el peligro o el riesgo, como lo seria el caso del marinero, el policia, el bombero, etcetera.

Tambien operaria la no exigibilidad, en el caso de estado de necesidad por coaccion, donde el sujeto ante la amenaza de un mal, real, inminente, se ve compelido a ejecutar un hecho delictuoso, para salvaguardar la vida, el honor propio a ajeno, como sera el caso del funcionario bancario que toma el dinero de la caja y lo entrega a quienes se encuentran amenazando, en su hogar, a su familia.

Tambien se puede presentar el caso del estado de necesidad exculpante putativa, o sea, cuando el sujeto equivocadamente, pero incurriendo en el, por un error invencible, supone que se encuentra ante un estado de necesidad exculpante, su conducta no sera culpa¬ble; si el error era vencible, su accion sera sin duda dolosa y antijuridica, pero su culpabilidad resultara atenuada y la pena debera ajustarse a esa medida atenuada.

Para algunos autores el miedo grave e insuperable, coloca al sujeto en una situacion en que ante la amenaza de serle inferido un mal, y presa de miedo, atenta contra bienes

juridicamente tutelados, es decir, obra dolosa y antijurfdicamente, pero no culposamente por no exigibilidad de otra conducta.

Esta solucion al caso del miedo grave e insuperable, es conside-rada por otros penalistas como un caso de inimputabilidad, ya que el miedo anula la capacidad de culpabilidad, es decir, el sujeto no logra la comprension de lo injusto, o bien si lo logra, no puede drierminar su voluntad en el sentido de la ley, se anula su capacidad volitiva, su voluntad.

Otros casos que se mencionan como de no exigibilidad de otra < onducta, son el encubrimiento entre parientes, o el caso de la mujer violada que se provoca el aborto (cuando este tipo de aborto es puuihlc).

IVH Munoz Condt\ Francisco, Teoria general del delito, ob., cit., p. 164.

350


5. LA CULPABILIDAD COMO MEDIDA DE LA PENA.—Al initio del pre¬sente capitulo senalabamos que la culpabilidad juega un doble pa-pel: como reprochabilidad y como medida de la pena. Una vez exa-minada la culpabilidad como reprochabilidad toca abordar el tema de la culpabilidad como medida de la pena.

Para und£ penalistas la culpabilidad ademas de ser el fundamen-to de la pena es tambien el limite de la propia pena y con ello una garantia en favor del individuo, pues ninguna pena podra exceder del limite de la propia culpabilidad.

La culpabilidad aparece entonces ligada estrechamente a la teoria de la pena, y por ende a la propia justificacion de la pena.

A partir del siglo XII aparece la pena como una medida del Estado fundada en la culpabilidad moral, cuya base es la perversidad del hombre. El hombre atenta por medio del delito al contenido etico que el Estado protege, contenido que deviene, a su vez, de la enorme influencia de la iglesia en las sociedades europeas.

En el siglo XVII, la pena busca desprenderse de una fundamen-tacion meramente etica y referirse a "fines racionalmente verificables". Aparece la prevention como base de la pena y asi lo expresa magis-tralmente Cesar Beccaria en el capitulo XLI de su obra De los delitos y de las penas cuando escribe:

Es mejor evitar los delitos que castigarlos. He aqui el fin principal de toda buena legislation ... i Quereis evitar los delitos ? Haced que las leyes sean claras y simples, y que toda fuerza de la nation este empleada en defender las, ninguna parte en destruirlas. Haced que las leyes favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos.130

En el mismo sentido se expresa Manuel de Lardizabal, contem-poraneo de Beccaria, al decirnos:

Las buenas leyes procuran por todos los medios posibles evitar los delitos, para no verse en la necesidad de castigarlos; y cuando se ven precisados a ello, hacen que el mismo castigo, que ya no pueden excusar, sirva por su aparato y publicidad de preservativo a los demos.m

Posteriormente los penalistas profundizan en este tema y se discute sobre topicos como el de la prevention especial frente a la prevention general; de la diferenciacion de la pena y la medida de seguridad.

Beccaria, Cesar, ob., cit., pp. 193 y 195.

De Lardizabal y Uribe, Manuel, ob., cit., p. 86.

Al margen de esas discusiones podemos senalar que la culpabi¬lidad se enlaza a la pena y esta se contempla como modo de expia¬tion; pero al lado de esa forma de "justicia retributiva" surge la idea de la escuela positivista en donde predomina un criterio determinista, es decir, al hombre no se le debe "castigar" pues este es solo un instrumento; su conducta esta determinada por factores que no puede controlar, por lo que no es la pena, la medida apropiada, sino medidas de seguridad adecuadas a su peligrosidad social, medidas que se le aplican en calidad de tratamiento, para evitar mayores dafios sociales.

Para Claus Roxin, penalista aleman contemporaneo, uno de los expositores del funcionalismo, critico al sistema finalista, el haber asignado a la culpabilidad como fundamental funcion la de justificar el caracter retributivo de la pena y la de constituir un limite de pena.

En cuanto al primer efecto, Roxin niega que pueda justificarse que la culpabilidad pueda ser

expiada por el cumplimiento de una pena, o sea, que un mal (la pena) pueda solucionar otro mal (el delito).

La construction teorica de Roxin desecha tajantemente la teoria de la retribution por estimarla cientificamente insostenible, dado que fundamenta la pena en una nocion incierta, como lo es la tantas veces citada posibilidad de actuar en forma distinta a la que ejecuto el agente para violar la ley. La tesis retribucionista de la pena es igualmente inaceptable en tanto que irracionalmente supone que un delito puede ser compensado y anulado por una pena en sentido retributivo. Evidentemente es incompatible con las bases teoricas de un Estado democratico.132

Para Roxin la pena cumple finalidades de prevention general y especial, pero no de caracter retributivo, ya que la pena en su apli-cacion busca la resocializacion del delincuente, que de lograrse, surtira el efecto de prevention especial..

En cuanto a la finalidad de la culpabilidad como limite de la pena, Roxin escribe:

El principio de culpabilidad exige, pues, que se determine claramente el dmbito de la tipicidad, que las leyes penales no tengan efectos retroactivos y que se excluya cualquier tipo de analogia en contra del reo; vinculado, de este modo, el poder estatal a lex scripte e impidiendo una administration de justicia arbitraria. El principio de culpabilidad sirve tambien para determinar el grado mdximo admisible de la pena cuando de un modo inequivoco se lesiona una ley escrita. Si alguien conduciendo un vehiculo de motor produce un accidente

m Vidaurri Arechiga, Manuel, "Sobre la culpabilidad en el pensamiento de Claus Roxin", articulo en la Hevista ARS-JURIS, de la Facultad de Derecho, Universidad Paname-liratiu, Mexico, 1990, Nw 4, p. 150.

por un ligero descuido, quizd pueda parecer conveniente desde un punto de vista de prevention general la imposition de una pena grave; pero la vigencia del principio de la culpabilidad obliga tambien a imponer una pena leve en casos de imprudencia simple, impidiendo asi que se sacrifique la libertad del individuo en interes de la intimidation general.155

ESQUEMA DE LOS PRINCIPALES PUNTOS DE DIVERGENCIA

FINALISTA

DE LOS SlSTEMAS CAUSALISTA Y FINALISTA

CAUSALISTA

:oincide el pensamiento cferte

1 Se basa en la filosofia positi-

vista.

1 Se apoya en la filosofia de los valores

6. CULPABILIDAD DE AUTOR.—Otro topico relacionado con la cul-

pabilidad y la pena es aquel que se refiere a la postura del positivismo

referido al concepto de "peligrosidad", del que deriva la llamada "cul-

pabilidad de autor", aceptada por algunos tratadistas, donde el delito

es una expresion de la personalidad del sujeto, pues su conducta solo

representa una minima fraction de esa personalidad, y para juz-

garlo debemos juzgar al autor, no al hecho. Este punto de vista

conduce, a juicio de no pocos penalistas,134 al abuso del poder pu-

nitivo del Estado, pues la historia, y la latinoamericana en particular,

demuestran cuan facil, en aras de esa culpabilidad de autor, se im-

ponen medidas de seguridad, mas severas que las penas mismas, con

base en la pretendida peligrosidad del individuo.

7. CULPABILIDAD POR EL HECHO O EL ACTO.—A la conception de

la "culpabilidad de autor" se opone la "culpabilidad por el hecho o el acto" que se apoya fundamentalmente en la conducta delictiva para formular el juicio de culpabilidad. La culpabilidad por el acto se refiere al hecho concreto imputado, el cual debe quedar perfec-tamente encuadrado en el tipo, asi la culpabilidad del individuo esta limitada a la pena consignada en la ley para ese acto violatorio, si¬tuacion que opera, como una garantia en favor del individuo. De esta manera tiene vigencia el principio nullum crimen, sine lege, sine poena.

8. ESQUEMA DE LOS PRINCIPALES PUNTOS DE DIVERGENCIA DE LOS

SlSTEMAS CAUSALISTA Y FINALISTA.—Concluido el examen de los ele¬mentos del delito aceptados comunmente por autores causalistas y

finalistas (hecho o conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabili¬dad) creemos prudente presentar al lector un equema de los prin¬cipales puntos de divergencia de estas teorias:

El delito parte de una accion fi-nalista voluntaria donde desde su inicio se plantea el proposito o fin de la misma. Es una accion "vidente".

2 El delito parte de una accion (u | 2 omision) voluntarios donde no se examina su proposito o fin. Es una accion "ciega".

concebidos como un proceso na-tural causal, de relation de causa a efecto. La corriente dominante se inclina por la teoria de la "equi-valencia de las condiciones" para explicar el nexo causal.

3 La accion y el resultado estan 3 La accion final tiene dominio so-

bre el curso causal, toma en cuen-ta los posibles efectos concomi-tantes o secundarios. Un curso natural causal ajeno al dominio causal del agente queda al mar-gen de su accion tipica. (por ejem. la lesion levisima y muerte de un hemofilico desconociendo el autor la condition del pasivo). El finalismo se pronuncia por la teoria de la "causation adecua-da" para explicar el nexo causal.

4 Se pone enfasis en el resultado 4 Se pone enfasis en la accion final.

5 El tipo y la tipicidad se conside-ran dentro de un piano objetivo del delito

5 El tipo y la tipicidad, al igual que la accion, antijuridicidad y cul¬pabilidad se integra de aspectos objetivos y subjetivos. El dolo y la culpa, son elementos subjeti¬vos del tipo.

6 Algunos autores aceptan elemen- 6 Al aceptarse el dolo y la culpa en

tos subjetivos del tipo diferentes al dolo y la culpa el tipo, desarrollan la teoria del error de tipo que puede condu-cir a reconocer la atipicidad de la accion u omision.


355

CUADRO SINOPTICO XXX

Culpabilidad y reprochabilidad

Elementos de la culpabilidad

A) Capacidad de culpabilidad

B) Conciencia de la antijuridicidad

C) Exigibilidad de otra conducta

Causas de inculpabilidad

A) Por falta de capacidad de culpabilidad

B) Por desconocimiento de la antijuridicidad

del hecho o error de prohibicion

C) Por inexigibilidad de otra conducta

La culpabilidad como medida de la pena La culpabilidad de autor

La culpabilidad por el hecho o el acto

CAPITULO XXV

SISTEMA FUNCIONALISTA

SUMARIO: 1. Concepto de funcionalismo. 2. La sistematica funcio-nalista. 3. El problema de la pena como funcion primordial en el Derecho penal: A) La teoria de la retribution; B) La teoria de la prevention general; C) La teoria de la prevention especial. 4. Funcion de la pena. 5. Relaciones de la politica criminal y la teoria del delito en la sistematica funcionalista. 6. Teoria de la imputation objetiva. 7. La culpa en la sistematica funcionalista. 8. Critica a la teoria de la imputation objetiva. 9. La culpabilidad * en la sistematica funcionalista. 10. Medicion de la

pena. 11. La po¬sition de Jakobs en la sistematica funcionalista. 12. La tendencia

funcionalista del Codigo Penal de Coahuila.

1. CONCEPTO DE FUNCIONALISMO.—Por funcionalismo se entiende el conjunto de hechos fisiologicos o de otra indole que se producen o suceden en un organismo, un aparato o un sistema. En el campo social el estudio de las funciones, concebido como una totalidad, se refiere a la interaction que desempenan dentro del propio siste¬ma los individuos, los grupos y las instituciones sociales.

El funcionalismo es un movimiento ampliamente difundido entre los especialistas de las ciencias sociales. En E.E.U.U. sus representan-tes mas destacados son, entre otros, Malinowski en el campo de la antropologia social y Merton y Parsons en el terreno de la sociologia.

La teoria y los metodos de este tipo de sistema, dan primordial importancia al estudio y al papel de las funciones sociales orientadas a la conservation de la estructura social, e implica en mayor o menor grado, una conception mas bien estatica que dinamica, es decir, ge-neralmente conservadora de la realidad social. Historicamente las raices del funcionalismo se ubican en el contexto de las teorias dar-winistas de la evolution de las especies, donde de acuerdo al desarro¬llo o atrofia de funciones de los seres vivos, variaba o cambiaba su estructura. Estas tesis se adoptaron a las ciencias sociales y las encon-

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como Spencer y Durkheim, sobre la estructura y funcion social.135 Actualmente podemos ver reflejada a esta postura funcionalis-ta en las ideas del criminologo Alessandro Baratta quien distingue entre sociologia criminal y sociologia juridico-penal y asi lo explica: "La sociologia criminal estudia el comportamiento desviado con sig¬nification penal, su genesis y su funcion dentro de la estructura dada. La sociologia juridico-penal, en cambio, estudia propiamente los comportamientos que representan una reaction ante el compor¬tamiento desviado, los factores condicionantes y los efectos de esta reaction, asi como las implicaciones funcionales de la misma respec¬to de la estructura social global.

A pesar de que podemos considerar que la sociologia criminal y la sociologia juridico penal, como las plantea Baratta, se refieren a campos interrelacionados, la verdad es que para algunos criminologos la dogmatica del delito y las teorias sociologicas de la criminalidad vi-ven un distanciamiento, pues opinan que mientras la criminologia contemporanea ha avanzado, la

ciencia juridica se ha quedado en el atraso; y ello se puede observar en el escaso interes que muestran algunos penalistas en la relation de la polftica criminal y la criminologia.

A manera de ejemplo: en el terreno criminologico se plantea la teoria del labelling approach (teoria del etiquetamiento) en donde las carreras criminales (etiquetados) segun esta corriente, ponen en duda la resocializacion del individuo pues la "intervention del siste¬ma penal, y especialmente las penas privativas de libertad, en lugar de ejercer un efecto reeducativo sobre el delincuente, determinan, en la mayor parte de los casos, una consolidation de la identidad de desviado del condenado y su ingreso en una verdadera y propia carrera criminaT.137

La explication anterior nos permite seiialar que la conexion entre la teoria criminologica y el derecho penal, a traves de la polftica criminal, parece ser una cuestion fuera de discusion, pero, a pesar de ello, frecuentemente los penalistas se dedican al estudio de siste-maticas de indole dogmatica y poco toman en cuenta a la polftica

criminal y con ella a las aportaciones de la criminologia en el estudio de la oroblematica criminal.

,J5 Dictionario endclopedico Salvat, tomo 12, Edit. Salvat, Barcelona, Espana, 1988, pp. 1686 y 1687. Tambien aparece un movimiento funcionalista muy importante en la ar-quitectura.

156Criminologia critica y critica del Derecho Penal, Editorial Siglo XXI, 5* edici6n, 1998,

157Baratta, Alessandro, ob. cit.f p. 89.

La sistematica funcionalista penal pone enfasis en esta proble-matica y propone un estudio dogmatico del delito estrechamente relacionado a la polftica criminal, donde la funcion de la pena y la funcion del derecho penal respondan a una praxis social que permi-ta consolidar la estructura social.

Podemos decir, en forma muy escueta, que la estructura social requiere de instituciones, de organismos, de regulaciones juridicas, etc., que son las que operan, las que hacen funcionar a la propia es¬tructura. La estructura es indisoluble de la funcion, la primera, puede decirse que da vida a la segunda, pero esta puede desarrollar o atro-fiar a la primera, segun sea su eficacia o ineficacia en el seno de la sociedad. Expresado en otra forma; o las funciones responden a su estructura, o a sus cambios, o se tornan ineficaces, un lastre que • puede provocar cambios bruscos en las funciones o en la propia estructura.

Permftasenos un sfmil: en una batalla la estrategia es el plan en su conjunto; las tacticas se refieren al desarrollo o ejecucion de ese plan, el exito de la batalla depende de las tacticas empleadas; el triunfo va a estar supeditado a una correcta estrategia y a la aplica-cion efectiva de las tacticas de la estrategia. Ahora bien, la estrategia comparemosla con la estructura y las tacticas con las funciones, estas ultimas se Uevan a cabo por las instituciones, organismos, regulacio¬nes juridicas, etc., y sus resultados, positivos o negativos, incidiran en la estructura.

2. LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—El Derecho y sus instituciones, en particular el Derecho Penal y los organismos de procuration y administration de justicia, asi como el aparato de seguridad publica; en relation a las ideas expuestas, son fiinciones que responden en

mayor o menor medida a las exigencias de la estructura social.

Ahora bien, con frecuencia nos percatamos que en el campo del Derecho Penal se habla de crisis, de reformas, de nuevos modelos, en una palabra, se plantean cambios funcionales.

Generalmente los estudiosos de la materia punitiva no se pro-ponen el cambio de la estructura social, se ocupan de la problema-tica de la funcion de las instituciones de procuration y administra¬tion de justicia, destacandose las reformas jurfdico-penales que permitan enfrentar con mas eficacia al fenomeno de la criminalidad; asi por ejemplo, se proponen cambios en la legislation penal, pero am una vision clara de la funcion que deben desempenar, no existe pcrcepcidn precisa del cometido que deban llevar a cabo; por ejem¬plo, sc piensa combatir la delincuencia simplemente con elevar las


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penas a las conductas tipicas, suponiendo que ello bastara para desalentar los hechos delictivos, sin atender a las raices del problema. Exagerando, algun escritor sobre esta materia ha llegado a decir peyorativamente "en Mexico se piensa que basta cambiar la ley, para

cambiar la realijjad".

Ojala esta breve y probablemente insuficiente explication, nos permita senalar que en el campo del derecho penal, en particular en la teoria del delito, ha surgido una sistematica denominada fun¬cionalista, que es una de sus principales corrientes, misma que se ocupa de la funcion que la Politica Criminal debe tener en el campo

del derecho punitivo.

El destacado penalista germano Claus Roxin, a partir de la de-cada de los sesenta del siglo XX, considero que la explication de la llamada "teoria finalista de la action" propuesta por Hans Welzel, si bien, superaba a la explication del sistema causalista, tampoco era del todo satisfactoria, principalmente porque no resolvia la funcion que debia desempenar la Politica Criminal en el campo del derecho penal, en especial, de la teoria del delito.

Para Roxin la Politica Criminal se encuentra muy cerca de las realidades que se presentan en el seno de la sociedad, particularmen-te de la criminalidad, y esta disciplina debe compaginar los hechos facticos con la teoria del delito (que se materializa en conceptualiza¬tions como conducta tipica, antijuricidad, culpabilidad, etc.). La po¬litica criminal, a su juicio, se encuentra en un ptinto medio entre teoria y practica. La claridad que se tenga sobre la forma en que debe enfrentarse el delito a traves de la leyes la esencia de la Politica Cri¬minal. El legislador es quien da cuerpo a la Politica Criminal a el le toca asignar a las disposiciones penales la funcion

que debe desem¬penar; de la vision, claridad y precision de las mismas, depende en buena medida el exito de la funcion que se asigne a las normas y a

la aplicacion de las mismas.

Para el profesor de la Universidad Autonoma de Madrid, Miguel Bajo Fernandez, la influencia politico criminal en la dogmatica actual esta fuera de duda, pues las consideraciones politico-criminales han obligado a reconsiderar el contenido de conceptos como el de cul¬pabilidad y error, que han desatado polemicas acerca de la teoria de la pena, del tratamiento penitenciario, de la resocializacion que han cuestionado el ius puniendi del Estado.138

3. EL PROBLEMA DE LA PENA COMO FUNCION PRIMORDIAL EN EL DERE-CHO PENAL.—Para la sistematica funcionalista es de capital importancia determinar que funcion se le

va a asignar a la pena como expresion fundamental de la sancion penal.

Para Claus Roxin, uno de los principales expositores de la sis¬tematica funcionalista, la teoria general del delito debe ordenar los preceptos legales y los conceptos abstractos en su indudable conexion, esto es lo que Uamamos sistema y agrega, que se debe a Liszt el de¬sarrollo de la ciencia penal con las generalizaciones conceptuales del delito y la pena, apoyadas en la legislation penal.

Para Roxin debe superarse la idea que Liszt concibio de una separation entre la dogmatica juridico penal (en el sentido de la teo¬ria del delito) como un campo separado de la politica criminal, la que debia ocuparse de las consecuencias juridicas como un espacio ajeno a la teoria del delito, inclusive afirmaba este ilustre tratadista a fines del siglo XIX "El derecho penal es la barrera infranqueable de la politica criminal".139

De esta suerte la politica criminal y el sistema juridico penal lejos de transitar por distintos

caminos lo deben hacer unidos, pues no se puede pensar en una teoria del delito que no tenga consecuen¬cias juridicas, que a su vez, deben originarse en criterios y directrices politico-criminales. Caracteristico del Derecho penal es la sancion, la pena; consecuencia juridica del delito. De ahi, que para la postura funcionalista, la dogmatica penal debe estar orientada politico-crimi-nalmente por los principios rectores de una teoria de la pena.

En efecto, ya desde antafio se definio a la politica criminal como "la ciencia de la legislation", la que tenia por objeto las reglas funda¬mentals que debian ser observadas por los legisladores en la creation y reforma de los codigos bajo criterios cientificos, logicos, de nece¬sidad, de utilidad, de posibilidad, de oportunidad y conveniencia. El famoso jurista Jellinek sobre este tema escribio: "una hipotesis cuya realization politica es imposible, no entra en el dominio de la ciencia juridica. En el campo juridico-penal, menos que en ningun otro".

Asi pues, la politica criminal estudia la forma en que se debe proceder con aquellos que infringen la ley en forma tal que daiian o ponen en peligro a sus semejantes o a la sociedad, de tal suerte, que la politica criminal se ubica entre teoria y practica. Como teoria busca desarrollar una estrategia en la lucha contra el delito, como

practica depende mas de las realidades que de las conceptualizaciones teoricas.

m Opinion que aparece en el prologo de la obra fntroduccidn a la Politica criminal, de Heinz Zipf, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979.

Cila que aparece en la obra de Claux Roxin, Politica criminaly estructura del delito, lulitorial P.P.V., Barcelona, Espana, l1 cdici6n, 1992, p. 27.


De esta manera, toda reforma penal orientada a sus consecuen¬cias, debe tomar en consideracion los aspectos funcionales de las propias penas.

Mas aiin, la pena es un instrumento de control estatal y en la conception que se tenga de la propia pena, es el reflejo de las ideas que desde el po%er del Estado se tiene de la misma.

En efecto, cuando en el Estado, todavia no aparecian diferencia-dos los organos jurisdiccionales competentes, imperaba la venganza privada, o bien la venganza divina. La garantia de un debido proceso basado en la imparcialidad y objetividad se da cuando aparece el Estado moderno y sobre todo el Estado democratico donde el ciu-dadano cuenta con un amplio catalogo de garantias formales y la pena por el delito cometido esta determinada por organos jurisdic¬cionales regulados por la ley. Asi pues, "solo en la medida en que un hecho sea subjetivamente imputable a un sujeto habra lugar

a la imposition de una pena. Naturalmente que esta limitation o priva¬tion de derechos fundamentales que la pena comporta, no puede ser nunca una afliccion gratuita. Esta orientada a fines".140

Conviene en este punto, como lo seiiala Claux Roxin, explicar el papel que historicamente ha venido desempenando la pena para encontrar el fundamento que tiene el Estado para punir conductas, pues segun la funcion que se le asigne asi sera el fin que se le atri-

buya.

Las teorias sobre el fin de la pena se han agrupado en una teoria denominada absoluta, o tambien conocida como de la retri¬bution y teorias relativas consistentes en: teorias de la prevention general y de la prevention especial. Estas teorias las abordaremos nuevamente al referirnos a la teoria de la pena, pero para mejor comprension de la sistematica funcionalista los examinaremos breve-mente en este momento.

A) La teoria de la retribution. Considera que la pena tiene en si misma su finalidad y en ella agota la funcion que debe desempenar. Al autor de un mal ( delincuente) se le impone en justa retribution un mal (la pena). La pena encuentra su justificacion "en la realiza¬tion de una idea: la justicia".141

Esta teoria encuentra sus raices en el pensamiento filosofico de Hegel y Kant. Para Hegel el delito es una negation del Derecho y la pena es la expiation de esa negation, y con ello el restablecimiento del derecho lesionado. En Kant encontramos la idea que todo ase-sino debe ser ejecutado, para que sufra por el delito cometido, para que reciba justamente por el hecho cometido, y asi debe ser, aun en el caso, de que una sociedad civil decida separarse y antes de disper-sarse debe ejecutar a quien se halle condenado "para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no insistio en el castigo".

A esta teoria retribucionista se le han formulado varias obje-ciones:142

a) Se critica a esta teoria en cuanto presupone la necesidad de aplicar la pena, pero no explica la necesidad de su aplicacion. No explica el fundamento que el Estado tiene para esa "necesidad", da por descontado que debe aplicarse la pena. El legislador no se plantea por ejemplo, el limite del ius puniendi (derecho de castigar) y puede Uegar a excesos que violenten principios, como el de inter-

vencion minima, de proporcionalidad, de humanidad, etc., que son caracteristicos de un estado moderno democratico, respetuoso de los derechos individuates;

b) Tambien se objeta a esta teoria que causar un mal (la pena) por un mal cometido (el delito), sin otra ulterior razon, como lo vemos en los mas radicales partidarios de esta teoria, no resulta sino la expresion de un acto de "venganza", y

c) En esta teoria no se plantea como fin primordial de la pena, la resocializacion, sino el castigo mismo.

B) La teoria de la prevention general Se apoya modernamente en las ideas de Anselmo Von Feurbach expuestas a principios del siglo xix donde atribuye a la pena una funcion de intimidation de carac¬ter general.

Se pretende que la amenaza que contiene la ley penal de "cas¬tigar" a quien la viole debe ser la apropiada para lograr que cualquier sujeto se intimide o no la infrinja.

Esta teoria tambien ha resultado objeto de criticas como las siguientes:

a) Parte del supuesto que el Estado al legislar en materia penal puede senalar las penas que considere "intimidatorias", situacion que da por

sentado ese "poder", pero no resuelve sobre el fundamento de esa facultad y de los limites del derecho a castigar;

11,1 Borja Mapelli, CafEarena y Juan Teradillos Basoco, Las Consecuencias juridicas del delito, Editorial Civitas, Madrid, Espana, 1990, p. 23.

HI

Roxin, Clam, Politica criminal y estructura del delito, ob. cit., p, 10.

148 En la exposicion de motivos del Codigo Penal del Estado de Coahuila que initio «ii vigencia el lfi de septiembre de 1999 aparece un analisis de la fundamentacion de la polftica criminologica que sigue este cuerpo de leyes,

donde se estudian las teorias sobre im fines de la.pena que recomendamos al lector.


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b) Se objeta tambien a esta teoria, que no se ha podido probar el efecto intimidatorio y que no pocas veces el aumento de las penas, inclusive la inclusion de la pena de muerte, no repercute en la dismi-nucion de hechos delictuosos, ya veces hasta se presenta el fenomeno de un aumento de la criminalidad, y

c) Se agrega^que la prevention general parte de la consideration de dirigirse a todos pero resulta que son una minoria la que viola ley. Por ello Kant se pronuncio en el sentido de que no es

justo que se imponga un mal a alguien, para que otros se abstengan de cometer un mal.

C) La tema de la prevention especial Se fundamenta en que la mision, la funcion de la pena, es para evitar que el autor de un delito

en lo futuro no cometa otros.

Esta teoria se maneja en el terreno de la ejecucion de la pena,

en pretender corregir al corregible, intimidar al intimidable, y sus-traer de la sociedad a quien resulte incorregible e inintimidable.

Tampoco la teoria de la prevention especial escapa a diversas criticas, de ellas podemos destacar las siguientes:

a) Al igual que la prevention general no senala limites claros a la fundamentacion del ins puniendi, es decir, los limites de las medidas correctivas no aparecen delineados con precision, lo que puede ser peligroso, pues en el abuso de esas medidas se puede someter, en calidad de inadaptados, a enemigos politicos, o a

otro tipo de indivi-duos, como vagabundos, homosexuales, farmaco dependientes, pros-titutas, etc. El riesgo de este tipo de prevention nos puede Uevar a un Estado totalitario, como el de los regimenes nazista y fascista, y

b) A veces se inclina en privilegiar la responsabilidad de autor, y con ello el criterio peligrosista parece ser el dominante, en lugar de tomar como punto de partida la culpabilidad por el hecho, Igual-mente se presenta la tendencia de prolongar la pena con el propo-sito de lograr una efectiva "correction" lo que puede orillar a un tratamiento indefinido, violatorio del principio de penas delimitadas.

4. FUNCION DE LA PENA.—Para Roxin fundamentar la pena en la

forma en que fueron expuestos los criterios retribucionista, preven¬tion general y prevention especial, no es lo adecuado y propone que la politica criminal debe plantearse como una estrategia social en que la pena corresponda a la culpa del sujeto, en forma proporcional entre el

hecho y la pena y que su resocializacion respete en forma destacada su dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella emanen, en los limites del principio de culpabilidad.

"Una ejecucion penal sin oferta de socialization e interes en el tratamiento... significa para nosotros en la realidad deshumanizacion y un paso atras", son palabras del director de la Division de Crimi-nologia del prestigiado Instituto Aleman Max Planck de Friburgo, que resume la position funcionalista en torno al papel de la Politica Criminal y el Derecho Penal.

Claus Roxin con claridad senala que su conception es la siguiente: el "fin de la pena es exclusivamente la prevention y ciertamente tan-to la prevention general como la especial. Al respecto la prevention general hay que entenderla no en primer lugar como prevention in-timidatoria negativa, sino como prevention

integradora positiva. Esto significa la pena no debe retraer a traves de su dureza a los autores potenciales de la perpetration de delitos, sino que debe restaurar la paz juridica, en cuanto da al pueblo la confianza, que su seguridad esta salvaguardada".143

Ahora bien, la pena, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, avanza sobre la idea de que su funcion es resocializadora, por lo que en los delitos no graves debe de optarse por sanciones que no impliquen la prision, y para los graves el delincuente debe ser enviado a establecimientos socialterapeuticos para que con ayuda psi-quiatrica, psicologica, pedagogica, laboral, se le pueda reinsertar a la comunidad. A esta especial funcion de la Politica Criminal, le con¬cede Roxin, papel relevante, en relation al Derecho Penal.

Sin embargo, el propio Roxin acepta que el camino para afian-zar la propuesta de una Politica Criminal de caracter preventivo resocializador se ha visto obstaculizada por las exigencias economicas que requieren las

instituciones que permitan el "tratamiento reso¬cializador", ademas de posturas conservadoras que consideran que la pena debe recobrar su papel aflictivo, o de posiciones de izquierda que piensan que la pena no debe ser preocupacion para la reinte¬gration del delincuente, sino el cambio de las condiciones sociales que lo llevaron a delinquir. Para Roxin estas posiciones han impedi-do una Politica Criminal adecuada, pues la pena con un mero carac¬ter aflictivo, o sin una clara vision resocializadora, han demostrado su ineficacia.144

Agrega Roxin que la prevention especial esta orientada a una socialization del autor del delito en donde se privilegie el tratamiento sicoterapeutico. Este tratadista rechaza la critica de que un programa de derecho penal que se apoye en una politica criminal de tratamien-

149 Roxin, Claus, ob. cit., pp. 46 y 47. ti4 Roxin, Claus, ob. cit., p. 27.

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to no es financiable, pues argumenta que la mayoria de los delitos (el 85% en la Republica Federal Alemana) reciben pena pecuniaria, a los que hay que sumar las penas privativas de corta duration que requieren tratamiento, de esta manera solo las penas de un ano a cinco permite%una ejecucion de tratamiento lo que reduce conside-rablemente el numero de aquellos que

requieren ayuda resocializadora y terapeutica. Ademas, agrega este penalista, de un sujeto resocializado debemos esperar que no reincida, lo que significa un argumento mas

a favor de esta position.

Para la sistematica funcionalista el Derecho Penal encuentra su justificacion en la protection de los bienes juridicos fundamentals para la convivencia en comun y que aseguren condiciones que satis-faga una vida ordenada y pacifica, bienes que no sea posible proteger por otras instancias del derecho, por ejemplo administrativos, civiles, etc. La polftica criminal debe partir de la anterior premisa para cumplir a traves de la funcion de la aplicacion de la pena para lograr la re-socializacion.

De esta manera "las conminaciones penales se justifican, solo y siempre por la necesidad de protection preventivo-general y subsidia-ria, de bienes juridicos y prestaciones que sean csenciales a la comu-nidad".

5. RELACIONES DE LA POLITICA CRIMINAL Y LA TEORIA DEL DELITO EN

LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—El penalista aleman Claus Roxin con¬sidera que en la teoria del delito se han propuesto varias sistematicas por ejemplo "como lo hizo la teoria" clasica de Liszt y Beling, la separation de los elementos objetivos de los subjetivos del hecho como criterio diferenciador sistematico y entender lo injusto como el lado objetivo del hecho, la culpabilidad como el lado subjetivo; entonces aparece el dolo como una caracteristica central de la cul¬pabilidad. Pero tambien es posible igualmente, como lo ha sostenido la influyente teoria de la accion final, convertir el fenomeno de la accion humana, como un proceso causal dirigido desde el fin, en fundamento de la teoria general del delito; entonces el dolo no pertenece a la culpabilidad, sino ya es un factor decisivo de la accion tipica.

Para la position funcionalista el esfuerzo de perfeccionar siste-mas o modelos sobre la teoria del delito seria preferible emplearlo en resolver

los problemas criminologicos o sancionatorios, pues la teoria ha estado marginando a la praxis.

Los funcionalistas insisten en que los conceptos juridicos de la parte general tienen que prever las consecuencias juridicas de sus disposiciones, los que tienen que originarse en criterios directrices de politica criminal.

Para explicar las relaciones que tiene la politica criminal en el ambito de la teoria del delito en la sistematica funcionalista, es decir, de la funcion de la pena en las categories del tipo, antijuricidad y culpabilidad, Roxin nos dice: "La veo en diferentes aspectos de va¬loracion: en el tipo el hecho se valora bajo el punto de vista de la necesidad penal abstracta; en el piano de la antijuricidad se resuelve la necesidad concreta de pena del hecho de acuerdo a la inclusion . de todas las circunstancias de la situacion dada; en el tercer nivel de la construction del delito finalmente se trata de la necesidad concre-ta de pena de autor, esto es, de la cuestion de si, el debe ser hecho responsable personalmente por el injusto realizado."

Cabe apuntar que Enrique Bacigalupo, en este punto difiere de la idea de Roxin cuando senala: "En principio, no se trata —como opina Roxin— de que las categories particulares del delito —tipicidad, antijuricidad, culpabilidad— se vean, se desarrollen y se sistematicen desde el principio desde un punto de vista politico criminal. En el esquema presentado por Roxin, las categorias mismas del sistema dogmatico quedan inexplicablemente fuera del ambito determinado por la politica criminal".

Examinar con detalle la funcion de la pena en relation al tipo, la antijuricidad y culpabilidad es una tarea que excede los limites de este trabajo, sin embargo —a nuestro juicio— conviene mencionar algunos aspectos de esta sistematica en temas particulares de la teoria del delito, como por ejemplo el tratamiento que le dan estudio de la culpa y a la culpabilidad.

6. TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA.—La sistematica funcionalista

ha propuesto como pieza fundamental en el tratamiento de la teoria del delito la llamada teoria de la "imputacion objetiva".

La imputacion objetiva, domina actualmente en la doctrina espanola, donde se encuentra en debate y realmente no se trata de una teoria unitaria, sino que cobra diversos matices segun sea el tratamiento que le da cada autor.

Para que un resultado sea imputable a un sujeto debemos com-probar primero la existeneia de un nexo causal efectivo entre la accion y el resultado, lo que podemos resolver conforme a la teoria de la equivalencia de las condiciones y segundo si objetivamente es posible imputar al sujeto el resultado producido.

Para Roxi^ la sistematica finalista no resolvio adecuadamente la problematica del nexo causal por considerar que arranca de un "sub-jetivismo", es decir de la finalidad que persigue la accion tipica, cuando el problema causal debe examinarse a partir del tipo objetivo.

La teoria de la imputation objetiva toma en cuenta que un resultado causado por una accion humana (como lo explica la teoria de la equivalencia de las condiciones) solamente se puede imputar objetivamente a una persona cuando esta haya creado un riesgo desa-probado, que a su vez, produzca un resultado tipico.

De esta manera, la "imputation objetiva" para el sistema funcio¬nalista propuesto para Roxin, se ubica como un problema causal que —a su juicio— se resuelve a nivel objetivo tomando en cuenta para ello su atribucion a un sujeto, de esta suerte si el sujeto creo un riesgo juridicamente relevante y con ella produjo el resultado sena-lado en el tipo, entonces le es atribuible ese resultado.

En consecuencia. la "imputation objetiva" se puede definir como "la creation de un riesgo juridicamente relevante; como el de su realization en el resultado".

Evidentemente decidir que una conducta es tipica culposa o tipica dolosa, exige, de acuerdo a los

funcionalistas, si objetivamente se le puede imputar al sujeto tal conducta tipica, y eso se decide si existe o no la imputation objetiva, sea a tftulo culposo o doloso.

En la imputation objetiva operan tres criterios generales:

a) Que la conducta del sujeto haya creado o incrementado un riesgo prohibido, no comprendido dentro del riesgo permitido; asi por ejemplo si "A" conduce cuidadosarnente un automovil e inespe-radamente cruza su camino "B" a quien atropella y mata, desde luego que "A" puso una condition, una causa, en el suceso y "B" muere a causa de ella, lo que se resuelve a nivel de la teoria de la equivalencia de las condiciones; pero como "A" ha observado las normas de debido cuidado y aun cuando conducir un vehiculo implica riesgos, estos son socialmente utiles y aceptados y "A" no ha incrementado el ries¬go permitido, por ello la muerte de "B" no le es imputable objeti¬vamente;

b) El resultado debe producirse precisamente por el comporta-miento del sujeto y no deberse a un riesgo diverso ajeno a su conduc¬ta. De este modo se resuelven casos como aquel en que "A" lesiona a "B", y "B" cuando se le conduce en una ambulancia al hospital, la ambulancia es embestida por otro vehiculo y "B" muere. Objetiva¬mente el riesgo de haber embestido a la ambulancia ya no le es imputable a "A", este incremento del riesgo ya no le corresponde, solo el estrictarnente derivado por la lesion, y

c) Que el resultado este comprendido dentro del fin de protec¬tion de la norma o del alcance del tipo penal, es decir, solo le es imputable objetivamente un resultado a un sujeto, si ese resultado esta considerado dentro del ambito del bien juridico tutelado por la norma. De este modo, por ejemplo, si "A" conduce una motocicleta y Ueva a "B" como pasajero, lo cual esta prohibido por el reglamento de transito, si despues "C" conduciendo un automovil en forma negligente o imprudentemente atropella a la motocicleta y "B" muere, la responsabilidad es exclusiva de "C", pues a pesar de que "A" in-

fringio la prohibicion de Uevar pasajeros en la motocicleta regla establecida para la seguridad del propio motociclista, el atropello de "G" es un resultado ajeno a la protection de la norma de transito sobre la prohibicion de 2 pasajeros en una motocicleta.

7. LA CULPA EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—La culpa la ubi-

can a nivel del tipo y en ello coinciden con el sistema finalista. Consideran que una conducta culposa, en un caso concreto puede resultar justificada o exculpada, pero primero se decide si es culposa en el tipo. Sin embargo, Roxin considera que la fundamentacion de la culpa que modernamente se acepta como "lesion del deber de cui¬dado" y en los conceptos de "previsibilidad" y "evitabilidad" lo que —a su juicio— no es del todo correcto, puesta esta forma de comi-sion del delito es un clasico delito de los llamados tipos "abiertos", es decir, donde es imposible adicionar al tipo comportamientos es-pecificos para las conductas culposas; asi es imposible describir en detalle las conductas

imprudentes, faltas de pericia o cuidado, etc., por lo que, su examen debe resolverse bajo el estudio de la impu¬tation objetiva.

Tambien se argumenta que el concepto "lesion del deber de cuidado" se refiere a un criterio de caracter general, pero aplicado a casos concretos puede Uevar a equivocos, pues el autor de un delito culposo se le debe reprochar el haber incurrido en un peligro no per¬mitido por la norma, no como a veces se considera, el de haber omitido un deber de cuidado.

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En los casos anteriores, para Roxin, el sujeto crea un peligro no cubierto por la norma de prudencia o cuidado, de esta suerte, afirma este penalista, no se ordena un trato cuidadoso de sustancias peli-grosas, de armas, etc., sino que se prohibe el trato descuidado, no existe un deber de obrar cuidadoso, sino una prohibicion de actuar negligentementei|Tambien se argumenta en esta sistematica que la previsibilidad o la evitabilidad no son criterios suficientes para con-siderar que existio o no una conducta culposa, por ello si a pesar de que el sujeto previo o pudo evitar la accion culposa no lo hizo, pero al accionar no puso en peligro o riesgo el bien juridico o no afecto el fin de protection de la norma; la conducta tipica no es culposa; es decir, se puede actuar culposamente previendo un resultado danoso y pudiendolo evitar, y con ello producir un resultado danoso, pero si al actuar no creo o incremento el peligro o el riesgo permi-tido, ni se altero el fin de

protection de la norma, su actuar no resulta culposo, porque faltaria la imputacion objetiva. De este modo, a manera de ejemplo, si alguien conduce un automovil con velocidad excesiva, y un transeunte corre contra el coche, de modo que resulta lesionado, pero tambien hubiera resultado lesionado aun conducien-do a velocidad permitida, la conduction a velocidad excesiva no in¬cremento o creo un riesgo y la culpa se excluye por ausencia de la realization del peligro o por lesionar el fin de protection de la norma, elementos de la imputacion objetiva.

Los funcionalistas sostienen que en la conducta culposa el cri-terio que debe imperar es la production de un peligro no permitido, exigencia que es mayor que la "lesion del deber de cuidado" y ad-mitiendo que es imposible una exposicion de casuistica de conductas culposas, si se puede —a su juicio— establecer algunas directrices que ayuden a la resolution de los casos concretos sobre las cuales se pueda o no tipificar las conductas culposas, las que podemos resu-mir asi:

a) El legislador prohibe conductas que representan peligro abstracto, sobre todo en materia de trafico. De esta manera un exce¬so prohibido de velocidad fundamenta, de acuerdo a la experiencia y la reflexion, el peligro de un accidente dentro del ambito de lo posible, de lo previsible. Sin embargo, lo peligroso en abstracto, no siem¬pre resulta peligroso en un acto concreto, de tal suerte que no todo aquel que sobrepasa imprudentemente un cruce y se produce un accidente, pero el accidente se debe solo a la situacion peligrosa originada por el segundo conductor no cabe establecer culpa del primer conductor porque este no incremento el riesgo o peligro que la norma queria evitar y por eso se excluye la culpa. Cabe mencionar que la actual jurisprudencia en Mexico, al referirse a este problema, niega la aplicacion del llamado principio de "imputation objetiva", pues senala que no se excluye la culpa en concurrencia de acciones culposas;

b) Tambien en el ambito deportivo o en el campo de actividades tecnicas, el que contraviene normas que las regulan puede suponerse, en abstracto, una conducta culposa, pero si el peligro desaprobado penalmente se aparta mfnimamente de la norma, o la seguridad se salvaguarda con otro modo, la culpa desaparece; por ejemplo las fal-tas leves a las reglas del deporte del futbol por entradas energicas, hacen inexistente la culpa, ademas de que el fin de protection de la norma no las contempla, pues estas (las lesiones que se causen con motivo de las entradas energicas) son asumidas por los propios ju-gadores, y solo que antirreglamentariamente se produzcan lesiones quedan fuera del marco del riesgo permitido;

c) Otra de las directrices que aplica esta sistematica es el llama¬do "principio de confianza", que opera sobre todo en el trafico de vehiculos y que consiste en que ajustarse a las normas de transito per¬mite "confiar" en que los otros conductores tambien lo haran, de esta suerte el que tiene preferencia de paso no

requiere de disminuir su velocidad en los cruces, pues parte de la suposicion de que su preferen¬cia sera respetada, si ocurre un choque solo hay culpa del conductor que no respeto la preferencia. Obligar a quien tiene preferencia a disminuir su velocidad por un posible accidente iria contra el espf-ritu que anima el derecho de preferencia y se trata de la aceptacion de "un riesgo permitido"; de esta suerte, un conductor que conduce con alienta alcoholico o en estado de embriaguez y circula por una via de preferencia y otro conductor no le respeta su preferencia y pro¬duce un choque, por lo que respecta a las posibles lesiones y darios estos quedan a cargo unicamente para el conductor que no respeto la preferencia en acatamiento al principio de confianza al conduc¬tor ebrio por el hecho de conducir alcoholizado incurre en el Estado de Coahuila en el delito de conducir vehiculos en estado indebido, ilicito diverso.

Tambien opera el "principio de confianza" cuando se actua en conjunto o en equipo de trabajo, donde se supone que los miembroso trabajadores del equipo actuan apoyandose en la

labor de sus cole-gas o companeros y confiando en el correcto desempefio de cada uno en su cometido. Si uno de esos trabajadores actua con descuido o con negligencia y afecta o produce danos a bienes juridicos enco-mendados al equipo, o al grupo que labora en conjunto, solo aquel que creo o indfemento el riesgo no permitido sera quien actuo cul¬posamente, los demas no, salvo el caso de algun otro miembro que tuviere obligaciones de supervision y vigilancia y no las acatare, pues entonces tambien este sera responsable de incrementar el riesgo;

d) La determination del peligro de acuerdo a la figura del modelo diferenciado. Concepto que hacen constituir en que si la actuation de la persona la hubiera ajustado al modelo de la profesion, empleo u ocupacion a la que se dedica el sujeto, no se hubiera producido

permitido. Asi

albanil en su trabaj

dado, de acuerdo al modelo de un hombre prudente y cuidadoso en ese tipo de tareas, pero

aun asi produce un accidente, no obra culpo¬samente; si por el contrario incurre en un riesgo mayor y se produce el accidente, entonces se cumple el tipo culposo, cuyo fin es la pro¬tection del bien juridico;

e) La asuncion de culpabilidad por incumplimiento del deber de informarse, que consiste en que el sujeto que va a ejecutar una conducta que exija conocimientos especializados, tecnicos o de ha-bilidades practicas, para no poner en riesgo bienes juridicos prote-gidos penalmente, debe contar con la information suficiente para no crear o incrementar riesgos, o bien abstenerse del comportamiento cuando de ellas se carezca, o sea insuficiente su especializacion, tec-

contar

la pericia suficiente incrementa el riesgo para el trafico que produzca son evidentemente culposos, y

f) La signification social de la conducta riesgosa q en aquellos casos en que las directrices anteriormente n no permitan resolver el caso

concreto. De esta suerte q acciones que entranen un peligro juridicamente relevante

bienes tutelados por la norma penal habra que examinar la signi¬fication social" de ese comportamiento; asi la conduction apresura-da de un automovil en el que se conduce a un lesionado rumbo a su atencion medica, puede admitirse, sino sobrepasa un riesgo mayor, ponderando asi el riesgo legalmente permitido; caso distinto seria disparar alocadamente, donde el riesgo queda fuera de lo permisible socialmente y el dano que se produzca queda encuadrado en el tipo culposo.

De acuerdo a la position funcionalista, las directrices expuestas tienen su fundamento en la imputation objetiva, es decir, si la con¬ducta del sujeto no incrementa el riesgo o no sobrepasa el fin de protection de la norma, el comportamiento del sujeto no debe ser considerado a titulo culposo, el tipo de culpa no se presenta.

8. CRITICA A LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA.—El concepto

de la "imputation objetiva" es uno de los mas debatidos en los ulti-mos 20 anos, asi lo expreso el penalista germano Eberhard Struensee en febrero de 1999 en la ciudad de Mexico, con motivo de una ex¬position sobre el tema denominado "el futuro de la teoria de la imputacion objetiva" agregando que a esta teoria no le concede futuro.

Este tratadista explica, que para los partidarios de esta teoria, la misma se ha convertido en tema dominante de la etapa del derecho penal posfinalista, pero esta teoria no ha tenido reconocimiento en los altos tribunales alemanes.

Plantea Struensee que la position funcionalista de Roxin, crea-dor de esta teoria arranca de una critica al presunto "subjetivismo" de la sistematica finalista del tipo y del ilicito y "propaga el grito de guerra: jRegresamos al tipo objetivo!"; sin

embargo, aceptan como valedera una de las principales aportaciones del finalismo a la teoria del delito; el dolo, como elemento esencial del tipo, concebido como tipo complejo, donde el dolo es elemento subjetivo del tipo, por ello de entrada existe una contradiction insalvable, el tipo no puede ser objetivo y asi lo asienta Struensse en un adagio latino protestatio Jacto contraria non valet (contra los hechos no valen los argumentos).

La teoria de la imputacion planted en forma destacada que el finalismo, a su juicio, no resolvia la problematica de los delitos culposos y considero insuficiente como elementos del tipo culposo la "viola¬tion del deber de cuidado y la relation de antijuricidad, conceptos que propuso se cambiaran por los de creation de un peligro juridica¬mente relevante", es decir, prohibido y la "realization de ese peligro", elementos estos de caracter objetivo que permiten atribuir al sujeto la imputacion del resultado o la puesta en peligro.

La teoria de la imputacion objetiva tambien se le traslado al tipo doloso, y al respecto se invoca el

famoso ejemplo de la "tormenta" que utiliza Roxin para justificar la teoria de la imputacion objetiva en el tipo doloso. El ejemplo en cuestion consiste en que el sujeto "A" envia al sujeto "X" a un bosque, cuando se aproxima una tormen-ta, con la esperifeiza que un rayo lo fulmine. Si esto llega a ocurrir £podemos decir que estamos en presencia de un delito doloso?

Para Roxin, en el ejemplo, no cabria hablar de dolo porque el sujeto "A" no ha "creado" o "incrementado" el riesgo y el resultado danoso representado por el sujeto no puede quedar comprendi-do dentro del tipo, este, de suceder lo es por una casualidad.

Armin Kaufmann, agudo crftico de la teoria de la imputacion objetiva lo refuta, considerando que no era necesario acudir a esta teoria para explicar la falta de dolo, pues con la teoria de la "causacion adecuada" en donde solo se debe responder a "determinadas expec-tativas normativamente fijadas sobre relaciones de cualidad"; dicho de otra manera, la normalidad estadfstica como elemento de la cau¬sacion

adecuada en el ejemplo en cita, no se cumple pues el sujeto "X" puede ir incontables veces al bosque en condiciones de tormenta y no caerle un rayo, pues estadisticamente podemos saber que la posibilidad de que un rayo alcance a una persona puede ser de cien-tos o miles de casos en que no sea alcanzado, por lo que la teoria de la imputacion objetiva no se justifica, pues bastaria la teoria de la causacion adecuada que se apoya en criterios de estadfstica para determinar cual puede ser causa adecuada a un resultado.

<;Que pasa si el sujeto "A", del multicidado ejemplo, sabia que al lugar del bosque a donde envia al sujeto "X" caen con frecuencia rayos, y "X" ignorando esa situacion va al bosque, y un rayo lo mata? La respuesta para Roxin es que en este caso el tipo doloso de homi¬cidio se cumple, pues el autor ha "creado" un riesgo de muerte "estadisticamente relevante". El anterior ejemplo permite asegurar a los criticos de esta teoria que en el primero y en el segundo ejemplo, el sujeto se representa el posible resultado, es decir, subjetivamente, ha considerado la posibilidad de

la muerte de "X", pero en el segun¬do caso, es el conocimiento, el saber de su parte, de que en ese sitio caian con frecuencia rayos lo que hace la diferencia. Sin embargo, esta solution tambien la encontramos satisfecha con la teoria de la causalidad adecuada (con la regulation estadfstica y el deber de cuidado).

Roxin reconoce que la teoria de la imputacion objetiva se ve obligada a tomar en cuenta elementos subjetivos (que el sujeto se representaba el resultado, que lo sabia, etc.), y para responder a las criticas a su teoria propuso la existencia de factores subjetivos que "no son elementos del tipo sino solo relevantes para el juicio de riesgo", argumento que no impide que la critica quede en pie, la distincion entre elementos subjetivos que no pertenecen al tipo en el estudio del tipo doloso, que por esencia si los contiene, lo menos que puede crear es dudas y confusion.

No es dificil profetizar que la teoria de la imputation objetiva no logrard encontrar criterios plenos de sentido para determinar que elementos subjetivos fundamentan a la imputacion objetiva, y cudles solo pertenecen al tipo sub¬jetivo. Con ello tambien el intento de integrar lo subjetivo en el tipo objetivo, y de este modo salvar dogmdticamente a la teoria de la imitation objetiva, en el cual se le construyen muletas a partir de jragmentos del tipo subjetivo, debe ser visto como fracasado.158

Lo contrario, punir, aplicar penas a ese tipo de comportamien-tos en atencion al mero resultado danoso, serfa retornar a la "sancion por el mero resultado" (versari in re illicita), inadmisible en un mo¬derno derecho penal, ademas politica-criminalmente careceria de sentido aplicar penas en estos casos a sujetos que no requieren ser

resocializados, ni de requerir tratamiento alguno psico-terapeutico, que constituyen el fin de la pena.

Podemos destacar dentro de la position funcionalista, la fun¬cion de la pena no tiene como principal beneficiario al propio delin-cuente, al resocializado, sino que el fin por excelencia de la pena, la funcion que debe cumplir la pena es salvaguardar el orden juridico, como condition esencial para la vida en comunidad mediante la protection de bienes juridicos.

9. LA CULPABILIDAD EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—El sistema

funcionalista reconoce la herencia inmediata que ha recibido de la teoria finalista de la accion, y admite que la accion tipica o es dolosa o bien culposa, y rechaza al igual que el finalismo, la division de elementos en objetivo y subjetivo que eran sustento del sistema causalista, y se acepta

que accion (u omision), tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se apoyan en aspectos objetivos y subjetivos, como ya se explico en anteriores capitulos de esta obra.

,M Strucnsee, Eberhard, ob. cit, pp. 271 y 272.

Sin embargo, el funcionalismo difiere del finalismo en la forma de entender la teoria del delito, y es en la culpabilidad donde sus discrepancias son mas acusadas.

En efecto, si para los funcionalistas la funcion que desempena la pena en toda la sistematica es esencial para extender los fines y limites que persigue el Derecho Penal y en la culpabilidad se ha considerado radica la "medida de la pena", el estudio de la culpabi¬lidad es obvio que sea tema central de sus preocupaciones.

Recordan^p conceptos sobre este tema podemos mencionar que en Carrara la responsabilidad se fincaba al individuo con base en el "libre albedrio" (posibilidad de elegir entre el bien y el mal); o bien como lo expreso posteriormente Maggiore que la condition para

poder poner una accion a cargo del sujeto se sustentaba en la "liber¬tad" de election.

Voces autorizadas criticaron que la culpabilidad se apoyara en la existeneia del "libre albedrio", o "de libertad de election", por ser indemostrable que el individuo al actuar u omitir tuviese esa supues¬ta "libertad".

El finalismo se propuso salvar este escollo y considero que el fundamento de la capacidad de culpabilidad se encontraba en la "posibilidad de actuar de modo distinto" o mas aun de "haber podi¬do obrar en el sentido de la ley". A pesar de este esfuerzo, los fun¬cionalistas consideran que este fundamento es una fiction imposible de verificar empfricamente en el caso concreto y por tan to cientffi-camente insostenible, pues cabe suponer que el individuo pudo elegir actuar en diversos sentidos, no es posible probar que el sujeto pudo obrar de "modo distinto" o de "obrar en el sentido de la ley".

La culpabilidad debe fundarse, para la sistematica funcionalista, en la necesidad de imponer una pena cuando se "este siempre en

situation de demostrar que es necesaria para alcanzar una soportable convivencia social".

155

El propio Roxin escribia desde 1973 que: "En la actual ciencia del Derecho Penal se discute vivamente la cuestion de si la pena se puede justificar por la culpabilidad del delincuente. La tesis mas radical, partidaria de suprimir por completo el concepto de pena, argumenta de un modo aparentemente concluyente: la culpabilidad supone que el delincuente hubiera podido actuar de un modo dis¬tinto a como lo ha hecho; pero una libertad de voluntad de esta clase no existe o, como todo el mundo reconoce, no se puede demostrar cientificamente; aunque existiera en abstracto, no se podria demos¬trar en todo caso con seguridad si un delincuente concreto puede actuar de un modo distinto en el momento de cometer el delito."

La culpabilidad segiin los funcionalistas venia cumpliendo dos funciones de caracter practico. Una que justificaba la aplicacion de la pena en sentido retribucionista, o sea la imposition de un

mal adecuado a la causation del dano producido. Esta funcion —a juicio de esta sistematica— debe ser desechada pues porque no cumple con el proposito que debe tener la pena, o sea la resocializacion del individuo.

La otra funcion de la culpabilidad consiste en que sirve de limi¬te de la pena, y por ende limite al poder punitivo del Estado, es decir, al individuo no se le podra imponer pena mas alia del limite de su culpabilidad, y esta funcion —a su juicio— debe conservarse pues es garantia para el propio delincuente.

Segiin Roxin, considerando la primera funcion que venia des-. empenando la culpabilidad propone utilizar el concepto de respon¬sabilidad en lugar de culpabilidad cuando se refiere a fundamentar este elemento bajo la optica de considerar que el sujeto "pudo actuar de otro modo"; y conservar el termino culpabilidad cuando se trata de considerarlo "limite de la pena" y base de la resocializacion: y trata¬miento del delincuente.

El penalista Munoz Conde escribe que la position de Roxin de conservar el termino culpabilidad y de no decidirse plenamente por el de responsabilidad le ha ocasionado no pocas criticas al penalista germano, maxime que la categoria de "responsabilidad" ya habia si-do propuesta con anterioridad al propio Roxin. La critica se centra en la indecision de Roxin para desechar el concepto de culpabilidad y conservarlo con el contenido de la funcion de ser "medida de la pena".

Para el penalista Edmundo Rene Bodero C, la necesidad de la pena debe remplazar el principio de culpabilidad, sin embargo, acepta que esta position no es compartida por otros juristas como Jorge Arenas Salazar que dice: "Sin renunciar a ninguno de los elementos del delito de la actual dogmatica juridico-penal, se esta abriendo paso la posibilidad de adicionar estos ingredientes con el de 'necesi¬dad de la pena\ De manera que el juez debera, despues de compro-bar que el acto es tipico, antijuridico y culpable, entrar a considerar si desde los fines de la pena —y no habra pena sin un fin— y en el caso concreto el

individuo que ha violado la ley, necesita tratamiento penitenciario. Si la respuesta es negativa se abstendra de imponer

pena."

Cita que aparece en la revista Criminalia, Ano LXV, No. Ene-Abr. 1999, p. 70.

De las ideas expuestas podemos concluir que el concepto cul¬pabilidad se encuentra en medio de un debate intenso y que una position que pudieramos denominar eclectica es la que nos propor-ciona Jorge Arenas Salazar.

10. MEDlClOif DE LA PENA.—La medicion de la pena se refiere

a la problematica que se presenta en el caso concreto de aplicacion

de la ley penal, es decir, la pena como ya se ha dicho es la medida de

la culpabilidad y no debe sobrepasar a esta.

El principio de culpabilidad como funcion limitadora en la conception funcionalista de Roxin, ha sido criticada porque se dice que no se puede calcular con exactitud la pena correlativa a la cul¬pabilidad. Roxin acepta que no es posible una "exacta" cuantificacion de culpabilidad con una pena calculada, con rigor matematico, por ello no es obstaculo de que la necesidad de la pena para cumplir funciones de prevention especial y general son susceptibles de me-dirse; inclusive afirma este jurista, se ha desarrollado una "teoria de la determination de la pena que ha alcanzado el nivel de ciencia autonoma y que puede determinar y sistematizar perfectamente con criterios rationales las circunstancias agravantes y atenuantes de un suceso (es decir,

los factores que agravan o atenuan la culpabilidad). Si los tribunales todavia hoy muestran grandes vacilaciones al enjui-ciar el grado de culpabilidad, no es porque este enjuiciamiento sea por principio imposible, sino por el traditional abandono y la escasa elaboration cientffica que ha tenido una teoria rational de la deter¬mination de la pena que trabaje con el principio de culpabilidad".

11. LA POSICION DE JAKOBS EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—

Para el penalista germano Gunther Jakobs, catedratico de la Univer-sidad de Bonn, la pena no tiene como funcion reparar bienes juri¬dicos, sino confirmar la identidad normativa de la sociedad. De esta manera el Derecho Penal reacciona frente a un hecho delictivo en cuanto que quebranta la norma, no en cuanto se presenta la lesion de un bien juridico.

De esta manera, "el funcionalismo juridico-penal (de Jakobs) se concibe como aquella teoria segun la cual el Derecho Penal esta orientado a garantizar la identidad normativa, la constitution y la sociedad".

Un sistema opera en la medida que sus funciones la mantienen. Por funciones podemos entender que se trata de aquellos mecanismos, instituciones, organismos o "prestaciones" que sostienen el sistema. Las funciones que interesan al Derecho Penal —segun esta teoria— son todas aquellas que apoyan el sistema punitivo, pero no solo la pena vista esta en forma aislada, pues ello seria examinar la pena como un mal que se impone a otro mal (el hecho delictivo) y segun la expresion de Hegel "la irracional secuencia de dos males", sino que la funcion de todo el derecho penal es comprender que el delito contradice la norma, el orden juridico, y la pena es la respuesta de la propia norma, del propio orden juridico, para lograr el restable-cimiento de ese orden.

Para el penalista Jakobs el que la pena llegue a lograr que el in-• dividuo se solidarice con el ordenamiento juridico es un enfoque algo "descolocado" ya que la pena tiene como valor fundamental el de constituir el sosten del mismo orden juridico, sea que el sujeto se solidarice o no con el sistema juridico.

"Todas las instituciones dogmaticas de mention en el derecho penal moderno, desde la imputacion objetiva hasta el concepto nor¬mativo de culpabilidad, desde la posibilidad de excluir la responsa¬bilidad de fundamentar la responsabilidad por injerencia, etc., no podrfan haberse desarrollado desde una perspectiva puramente in¬terna al sistema juridico que no tuviera en cuenta la funcion de la normatividad juridica."

En el funcionalismo al que nos referimos en estas lineas, el papel que juegan del Derecho Penal y Sociedad es de interdependen-cia. No se puede pedir que el Derecho Penal asuma nuevos proble-mas sociales hasta que el sistema juridico alcance la madurez con referenda al propio

sistema social; es decir, debe existir compatibi-lidad entre el desarrollo o evolution del sistema social y el sistema juridico y de este ultimo con el primero. Como lo expresa elegante-mente Jakobs: "Ni el sistema social ni el sistema juridico asaltan por encima de su propia sombra." De esta manera el Derecho penal no es siervo de la sociedad, es parte de la sociedad.

El propio Jakobs senala que la sistematica funcionalista que el propone ha sido objetada desde varios puntos de vista: 1. Desde la falta de un punto de partida critico hacia el sistema social; 2. Por la falta de lo ontologico o la estructura logico-material; 3. Porque falta el sujeto. El propio Jakobs contesta: "Las tres objeciones se formulan

m Jakobs, Gunther, Sociedad, norma y persona en una teoria sobre un derecho penal /nncionalt ob. cit., p. 20.

con razon. 1. Desde la perspectiva aqui defendida, se opta expresa-mente por intentar comprender lo que hay antes de pasar a la critica; 2. Para ello, lo que se intenta comprender es la sociedad, es decir, un sistema de comunicacion normativo, no el medio que lo circun-da; 3. En consecuencia, lo subjetivo solo tiene relevancia secundaria." Es decir; Jakobs pretende desvirtuar las crfticas sefialando que su teoria parte, como lo explica, de puntos de vista distintos.160

En palabras de este penalista un derecho penal aterrorizador que disminuya la delincuencia y tambien los derechos de libertad y respeto a la persona responden a la funcion que asi le asigna una sociedad, por ejemplo en el caso de una

sociedad esclavista esta se mantiene mediante normas de esclavizacion, "pero la nueva circuns-tancia de que se trata de la protecdon de una norma no implica que se trate de una norma juridica en sentido enfatico", pues el esclavo como caso no se relaciona juridicamente con un senor como perso¬na, pues la norma debe vincular a ambas partes.

Al lado de la anterior argumentacion, este penalista germano sostuviere que el funcionalismo juridico-penal esta en perfectas con¬diciones para distinguir entre normas "funcionales" y "normas intervencionistas", refiriendose a que el Derecho penal que extienda la protecdon punitiva a bienes juridicos de la esfera del Derecho privado daria lugar a la llamada "norma intervencionista".

Sin embargo, a nosotros nos parece poco claro distinguir entre "normas" y "normas en sentido enfatico", asi como hablar de "normas funcionales y normas intervencionistas" si objetivamente unas y otras responden a forrnulaciones juridicas positivas, que si bien

pueden dejar de responder a intereses sociales, no por ello dejan de tener la calidad de normas, ademas cual es la linea divisoria que senala cuando un bien juridico corresponde a la esfera del derecho privado (civil, mercantil, etc.) y cuando son de caracter penal, y mas aiin si el legislador asume bienes juridicos civiles como penales, de acuerdo a esta argumentacion, podriamos negar categoria de ser "norma" y tener atribuida una funcion.

En cuestiones particulares la posicion funcionalista de Jakobs, al tratar el tema de la imputacion objetiva nos dice: "El hecho de que el Derecho penal moderno haya desarrollado una teoria de la con¬ducta tipica (riesgo permitido, principio de confianza, actuation a propio riesgo y la prohibicion de regreso, respecto de la cual se desarrolla una discusion mas terminologica que material) se inspira en un principio social funcional, o al menos, se acomoda a tal prin¬cipio."

La imputacion objetiva penal, para este autor, no tiene la fina¬lidad de que alguien cumplira

adecuadamente su rol social, sino que pretende el restablecimiento del orden normativo.

Puede, en forma muy esquematica decirse, que mientras Roxin pone enfasis en la funcion de la pena en la protecdon de bienes juridicos y en la resocializacion y tratamiento psicoterapeutico para el responsable del delito, Jakobs se preocupa de la funcion del Derecho penal en el restablecimiento del orden juridico.

12. LA TENDENCIA FUNCIONALISTA DEL CODIGO PENAL DE COAHUI¬LA.—El Codigo Penal del Estado de Coahuila que initio su vigencia el 1Q de septiembre de 1999 declara en la exposicion de motivos que una de las principales innovaciones de este cuerpo de leyes es la nueva estructura del delito de tendencia "finalista y funcionalista".

La exposicion de motivos dedica un espacio considerable a la fimdamentacion politica criminal del citado codigo sustantivo y en su exposicion resalta la orientation funcionalista apoyada en el tema doctrinal de Claus Roxin.

En la exposicion de motivos se analiza el desarrollo historico de las teorias que fundamentan la pena: retribucionistas, prevencion especial y prevencion general, concluyendo que todos presentan serias objeciones que no pueden fundamentar el ius puniendi. Se plan-tea que el derecho penal se enfrenta al individuo de tres manera: a) Amenazando con la pena; b) Imponiendo penas, y c) Ejecutando penas. El Estado en cada una de estas formas de manifestarse requie-re de justificacion; en efecto, la teoria preventive general se enfoca a la conminacion penal; la posicion retribucionista se enfoca a la sentencia: y la conception preventivo especial atiende a la ejecucion, a la resocializacion del delincuente.

A) La fundamentacion de la pena como amenaza o conmina¬cion, debe verse en funcion de que la sancion asegure condiciones de existeneia vital de los miembros de la sociedad bajo sustentos eticos minimos y de contenido humanista que se consagran en bie¬nes juridicos esenciales.

El Derecho penal en esta fase preventivo general esta condicio-nada por principios basico como son:

,rt0 Sociedad, noma v persona en una teoria de un derecho penal Juncional, ob. cit., pp. 11

y 12.

382



383

a) Su naturaleza subsidiaria que consiste en que solo se pueden punir conductas que lesionen bienes juridicos esenciales para una vida comunitaria ordenada y pacifica. En ese sentido debe orientarse una sana politica criminal, y en este punto dicha exposicion de motivos senala "las acciones de subsidiaridad pueden operar tambien dentro del propio derecho penal sustrayendo a las personas de la reaccion mas drastica de el; la pena de prision preventiva, para

colocar en su lugar medidas preventivas y sanciones distintas a la privation de la libertad".

El Codigo Penal que se comenta contempla la pena de prision, la condena conditional con instrumentos como la reclusion intermi-tente, trabajos en favor de la comunidad, la multa, la reduction de la pena por concurrir circunstancias atenuantes y un nuevo sistema de faltas penales (sistema que permite considerar determinadas con¬ductas previstas en la ley como delitos y solo sujetas a multa, cuando la pena sefialada no exceda de pena maxima de prision de tres alios), y

b) Su limite condicionado al criterio de culpabilidad y a la entidad danosa.

■

B) La fundamentacion de la pena en su fase retributiva, enten-dida como la imposition de la pena al individuo, misma que requiere sea justa, compaginando para ello las necesidades de la comunidad y los derechos y autonomia de la personalidad del delincuente.

La pena en este sentido retributiva no debe verse como la "impo¬sition de un mal a quien ha causado un mal", sino que debe atender a la "medida de culpabilidad" y no Uegue mas alia de la responsabi¬lidad del culpable, que debe ser el limite de la potestad del Estado, de tal suerte que la pena se ajuste estrictamente a la medida de la culpabilidad.

Agrega la exposicion de motivos sobre el particular: "La impo¬sition de la pena sirve para la protection subsidiaria y preventiva; tanto general como individual de bienes juridicos y de prestaciones estatales esenciales, mediante un procedimiento que salvaguarde la autonomia de la personalidad y que al dictar la pena se limite a la me¬dida de culpabilidad."

C) La fundamentacion de la pena en su aspecto de ejecucion, o de prevencion especial, tiene una funcion resocializadora, donde impere el respeto a la persona delincuente. No es valido, en aras de una resocializacion castrar, practicar lobotomias, mutilar, torturar, vejar, humillar en

aras de lograr una reeducation de la personalidad del delincuente.

En este ultimo sentido la exposicion de motivos que estudia-mos senala: "Cualquier esfuerzo resocializador solo puede ser una oferta al delincuente para que se ayude a si mismo con el trabajo, la education y la capacitacion, pero tiene que ir a casa cuando cum-pla el tiempo de la pena, aun cuando esa ayuda se omita o se re¬chace. Ademas, siempre habra otros que volveran a tropezar por debilidad."

La pena de prision debe ser dirigida a los delincuentes graves y en su reclusion en penitenciarias se deben cumplir los objetivos constitucionales sefialados por su articulo 18: readaptar socialmente al delincuente sobre la base del trabajo, la capacitacion para el mismo y la education. Objetivo que pensamos actualmente esta lejos, a veces muy lejos de cumplirse en nuestros centros penitenciarios.

En el Codigo Penal de Coahuila, la influencia de la sistematica funcionalista, es indiscutible y solo para corroborar y por considerar importante

resaltar la vision funcionalista de este cuerpo de leyes, vamos a citar, en relation a libertad condicional lo que en la exposi¬cion de motivos aparece: "Es menos costoso social y economicamente un delegado de libertad vigilada para cincuenta personas sujetas a libertad condicional y sometidos a tratamiento en libertad o a traba¬jos en favor de la comunidad, que el gasto de cincuenta espacios carcelario que ocupen durante anos de encierro ocioso y crimi-nogeno."

El funcionalismo ha permitido fijar los qjos en la interdepen-dencia que debe existir entre dogmatica penal y politica criminal, pero debemos avanzar mas aun, e incluir a la criminologia. Ningun juez, a futuro y mejor dicho al presente, puede concretarse al domi-nio de la teoria del delito, debe ademas tener clara la fundamentacion

politico-criminal de la pena y a la vez el bagaje criminologico que nu-tre a la politica criminal.

"De la delimitation de la politica criminal con la dogmatica juridico-penal, de una parte, y con la

criminologia, de otra parte, resulta la imagen total de la justicia criminal como un edificio que descansa sobre tres pilares: la criminologia, que investiga el fenome-no criminal bajo todos sus aspectos, el Derecho Penal, que establece los preceptos positivos con que la sociedad afronta este fenomeno criminal y finalmente la politica criminal, arte y ciencia al propio tiempo, cuya funcion practica es, en ultimo termino, posibilitar la mejor estructura de estas reglas legales positivas y dar las correspon-dientes lfneas de orientation, tanto al legislador que ha de dictar la

1 Mjf .»

ley como al juez que ha de aplicarla, o a la administration ejecutiva que ha de transponer a la realidad el pronunciamiento judicial." 162 Por nuestra parte y a manera de colofon de este capitulo pode¬mos decir que el sistema funcionalista permite avanzar, profundizar y poner de relieve un aspecto que el Derecho Penal y en particular la teoria del delito le ha dedicado menos esfuerzos como es el de la politica criminal y concretamente a la funcion de la pena y al resaltarlo parece revivir la critica aneja a los estudiosos del Derecho Penal, en el sentido de que de la dogmatica penal se olvidaba de los sujetos del drama penal: la Sociedad, el delincuente y la victima.

CUADRO SIN6PTICO XXXI

a) Teoria de la retribucion

b) Teoria de la prevencion general

c) Teoria de la prevencion especial

Funcion de la pena segun Roxin

Prevencion integradora positiva

tratamiento resocializador

Z 0

Z

Relaciones de la polftica criminal y la teoria del delito

a) En el tipo la pena cumple funcion abstracta.

b) En la antijuricidad,

en la necesidad concreta de la pena.

c) En la culpabilidad si el sujeto debe ser responsabilizado por el injusto realizado.

CONCEPTO.

So lam en te se puede imputar a una persona el hecho delictivo cuando objetivamente ella haya

creado el riesgo desaprobado y produzca el re-sultado tipico.

Zip, Heinz, ob. cit., p. 13.

Teoria de la imputacion objetiva

Criterios generales que operan en la imputa- ] cion objetiva

a) Crear o incriminar el riesgo fuera del limite permitido.

b) El resultado debe ser a consecuencia del riesgo creado o incrementado, no a otro riesgo.

c) Que el riesgo este

comprendido dentro

del fin de proteccion

de la norma o del al-

cance del tipo penal.

CUADRO SINOPTICO XXXII

CUADRO SIN6PTICO XXXIII

r

La culpa en la teoria funcionalista

La culpa debe resolverse bajo el criterio de la imputacion objetiva y considerar:

a) Se debe reprochar "incurrir en un peli¬gro" no el omitir un deber de cuidado.

b) Se le prohibe un "trato descuidado", no se le ordena un trato cuidado¬so; no existe un deber de obrar cuida¬doso, sino una "prohibition de actuar negligente".

c) Que el resultado sea consecuencia del incremento del riesgo, y quede den¬tro de la esfera de protection de la norma.

Critica a la imputacion objetiva

La culpabilidad en la Sistematica Funcionalista

a) La conducta se acepta que sea tipica dolosa (o final), es decir, tipo complejo (objetivo-subjetivo) y se pretende resolver la conducta en un piano unicamente ob¬jetivo. Lo que implica una contradiction (ejem. "el caso de la tormentay el rayo").

b) Aplicar la imputacion objetiva es retornar al criterio de la responsabilidad objetiva, por el resultado, position ya superada.

El finalismo propone que el fundamento de la culpabilidad radica en "haber podido obrar en el sentido de la ley".

El funcionalismo refuta que lo anterior pue-da demostrarse. La culpabilidad cumple —a su juicio— como medida de la pena, ademas como base de morializacion, y para salvaguar-dar el orden iuridico.

Criterios en relation a la culpa

a) Ademas del peligro abstracto, hay que analizar si se da el peligro del acto concreto.

b) Cuando el pasivo se coloque volun¬tariamente fuera de la protection de la norma (muerte o lesiones en el deporte).

c) Cuando opera el "principio de confianza" (transito de vehiculos, trabajo en equipo).

d) Figura del modelo diferenciado (actuar ajustado al empleo, pro¬fusion) .

e) Incumplimiento del deber de informarse (contar con pericia, habilidad o destreza).

f) Signification social de la conducta riesgosa (ponderar incrementar un riesgo para salvar otro riesgo).

Medicion o determination de la pena

Position de Jakobs

Para Roxin "no se puede calcular con exac-titud matematica la pena*, pero si se puede sistematizar con criterios rationales la indivi¬dualization de la pena tomando en cuenta circunstancias agravantes o atenuantes.

La pena no tiene como funcion reparar bie¬nes juridicos, sino confirmar la identidad nor¬mativa en el restablecimiento del orden juridico.

CAPITULO XXVI

EL MODELO LOGICO

SUMARIO: 1. Introduction. 2. El modelo logico. 3. La norma penal. 4. Teoria del tipo. 5. Subconjuntos y elementos del tipo legal. 6. Teoria del delito. 7. La tipicidad. 8. La atipicidad. 9. La

responsabilidad. 10. La punibilidad. 11. Las penas y medi¬das de seguridad.

1. INTRODUCTION.—A lo largo de lo expuesto en este curso se ha mencionado que el derecho penal sufre, como todas las ramas del derecho, transformaciones, avances constantes, a veces se suceden poco a poco, en ocasiones se presentan a pasos acelerados. La siste¬matica causalista domino en buena medida desde fines del siglo XIX hasta el primer tercio del siglo XX cuando aparece el sistema de la "accion finalista", que cobra predominio en la decada de los anos sesentas; despues diversas

sistematicas derivadas de la teoria finalista han venido surgiendo, como la funcionalista propugnada por Claus Roxin, la de "accion social" de Jescheck.

En este panorama cobra singular importancia el llamado modelo logico, propuesto y desarrollado a partir de 1965 por penalistas mexi-canos.

En Mexico, como ya lo hemos citado, la mayoria de las uni-versidades del pais, y la orientation legislativa, hasta initios de la decada de los noventa, seguian los cauces del sistema causalista. Con las reformas penales federales mexicanas de 1993, 1994 y 1996 se hizo patente la influencia de la sistematica finalista y del modelo logico.

Resulta imprescindible para quien se inicia en el estudio del derecho penal conocer y profundizar en el estudio de estas sistema¬ticas, pues cada una aporta a la que le sucede un bagaje de conoci-mientos, que se van aprovechando o desechando, pero que sustentan y sobre todo explican las razones o fundamentos de las

nuevas sis¬tematicas, que a su vez repercuten en la legislation.

Admite el modelo logico que la preocupacion de los sistemati-cos causalista y finalista en torno a cuestiones, de politica criminal, de un concepto de culpabilidad que se apoye en la culpabilidad por el hecho o el acto, que desterro el criterio de culpabilidad por el autor apoyado fundamentalmente en ideas peligrosistas, de la nece¬sidad de un derecho penal de intervention minima que evite los estados politicos represivos, son avances que no pueden dejar de reconocerse, debidos sobre todo a la corriente penal alemana.

3. LA NORMA PENAL.—El modelo logico plantea que el desmedido interes por el estudio de la teoria del delito margino el estudio del derecho penal en toda su dimension, asi como el manejo

de diversos niveles conceptuales. Para esta sistematica, el derecho penal debe estudiar la norma penal como punto de partida, en su contenido de tipo y punibilidad, asi como el delito, las penas y medidas de seguridad.

La norma se integra de dos vertientes indisolubles unidas, la primera la constituye el universo normativo, su campo es el deber ser, pero como toda regla de observancia obligatoria esta dirigida a seres humanos que conviven en sociedad, esto representa la segunda ver-tiente, el mundo del ser.

La norma penal es un deber ser que rige un contenido social, el mundo del ser. La norma solo encuentra justificacion en tanto desarro-lle, fortalezca y mantenga el orden social.

En el estudio de la norma es indispensable para conocer su estructura, lo que corresponde a la ciencia del derecho; en efecto, el conocimiento sistematizado, metodico en torno a un objeto, se puede catalogar como un conocimiento cientifico. Al estudio de la norma juridica penal aplicamos

un metodo sistematico, logico y nor¬mativo, eso lo podemos designar ciencia del derecho penal.

La norma juridica o ley, es la conjuncion de precepto o hipo-tesis abstracta y punibilidad, (o pena en sentido abstracto). Del es¬tudio del precepto aparece la teoria del tipo, del analisis de la punibilidad, deriva el conocimiento de la responsabilidad y la propia punibilidad.

La teoria de delito estudia el mundo fenomenico, el mundo-del ser, la relation entre el hecho o la conducta del sujeto activo y el precepto legal concreto, corresponden a la teoria del delito, a la tipicidad de la conducta.

De esta manera, para el modelo logico, la teoria del tipo se ubica en el nivel normativo, en el deber ser, la tipicidad en el mundo del ser, en campo concreto, en la correspondencia de cada uno de los elementos del tipo penal con la adecuacion de los contenidos del tipo penal de que se trate.

392



393

4. TEORIA DEL TIPO.—Del estudio de los distintos preceptos le¬gates que previenen conductas calificadas como delitos, se observan que todas ellas tienen ciertos elementos que le son comunes. El ana-lisis de esos elementos comunes se lleva a cabo en el nivel abstracto o normativo, que se ha mencionado. El modelo logico considera que el tipo mediante afealisis logico juridico es reductible a unidades juri¬dicas o elementos, los que se pueden organizar en grupos deno-minados subconjuntos. Los

elementos del tipo lo conforman 22, agrupandos a su vez, en 8 subconjuntos.

5. SUBCONJUNTOS Y ELEMENTOS DEL TIPO LEGAL.—El modelo lo¬gico propone que el tipo como estructura general normativa se con-forma de la siguiente manera:

SUBCONJUNTOS Y ELEMENTOS

DEL TIPO LEGAL

1. DEBER JURIDICO PENAL — Elemento:

N = Deber juridico penal

2. BIEN JURIDICO — Elemento:

B = Bien juridico

3. SUJETO ACTIVO — Elementos:

A1 = Voluntabilidad = Imputabilidad A3 = Calidad de garante A4 = Calidad especifica A5= Pluralidad especifica

4. SUJETO PASIVO — Elementos:

Pl = Calidad especifica P2= Pluralidad especifica

5. OBJETO MATERIAL — Elemento

M = Objeto material

6. CONDUCTA TIPICA (KERNEL) — Elementos:

Jt = Voluntad dolosa J2 = Voluntad culposa Ij = Actividad I2 = Inactividad R = Resultado E = Medios

G= Referencias temporales S = Referencias espaciales F - Referencias de ocasion

7. LESION O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURIDICO — Elementos:

Wj = Lesion del bien juridico

W2 = Puesta en peligro del bien juridico

8. VIOLACION DEL DEBER JURIDICO PENAL — Elemento:

V = Violacion del deber juridico penal

Los ocho subconjuntos del esquema anterior aparecen con simbologia para cada elemento, asi "N" significa deber juridico pe¬nal; "B", bien juridico, etc. Esta simbologia permite a la sistematica del modelo logico estructurar una formula expresada para el tipo ("T") en forma matematica, de la siguiente manera:

T = [NB (A1+A2+A3+A4+A5) (P1+P2) M] U1+J2) (I1+I2) R (E+G+S+F)]

[W, W2)V] xx

TIPO = [N-Deber juridico penal, B-Deber juridico penal (Aj Volun¬tabilidad + Aj Imputabilidad + Calidad de garante + A4 Calidad especifica + Plurabilidad especifica) (Px Calidad especifica + P2 Pluralidad especifica) M-Objeto material] \]x Voluntad dolosa + J2 Voluntad culposa) (Ij Actividad l2 Inactividad) R resultado (E Medios + G Referencias temporales + S Referencias espaciales + F Referencias de ocasion)] [Wl Lesion del bien juridico W2 Puesta en peligro del bien juridico) V Violacion del deber juridico penal].

La teoria del tipo se construye a partir de los textos legales, es de una abstraction de ellos donde encontramos sus elementos gene-rales agrupados en los subconjuntos ya expuestos.

Todos los tipos legales se asemejan en dos aspectos fundamen-tales: a) todos garantizan

uno o mas bienes juridicos; b) todos se integran por los ocho subconjuntos mencionados.

A su vez los tipos legales difieren en: a) en los elementos inclui-dos en los ocho subconjuntos, pues segun el tipo concreto de que se trate, este solo incluira aquellos elementos necesarios y suficientes para garantizar uno o mas bienes juridicos; b) segun el tipo concreto varian los elementos especfficos en funcion del bien juridicamente protegido.

Sin la existencia del tipo legal no existe el delito.

Resulta conveniente destacar que los elementos del tipo en el modelo logico corresponden a conceptos que manejan las diversas sistemiticas, como la causalista y finalista.

tipo legal concreto, y que deben ser aquellos de los 22 elementos agrupados en los 8 sub-conjuntos que en forma abstracta se predican del tipo.

La unidad fenomenologica que BallVe Pallise predicaba del tipo y que asegura el cumplimiento

del principio nullum crimen, sine lege, nullum crimen, sine poena se cumple con la forma en que el modelo logico explica la teoria del tipo a nivel normativo, y de la tipicidad a nivel factico.

El analisis de los elementos del tipo y la funcion que en la teoria del tipo desempenan tanto los elementos como los sub-conjuntos en que se agrupan, exceden los limites de esta obra, y nos remitimos al lector inte-resado a las obras que sobre esta sistematica se han venido publicando.

6. TEORIA DEL DELITO.—En el modelo logico la teoria del delito se maneja a un nivel conceptual distinto de la teoria del tipo.

El nivel de la teoria del delito es el aspecto fenomenico, se da frente a la realidad social, se debe partir del hecho fisico-material ejecutado por el sujeto activo, por quien viola la norma penal.

Quien priva de la vida realiza un hecho que tiene una realidad material; esta situacion que incide en el mundo naturalistico obliga, a enfrentarla a un analisis a la luz de la ley penal, bajo el prisma normativo. Se presenta asi la tipicidad.

7. LA TIPICIDAD.—La tipicidad es el estudio que llevamos a cabo del hecho real, concreto que se presenta en el mundo social, en relation al mundo normativo, a su posible ubicacion en el tipo penal, en el precepto legal, es decir, vamos a tener que confrontar paso a paso la formula de la simbologia del tipo concreto al cual pretende-mos referir el hecho que suponemos delictivo.

De esta manera vamos a encontrar que la tipicidad del hecho para ser tal, debe estar uintegrada de una tipicidad del deber juridico, una tipicidad del bien juridico, una tipicidad del sujeto activo, una tipicidad del sujeto pasivo, una tipicidad del objeto material, una tipicidad de la conducta, tanto en el ambito del dolo como de la culpa, una tipicidad del resultado, de los medios y de las referencias espaciales, temporales o de comision; asi como tambien una tipicidad de la lesion y una tipicidad de la violacion al deber juridico de obrar; y el segundo elemento, que se refiere al mundo fenomenico y material, donde encontramos la action fisico-material que desencadena el proceso causal delictivo: la accion de matar, la accion de robar".

lM Malo Camacho, Gustavo, La teoria del delito, conferencia publicada por el Labo¬ratory de Cri mi naif idea, de la Facultad de Derecho, de la Universidad Aut6noma de Coahuila, Torre6n, Coahuila, agosto de 1980.

De esta manera frente al hecho de que Juan priva de la vida a Pedro se puede plantear la posibilidad de la comision de un delito de homicidio simple intencional, por lo que debemos confrontar el hecho real de que una persona perdio la vida a manos de otra con el tipo penal legal concreto de "homicidio simple intencional o doloso" cuya formula ^imbolica desprendida de los preceptos legales penales federates (articulos 303 y 307) es la siguiente:

T = [NB (A^) PM] [(Jjlj) (R)] [W/V] cuya lectura seria la siguiente:

TIPO DE HOMICIDIO SIMPLE INTENCIONAL O DOLOSO =

N Deber juridico penal.—No privar de la vida

B Bien juridico titulado.—Vida

Aj Voluntabilidad.—Capacidad de voluntad

A^ Imputabilidad.—Capacidad de culpabilidad

P Sujeto pasivo.—Quien sufre la accion dolosa

M Objeto material.—Muerte del sujeto pasivo

J1 Voluntad dolosa.—Privar de la vida intencional o dolosa-

mente

Ij Actividad.—Quien ejecuta la accion

R Resultado.—Muete

Wj Destruction del bien juridico.—Muerte del pasivo

V Violation del deber juridico.—Privar de la vida

8. LA ATIPICIDAD.—La ausencia de alguno de los elementos del tipo sefialados en los sub-conjuntos, acarrea la atipicidad del hecho que se presumia delictivo. En este aspecto la atipicidad funcio-na como ha quedado expuesto en los sistemas causalista y finalista, es decir, hasta que aparezca cualquier atipicidad y el tipo legal al cual se confronta el hecho para desechar la posibilidad de la comision del delito.

9. LA RESPONSABILIDAD.—En el modelo logico la culpabilidad "es reprochabilidad de la conducta violatoria de un deber juridico penal y rea-lizada en ejercicio de la libertad psicologica, independientemente de que ese ejercicio este o no atenuado por factores que lo reduzcan.

185 Barrita Lopez, Fernando, Delitos, sistemdticas y reformas penales, Edit. Porriia, Mexi¬co, 1995, p. 32.

Por lo anterior y para efectos de inculpabilidad se tomardn en cuenta los factores que anulen el ejercicio de dicha libertad psicologica"165

La culpabilidad exige el ejercicio de la libertad psicologica, no solo de constatar que el sujeto

tenia libertad psicologica, es decir, ca¬pacidad psiquica, sino que ademas tenia la posibilidad del ejercicio de esa libertad psicologica. Pueden presentarse situaciones de orden biologico, psiquico, social que afecten, sea a la libertad psicologica o al ejercicio de la misma, sea para anularla presentandose la inculpabilidad de la conducta (el error de prohibicion, la no exigi¬bilidad de otra conducta), o bien situaciones que pueden afectar la libertad que reducen la culpabilidad pero no la anulan, en los casos de error vencible.

10. LA PUNIBILIDAD.—En el modelo logico la norma es pre-

cepto y sancion. La sancion en materia penal se le denomina punibi-

lidad y su estudio es el conocimiento de los principios generales que

sobre la pena, considerada en forma abstracta sean validos para explicar

la pena considerada en forma particular, para cada tipo delictivo. El

conocimiento de la punibilidad deriva del estudio de todos los tipos.

La punibilidad estudiara la fundamentacion teorica general de la

pena, los principios generales que la rigen, las clases de penas y

medidas de seguridad, etcetera.

11. LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.—Las penas y medidas de

seguridad, para el modelo logico, cuando se ubican en el mundo de los hechos tienen que estar referidos a un tipo penal concreto, y son el apoyo que el juez tiene para dictar sentencia, en

que se determine, si el sujeto resulta culpable, la pena, y en su caso la medida de seguridad, lo que constituye la concretion o individua¬lization de la pena.

De este modo la teoria general de las penas y medidas de segu¬ridad comprende a la punibilidad y el analisis de la pena y medidas de seguridad, ello en relation al hecho concreto, es materia del es¬tudio de la pena y medidas de seguridad con el tipo legal concretizado.

12. ALGUNAS CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DEL MODELO LOGI-

CO.—El modelo logico propone el estudio del derecho penal bajo

una sistematica de la cual podemos destacar los siguientes puntos:

a) El estudio del derecho penal como un todo, a partir del analisis de la norma penal.

b) La necesidad de establecer dos niveles conceptuales en el estudio del derecho penal: el primero de orden normativo, general, abstracto, que comprende el estudio de la teoria del tipo y teoria de

■

la punibilidad; el segundo de orden fenomenologico, real, concreto, que comprende

el estudio de la teoria del delito y la tipicidad, asi como su relation con el orden normativo,

c) El empleo de la metodologfa de la logica formal simbolica y el calculo funcional de la matematica.

d) La e^buctura del tipo en el nivel conceptual normativo, in-tegrado por 22 elementos y estos agrupados en 8 sub-conjuntos,

e) El estudio de la tipicidad a partir del nivel factico, real, en relation al nivel normativo, al tipo.

j) El estudio de la punibilidad normativa; y la pena en el nivel real, concreto.

El modelo logico difiere de los sistemas causalista y finalista, en que el nexo causal no es elemento del tipo, sino relation de tipicidad, debe hablarse de relation de conexidad no de causalidad; los ele¬mentos del tipo son objetivos y subjetivos, los llamados elementos

normativos son matices de la antijuridicidad que aparecen en los elementos del tipo, como son el

deber juridico, el bien juridico, la violation de un deber, etcetera.

El modelo logico considera que la sistematica que propone resulta en beneficio de una mayor precision del estudio del delito, en su aspecto estatico y en el dinamico, en otorgar una mejor funcion de garantia a favor del individuo.

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CUADRO SINOPTICO XXXIV

Tipo

Punibilidad

1. DEBER JURIDICO PENAL—Elemento: N=Deber juridico penal

2. BIEN JURIDICO—Elemento:

B=bien juridico

3. SUJETO ACTIVO—Elementos:

A, =Volun tabilidad A,=lmputabilidad A^=Calidad de garante A4=Calidad epecffica A5=Pluralidad especifica

4. SUJETO PASIVO—Elementos:

P^Calidad especifica P2=Pluralidad especifica

5. OBJETO MATERIAL—Elemento: M=Objeto material

6. CONDUCTA TIPICA—Elementos: J^Voluntad dolosa J2=Voluntad culposa IpActividad l2=lnactividad R=Resultado

E=Medios

G=Referencias ^etnporales S^Referencias^espaciales F=Referencias de ocasion

7. LESION O PUESTA EN PELIGRO DEL

BIEN JURIDICO—Elementos: W^Lesion del bien juridico W2=Puesta en peligro del bien juridico

8. VIOLACION DEL DEBER JURIDICO

PENAL—Elemento

V=Violaci6n del deber juridico penal

Teoria del delito La tipicidad La atipicidad La responsabilidad

La punibilidad

Pena y medidas de seguridad

i i

CAPITULO xxvn LA TENTATIVA

SUMARIO: 1. La tentativa. 2. El iter criminis. 3. Actos de ejecucion. 4. Punibilidad de la tentativa. 5. Tipos que admiten la tentativa. 6. El arrepentimiento en la tentativa. 7. El delito imposible.

8. El delito putativo.

1. LA TENTATIVA.—Gramaticalmente el termino tentativa significa "principio de ejecucion de un delito que no llega a realizarse". Este concepto proporciona una idea bastante aproximada de lo que ju-ridicamente entendemos por tentativa.

Del concepto juridico, desprendemos que este supuesto se presen¬ta cuando el sujeto activo se propone cometer un delito, ejecuta actos encaminados a ello, pero el delito no se consuma por causas ajenas a su voluntad. En rigor tecnico su conducta resultaria atipica por la no

configuration del resultado previsto en el tipo, y por tanto no seria punible.

Sin embargo, por razones de politica criminal, que encontramos en la necesidad de proteger bienes juridicos, no solo del dano o lesion previsto en el tipo, sino tambien del peligro en que se puedan colocar dichos bienes, por la accion de agente, resulta conveniente punir este tipo de conductas.

Para algunos penalistas la falta de consumacion del delito pro¬puesto por causas ajenas a la voluntad del agente, debe punirse en grado de tentativa, por lo que admiten el tipo penal de tentativa; otros niegan el tipo penal de tentativa como figura tipica indepen-diente, la consideran un grado respecto a la consumacion de la fi¬gura tipica, asi debemos hablar del delito de homicidio en grado de tentativa y no del delito de tentativa de homicidio.

El Codigo Penal Federal de 1931, senalaba en su articulo 12 que "la tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a realization de un delito, si este

no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente". Pues independientemen-

PENAL

403

te de la redaction defectuosa que podia llevar a una interpretation literal, esta formula legal esta basada en criterios de temporalidad y direction del acto que no siempre son suficientes para establecer la naturaleza del acto de ejecucion.

El articulo 12 mencionado ha sufrido ya diversas reformas, en 1984 y en 1993*y actualmente se encuentra redactado como sigue:

"Existe tentativa punible, cuando la resolution de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos eje-cutivos que deberian producir el resultado, u omitiendo los que deberian evitarlo, si aquel no se consuma por causas ajenas a la

voluntad del agente".

De la definition legal se desprenden los siguientes elementos:

a) Un elemento subjetivo, consistent^ en la resolution de come¬ter el ilicito, que implica la representation del evento y la voluntad de obtenerlo.

b) Un elemento objetivo, o sea la conducta, la accion u omision (comision por omision) dolosa.

c) La ausencia de un resultado tipico, que no se produce por

causas ajenas a la voluntad del agente.

De los elementos mencionados se desprenden dos aspectos, uno subjetivo y otro objedvo, los

cuales tradicionalmente dieron lugar a las llamadas teoria subjetiva y teoria objetiva de la tentativa.

a) La teoria subjetiva para sostener la punibilidad de la tentativa, se apoyaba en la intention, en el dolo del sujeto, en su resolution de cometer el ilicito. Esta teoria tiene razon en que para poder fundamen-tar la tentativa, requerimos del dolo, de la intention. Sin embargo, si unicamente tomamos en cuenta la consideracion del "desvalor de la action", sin atender al posible resultado y mas aiin el posible riesgo o peligro en que se haya colocado el bien juridico, ello nos puede llevar a soluciones injustas. Asi por ejemplo en el llamado delito imposible donde fake el medio idoneo para daiiar el bien juridico y donde tampoco se ponga en riesgo, dicho bien, tendriamos que sancionar al sujeto por tentativa, si la accion tenia la finalidad de causar dafio, aun cuando este fuera imposible de lograrse por falta total del medio idoneo (un sujeto pretende la muerte de otro y para ello realiza acciones de hechiceria, inocuas para el fin perseguido).

b) La teoria objetiva atiende al peligro concreto en que se coloco el bien juridico penalmente protegido, o sea, el desvalor del resultado.

■

adem&s

de qui margina el dolo o la intention del agente, pues puede suce-

la intention del agente era privar de la vida, pero por el

posible

importante

tendriamos

Asi

matarlo

haber errado, habria que sancionar

objetivamente corrio el bien juridico, haciendo a un lado su inten¬tion, la situacion subjetiva.

La definition legal del articulo 12 del Codigo Penal Federal toma en cuenta tanto el aspecto subjetivo, como el objetivo, pues el propio articulo precisa que la pena en la tentativa tomara en cuenta la temibilidad (criterio subjetivo) del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucion del delito (criterio objetivo).

2. EL ITER CRIMINIS.—ZI tratar el tema de la tentativa los penalis¬tas, sobre todo los causalistas, hacen referenda al llamado iter crimi-

camino

avanza

segun

Ideation

Deliberation

Resolution

sigue

Fase interna

ITER CRIMINIS

Manifestation Preparation

Fase externa

Consumacion

o

Ejecucion

Tentativa

167 Esauema que aparece en la obra Lineamientos element ales de derecho penal, nando Caatellanos Tcna, ob., cit, p. 284.

r

1.

r

Evidentemente que el sistema causalista dene que acuAir a la fase interna del delito, como una fase previa a la externa, patfa poder punir la tentativa, pues omitir la referencia a la intencionaliflad, a la resolution, como pun to inicial de un proceso mental o psifcologico, no puede explicar por el puro proceso objetivo a la tentativa, ya que sin un resultadq* danoso, el solo peligro seria el unico dato p^ira apoyar la pena y si la rase subjetiva no se toma en cuenta, no existfria punto de apoyo para considerar a la tentativa como punible. Al acudir a la existeneia de fases interna y externa, como lo hace el finalismo, para explicar la "accion final" esta

teoria esta en lo jus to al explicar la tentativa partiendo de la fase subjetiva de la "action finalista".

Para Welzel la accion finalista punible "empieza fundamental-mente cuando el autor mismo inicia la accion insoportable desde el punto de vista etico-social, esto es la tentativa. Como lo injusto pu¬nible reside no solo en la production de una lesion de un bien juridico, sino justamente en la forma de perpetration (el desvalor de la accion), que se circunscribe plasticamente en el tipo, el hacer acreedor de pena empieza con la actividad con que el autor se pone en relation inmediata con la accion tipica"

3. ACTOS DE EJECUCION.—La tentativa, conforme a la actual redaction del articulo 12 del Codigo Penal Federal se refiere a la realization parcial o total de actos de ejecucion, lo que plantea la nece¬sidad de establecer en que

momento aparece la realization parcial o total de esos actos ejecutivos.

El principio de ejecucion de los actos que se exteriorizan para lograr el resultado ilicito debe partir del examen de la accion tipica de cada delito a fin de determinar si el sujeto puso en actividad la finalidad que ideo y cuyos medios para su realization tambien fue¬ron planeados. De esta manera se puede hablar de acciones prepa-ratorias equivocas o univocas; pueden ser actos equivocos si solo observamos actos preparatorios dc su fase objetiva, pero estos que pueden apreciarse como inequivocos si tomamos en cuenta la fina¬lidad de la accion; de esta manera quien adquiere una arma de fuego en una armeria realiza una compraventa licita, y si no exte-rioriza en otros actos el proposito de su adquisicion, destinada a matar a su enemigo, el simple acto de adquisicion no es punible y asi se pregona desde la antigua Roma con el principio de cogitationis poenam nemo patitur (nadie puede ser penado por sus pensamien-tos); pero si el sujeto empuna su arma y apunta hacia su enemigo, estos sfctos segiin las circunstancias

del lugar, modo, ocasion, etc; pueden resultar univocos, no importa que no llegue a disparar, y estariamos en presencia de tentativa punible. Sin embargo, si el agente admite cue al idear la muerte de su enemigo se dirigio a una ar¬meria y tompro una arma de fuego y en ese momento es detenido por la pilicfa y expresa a la autoridad la finalidad de esa adquisi¬cion, eselacto preparatorio que objetivamente es equivoco, se con-vierte en pnivoco por la aceptacion del agente en cuanto a la fina¬lidad que! persigue. La calidad de acto de ejecucion la vamos a lograr tomiando en cuenta el aspecto objetivo y subjetivo, partir solo del primero, puede ser insuficiente; el aspecto subjetivo por si mismo no es punible, requerimos de los dos.

La teoria distingue la llamada tentativa acabada de la tentativa inacabada. En la primera se realizan totalmente los actos de ejecucion y el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente (un sujeto saca el arma de fuego, apunta y dispara sobre su enemi¬go, pero la posible victima en el momento del disparo se mueve y el proyectil pasa a su lado sin danarla);

en la tentativa inacabada se realiza parte de los actos de ejecucion y por supuesto el resultado no se llega a producir (un sujeto saca un arma de fuego y apunta hacia su victima, y en ese momento es detenido, nunca llega a disparar).

4. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA.—El Codigo Penal Federal al ini-

ciar su vigencia en 1931 serialo a los jueces la obligation de tomar en cuenta para la individualization o determination de la pena, en el caso de tentativa, a la "temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucion del delito".

Estos dos parametros que marca la ley, el primero aparece re-ferido a un criterio peligrosista, o sea la temibilidad del autor", de corte positivista; el segundo, de orden objetivo, relativo al peligro que se supone corrio el bien

juridico, tomando en cuenta el grado de ejecucion a que se hubiere llegado.

Reformas relativamente recientes eliminaron del Codigo Pe¬nal Federal el criterio de punibilidad de la tentativa fundado en la "temibilidad del autor" y lo substituyeron por el "grado de cul¬pabilidad", situation acorde a las modernas orientaciones del derecho penal donde el sistema finalista ha influido en la legis¬lation mexicana.

El Codigo Penal Federal en su articulo 63 establece una regla general para la sancion de delitos en grado de tentativa "hasta las dos terceras partes de la sancion" previstas para el delito que se querfa

t

cometer, salvo disposition expresa en contrario, como es el/caso del delito de falsification de moneda previsto en el codigo citeiio en su articulo 234, donde se senala para la tentativa de

ese delitp la pena de 4 a 8 anos de prision y multa.

Asi, por ejemplo, si el Codigo Penal Federal tiene pilevista una pena (en ab^acto) de 12 a 24 anos de prision para el delito de homicidio simple intentional (doloso), la pena imponittle para la tentativa sera de 8 anos a 16 anos, penalidad que corresponde a las dos terceras partes de la pena que fija el codigo punitiyo para este tipo delictivo, 1

■

5. TIPOS QUE ADMITEN LA TENTATIVA.—La regla general senala que la tentativa unicamente se puede configurar en los delitos dolosos de accion u omision, no asi en los delitos culposos. La exigencia de que los actos que deberan producir un resultado, o las omisiones que de-beran evitarlo, deban tener esa finalidad, exigen que la conducta del agente tenga que ser dolosa;

de esta forma se excluyen los delitos culposos, donde precisamente el sujeto no pretende la realization del evento delictivo. Tampoco se puede incluir en la tentativa a los delitos llamados pretermtencionales, pues quienes admiten esta for¬ma, el resultado va mas alia de la intenci6n o del dolo del agente, el resultado deviene culposo, pero obviamente existe un resultado y en la tentativa el resultado no se produce.

En los delitos de simple conducta, o de simple actividad, o tambien llamados formales, donde no exige el tipo un resulta¬do material, se niega la posibilidad de la tentativa. Un importante sector de la doctrina niega que en estos delitos se pueda configurar la tentativa pues el initio de la ejecucion agota el delito, por ejem¬plo, la portacion de arma dc fuego prohibida, el delito se integra desde el momento en que el sujeto la porta, tendria que suponerse la tentativa en un momento anterior al que pone la mano sobre el arma para colocarla a su alcance, generalmente en las ropas que viste; o el ejemplo del abuso sexual o "atentados al pudor" como aparece en algunos codigos, donde se exige del sujeto activo

la eje-cuci6n de un acto sexual, sin el propdsito de Uegar a la copula; ahora bien, se argumenta, que de ejecutarse el acto, el tocamiento erotico sexual agota el delito en los actos de ejecucion misma, la tentativa no puede existir. Sin embargo, algunos afirman que en algunos supuestos es posible que se de la tentativa, si por ejemplo, el sujeto camina detras de la victima, la ataca por la espalda e intenta sujetarla pero esta evade o resiste el ataque y el proposito erotico no se cum¬ple, la accion de caminar y atacar a la victima, son actos de ejecucion que petmiten configurar la tentativa, aun cuando los tocamientos eroticos|no se logren. De esta manera se afirma, que la regla general, en los dfelitos de simple actividad, no es configurable la tentativa, a no ser qiie la conducta sea "fraccionable" y en el iter criminis se puedan distinguii- actos de ejecucion, de la consumacion misma.

6. EL ARREPENTIMIENTO EN LA TENTATIVA.—El Estado tiene interes en alentar el respeto a los bienes juridicos, por ello si el agente desiste voluntariamente de realizar actos de ejecucion o

la ejecucion misma del delito, deja impune su conducta.

El arrepentimiento voluntario anterior a la consumacion del delito, constituye una excusa absolutoria, fundada en razones de politica criminal de minima peligrosidad, sin importar el motivo que lo anima para desistir, sea por razones eticas, morales, o su temor a la sancion, aun por motivos egoistas, lo relevante es que se "arrepien-ta" de consumar el delito.

El Codigo Penal Federal regula el arrepentimiento en la tentativa diciendo "si el sujeto desiste espontaneamente de la ejecucion o impide la consumacion del delito", y de ser asi, no se impondra pena, ni medida de seguridad, salvo que los actos ejecutados u omitidos constituyan por si mismos delitos, como seria el caso de que portara arma de fuego prohibida para matar a su enemigo, y desis-tiera de la muerte no se configuraria la tentativa del delito de homi¬cidio, pero el delito de portacion del arma ya se comedo.

El arrepentimiento del agente, una vez consumado el delito, no tiene ningun efecto que permita dejar impune su conducta, pues se requiere para no ser punible, que el desistimiento voluntario ocurra antes que su consumacion. El arrepentimiento posterior podra ser valorado por el juez, al individualizar o determinar la pena por el delito que haya cometido.

7. EL DELITO IMPOSIBLE.—El llamado delito imposible se refiere a la situacion en la cual el sujeto realiza o ejecuta todos los actos necesarios para obtener el resultado delictivo, pero este resulta inal-canzable obtenerlo, sea porque no existe el bien juridico tutelado, o porque el medio utilizado para daiiar o poner en peligro ese bien juridico, es inocuo, no es el idoneo para afectar dicho bien.

El delito imposible se presenta, segun lo explicado por:

a) Falta del bien, juridico tutelado, como seria el caso del sujeto que balea a un muerto, con la finalidad de "privarlo de la vida",

CUADRO SINOPTICO XXXV

Concepto de tentativa

w

a) Subjetivo o resolution de cometer el ilicito

b) Objetivo consistente en la accion u omision

c) Ausencia de resultado por causas ajenas a la

voluntad del ajente

Fase i

Ideation

Deliberation

Resolution

Fase externa

Manifestacion Preparation

Ejecucion

Consumacion o

Tentativa

Tentativa acabada o delito frustrado Tentativa inacabada

Punibilidad de la tentativa Tipos que admiten la tentativa Arrepentimiento en la tentativa

f a) Por falta del bien juridico tutelado Delito imposible < b) Por falta del medio idoneo para le-

I sionar o danar el bien juridico

Delito putativo

CAPITULO xxvm

AUTOIUA Y PARTICIPACI6N

SUMARIO: 1. La autoria. 2. Formas de autorfa. 3. Participation. 4. Clases de participes. 5. Delito emergente. 6. Complicidad correspectiva. 7. Comunicabilidad de las diversas circunstancias de los participes. 8. El encubrimiento. 9. Asociacion delictuosa y pandillerismo. 10. Crimen organizado. 11. Muchedumbre

delincuente,

1. LA AUTORIA.-—El sistema causalista, el sistema finalista, y en realidad cualquier sistema o modelo que se proponga, tiene que tomar en cuenta forzosamente, en el terreno factico la conducta humana como punto de partida de la comision de un ilicito penal, sea por accidn, omision o por comision por omision.

El tipo penal se describe a partir de la consideration de la in¬tervention del sujeto activo, elemento imprescindible. El tipo, por consideraciones que el legislador toma en cuenta, integra los tipos partiendo de la conducta de uno o varios, sujetos lo que da lugar a los tipos Uamados unisubjetivos y plurisubjetivos como ya se mencio-no al tratar de la clasificacion de los tipos. En los unisubjetivos el tipo requiere, respecto del sujeto activo, a un solo sujeto; en los

pluri¬subjetivos, el tipo exige varios sujetos activos. El delito de homicidio es ejemplo del tipo unisubjetivo; la asociacion delictuosa lo es del delito plurisubjetivo, pues la ley exige la concurrencia de tres o mas sujetos.

El sujeto activo del delito recibe el nombre de autor, porque es aquel que en forma personal y directa ejecuta la acci6n u omision prevista en el tipo con la finalidad de su consecution.

En aquellos tipos en que no se exige pluralidad de sujetos activos, donde no es exigencia tipica esa pluralidad o concurso necesario de sujetos activos, es donde aparecen las figuras de los coautores y participes, a los que nos vamos a referir mas adelante.

En terminos generales, las personas que intervienen en la co¬mision o ejecucion de un ilicito se puede agrupar en dos grandes 4fe rubros: autores y participes o complices. Los primeros ejecutan la conducta prevista en el tipo, los segundos auxilian a los primeros en la ejecucion.

Los concejltos de autor y participe han sido criticados por su amplitud, su generalidad, pues la corriente doctrinal y legislativa dominante admite varias clases de autoria y varias formas de partici¬pation, lo que permite ubicar en forma mas precisa la conducta y ello redunda en mayor seguridad y justicia al colocar la accion u omision del agente en su correcto sitio.

De antafio se ha planteado la necesidad de contar con criterios claros y precisos que permitan deslindar la conducta de los autores de la de aquellos que son participes o complices. Al efecto, se han propuesto varias explicaciones, las que brevemente exponemos a continuation:

a) Las teorias objetivas se apoyan en la sistematica causalista-naturalista donde el tipo era concebido en forma exclusivamente objetiva. El criterio formal objetivo propuso que la persona que reali-zara el verbo tipico, el que personalmente ejecutara la accion descrita en el tipo debia ser considerado autor; sin embargo, este criterio fue criticado porque no explicaba la situation del autor mediato, del autor intelectual,

del instigador, a quienes se les reconoce como autores pero que no realizan personalmente la conducta prevista en el verbo rector del tipo. El criterio material objetivo trato de encontrar la solution al problema apoyandose en teorias individualizadoras del nexo causal, en la teoria de la causa eficiente (Stoppato) donde se distingue causa, condition y ocasion, y propone que quien ponga la causa sera autor; y participe el que cuantitativamente aporte una condition, o sea ocasional su intervention. La dificultad de deslindar cuantitativamente esos aportes objetivos de indole causal llevaron al fracaso este criterio.

b) Las teorias subjetivas toman en cuenta la postura de la siste¬matica causalista normativista, y tratan de encontrar en criterios subjetivos la solution. Esta teoria se apoya en la teoria de la equiva¬lencia de las condiciones, en el llamado "correctivo de culpabilidad"; asi sera autor el que obre con "voluntad de autor" (animus auctoris) y sera participe el que actue con animo de socio {animus socii). El autor es aquel que obra con esa voluntad, el que persigue sus

propios in-tereses; el participe colabora con aquel, pero no pretende satisfacer su interes. Esta teoria tambien ha sido criticada e inclusive un famoso caso resuelto por tribunales alemanes conocido como el de "la bane-ra" se considero aberrante aplicar el criterio subjetivo; en efecto, una mujer al dar a luz un hijo ilegitimo, agotada por el alumbramiento pide a su hermana que ahogue al recien nacido y evitar la colera paterna; asi lo hace; a la madre se le sentencia como autora y la hermana solo como complice, solution que no parece ser la correcta, pues la hermana en realidad resulta autora material.

c) La teoria del "dominio del hecho" es la solution que propo¬ne el finalismo para distinguir a los autores de los participes. Welzel considera que es autor el que tiene el dominio del hecho , partiendo de la conception de la accion finalista donde el proceso del nexo causal no es un mero acontecer naturalistico, sino un proceso bajo el dominio del sujeto activo. Zaffaroni cita a un penalista argentino Adan Quiroga, quien a su juicio, en un ejemplo del delito de rapto senala quienes tienen el dominio del hecho y quienes

unicamente contribuyen en forma indirecta, y al efecto transcribimos: "los que ejecutan el delito por su hecho y los que toman y conducen a la victima, los que han cometido violencia en la persona de los duenos de casa; en fin, hasta los cria-dos que abren las puertas, siempre que ese acto hubiese sido indis¬pensable para el delito, son autores del rapto. "No sucede lo mismo —agregaba— con los que vigilan la casa, los que prestan los instru-mentos que pueden facilmente suplirse, los que borran los rastros del delito, etc., porque su participation es indirecta y accesoria." Por cierto que no es sencillo hallar una mejor sintesis de la tesis del dominio del hecho.169

2. FORMAS DE AUTORIA.—En los tipos penales unisubjetivos, que

son la mayoria, donde ubicamos al homicidio, violation, robo, frau-de, peculado, abuso de confianza, etc., basta un solo sujeto activo, sin

embargo, puede suceder que otras personas intervengan con "domi¬nio del hecho" al lado del autor y que la doctrina, y a veces la legis¬lation, denomina coautor, autor paralelo, autor inmediato, etc. Algunos penalistas han elaborado diversas clasificaciones de autoria y participation, como la del italiano Maggione que los agrupa bajo

diversos criterios, segiin sea el grado, en principal y accesoria; de acuerdo a la calidad, en moral o fisica; o al tiempo, en anterior, con-comitante y posterior; y por la eficacia en necesaria y no necesaria. Para efectos practicos nos remitiremos a las formas de autoria que nos ofrece la legislation mexicana.

m Eugcnio Raul Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, ob. cit, tomo IV, parte general, p. 306.

414



El Codigo Penal de Coahuila en su articulo 20 detalla las formas de intervention de autores o participes y los define de la siguiente manera:

ARTICULO 20. FORMAS DE INTERVENCION TIPICA. Es autor o participe

quien pone una condition por la que se realice el tipo penal de un delito, median^ cualquiera de las formas siguientes:

I. AUTOR O COAUTOR MATERIAL O DIRECTO. Dolosamente realice por

si o a traves de un mecanismo u otro medio ciego, la conducta que describa o implique la figura tipica de un delito consumado o en gra¬do de tentativa. Igualmente, de manera culposa, cuando la figura tipica admita esta forma.

II. AUTOR MEDIATO. Dolosamente lo lleve a cabo sirviendose de otro

u otros excluidos de delito. Igualmente, quien sin ser autor o coautor

material o directo, realice una accion o la omita violando un deber

de cuidado a su cargo, que origina un resultado que le era previsible,

causado a su cargo, que origina un resultado que le era previsible, cau-

sado por otro u otros excluidos de delito.

III. INSTIGADOR O INDUCTOR. Dolosa o culposamente determine a otro u otros a cometerlo. En el segundo supuesto, solo si el

induc¬tor conoce las condiciones en que se realiza o realizara la conducta culposa que causa el resultado.

IV. COMPUCIDAD POR AUXILIO PREVIO o SIMULTANEO. Dolosamente, por accion u omision y de manera previa o simultanea, preste auxilio o ayuda a otro para su ejecucion.

V. COMPLICIDAD POR AUXILIO SUBSECUENTE. Dolosamente y con posterioridad al delito auxilie al agente por accion u omision, en cum¬plimiento de promesa anterior, u ofrezca auxiliarlo sin hacerlo, si aquello fue determinante para que el delito se cometiera.

VI. INTERVENCION EN DELFTO EMERGENCE O CON IGNORANCIA DE AUTOR.

Por su parte el Codigo Penal Federal en su articulo 13 enume-ra quienes son autores y participes y los senala de esta manera; los que acuerden o preparen su realization (autores

intelectua-les); los que lo realicen por si (autores directos o materiales); los que realicen conjuntamente (coautores directos o materiales); los que lo lleven a cabo sirviendose de otro (autores mediatos); los que deter-minen a otro a cometerlo (instigadores o inductores).

3. LA PARTICIPACION.—Aun cuando usualmente se emplea el termino de participe a todo aquel que con su conducta contribu-ya a la realization tipica, en estricto sentido el participe es el que coopera o auxilia en la realization del tipo pero que no tiene "do¬minio del hecho" como si lo tiene el autor.

Para explicar la naturaleza de la participacion se han formulado varios principios que la fundamentan, destacandose los siguientes:

a) Principio de irreductibilidad. La participacion cuando trata de llevarse a clasificaciones

detallistas, a descripciones casuisticas, con¬duce al fracaso pues si se llega en demasia al detalle puede provocar la confusion. Formulas mas genericas son preferibles, conviene redu-cir a preceptos abstractos, que optar por prescripciones casuisticas. Ejemplo de equilibrio en que las formulas legales ni pecan de una excesiva generalidad, ni de un casuismo, lo es el actual Codigo Penal Federal. Ejemplo de un exagerado casuismo lo era el Codigo Penal Fe¬deral de 1871 que agrupaba a los responsables en autores, complices y encubridores, detallaba cada una de estas clases en prolijas fraccio-nes, asi a los encubridores los agrupaba en tres subclases y cada subclase a su vez subdividia en fracciones o hipotesis, que por su numero propiciaba el error, la confusion, al tratar de ubicar la con-du£tai delictiva en el sitio exacto de la hipotesis legal.

v Principio de exterioridad. Este principio se refiere a que la conducta del participe debe ser precisamente un aporte al hecho delictivo y que

su conducta se exteriorice en los actos con princi¬pio de ejecucion, y no se trate de actos preparatorios; de esta manera se exteriorice el proposito delictivo del participe. Este principio es apjicable desde el supuesto de la tentativa a la consumacion.

$) Principio de comunicabilidad. La conducta del participe debe ser convergente a la del autor, es decir, encaminado a la consecution del hecho delictivo y sigue la suerte de la conducta del autor y el de¬lito y las consecuencias de su ejecucion que puede dar por resultado otros delitos se "comunican" a todos los que intervengan, es decir, si en un robo, se comete un homicidio por el autor, tanto uno como otro de esos delitos se "comunican" a los participes, y todos ellos respon-deran de los delitos salvo que, por ejemplo, el autor durante la eje¬cucion de un delito, de robo y sin requerirlo su consumacion, mate a un sujeto, este segundo delito no se "comunica" al participe, quien solo respondera por el auxilio prestado a la comision del delito de rob6, pero no del "homicidio".

d) Principio de accesoriedad. Los tratadistas destacan frecuente-mente en el tema de la participacion el caracter accesorio de la conducta del participe en relation a la principal del autor. Max Ernesto Mayer consideraba cuatro clases de accesoriedad, desde un grado minimo a uno maximo. Segun este principio la responsabilidad del participe se ubica en la medida en que preste auxilio al autor, y su conducta sigue la suerte de este, la suya sera siempre accesoria de la principal.

Estos principios son dignos de tomarse en cuenta, pero los mismos estan supeditados a la consideration de que el autor es quien tiene el dominio del hecho o del acto y el participe no dene ese dominio, el unicamente auxilia o coopera al lado del autor.

4. CLASES DE PARTICIPES.—El Codigo Penal de Coahuila en su

articulo 18 al ref^rirse a la participation los engloba en dos categorias, a saber:

"COMPLICES. LOS que dolosamente de manera previa o simultanea, prestan auxilio o ayuda a otro para su ejecucion; AUXILIADORES EN CUMPLIMIENTO DE PROMESA ANTERIOR. Los que con posterioridad al delito, auxilien al agente en cumplimiento de promesa anterior, u ofrez-can auxiliarlo sin hacerlo, si ello fue determinante para la comision del delito". Por su parte el Codigo Penal Federal en su articulo 13 utiliza formulas parecidas al definir la conducta de los participes y asi nos dice: "los que dolosamente prestan ayuda o auxilien a otro para su comision; y los que con posterioridad a su ejecucion auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al dglito".

delito que surge o emerge durante el proceso de la realization de

otro delitfc. El deiifo emergetttr se plan&a « - «l- -mm" rev qw va¬rios dettm> f t« ttftafcif pftrfe'^' la' eftftMMfi del feecbe drf&c^ivo, y

solo alguno 6 algunos com^tan ©trti tf^o ^ffeWintb. En este supuesto,

si el "nuevo" delito era medio necesario para cometer el delito pro-puesto, o consecuencia necesaria para la ejecucion del delito propuesto, todos responderan, sea como autores o participes, aun cuando alguno o algunos no hayan ejecutado el delito nuevo. Aqui opera el principio de comunicabilidad. Por ejemplo, si varios sujetos se ponen de acuerdo para introducirse en un almacen y robar mer-cancia, si sucede que al penetrar al almacen aparece un velador, con el que no contaban, y uno de ellos mata al velador para poder robar la mercancia, a todos se les va a responsabilizar del homicidio, ade¬mas del robo, porque la muerte del velador resulto condition nece¬saria para poder cometer el robo que se habian propuesto.

El delito emergente no les es aplicable a quienes no ejecutan o intervengan en el "nuevo" delito, si

este no era necesario, o no era medio para realizar el delito propuesto, o ignoraban que se iba a cometer el nuevo delito, o que estando presentes en la ejecucion del nuevo delito, hubiesen tratado de impedirlo en la medida que eso les fuera posible. Asi remitiendonos al ejemplo del robo el almacen, si el velador es sorprendido y maniatado y ya no representa impedi¬mento para ejecutar el robo de mercancfas, y uno de los asaltantes priva de la vida al velador sin que los demas hubieran podido evitar-lo, este sera el tinico que respondent por homicidio, y todos por el robo cometido.

La figura del delito emergente aparece regulado en el articulo 14 del Codigo Penal Federal y en los articulos 20 fraction VI y 21 fracciones I, II y III del Codigo Penal de Coahuila.

En el delito emergente en realidad aparece una correspon-sabilidad que rompe con el principio de causalidad material, e incluso psicologica como lo senala el penalista Gonzalez Quintanilla, pues el participe en el delito, cuando no se opone

a la comision del "nuevo" delito, responde porque la ley lo vuelve "garante de cualquier bien juridico que pueda resultar lesionado en forma ti¬pica."170

& COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.—La complicidad correspectiva llamada tambien rifia tumultuaria, ya que inicialmente se considero que la complicidad correspectiva unicamente se podia presentar en el caso del tumulto provocado por rijosos. La complicidad corres¬pectiva es otro de los supuestos en que concurren varios sujetos activos en la ejecucion de un delito, sin que se pueda determinar o establecer la conducta y el resultado de lo que cada uno de ellos realizo, y sin que exista acuerdo previo o preordenacion entre ellos. Los elementos que derivamos del concepto de complicidad corres¬pectiva son:

a) La presencia de varios sujetos activos;

b) Que sin concierto o acuerdo previo;

c) Se produzca un resultado tipico;

d) Donde no se pueda precisar la conducta de cada sujeto activo en la production del resultado.

El ejemplo que generalmente se utiliza para ilustrar la compli¬cidad correspectiva es aquel en que cuatro sujetos, utilizando el mismo tipo de armas atacan una persona y le causan diversas lesiones pero, una sola de esas lesiones lo priva de la vida, pero se ignora cual de los cuatro sujetos infirio la lesion que provoco la muerte.

Se afirma que la complicidad correspectiva es la solution, tal vez la menos mala, a un problema de prueba, ante la imposibilidad de establecer quien fue el sujeto que privo de la vida, lo que acarrearia la aplicacion del principio de que "en caso de duda debe absolverse", situation que entranaria una injusticia, pues se dejaria impune un

170 Ob, cit, p. 484.

delito, cuando se sabe que uno de los cuatro atacantes es el respon-sable, por ello aparecio esta figura juridica, y paso a considerarse a todos como responsables del ilicito.

La complicidad correspectiva exige que no exista acuerdo pre-vio, es decir, apoyandonos en el ejemplo anterior, si los cuatro su-jetos, previamfnte al ataque, se han puesto de acuerdo para privar de la vida a la persona atacada, no les beneficiara la pena por esta figura, que generalmente es menor que la prevista para el delito que se cometio, por el contrario la penalidad resultara agravada, pues los delincuentes han obrado cuando menos con premeditation.

El Codigo Penal Federal en su articulo 13 fraction VIII se refiere a la complicidad correspectiva diciendo: "Los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comision, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo."

* *

% COMUNICABILIDAD DE LAS DIVERSAS CIRCUNSTANCIAS A LOS PARTI-CIPES.—Los delitos contienen en ocasiones en su regulation legal circunstancias modificativas que atenuan, califican o introducen moda-

lidades al hecho delictivo que inciden en la penalidad del delito de que se trate.

La punibilidad, de extender a los participes las circunstancias modificatorias previstas en la ley para el autor, es lo que se denomina "comunicabilidad".

Algunos penalistas opinan que el tema de la comunicabilidad de las circunstancias que atenuan, agravan o modifican un tipo delic¬tivo se presenta, cuando varios sujetos intervienen en la comision del ilicito, y lo ubican en el terreno del problema de la aplicacion de sanciones. Para otros penalistas esta materia corresponde su analisis a nivel de la tipicidad. Consideramos que la ubicacion de la conducta al participe como auxiliador o cooperador del autor del delito, tiene que plantearse a nivel de la tipicidad, pero su efecto, respecto a la comunicabilidad de las

circunstancias que pueden configurarse re-percuten en la penalidad, por ello tratamos, segun lo corriente do-minante, esta cuestion en la aplicacion de las sanciones.

El articulo 54 del Codigo Penal Federal regula la llamada comu-nicabilidad de las circunstancias que aumentan o disminuyen la pena diciendo:

"Articulo 54. El aumento o la disminucion de la pena, funda-das en las calidades, en las relaciones personales o en las circunstan¬cias subjetivas del autor del delito, no son aplicables a los demis sujetos que intervinieron en aquel."

"Son aplicables las que se funden en circunstancias objetivas, si los demas sujetos tienen conocimiento de ellas."

Asi por ejemplo, si un sujeto es experto en artes marciales y ataca a otro contando con el auxilio de varios sujetos, si estos no sabian que el autor al que prestaban cooperation era experto en

artes marciales, la peligrosidad que se pueda apreciar en el autor no

les es comunicable.

Tampoco le son comunicables al participe, si ignoraba circuns¬tancias que aparezcan en el tipo, como puede ser la calificativa que aparece en el delito del crimen organizado cuando interviene un funcionario o policia, si el participe ignora que lleva a cabo delitos en union a policias; la agravacion de la pena por esa circunstancia no le es comunicable, pero de saberla, en ese caso, le es aplicable.

Si el autor obra con premeditation, situacion subjetiva, pero el participe ignora que el delito ha sido premeditado por el autor y presta auxilio o cooperation al momento de privar de la vida al sujeto pasivo, su participacion debera punirse sin tomar en cuenta la premeditation, no se le comunicara esta circunstancia agravan te.

En el supuesto que un autor por medio de incendio daiie bie¬nes ajenos, ese dano resulta con una penalidad agravada, en relation a danos provocados por otros medios. En el caso de que

un participe auxilie o coopere con el autor en la comision de esos danos por incendio, esa penalidad agravada le es comunicable porque se trata de una circunstancia que objetivamente no puede desconocer.

% EL ENCUBRIMIENTO.—En terminos generates se denomina en¬cubridor al sujeto que presta auxilio o cooperation a quien cometio un delito, sea para protegerlo en su persona, ocultandolo, o bien omita auxilio a las autoridades en la investigation y persecution de los responsables, o adquiera o reciba bienes robados.

De la definition anterior desprendemos que los elementos que integran el concepto de encubrimiento son los siguientes:

a) La existencia de un delito previo,

b) El delito previo se cometio sin conocimiento del encubridor,

c) La conducta del encubridor consiste en ocultar al autor o participe del delito, o bien omitiendo auxilio en la investigation del delito, o adquiriendo objetos robados.

Desde luego salta a la vista que la conducta del encubridor no puede ser asimilada a la del autor, ni tampoco a la del participe, pues su intervencion es posterior y sin concierto previo a la que realizaran el autor y participes.

De existir concierto o acuerdo previo la conducta encuadraria en la instigation, siempre que la instigation haya tenido la intention de determinar a otro a la ejecucion de un delito, lo que desde luego descartaria el encubrimiento.

La figura legal del encubrimiento la consagra el Codigo Penal Federal como unHdelito autonomo e independiente, cuyo fin es la tutela a la sociedad contra conductas que fomenten la inpunidad de quienes cometen delitos.

El articulo 400 del Codigo Penal Federal se refiere a varios su-puestos de encubrimiento que consisten en:

a) A quien dolosamente recibe u oculte producto del delito, despues de ejecutado el mismo y sin haber participado en este con

animo de lucro.

El codigo en cita extiende la responsabilidad, en forma culposa, cuando se recibe una cosa en venta, prenda, o cualquier otro con¬cepto, sin conocimiento de su procedencia ilicita, pero sin tomar las precauciones indispensables para asegurarse del origen licito de la cosa, situation que particulariza el codigo para efectos practicos (in-necesariamente) respecto de la adquisicion de vehiculos de,motor.

b) Al que preste auxilio o cooperation del cualquier especie al autor de un delito, conociendo esa circunstancia, pero por acuerdo posterior a la ejecucion del delito.

c) A quien oculte o favorezca al ocultamiento del responsable de un delito, o los efectos, objetos o instrumentos del delito, o im-

pida se averigue al mismo.

d) A quien requerido por la autoridades no presta auxilio a las autoridades para la investigation o persecution de los delincuentes.

e) A quien no procure por los medios licitos que tenga a su alcance y sin riesgo de su persona impedir la consumacion de delitos que sabe vayan a cometerse o se esten cometiendo. Si la persona (policia por ejemplo) tiene la obligation de afrontar el riesgo, lo de-bera hacer no importando que su persona corra riesgo, atendiendo

a su "calidad de garante".

El delito de encubrimiento no se sanciona cuando quien oculte al delincuente o sea requerido para que de auxilio en la investigation o persecution de los delincuentes, se trate de ascendiej^f, o descen-dientes consangufneos o afin#a, del conpwjip, concubiria 6 concubi-nario y parientes

colaterales por consanguineidad hasta el cuarto gradpr y por afinidad hasta el segutiilft y los que esten ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad deriva-da de motivos nobles. Estas circunstancias constituyen excusas abso¬lutorias, ya que el legislador atendiendo a lazos de orden familiar, de gratitud o amistad, prefiere dejar sin sancion los supuestos de encu¬brimiento especificados, que aplicarles la pena prevista en la ley, por razones de politica criminal.

§. ASOCIACION DELICTUOSA Y PANDILLERISMO.—Un fenomeno so¬cial de la segunda mitad del siglo XX es el crecimiento desmensurado de las ciudades. En nuestro pais ciudades como Mexico, Monterrey, Guadalajara, Puebla, Leon, Ciudad Juarez, por mencionar algunas que sobrepasan el millon de habitantes y

en el caso de la ciudad de Mexico que se le ubica como la ciudad mas poblada del orbe, afron-tan problemas de toda indole, entre otros una delincuencia mas or-ganizada, a veces al grado de la sofisticacion, equipados con las armas mas potentes y modernas, con aparatos de comunicacion, con sistemas de transporte, etc., que compiten con los medios y recursos del Estado para combatirla.

El Codigo Penal Federal de 1871 ya se referia a las asociaciones delictuosas cuya actividad el codigo las limitaba al proposito de aten-tar contra las personas o la propiedad. La asociacion se configuraba por el hecho de organizarse en una banda tres o mas personas, sin perjuicio del delito que llegaren a perpetrar. El codigo penal federal de 1929 reprodujo en esencia al codigo de 1871.

El Codigo Penal Federal de 1931 en el articulo 164 en su re¬daction inicial contemplaba la asociacion delictuosa como la banda organizada para delinquir compuesta de 3 o mas personas,

con in-dependencia del delito que pudiera cometer o hayan cometido.

Este es un delito doloso de peligro abstracto, el cual se agota por el hecho de que tres o mas sujetos se organicen en una banda con la finalidad de delinquir.

La organization delictuosa puede ser rudimentaria y se presenta con el acuerdo de voluntades con propositos delictivos, sea verbal, por escrito, con o sin estatutos, con o sin jerarquia, con o sin disci-plina estatutaria.

Los delitos que la asociacion se proponga deben ser indetermi-nados, pues si se determinan, sea uno o varios delitos operan las re-glas de la participation o autoria delictivas y se excluye la asociacion delictuosa.

Los delitos que la asociacion delictiva se proponga pueden ser de la misma naturaleza, robos o fraudes, etc., o de distinta, como puede ser secuestro, robos, violaciones, etcetera.

El delito de asociacion delictuosa no se puede presentar en-los delitos de conspiration, sedition, asonada o motin, porque son

tipos penales, que al igual que la asociacion delictuosa, son pluri-subjetivos de concurso necesario pero que tienen diversas finalidades especificas contenidas en cada tipo, pues esos delitos atentan contra la seguridad del Estado y tienen esencia politica que excluyen, por el principio de especialidad, al delito de asociaci6n delictuosa,

El articulo f64 del Codigo Penal Federal contempla en su re¬daction actual, despues de la reforma que sufrio, los siguientes ele¬mentos del delito de asociacion delictuosa:

a) Tres o mas sujetos activos;

b) Organizados para delinquir;

c) Proposito de cometer un numero indeterminado de delitos.

Asi mismo, el precepto en vigor ha considerado una pena agra¬vada en el caso de que un servidor piiblico de alguna corporation policiaca, o de las fuerzas armadas en situation de retiro, de reserva o en activo forme parte de una asociacion delictuosa, en ese caso se les aplicara pena por el delito mencionado la que se aumentara hasta en una mitad, ademas de la distitucion del empleo, cargo, comision e inhabilitacion si es servidor publico, y baja definitiva e inhabilita¬cion si es miembro del ejercito.

Al reformarse el articulo 164 ya citado, fue creado en el articulo 164 bis, el tipo de delito denominado "pandillerismo" que consiste en la comision de ilicitos sin estar organizados para ello, cuando su grupo de mas de tres personas se reunen, habitual, ocasional o tran-sitoriamente, y en comun cometen el delito.

La asociacion delictuosa durante decadas no represento proble-ma de criminalidad para la sociedad mexicana, las pandillas poco a poco

fueron cobrando una singular importancia, lamentable mani¬festation del crecimiento de las urbes, de la industrialization, de la desintegracion familiar, etc., de ahi la necesidad de crear este nuevo tipo, el pandillerismo.

La diferencia entre la asociacion delictuosa y el pandillerismo, radica en que en la asociacion se organiza precisamente con el pro¬posito de cometer ilicitos y no se requiere que los ilicitos se cometan; en el pandillerismo, la reunion habitual o transitoria no tiene ese proposito y ademas se requiere que en comun cometan el delito. Asi mismo este tipo contempla pena agravada para el miembro de la pandilla por el o los delitos cometidos si quien participa es o ha sido servidor publico de alguna corporation policiaca, ademas de la des¬titution del empleo o cargo e inhabilitacion.

El delito de pandillerismo no es un delito autonomo, depende de que la pandilla cometa uno o varios delitos y a la pena o penas que les correspondan por esos delitos se agravara con la que senala este tipo. No cabe hablar de coautoria

o participacion porque es un delito de los llamados plurisubjetivos de concurso necesario.

CRIMEN ORGANIZADO.—A fines de 1996 se expidio la Ley Fe¬deral contra la delincuencia organizada, que segun la exposicion de motivos tiene por objeto enfrentar la manifestation delictiva mas peligrosa al llamado "crimen organizado", que representa un gra¬ve peligro social, pues incursiona en el trafico de armas, en el trafico de indocumentados, en el trafico de organos y de menores, en el robo y desmantelamiento de vehiculos, en el terrorismo, falsification o alteration de moneda, pero sobre todo en los delitos contra la salud. El narcotrafico ha puesto en serias dificultades la estabilidad de paises como Colombia, y por desgracia tambien a Mexico, pues las ganancias ilicitas que derivan de estas actividades criminales es astronomica.

Este delito se tipitica cuando tres o mas personas acuerdan or-ganizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o rei-terada, conductas que por si o unidos a otras tengan como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que han queda-do mencionados. Este delito se tendra por consumado por el solo hecho de ser miembro de la organization delictiva. Este delito se comete aun cuando ninguno de los delitos a que se va a dedicar la organization se realicen, o bien, tambien se sancionara si se ejecutan.

Esta figura delictiva contempla la posibilidad de agravar hasta una mitad las penas previstas para la delincuencia organizada en caso de que participe en la realization de los ilicitos un servidor publico, ademas de la destitution e inhabilitacion, o cuando se utilice a menores de edad o incapaces.

Este delito puede concurrir en aparente conflicto de normas con el delito de asociacion delictuosa previsto por el articulo 164 del Codigo Penal Federal, pero al miembro que forme parte de una

asociacion cuya organization sea realizar o ejecute delitos en forma permanente o reiterada de los que la ley de delincuencia organi¬zada precisa, por el principio de especialidad debe aplicarse la ley de delincuencia organizada que excluira al delito de asociacion delictuosa.

Esta ley que preve intervencion de comunicaciones privadas, cateos solicitados y resueltos en plazos de horas, la reserva de identidad de testigos, aseguramiento y decomiso de bienes, etc., ha sido criticada desde diversos puntos de vista, pero sobre todo por la posible viola¬tion de garantias individuals que puedan cometerse al arnparo de los preceptos de esta ley.

11. MUCHEDUMBRE DELINCUENTE.—En nuestro sistema juridico general no existe tipo penal que pueda considerarse o designarse como delito de 'muchedumbre delincuente".

Este tema ejercio fascination a destacados penalistas, quienes desde el siglo XIX dedicaron investigaciones sobre el tema. Las pre-guntas sobre este topico eran: <;Se puede hablar de un tipo delictivo de muchedumbre delincuente? en caso afirmativo, ^cual es su natu-raleza o fundamento?

Se cita al abogado italiano Puglise que en 1887 sostuvo por primera vez la existeneia del delito multitudinario o muchedumbre delincuente al afirmar: "Cuando es una muchedumbre, un pueblo, quien se rebela, el individuo no obra como tal... y el brazo con que hiere es un instrumento inconciente."172

Se considera que los elementos del delito de muchedumbre delincuente se encontraban en su caracter multitudinario, transitorio, ausencia de acuerdo previo, y en circunstancias de tiempo, lugar y ocasion, que en forma, violenta atentaban contra bienes juridicos, generalmente la vida, la integridad corporal o el patrimonio ajeno.

El origen de la violencia desplegada por la muchedumbre de-lincuente, de comun

intempestiva e impredecible, se trato de encon¬trar en procesos de imitation o en situaciones de contagio moral, o en el poder de sugestion, o en fermentation psicologica, o en el predominio del inconsciente, o en complejos reprimidos, o en ten-dencias ancestrales, o en regresiones a una actividad animica primi-tiva, etc., que segiin cada expositor, producian la perdida de las caracteristicas personales de raciocinio, mesura, cordura del indivi¬duo, al disolverse en la masa.

Para otros autores el delito denominado "muchedumbre delin¬cuente" no debe tomarse en cuenta porque los sujetos que actuan en esta forma, resultan irresponsables, su capacidad de responsabi¬lidad se anula, actuan irracionalmente.

No faltan aquellos que opinan que la dificultad de probar la intervention de los sujetos en la violencia desatada por la muche¬dumbre criminal es mas que dificil, cada testigo expresara una ver¬sion distinta de aquellos que fueran actores en los delitos cometidos por la muchedumbre.

La literatura universal proporciona un ejemplo de la muche¬dumbre delincuente en la famosa obra de Lope de Vega del siglo XVI llamada Fuenteovejuna, ^"Quien mato al comendador? Fuente ove-juna sefior" (todos a una). Igual de dramatica resulta la llamada "Ley de Lynch", de donde derivo la palabra linchamiento, que se refiere a la accion de la muchedumbre delincuente, que sin juicio legal alguno, procede a ejecutar, a quien se considera un delincuente.

Por desgracia en nuestro pais recientemente, ante la violencia que padece la sociedad, ante la impunidad con que obran los delin¬cuentes, que cuando son detenidos, muchos obtienen su libertad en poco tiempo, han propiciado linchamientos que todo mundo ha podido observar, porque no ha faltado quien grabe en camara de television, imagenes de esos linchamientos.

Cabe senalar que esas grabaciones son tambien las que han per-mitido que los principales actores

de la muchedumbre delincuente sean detenidos y juzgados por los delitos cometidos al arnparo de la muchedumbre criminal.

Para Jimenez de Asua el hombre en medio de la muchedumbre no es un enajenado, habitualmente es un ser normal, sano, pero en el momento dramatico del ataque obra bajo el influjo de la muche¬dumbre, actiia bajo una situation de trastomo psicologico transitorio.

A nuestro juicio, el individuo que participa en la violencia desatada por una muchedumbre puede ser influenciado por las cir¬cunstancias, pero ello no impide que su acto resulte ilicito y pueda y deba ser juzgado por ello, tocara al juez adecuar la pena que le corresponda en el grado de la culpabilidad que le aprecie.

Cita que aparece en la obra La Ley y el Delito, de Luis Jimenez de Azua, ob. ciL, p. 514.

I

a-

a) Objetivas

b) Subjetivas

c) Del dominio del hecho

Principio de

Principio de Principio de Principio de

Autor directo o material Coautores directos o materiales Autores mediatos Autores intelectuales Instigadores e inductores

irreductibilidad exterioridad comunicabilidad accesoriedad

Complices

Auxiliadores en cumplimiento de promesa

a)

b) c)

anterior

Varios sujetos

Sin concierto previo

Producen un resultado tipico

d) No se puede precisar la conducta de los agentes en relation al resultado

Comunicabilidad de las diversas circunstancias a los participes El encubrimiento

Asociacion delictuosa y pandillerismo Crimen organizado Muchedumbre delincuente

CONCURSO DE DELITOS

SUMARIO: 1. Concurso de delitos. 2. Concurso ideal o formal de delitos. 3. Concurso real o material de delitos. 4. Criterios que fundamentan el concurso de delitos. 5. Delito continuado.

6. Concurso aparente de delitos.

1. CONCURSO DE DEUTOS.—El llamado concurso de delitos consiste en la concurrentia de varios delitos comeddos por un mismo sujeto activo.

La concurrentia de varios delitos atribuibles a un solo agente delictivo ha planteado en la doctrina y en la legislation el problema de la aplicacion de sanciones, de la pena o penas que deban imponerse.

Para algunos autores el llamado concurso de delitos es un tema que corresponde a la teoria del delito, sea que lo ubiquen en el estudio de la accion, o bien del tipo; para otros debe analizarse este tema en la teoria de la pena; no faltan autores para quienes el concurso de delitos es un puente de paso entre la doctrina del delito y la de la pena; otros mas opinan que el concurso de delitos es un asunto que corresponde al derecho procesal penal que lo regula en la llamada

acumulation de aulas, cuando se siguen diversos procesos contra una misma persona.173

Por nuestra- parte nos adherimos a quienes opinan que este tema se ubica en la teoria de la pena. En efecto, no esta en discusion la integration tipica de los delitos que concurren con motivo de la conducta o conductas desplegados por un mismo sujeto activo, sino el problema radica en que penas vamos a aplicar, si una por cada de-lito, sumandolas; o bien, la pena del delito mas grave con exclusion de las demas penas correspondientes a los otros delitos; o la pena del delito mas grave, incrementandola en alguna medida por las pe-nas derivadas de los otros delitos cometidos. Evidentemente el concur-so de delitos centra su punto de analisis sobre la pena o penas que corresponda aplicar, de ahi, que este tema debe ubicarse en la teoria de la pena, sin perjuicio que procesalmente proceda la acumulation.

17S Asi aparece regulado en el Codigo Federal de Procedimientos Penales en el articulo 473 f

raccion I que trata de la acumulacion de procesos en los delitos cometidos en concurso ideal o real.

Los requisitos que generalmente se aceptan como necesarios para que exista el concurso de delitos son los siguientes:

a) Que se trate de un solo sujeto activo o agente delictivo.

b) Que dicho agente ejecute una conducta o varias conductas.

c) Que produzca varios resultados delictivos.

d) Que los\esultados delictivos produzcan varias lesiones juridicas.

El concurso de delitos puede provenir de una sola conducta y entonces aparece el concurso ideal de delitos, o de varias conductas y estamos en presencia del concurso real de delitos.

2. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELTTOS.—El concurso ideal presenta la ejecucion de una conducta frente a la realization de varias conduc¬tas para el llamado concurso real, y en ambos con la production de varios resultados. Esta situacion es, para el argentino Jose Peco, con-trovertida y considera que no es clara la distincion entre los concep¬tos mencionados y aboga porque desaparezca esa distincion que acarrea confusiones.

Parte del origen de la confusion, segun lo explica Jimenez de Asua y otros autores italianos, radica en que la unidad del hecho o conducta caracteristica del concurso ideal puede integrarse de varios actos, pero todos formando una unidad, que abarca la conducta y los resultados. Por ejemplo, si un sujeto compra las substantias que requiere para fabricar un explosivo, fabrica el explosivo y despues lo arroja y este mata a una persona, hiere a otra, y destruye un automovil, los actos de comprar, fabricar y arrojar el

explo¬sivo forman una unidad, una sola conducta,que produce varios re¬sultados.

En el concurso real o material se trata de varias conductas, las que a su vez pueden estar conformadas por varios actos, y varios resultados.

La distincion debe encontrarse en la unidad de conducta, o en la pluralidad de unidades de conducta que producen varios resulta¬dos delictivos, dando origen al concurso ideal y al concurso real, respectivamente.

El concurso de delitos aparece regulado en capitulo especifico del Codigo Penal Federal en su parte general, en el articulo 18 cuyo texto nos dice:

"Articulo 18. Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se corneten varios delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se corne¬ten varios delitos."

En la definition legal transcrita aparece que el concurso ideal requiere de una sola conducta, entendiendose como tal la que se ejecute en un acto o en varios, pero que produzca varios resultados delictivos.

Con el proposito de ilustrar el concurso ideal conviene senalar que en el delito simple nos enfrentamos a una conducta con un resultado, asi por ejemplo un sujeto puede privar de la vida a otro de varias pufialadas o de varios disparos pero todos los actos de apunalar o disparar se consideran como configurativos de una sola conducta, la que exige el tipo de homicidio "privar de la vida", este supuesto se denomina delito simple, pues existe unidad de conducta y un resultado delictivo. El concurso ideal o formal de delitos aparece cuando existe una conducta y varios resultados delictivos, como un ejemplo ya mencionado, consistente en aquel sujeto que hace esta-llar un explosivo y priva de la vida a una persona, lesiona a otra y ocasiona danos en bienes de otro.

El concurso ideal tambien se le ha llamado concurso externo de leyes, para distinguirlo del concurso aparente de leyes al que se denomina concurso interno; en el primero existe pluralidad de bienes juridicos violados y en el segundo unidad de bienes juridicos violados

que excluye a un delito y deja subsistente otro.

El articulo 64 del Codigo Penal Federal para el caso de concur-so ideal, preve que se aplicara la pena del delito que merezca la mayor, pudiendose aumentar hasta una mitad mas del maximo de duration, sin que pueda exceder de 60 anos que actualmente senala el codigo, salvo el caso de homicidio calificado, homicidio con motivo de violacion o robo, parricidio y homicidio del secuestrado por parte del secuestrador, donde la pena puede llegar a 60 anos, la maxima prevista en el codigo.

3. CONCURSO REAL o MATERIAL DE DELITOS.—El concurso real tambien aparece definido en el articulo 18 ya transcrito, y la esencia de este tipo de concurso consiste en la existencia de varias conductas que producen varios resultados delictivos. Un sujeto dispara sucesivamente en tres ocasiones, con la intention de matar, sobre tres sujetos, a uno lo priva de la vida, a otro lo lesiona y al tercero no lo impacta.

Aquf nos encontramos con tres conductas y tres resultados que pueden ser constitutivos de homicidio, lesiones, y tentativa de homicidio. Como se observa son varias conductas, varios resultados y pluralidad de bienes juridicos afectados, todo ello atribuible a un solo sujeto activo.

Para el concurso real o material, el Codigo Penal Federal en su articulo 64, ordena se aplique la pena del delito que merezca la mayor, la que podra aumentarse con la pena que la ley preve para cada uno de los delitos restantes, sin que el

maximo pueda exceder de 60 anos, o bien de 60 anos si se trata de aquellos especifieos

delitos que ya herrios senalado.

Algunos autores hablan de concurso homogeneo y concurso heterogeneo, si seguia el concurso ideal o real lesionan bienes juridi¬cos protegidos por el mismo tipo delictivo o por distintos tipos delic-tivos. Resultaria concurso ideal homogeneo si un sujeto dispara en una ocasion y el proyectil priva de la vida a 2 personas; seria concurso ideal heterogeneo si el sujeto dispara en una ocasion y el proyectil mata a una persona y lesiona a otra. En el caso de concurso real homoge¬neo el sujeto dispara en dos veces y con un proyectil mata a uno y con el otro proyectil priva de la vida a otro; estaremos en presencia de concurso real heterogeneo si el sujeto dispara en dos ocasiones y un proyectil mata a una persona y el otro produce lesiones a otro sujeto.

4. CRITERIOS QUE FUNDAMENTAN EL CONCURSO DE DELITOS.—El concurso de delitos, sea ideal o real, ha sido abordado por diversas teorias en cuanto a la fundamentacion de la imposition de penas, las que men-

cionamos a conUnuacion:

a) El criterio de acumulacion material que propone aplicar todas las penas que correspondan a los delitos cometidos. Asi, si un sujeto es sentenciado al maximo por un delito de homicidio simple intencio¬nal, es decir, a 24 anos de prision; al maximo por otro de lesiones que pusieran en peligro la vida, es decir, 7 anos de prision; y al maximo de 3 anos de prision por diverso delito de lesiones que tardaron en sanar mas de 15 dias, se le impondran un total de 34 anos de prision.

b) El criterio de absorcion de las penas, considera que debe apli-carse la pena del delito mas grave y los demas delitos se subsumen en el; la pena mayor absorbe o desaparece a las demas poena mayor absorvet minorem. Tomando los ejemplos del parrafo anterior tendria-mos que

unicamente se aplicaran 24 anos de prision por el delito de homicidio simple intencional, que es el delito mas grave, y las otras penas por los delitos de lesiones quedarian absorbidas.

c) El criterio de acumulacion juridica se refiere a que se apliquen todas las penas por los delitos cometidos, partiendo de la mas grave que marque la ley e incrementandola con las demas penas en forma proporcional, segun lo marque la ley, dentro de determinados limi¬tes. Evidentemente este criterio es el que recoge el articulo 64 del

Codigo Penal Federal cuando establece la aplicacion de la pena del delito que merezca la pena mayor y la que podra aumentarse una mitad mas (concurso ideal), o bien, aumentarla sin que exceda de los limites que senala la ley (concurso real).

5. EL DELITO CONTINUADO.—Dentro de la problematica del concurso de delitos es conveniente mencionar la figura del delito continuado que consiste en considerar la existeneia de un solo delito, cuando tecnica y juridicamente se presentan varios delitos.

Al estudiar el hecho delictivo se hizo referencia, como primer elemento del delito a la existeneia de subelementos, entre ellos el resultado, el cual podra presentarse de manera instantanea, o perma-nente o continua y ademas la figura continuada.

La consumacion continuada del delito se reconoce en el articu¬lo septimo del Codigo Penal Federal que define al delito continuado de esta manera: el delito es continuado, cuando con unidad de proposito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal

De la definition desprendemos los elementos del delito conti¬nuado, unos objetivos, y otros subjetivos, consistentes en:

a) Varias conductas (subjetivo);

b) Varios resultados (objetivo);

c) Unidad de proposito (subjetivo);

d) Unidad de sujeto pasivo (objetivo), y

e) Violation del mismo precepto legal (objetivo).

El delito continuado ya aparece en la obra de Carrara, a mediados del siglo xix, que recoge la tradition italiana alrededor de esta figura. Se dice que Farinacio es el creador de esta forma de configurar la consumacion del delito, pues en su tiempo el ladron que cometia tres hurtos merecia la pena de muerte, argumentando, para evitar la pena de muerte, que si se cometian varios hurtos, en un solo lugar, en distintos ejecuciones o actos, pero en forma continuada, se debia considerar la existen¬eia de un delito unico.

Ahora bien, los tratadistas han fundamentado el delito continuado en el aspecto subjetivo, en la unidad de proposito del sujeto activo, es decir, en la intention del agente de cometer un solo delito, eje-cutado a traves de varias conductas y varios resultados, arguyendo que es la unidad de

proposito la que permite configurar el delito con¬tinuado. Se critica esta posicion subjetiva, pues se dice que no debe quedar a la intention del sujeto activo, el que varios delitos se con-sideren como uno solo.

Otros autores estiman que el delito continuado se fundamenta en un criterio objetivo, el que se desprende del bien juridico tutelado,

de la violacion del mismo precepto legal.

Parece evidente que la postura eclectica es la que mejor resuelve la fundamentacion del delito continuado, pues si separamos la unidad del proposito de la identidad de lesion juridica no puede darse este delito; ambas condiciones deben de darse, ademas de la existencia de varias conducta y varios resultados, a cargo de un solo agente delictivo.

El delito continuado se ha explicado como una fiction, es decir, la realidad historica es que el sujeto ha cometido varios delitos, con unidad de proposito e identidad ^e lesion juridica; en rigor

se trata de varios delitos, pero se considera que se ha cometido uno solo y asi evitar la acumulation de sanciones que resultarfa injusta y perjudicial al delincuente.

Otros autores rechazan el criterio de que se trata de una fiction, sino de una situacion real, que a veces reconoce al propio legislador (como actualmente en Mexico), o que se impone reconocerla al aplicar la pena por un unico delito y no penas acumuladas, agregan-do que ello es una realidad, que no se trata de una fiction.

Por nuestra parte pensamos que se trata de una fiction pues el hecho real es que se trata de varios delitos, pero considerados uno solo, ello se basa en el reconocimiento legal, o por un proceso inter¬pretative, que es lo que caracteriza que se trate de una fiction.

Un ejemplo de delito continuado lo podemos referir al caso del robo de una enciclopedia de varios tomos, de la cual el sujeto activo tiene el proposito de apoderarse, enciclopedia que se encuentra en una biblioteca; cada dia asiste y sustrae un tomo hasta lograr su objetivo, la

enciclopedia. Una vez detenido se va a considerar como un solo robo, no por la cantidad de robos que deberian correspon-der por la sustraccion de cada tomo. En este ejemplo se aprecian los elementos del delito continuado: a) varios resultados, b) unidad de proposito, c) unidad de sujeto pasivo, y d) violacion del mismo pre¬cepto legal.

Fernando Castellanos Tena propone como ejemplo de delito continuado el caso del sujeto que decide robar veinte botellas de vino, y las sustrae de una en una, hasta completar la cantidad pro-puesta.

El Codigo Penal del Estado de Coahuila define el delito conti¬nuado con los elementos con que lo hace el Codigo Penal Federal, pero admite ademas, que se trate de bienes juridicos que pertenez-caii a personas distintas, "pero tratandose de agresiones a la vida, a la salud, al honor y a la libertad se requerira identidad de sujeto pasivo". Por lo que hace a la mention de la posibilidad de delito continuado en delitos contra la vida o la salud, parece que se confunde la

circuns¬tancia de que la conducta delictiva se integre por varios actos pero que estos forman una unidad, y si es asi, no existe pluralidad de con¬ductas, condition para el delito continuado; por ejemplo, si el sujeto activo asesta varias punaladas y pone en peligro la vida, el delito de lesiones parte de la conducta del sujeto integrada por varios actos (tomar el punal, inferir varias punaladas) y si el sujeto muere, se daria la misma situacion; y en el supuesto del delito contra la liber¬tad, estamos en presencia de un delito permanente o continuo, en que la sucesion de actos que restringen la libertad se entienden prolon-gados en el tiempo y constitutivos del delito permanente. El delito . continuado se integra por varias conductas descontinuadas, en los delitos contra la libertad, la conducta es continua o permanente.

El codigo penal citado abunda a nuestro juicio en el error que mencionamos cuando dice: "Las diferentes acetones delictivas cuando tienen por objeto la propia persona de la victima tienen el caracter de continuados y constituyen un solo delito, si esta es siempre la misma persona," es

decir, habla de diferentes acciones, pero estas accio-nes tienen el caracter de una sola conducta.

Dentro de los supuestos del delito continuado, el codigo penal de Coahuila expresamente se refiere a los delitos de fraude, abuso de confianza o administration fraudulenta, cuando por acciones homo-geneas, violatorias de la misma disposition legal, lesiva de bienes ju¬ridicos de igual naturaleza y de distintas personas^ que el activo unifica de hecho o de derecho. Es interesante el supuesto de que se trate de distintas personas los sujetos pasivos, pues lo traditional en el delito continuado es que el pasivo sea una sola persona; sin embargo en esta novedosa formula pueden caber casos como el llamado "fraude pira-midal" o tambien denominado del "avion", donde un sujeto propone a varias personas que aporten dinero y se lo entreguen, y a su vez cada uno de ellos debe reclutar a otros para recibir su aportacion y estas a su vez reclutar o otras personas; etc., de este modo, la progresion geometrica de seguirse dando, en poco tiempo no alcanzaria la totalidad

de la poblacion del pais, y aun la mundial, lo que siempre deja a una can¬tidad de personas sin su aportacion, defraudadas. En la venta de lotes de terreno a un numero de personas, sin ser el propietario de los lotes, o siendo el propietario, sin los servicios minimos (agua, drenaje, luz, etc.) con que se supone deberian con tar los lotes, tambien puede darse la figura del delito continuado, pues permitiria considerar un



solo delito con varios sujetos pasivos, siempre que sea evidente la unidad de proposito del agente delictivo, se trate de la violation de la

misma disposition penal, aun cuando sean varios los sujetos pasivos.

La temporalidad en que deben de realizarse la pluralidad de conductas en el delito continuado, pueden serlo en cualquier tiem¬po, siempre *fue entre dichas conductas exista unidad de resolution que obedezca, como lo explico el penalista Welzel, conforme al dolo de conjunto, al plan conjunto del autor; inclusive este autor ejemplifica el delito continuado refiriendose a la esposa cuyo marido esta ausente y en varias ocasiones tiene relaciones sexuales con el hermano del marido en el domicilio conyugal; en nuestro sistema juridico tendria-mos que considerar que se trata del delito de adulterio, no de tantos delitos como relaciones extramaritales hubiesen existido; este supuesto es aplicable a delitos como el estupro o la violation donde se obe-dece al plan autor, y objetiva y subjetivamente se presentan los demas elementos del delito continuado.

6. EL DELITO CONTINUADO Y EL CONCURSO DE DELITOS. El delito COn-

tinuado y el concurso real no se identifican, pues en el delito conti¬nuado existe un sujeto activo, una pluralidad de conductas y varios resultados, con unidad de proposito, unidad de sujeto pasivo y violation del mismo precepto legal; en el concurso real o material se presenta un sujeto activo, pluralidad de conductas, varios resultados, varios propo-sitos delictivos (tantos como conductas se realicen) pluralidad del sujeto pasivo174 y violation del mismo o de diversos preceptos penales.

A su vez el concurso ideal difiere del delito continuado en que en el primero existe una sola conducta y en el segundo pluralidad de conductas, ademas en el primero hay pluralidad de sujetos pasivos y en el segundo unidad de sujeto pasivo; en el primero existe pluralidad de proposito; y en el segundo unidad de proposito; en el primero se presen¬ta violation de diversos

preceptos penales y en el segundo violation del mismo precepto legal.

En conclusion el delito continuado y el concurso real se aseme-jan en que en ambos existe un solo sujeto activo, varias conductas y varios resultados, y se diferencian en el proposito delictivo, en el numero de sujetos pasivos, y en la violation de una o mas normas juridicas. En el delito continuado y el concurso ideal convienen en que existe un solo sujeto activo y varios resultados, difieren en los demas aspectos.

O

z o

CUADRO SINOPTICO XXXVII

a) Ideal o formal

b) Real o material

a) Acumulacion material

b) Absorcion de penas

c) Acumulacion juridica

legal

Varias conductas Varios resultados Unidad de proposito Unidad de sujeto pasivo Violation del mismo precepto

Se distinguen porque en el primero el proposito delictivo es la unidad de proposito y la violation de un mismo precepto legal; en el segundo no hay unidad de proposito y se afectan varios bienes juridicos

Se distinguen porque en el primero existen varias conductas, con un solo sujeto activo y unidad de proposito; en el segundo una conducta, varios sujetos pasivos y pluralidad de propositos

PARTE III

TEORIA DE LA PENA

CAPITULO XXX

LA PUNIBILIDAD Y LAS EXCUSAS

ABSOLUTORIAS

SUMARIO: 1. La punibilidad. 2. La punibilidad como elemento y como consecuencia del delito. 3. Teorias sobre la pena: A) Teoria de la retribution; JB) Teoria de la prevencion general; Q Teoria de la prevencion especial. 4. La pena: A) El criterio de peligrosi-dad; B) El criterio de culpabilidad. 5. Penas y medidas de segu¬ridad: A) El sistema monista; B) El sistema dualista; Q El sistema vicarial. 6. Clases de pena y medidas de seguridad: A) Principales y accesorias; B) Graves y leves. 7. La pena de muerte. 8. Las excusas

absolutorias.

1. LA PUNIBILIDAD.—A los ojos del profano, lo que caracteriza al derecho penal, a las conductas delictivas, es la sancion, la pena. Este punto de vista resulta corroborado por el derecho penal. En efecto, el poder del Estado ha reservado las sanciones mas severas, las mas aflictivas para quienes trasgreden el orden juridico con acciones u omisiones que el propio Estado consagra como delictivas. Las sancio¬nes tienen por objeto proteger los bienes juridicos de mayor jerar-quia, aquellos que aseguren la convivencia social y la estabilidad de las instituciones y donde no exista otro medio juridico mas practico para su salvaguarda.

El ins puniendi o derecho que se irroga el Estado para castigar (sancionar) los delitos, asegura el

orden social y la estabilidad del propio Estado, pero su ejercicio presenta multiples problemas. El primer escollo que el ius puniendi plantea es el relativo al respeto de las garantias del individuo, ^hasta donde debe Uegar el poder del Estado que no avasalle al particular? <;Cual es el limite de las garantias del individuo cuya protection no afecte a la sociedad?

Los conceptos punibilidad, pena y ejecucion de la pena se uti-lizan con frecuencia como sinonimos; sin embargo los estudiosos serialan la conveniencia de distinguirlos.

La punibilidad o pena en sentido abstracto, la vamos a entender como la sancion o sanciones que el legislador preve para cada dpo penal. La sancion mas frecuente y caracter is tica de la materia pe¬nal es la prision (y en contadas ocasiones la pena de muerte cuando el codigo penal la acepta). En el sistema juridico penal

mexicano el legislador serial^ generalmente, a cada tipo la pena de prision, den¬tro de limites minimos y maximos, lo que constituye el marco del arbitrio judicial para la determination o individualization de la pena. La punibilidad resulta ser la pena en sentido abstracto, la que apa¬rece en la ley; pena estricta sensu en estricto sentido, es la pena que el juez fija en su sentencia. Por ejemplo para el delito llamado homi¬cidio simple intentional el Codigo Penal Federal senala de 12 a 24 anos de prision; limites minimo a maximo; al delito de falsedad en decla-raciones judiciales y en informes dados a una autoridad de 2 a 6 anos de prision y de 100 a 300 dias multa. La punibilidad senala los limites o espacio de la pena, la pena es la sancion aplicable, al caso concreto, dentro de los limites de la ley.

Para el penalista argentino Zaffaroni el fundamento politico criminal de punir la conducta delictiva se apoya en una doble ver-tiente: el principio de justicia y el de utilidad.

a) Los principios de justicia deben vincularse a los bienes juri-

dicos tutelados desde la Constitution, para salvaguardar los dere-

chos fundamentales del individuo y la sociedad, consagrados en la

libertad, la integridad corporal, el patrimonio, etcetera, que a su vez

se deben regir por los principios de danosidad social (solo punir con-

ductas que lesionen o pongan en peligro bienes juridicos de la

mas altajerarquia); del principio de subsidiaridad (unicamente acudir

a sanciones penales cuando los otros mecanismos del derecho

sean insuficientes); del principio de proporcionalidad y adecuacion a la

culpabilidad; del principio in dubio pro libertate (en caso de duda

optar por la despenalizacion o la descriminalizacion); del prin-

cipio de tolerancia y de respeto de dignidad humana (no invadir esferas

intimas o morales del individuo); del principio exacta aplicacion de

la ley penal (nullum crimen sine lege); de la implication retroactiva solo

en beneficio nunca en perjuicio (plena vigencia del principio dubio pro red).

b) El criterio de utilidad debe tomarse en cuenta, por que:

Una conception del merecimiento de pena puede ser inutil,

aunque sea justa, cuando por ejemplo, puede tener mas consecuen¬cias negativas que positivas (fiat iustitia pereat mundus). Solo quien pretende valorar la correction de las decisiones politico-criminales desde un punto de vista puramente normativo y sin considerar las consecuencias politicas, puede rechazar este

criterio de la utilidad —lo que desde luego— seria desde el punto de vista politico-criminal.

Al respecto, y segiin nuestro muy particular punto de vista, en este tema, por ejemplo, punir al aborto provocado, puede resultar justo, pero no util; pues es bien sabido que esta figura delictiva, amen de que practicamente no se aplica (a pesar de tener este delito uno de los mas altos indices de cifra negra de criminalidad), crea incontables efectos negativos, como la muerte, lesiones, etc., a las mu-jeres que por si, o en manos inexpertas, se provocan abortos.

Tambien a la punibilidad son aplicables los principios que se sefialaron en el primer capitulo de este curso relativos a legalidaa\ irretroctividad, intervencion minima, jragmentariedad, culpabilidad, peligrosi¬dad, proporcionalidad, necesidad y humanidad o de dignidad de la persona.

2. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO O COMO CONSECUENCIA DEL DELITO.

Por algun tiempo fue tema obligado el esclarecer la ubicacion de la punibilidad en la teoria del delito, pues una corriente de pensadores consideraba que debia asignarsele un lugar como elemento del delito, es decir, que el delito debia integrarse por un hecho o conducta tipico, antijuridico, culpable y punible.

En apoyo a esta consideracion se argumentaba que una norma para que sea perfecta, debe contener precepto o supuesto juridico y san¬cion] si no incluye la sancion, la norma juridica seria imperfecta. Tambien para reforzar la position de que la punibilidad es un ele¬mento del delito se acudia a la definition que el articulo septimo del Codigo^Penal Federal nos proporciona de delito, diciendo que "es la accion u omision que sancionan las leyes penales".

Penalistas como Pavon Vasconcelos, Porte Petit, y otros, sostenian la postura de que la punibilidad es elemento del delito; sin embargo, Porte Petit posteriormente ha llegado a la conclusion de que

la punibilidad no es un elemento, sino una consecuencia del delito.

Otros penalistas mexicanos, Villalobos, Fernando Castellanos Tena; consideran a la punibilidad como una consecuencia del delito. El delito es el precepto, la hipotesis legislativa de una conducta tipificada, la-sancion es consecuencia. El argumento de que la norma perfecta se integra de precepto y sancion es correcta, pero supone que la sancion es elemento del delito obligaria a considerar que en el precepto queda incluida la sancion. Mas importante es el argumento de que las excu-sas absolutorias que impiden aplicar la pena, son validas para quienes la ley los ampara, pero no para sus complices, lo que nos Uevaria a

4 I -Ml n 'ir.i

estimar que para el autor puede opera? la excusa absolutoria y para el complice no, es decir en un caso el delito no se integraria y en el segundo supuesto si; lo anterior nos obliga a sostener que la punibilidad es una consecuencia; el delito lo cometen el autor y el complice, pero por razones de politica criminal, la pena resulta consecuencia del delito,

a unos se aplica $ a otros no.

Actualmente la mayoria de los penalistas consideran a la punibi¬lidad una consecuencia del delito.

3. TEORIAS SOBRE LA PENA.—La fundamentacion del derecho a cas-tigar ha sido explicado por diversas teorias: unas llamadas absolutas que a su vez pueden clasificarse en retribucionistas y reparatorias; otras teorias son denominadas relativas que se subdividen en aquellas que persiguen prevencion general, otras prevention especial, y las mixtas.

Nos varnos a referir a las principales teorias que explican los fines que persigue la pena considerada en abstracto. A la pena se le han asignado como fines el de retribution, el de prevention general y el de prevention especial. Estos fines estan intimamente vinculados al desarrollo historico del derecho penal.

a) La teoria de la retribution de la pena, estriba en que se debe inferir un mal al que ha causado un mal; en este contexto encontra¬mos la milenaria "ley del talion", expresion historica de la venganza privada y publica. Mas modernamente este criterio se identifica ton la llamada teoria

absoluta de la pena, uno de cuyos expositores fue el filosofo Kant que en su trabajo sobre "la metafisica de las costum-bres" desarrolla las tesis de la libertad del hombre y la necesidad de un Estado que asegure una convivencia feliz entre los seres humanos, donde, quien viole la ley debe ser castigado conforme a ella segiin la determination de los tribunales. "Si el criminal ha cometido un homicidio, tambien el debe morir... una muerte pronunciada por la justicia y separada de toda clase de malos tratos... deben ser castiga-dos a muerte todos los asesinos... Asi lo demanda la justicia..."

b) La teoria de la prevencion general tiene a Feurbach en el si¬glo xvni uno de sus initiates expositores. Para este autor el Estado fue creado para asegurar la existeneia del hombre conforme a leyes; toda violation de la ley contradice el proposito fundamental del Estado, y este debe asegurar por los medios a su alcance que las leyes se respeten. Para lograr ese respeto la pena prevista en la ley tiene como objetivo intimidar al individuo para que cumpla con la ley de tal forma que no lesione bienes juridicos. La

pena es una coaccion psicologica, dirigida a la generalidad de los individuos; previene de esta manera el delito.

Roxin uno de los mas brillante penalistas contemporaneos ha expuesto la llamada teoria de la prevencion general positiva. Roxin se plantea que el derecho penal, frente al individuo, actiia amenazandolo, y en su caso imponiendole y ejecutandose penas.

El Estado amenaza, cuando el legislador crea la norma penal dirigida a la colectividad, para Roxin es importante esclarecer la fundamentacion del Estado para prohibir conductas bajo la amenaza de penas y la razon la encuentra en la protection a bienes juridicos, pero solo de aquellos que sea necesario y que no puedan ser prote-gidos de otra manera, apareciendo asi el caracter subsidiario del * derecho penal. Para Roxin la pena solo se justifica en razon del prin¬cipio de subsidiaridad respecto a la protection de bienes juridicos creados por el legislador, de ahi su caracter preventivo general por¬que preceden a la conducta del sujeto, quien al ejecutar la

conducta prevista como delictiva se le impondrd una pena, y la ejecucion de la misma tendri como fin la resocializacion del sujeto, para lograr reincorporarlo a la sociedad.

c) La teoria de la prevention especial fue expuesta, entre otros, por Franz von Liszt, quien argumenta que la pena y la medida de esta no esta determinada por el pasado, sino por el futuro, la pena es en este sentido retributivo pero no entendida como lo hacia la "ley del talion", sino como protection de bienes juridicos, afectando para ello los bienes juridicos del autor del hecho delictuoso. La pena resulta preventiva-mente especial a traves de la retribution mediante dos efectos: el de correction y el de intimidation; es decir, se aplica la sancion para que el sujeto se corrija y al aplicarse la pena esta tambien sirve pa¬ra que en lo sucesivo no delinca, o efecto intimidatorio.

La punibilidad queda en manos del legislador y las penas (en sentido abstracto) contenidas en la ley persiguen un efecto de prevention general; la aplicacion de la pena corresponde al juez y el

efecto que persigue es la prevencion especial, que a su vez tambien resulta de preven¬tion general, pues el ciudadano en general observa que la pena se aplica y refuerza su caracter intimidatorio como pena en sentido abstracto.

La fase de la ejecucion de la pena en nuestro sistema juridico corresponde al poder ejecutivo. Una vez que el juez ha determinado o individualizado la sancion en su sentencia, el condenado es puesto a disposition del ejecutivo para que se de cumplimiento a la pena impuesta.

LA

determination

cion que el juez impone al culpable en su sentencia, por lo que tiene relation estrecha con las facultades que la ley conceda al juez para ejercer su arbitrio y decidir la individualization.

En el transcurso de la historia el arbitrio judicial se ha presen-tado en ocasiondf con amplisimas facultades, al grado de que se ha manejado la idea del "despotismo de los jueces", por el abuso que llegaron hacer de sus atribuciones.

Sintomatico en este punto es la propuesta de Cesar Beccaria en su obra De los delitos y de las penas para que se le restare al juez lo mas posible su arbitrio y que solo pudiera fijar las penas estricta y precisamente senaladas por el legislador, suprimiendo la discrecionalidad judicial.

La orientation moderna trata de conciliar un arbitrio exageran-do con la fijacion legal de penas invariables; es decir, se ha optado por fijar limites minimos y maximos a las penas que permiten el arbitrio judicial, arbitrio, valga la redundancia, que i^o debe ser arbi-trario, es decir, el juez debera razonar conforme a los lineamientos generates que la propia ley le senala la fundamentacion logica y juri¬dica para determinar o individualizar la pena, que en justicia corresponda.

Dos principales modelos ha recogido el legislador para orientar la determination o individualization de la pena, que a su vez se inspiran en los criterios de la peligrosidad y culpabilidad.

a) El criterio de peligrosidad. La individualization de la pena debe apoyarse en la "medida de culpabilidad". Sin embargo, aun cuando la culpabilidad debe ser, con base en consideraciones de politica criminal, el apoyo legal de la pena y asimismo el limite de la pena como una garantia al individuo, resulta ser, bajo el influjo de la escuela positivista italiana de fines del siglo pasado, una culpabilidad que ve mas a la personalidad del autor, que al hecho delictuoso (culpabilidad por el hecho), en este sentido la pena va a nutrirse en consideraciones mas bien de peligrosidad (culpabilidad de autor) que de estricta culpabilidad, y con ello se deja abierta la puerta a la violacion de derechos humanos, pues en aras de la "peligrosidad" del individuo, la sancion ya no va a ser referida en forma fundamental al hecho delictuoso imputado, sino a la peligrosidad del autor, la que sera apreciada por el juzgador, de tal manera que prejuicios polfticos, raciales, sexual es, economicos, etc., pueden influir, mas que el propio hecho delictivo.

Ipabilidad.

dad tenga en su consecuencia punitiva limites precisos, es en si" una garantia al individuo, pues de otra manera queda en alguna, o en buena medida, a merced del poder del Estado, a traves de la impo¬sition de medidas por la "peligrosidad" que haya revelado su conduc¬ta, o peor aun que esa peligrosidad sea "latente" o "potential". Es decir, se le imponga pena, no por lo que ha hecho, sino por su vida anterior, sino por lo que a future "pueda hacer".

Lo anterior lo expresa el penalista mexicano Moises Moreno Hernandez de la siguiente manera:

... La culpabilidad sirve para limitar el poder de intervencion estatal, en tanto que la culpabilidad es el "limite maximo" de la pena. Segun esto, entonces, "la pena no debe fundamentarse ya mas en la culpabilidad, sino que esta solo operara como limite de su maximo". El sentido de la pena sera determinado por fines racionalmente descritos, y no por la compensation de culpabilidad. Con esto, el criterio de la culpabilidad se le desvincula de lo metafisico y se le reduce a la funcion de garantia juridico estatal frente a abusos preventivos.

Nosotros podriamos agregar un comentario al argumento del penalista mexicano que hemos citado, en el sentido de que la cul¬pabilidad, al cenirse a una funcion de garantia frente a los abusos del poder del Estado, encuentra en ello su grandeza y su fundamen¬tal importancia, que

el legislador y el juez no deben nunca olvidar, el primero al crear el tipo y el segundo al aplicar la pena a la medida de culpabilidad por el hecho cometido y no extenderla con apoyo a criterios de fines preventivos, altamente cuestionables, por los abusos que pueda entranar la aplicacion de penas sujetas a parametros de peligrosidad.

En Mexico al iniciar su vigencia el Codigo Penal Federal en 1931, en el capitulo de "aplicacion de sanciones" establecia las reglas para la determination de las sanciones, y en su articulo 51 ordenaba que "dentro de los limites fijados por la ley" (minimos a maximos) se deberia tomar en cuenta para fijar la sancion "las circunstancias exteriores de ejecucion y las peculiares del delincuente" y en el ar¬ticulo siguiente agregaba otras circunstancias que deberian tomarse en cuenta, como la naturaleza de la accion u omision, la extension del dano causado o el peligro corrido, la edad, la education, ilustra-cion, las costumbres precedentes del sujeto (alusiones a la llamada culpabilidad de autor), los motivos que lo impulsaron a delinquir, sus con¬diciones economicas, las condiciones especiales al

momento de la comision del delito y los demas antecedentes y condiciones persona-

t

les, vinculo de parentesco, amistad, etc., pero ninguna hace expresa referencia a la culpabilidad, pero si a que tales circunstancias de-muestren su mayor o menor temibilidad, #es decir, a la peligrosidad.

La aplicacion de los preceptos del capitulo del codigo mencio-nado, que fue reproducido en esas fechas por los codigos penales de los estados de la JLepiiblica, inclinaron a los jueces a adoptar el cri¬terio de "peligrosidad" como fundamental para individualizar la pena en sus sentencias y asi se hablaba de la "peligrosidad" minima o cercana a la minima, de peligrosidad media o cercana a la media, de peligrosidad maxima o cercana a la maxima, etcetera.

El Codigo Penal Federal sufrio en 1994 una radical transforma¬tion por lo que hace a los

preceptos que regulan la "aplicacion de las sanciones" y el articulo 51 alude a la situation del caso que admita punibilidad alternativa, el juez puede sancionar con pena privativa de libertad atendiendo a los fines de justicia, prevencion general y prevention especial; y el articulo 52 senala como parametros fundamentals para fijar las penas y medidas de seguridad la gravedad del ilicito y el grado de culpabilidad.

La reforma de 1994 se decidio por la "culpabilidad por el he¬cho" y abandonar la "culpabilidad del autor"; desterrar el criterio "peligrosista" por el de "culpabilidad".

La aplicacion del actual texto de los articulos que regulan la "aplicacion de las sanciones" para los delitos federates y para los delitos del orden comiin para el Distrito Federal bajo el prisma del "grado de culpabilidad" no ha sido entendida a cabalidad, existe la tendencia, en algunos jueces, de seguir aplicando criterios" peligrosistas", o bien de limitarse a citar preceptos o circunstancias de caracter general o abstracto, pero sin razonar las peculiaridades del

procesado, de los hechos delictuosos y demas circunstancias, y como estas influyen en la apreciacion de que el sujeto activo del delito "tuvo conciencia de la antijuridicidad de la conducta que realizo, de la posibilidad de motivarse por el respeto al orden ju¬ridico y de que pudo exigirsele que obrara de diverso modo para que no violara la ley"

Para la penalista Alicia Azzolini, la determination de la pena es el acto mas delicado del proceso penal, es el que exige un cuidado especial del juzgador, quien debe justificar la gravedad del ilicito y el grado de culpabilidad, que logre los fines de justicia y prevention especial que se propone el orden juridico.176

178 "La punicidn: una expresion del poder judicial de connotaci6n*\ Revista Criminatia, Ano LXIII, N* 3, Sep.-Dic. 1997, Mexico, Ed. Pornia, p. 75.

5. PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.—Al tratar el tema de la punibilidad observamos que se mentionan dos conceptos que tienen diversos sentido y que han dado lugar a no pocas discusiones a traves de los anos, tales conceptos son: las penas y medidas de seguridad.

En el capitulo IV de este curso al tratar del desarrollo historico del derecho penal se trato lo relativo a las llamadas escuelas penales, entre otras la clasica y la positivista. Para los clasicos la sancion por cometer un delito tenia un contenido aflictivo, de pena, en razon de que el delincuente en uso del "libre albedrio" habia optado por el "mal", era logico imponerle un castigo por decidirse por la comision del delito; para los positivistas hablar de pena, de castigo, resultaba totalmente absurdo porque el sujeto al que se le imputaba un delito, no tenia "libre albedrio", no tenia option de elegir entre el bien y el mal, su conducta estaba determinada, sea por factores individua-les, sociales y fisicos, o por la concurrencia de ellos; imponer una pena seria como "castigar" a un enfermo por padecer su enfermedad, la pena para el no tendria ningiin

sentido, en esos casos, la escuela positivista, atendiendo a lo peligroso que podia resultar un sujeto que atentaba contra las personas o las instituciones del Estado, debia ser sujeto a medidas de seguridad que permitieran su tratamiento y evitar que pudiera seguir causando darios.

Las penas y las medidas de seguridad parten de considerations filosoficas y juridicas opuestas, que para unos son irreductibles, para otros son complementarias, lo que ha dado lugar a tres sistemas: el sistema monista, el sistema dualista, y el sistema vicarial

a) El sistema monista se inclina por considerar que la distincion entre pena y medida de seguridad no existe, pues ambos parten de

■

la existeneia de un delito; que el delincuente se sujeta a un proceso que concluye con la imposition de penas o medidas de seguridad, segiin convenga a cada caso, y cuyos fines son proteger a la sociedad y reintegrar al "delincuente" a su seno, por lo que aplicar pena o

medida solo varia el raatiz, la pena persigue la prevencion general, la medida de seguridad la prevencion especial, y ambas medidas en casos extremos, recluyen al individuo fuera de la sociedad, mientras se logra su resocializacion.

b) El sistema dualista separo la pena destinada para imputables, y para los inimputables las medidas de seguridad, sistema que pre-domino por muchos anos.

En el sistema dualista o llamado tambien de doble via, apoyan-dose en la idea clasica del libre albedrio, considero que la pena tenia un contenido expiatorio, que permitia al delincuente obtener su rehabilitation (a la fecha, el delincuerite que ha cumplido su conde-na, habla de si mismo diciendo "ya pague mi delito").

La raedida de seguridad, siguiendo la postura positivista, se aplica a! inimputable, quien se le priva de derechos, con un proposito tutelar, consecuencia de su estado peligroso, hasta que este estado desaparezca. ^

c) El sistema vicarial considera que la imposition de pena o medidas de seguridad a un imputable,

no rine con los propositus de prevencion general o especial, pues puede suceder que a un senten-ciado sea conveniente, ademas de la pena, imponerle una o mas medidas de seguridad, pues ademas de la culpabilidad puede revelar peligrosidad. Tal seria el caso de que le impusiera pena de prision y que al mismo tiempo la medida de seguridad consistente en la suspension o privation de derechos. Para el sistema vicarial es posible aplicar pena y medidas de seguridad simultaneamente, siempre que se trate de imputables; pues de ser inimputable solo cabe la aplica¬cion de medidas de seguridad.

El articulo 24 del Codigo Penal Federal enumera en forma con-junta las penas y medidas de seguridad, pero no precisa finales son unas y otras, de su propia naturaleza se desprende cuales son penas y cuales medidas de seguridad. Para ilustrar al lector transcribimOvS a continuation dicho articulo:

Articulo 24. Las penas y medidas son:

1. Prision.

2. Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la co¬mun idad.

3. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quien tengan. el habito o la necesidad de consumir estupefacientes o psico-tropicos.

4. Confinamiento.

5. Prohibicion de ir a lugar determinado.

6. Sancion pecuniaria.

7. Derogado. (D.O.F. del 13 de enero de 1984).

8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito.

9. Amonestacion.

w

10. Ap ercibim i en to.

11. Caucion de no ofe:q der.

12. Suspension o privation de derechos.

13. Inhabilitacion, destitution o suspension de funciones o empleos.

14. Publication especial de sen tend a.

15. Vigil an da de autoridad.

16. Suspension o disolucion de sociedades.

17. Medidas tutelares para menores.

18. Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilicito. Ylas demas que fijen las leyes.

Las penas se agrupan para algunos penalistas en dos categories:

a) Principales, aquellas que no dependen de otras, como la prision, el confinamiento, etc; accesorias que dependen de la existencia de penas principales, pero que deben ser decretadas expresamente, como el decomiso, caucion de no ofender, publication especial de sentencia, etc., que se imponen como consecuencia de una pena principal.

b) Graves y leves, las primeras causan mayor afliccion, como la prision, el tratamiento de libertad o semilibertad, etc; en las segun-das, la afliccion resulta de poca importancia, tal es el caso de la amonestacion, etcetera.

6. LA PENA DE MUERTE.—La Constitution de la Republica en su articulo 22 prohibe expresamente la pena de muerte por delitos politicos, asi como para todos los demas delitos a exception del "traidor de la patria en guerra

extranjera, al parricida, al homicida con alevosia, premeditation o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar".

En nuestro pais varios estados de la Republica regulaban la pena de muerte, pero paulatinamente la fueron suprimiendo de sus codi-gos penales, el ultimo Estado, el de Sonora la derogo en 1974. Cabe agregar que en aquellos lugares en que estuvo en vigor en realidad practicamente no se aplico, rarisimo el caso en que llego a cumplirse.

Sin embargo, de tiempo en tiempo, la sociedad se pronuncia, sobre todo cuando ocurren crimenes que la conmueven, a favor de reimplantar la pena de muerte y el debate torna a la mesa de las discusiones. Nos pronunciamos contra la pena de muerte, y Cesar Beccaria hace mas de 200 anos con claridad meridiana expuso los argumentos que apoyan esta position.

Contra la pena de muerte podemos decir:

4)

1. No es lo intenso de la pena lo que hace mas efecto. Sino su extension (la impunidad causa mas dano a la sociedad que la impo¬sition aislada de penas).

2. La pena debe ser ejemplo constante a los ojos de los ciuda-danos, al ver que quien comete un delito se ve reducido a prision.

i t^A iriiiiBiiiiritfi i a iu i

3. La pena de muerte no persuade a otros a abstenerse de co¬meter el delito que los pueda llevar al cadalso (donde se expide ley que castiga con la pena de muerte no disminuye el mdice de delitos; donde se suprime la pena de muerte el indice de delitos graves no se eleva).

4. La pena d£ muerte no puede reparar en alguna medida el error judicial que se pueda

cometer al condenar y ejecutar a un inocente; constatar despues su inocencia no le podra devolver la vida; si por el contrario la pena fue de prision, podra ser puesto en libertad.

5. De implantarse la pena de muerte se va a imponer con mas frecuencia a quienes guardan condiciones economicas mas precarias en la sociedad, quienes no puedan pagar los mejores abogados, ni tienen a veces, porque no decirlo, la posibilidad de influir en un folio mas benevolo o mas justo.177

7. EXCUSAS ABSOLUTORIAS.—El legislador senala a cada delito la pena (en abstracto) que para los fines de prevencion general considera necesaria para lograr la protection del bien juridico que se pretenda. En algunos casos, raros, el legislador en la propia ley, determina que no se aplique "pena alguna"; ello ocurre en

contados supuestos, pues la ley al prohibir esas conductas tipicas no debe fomentar en la propia ley la impunidad de quien ejecute esas conductas. Los casos en que la ley deja sin pena aparecen en los codigos penales en la parte especial, precisados en tipos especificos, por ejemplo, robo, aborto, etcetera.

La doctrina mexicana ha denominado a estos supuestos como "excusas absolutorias" siguiendo los pasos de la doctrina espanola y francesa. Los penalistas alemanes utilizan el nombre de "causas per-sonales que excluyen la pena":

Las excusas absolutorias se pueden definir diciendo que son aquellas especificos causas de caracter personal que el legislador regula expre-samente donde un hecho o conducta tipico, antijuridico y culpable, no resulta punible.

Debe resaltarse que las excusas absolutorias atienden a la per¬sona del autor del delito, donde el legislador por razones de utilidad, o de minima peligrosidad considera que es preferible la impunidad al castigo, razones estas que encajan

en el concepto de politica cri¬minal, relegando por excepcionales ocasiones el principio de justicia.

177 A favor de la pena de muerte la obra El problema de pena de muerte, por Constante Amor y Naveiro, Edit. Hijos de Reus, Madrid, 1917.

El penalista mexicano Pavdn Vasconcelos agrupa las excusas absolutorias que aparecen en el Codigo Penal Federal de la siguiente manera:

"P En razon del arrepentimiento y de la minima peligrosidad del agente; articulos 139 (deposici6n de armas por rebelde) y 375 (robo cuyo valor no exceda de veinticinco pesos.

2Q En razon exclusiva de la minima o nula peligrosidad exhibida por el autor; articulos 333 primera parte (aborto por imprudencia de la propia mujer embarazada) y 340 (injurias reciprocas).

3° En razon de conservacion de las relaciones familiares: articulos 377, 385, 390 (robo, abuso de confianza y fraude cometido por ascendien-tes contra sus descendientes o por estos contra aquellos)."178

Cabe aclarar que por reformas que ha sufrido el Codigo Penal Federal, el articulo 139 que menciona el penalista Pavon Vasconcelos, es actualmente el 138; que en el caso del el articulo 375, actualmente se refiere a que el monto del valor de lo robado no exceda de diez veces el salario mfnimo en lugar de veinticinco pesos; que en el caso de articulo 349 relative a injurias reciprocas, ya fue derogado; por lo que hace la excusa absolutoria de robo, abuso de confianza y fraude cometidos por ascendientes contra sus descendientes, o por estos contra aquellos, tales disposiciones ya fueron derogadas, y ahora, en el

caso de cometerse ilfcitos por las personas mencionadas se requiere de la querella de la parte ofendida, ya que no se persiguen de oficio.

En el caso del Codigo Penal de Coahuila, tambien existe excusa absolutoria semejante a la del articulo 138 del Codigo Penal Federal relativa al rebelde que depone las armas, asi como para el supuesto del aborto de la pfopia mujer embarazada, siempre que se trate de culpa sin prevision.

Algunos tratadistas discuten sobre la ubicacion de varias situa¬ciones sea como excusas absolutorias Mo bien bajo otros supuestos", asi podemos mencionar:

a) El aborto provocado por la mujer cuyo embarazo es resultado de una violation, donde para unos autores estamos frente al caso de "no exigibilidad de otra conducta", ya que no se le puede pedir, como dice Cuello Calon, una maternidad odiosa que le recuerde el terrible

suceso de la violation; para otros penalistas se trata de una "excusa absolutoria" que obedece a causas sentimentales.

178 Manual de derecho penal mexicano, ob. cit., p. 408.

b) El encubrimiento cuando se oculte o favorezca el ocultamien-to del delincuente que sea ascendiente o descendiente, conyuge, concubina, concubinario o de parientes colaterales por consanguini-dad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo, o ligados al encubridor por lazos de amor, respeto, gratitud

o estrecha amistad derivados de motivos nobles. En estos casos el delito de encubrimien¬to se integra, pero no se castiga, en razon de causa de inculpabilidad por "no exigibilidad de otra conducta", regulada por la fraction IX del articulo 15 del Codigo Penal Federal que dice:

"Atentas las circunstancias que concurren en la realization de una conducta ilicita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizo, en virtud de no haberse podido determinar o actuar conforme a derecho." Cabe adverdr que para otros tratadistas los casos llamados encubri¬miento por parentezco o amistad, son "excusas absolutorias". Tambien dentro de la no exigibilidad de otra conducta, semejante al supuesto de "encubrimiento por parentesco" tenemos la ocultacion, destruction o sepultura (inhumation clandestina) de un

cadaver, a que se refiere el articulo 280 fraccion II del codigo penal federal situacion que favorece a ascendientes, descendientes, conyuge o hermanos del homicida; igual-mente a este tipo de parientes que favorezca la evasion de un pariente de la prision, quedan incluidos en la inexigibilidad de otra conducta, salvo que para la fuga o evasion se utilice la violencia en las personas o fuerza en los casos.

c) Otro caso interesante es el que se refiere al delito de falsa declaration cuando la pronuncie un inculpado, pues no puede ser procesado por el delito previsto por el articulo 247 fraccion IV del Codigo Penal Federal, donde, por ejemplo al rendir su declaration preparatoria optara por declarar y "faltare a la verdad en perjuicio de otro, negando ser suya la firma de un documento, o afirmando un hecho falso o alterando o negando un verdadero, o sus o su circuns¬tancias substantiates", tal declaration falsa no se puede castigar.

Para Castellanos Tena si el encausado declara falsamente para protegerse, para no

incriminarse, se presenta un caso de inexigibilidad que da lugar a una excusa absolutoria; aun cuando este tratadista advierte la dificultad de la hipotesis, ya que al inculpado no se le puede exigir la "protesta de decir verdad", requisito para apoyar el delito en mention, unicamente sera exhortado a decir la verdad, en acatamiento al articulo 20 fraccion II de la Constitution, y al segun¬do parrafo del articulo 247 fraccion IV del Codigo Penal Federal, que menciona expresamente que el delito de referenda no comprende el caso de quien tenga el caracter de acusado.

Este supuesto, pensamos que es una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, ya que el hecho de declarar falsedades, podra ser tipico, pero la propia Constitution y la ley consideran que a un inculpado "no se le puede exigir" que se incrimine declarando la verdad de los hechos, si esto le perjudica.

A nuestro juicio, la garantia constitutional deberia limitarse a que el inculpado tiene derecho a negarse a declarar, a autoincriminarsey pero si opta por declarar debe quedar sujeto a rendir protesta de dear la verdad. No encontramos razon por la cual, si opta por declarar, tenga derecho a mentir, cuando cualquier otra persona esta sujeta, a conducirse con verdad. Debe quedar sujeto a la ley y podra incurrir en el delito de falsas declaraciones, sin embargo, para ello debera reformarse la Constitution y el Codigo Penal Federal.

d) Un verdadero caso de "excusa absolutoria" aparece en el articulo 55 del codigo penal federal, donde en razon de la senilidad del inculpado o de su precario estado de salud, a juicio del juez; o a petition de parte, sea notoriamente inecesaria e irrational la imposi¬tion de una pena restrictiva de la libertad, en tal caso podra pres-cindirse de aplicarla, apoyandose siempre en dictamen de peritos.

CUADRO SINOFHCO XXXVm

Conceptos de punibilidad, pena y ejecucion de la pena

CAPfTULO XXXI

0

B

o

(*3

3

a) Principio de justicia

b) Criterio de utilidad

Fundamentos politico criminales de la pena

La

Absolutas \ Retribucionistas

Teorias sobre la pena

I Reparatorias

Reiativas

Prevencion general { Prevencion especial Mixtas

La determination f , o individualization f> Criterio * peligrosidad

I 0) Cnteno de culpabilidad

a) Monista (penas)

b) Dualista (penas y medidas de seguridad)

c) Vicarial (penas y medidas de seguridad a

imputables; a inimputables medidas de

seguridad

Pena de muerte

Aborto resultado de una violation Encubrimiento de parientes, etc. Falsa declaration de inculpado Precario estado de salud

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

SUMARIO: 1. Condiciones objetivas de punibilidad. 2. Falta de

condiciones objetivas de punibilidad.

1. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.—En el conocido es-

quema de Guillermo Sauer de los elementos del delito en sus aspec-tos positivos y negativos,

aparecen las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y la ausencia de las mismas.

Es opinion generalizada que el primer sistematizador de las con-diciones objetivas de punibilidad fue Beling, quien le asignaba la calidad de sexto elemento del delito.

A las condiciones objetivas de punibilidad se les han dado di¬versas designaciones, tales como: elemento del delito; de delitos llamados calificades por el resultado; de presupuesto para la aplica-cion de la pena; de presupuestos procesales; de condiciones o requi¬sitos de perseguibilidad; de cuestiones prejudiciales, etcetera.

Las condiciones objetivas de punibilidad consisten en ocasionales re¬quisitos de caracter objetivo, ajenos a la integration tipica, y que deben ser satisfechos para poder proceder penalmente contra el responsable del delito.

La mayoria de los penalistas concuerdan que las llamadas con-diciones objetivas de punibilidad son de naturaleza dudosa y de escaso numero,

que obligan a considerar que no son esenciales para la es¬tructura del delito.

La mayoria de los tratadistas niegan que las condiciones obje-tivas de punibilidad sean elemento esencial del delito, primero porque tales condiciones se presentan en aislados tipos delictivos, y de ser elemento esencial deberia presentarse en todos los tipos, y segundo, porque no se trata de exigencias tipicas, antijuridicas o de culpabilidad, que de ser satisfechas el delito se consideraria perfecto; es la aplicacion de la pena la que se subordina a una condition objetiva indispensable para incriminar la conducta.

Para el penalista espanol Munoz Conde "las condiciones obje-tivas de penalidad son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algun delito concreto, la impo¬sition de una pena. Al no pertenecer tampoco al tipo, no es nece¬sario que se refieran a ellos el dolo o la imprudencia del autor siendo indiferente quc^sean o no conocidos

por el. Entre ellas se cuentan, en nuestro codigo penal (espanol), la sentencia condenatoria en el delito de falso testimonio en contra del reo; la previa declaration de quiebra en los delitos de quiebra."179

Por su parte Zaffaroni niega terminantemente existencia y valor a las condiciones objetivas de punibilidad, ya que ellas son —a su juicio— el ultimo reducto dogmatico de la responsabilidad objetiva, pues al referirse a cuestiones "objetivas" que van a incidir en la pena, evidentemente rompen con el principio de que "no hay pena sin culpa

Asi este autor escribe:

"La ubicacion de estas supuestos condiciones objetivas de la punibilidad es un problema harto dudoso, pues mientras unos pretenden que forman parte del tipo pero que no son alcanzados

por el dolo ni por la culpa, es decir, por ningun conocimiento, pero las dejan navegando en una zona neutra, fuera del tipo y del delito, siendo esta ultima la tesis que prevalece actualmente. Lo cierto es que cualquiera que fuese la position que se le asigne, como se conviene en que no necesitan ser abarcados por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad representan una severa restriction al principio de culpabilidad en la forma en que implica que todo evento del que dependa la punition debe ser alcanzado por el dolo o por la culpa."180

Actualmente la opinion dominante se inclina a negar a las condiciones objetivas de punibilidad la calidad de elemento del delito y considerarlos como requisitos procesales o de procedibilidad.181

Convenimos con aquellos que piensan que las llamadas condi¬ciones objetivas de punibilidad son requisitos de procedibilidad, como es el caso de necesidad de la querella del stye to pasivo para que se pueda ejercitar accion penal en los

delitos que se persiguen a instan-cia de parte; o bien como cuestiones prejudiciales, como en el caso de la declaration previa de quiebra fraudulenta, que debe dictar el juez que conozca del asunto en materia mercantil, para poder perseguir el delito de quiebra; o la declaratoria de nulidad de matrimonio, dentro de un plazo de seis meses siguientes a que el raptor haya contrafdo matrimonio con la raptada, nulidad que debe decretar el juez civil y que dejaria sin efectos la "extincion" de la accion penal, condition objetiva que aparece en el articulo 391 del Codigo Penal de Coahuila, no asi en el Codigo Penal Federal que ya derogcTel tipo de rapto, etcetera.

Welzel y el finalismo consideran que las condiciones objetivas de punibilidad no alteran en nada el contenido del injusto del hecho, ni se refieren al dolo, o a la culpabilidad.

A juicio de Jimenez de Asua, el finalismo, distingue entre con-diciones objetivas de punibilidad y presupuestos de perseguibilidad, las

primeras pertenecen al esquema de la estructura del delito y las segundas al derecho procesal.

2. FALTA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.—Para quienes

aceptan las condiciones objetivas de punibilidad, sea como requisito de procedibilidad, o cuestiones prejudiciales, la falta de las mismas impiden que pueda procederse contra el agente, aun cuando los elementos del delito esten plenamente configurados, esto ultimo nos reafirma la idea de negar su existencia dentro de la teoria del delito, pues el ilicito se da con independencia de tales condiciones objeti¬vas, que son referibles a aspectos procesales, no de derecho sustan-tivo penal.

La ausencia de querella en delitos que se persiguen de parte, la falta de declaration previa de quiebra fraudulenta, falta de de¬claration de perjuicio, falta de declaration judicial de nulidad

de matrimonio, etc., son supuestos que de presentarse impiden que el Ministerio Publico pueda actuar y en caso de hacerlo el ejercicio de la accion penal no podra prosperar precisamente porque no se satisfaga la condition objetiva de punibilidad requerida por la ley.

CAPITULO xxxn

LA EXTINCI6N PENAL

SUMARIO: 1. La extincion de la pena. 2. Clases de extincion de la pena: a) Cumplimiento de la pena; b) Muerte del delincuente; c) Amnistia; d)

Indulto; e) Reconocimiento de incencia; f) Perdon del ofendido o legitimado para otorgarlo; g) Rehabilitation; h) Prescription; i) Vigencia de una nueva ley mas favorable; j) Sentencia anterior sobre los mismos hechos. 3. La extincion de

medidas de seguridad.

1. LA EXTINCION DE LA PENA.—El Estado se propone que las conductas delictivas sean penadas, porque ello redunda en el orden

social, la impunidad genera su efecto disociador.

La responsabilidad penal como medida de la culpabilidad y como medida de la pena, no cesa

o se extingue sino en los casos que la ley lo senala, sea por el medio normal y logico del cumplimiento de la pena impuesta, o excepcionalmente por razones de orden natural imposibles de no reconocer como la muerte del responsable; o por cuestiones de politica criminal como la amnistia; o por elemental justicia cuando fehacientemente se acredite la inocencia del conde-nado al que se le debe otorgar el indulto; o bien, cuando se otorgue el perdon del ofendido en aquellos ilicitos en que se permita otorgarlo; o en el caso de que la pena haya prescrito; o cuando se aplique el principio del non bis in idem, nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa; o cuando una ley posterior derogue la que sirvio de base para la sancion penal o que resulte mas favorable.

2. CLASES DE EXTINCION DE LA PENA.—En forma breve explicare-rnos las causas de extincion de la pena que han quedado enunciadas.

a) Cumplimiento de la pena. Generalmente la pena concluye, se extingue, cuando el delincuente cumple con la sancion o sanciones que le fueran impuestas, precisamente porque ese cumplimiento debe

haber satisfecho la finalidad primordial de la pena, la readaptacion del delincuente, meta de la funcion punidva del Estado, como se consagra en el articulo 18 constitucional.

b) Muerte del delincuente. El codigo penal federal destina un ti-tulo de la parte general a las causas de extincion de la responsabilidad penal,

el que inicia con la muerte del delincuente. En efecto, desde el primer capitulo de este curso quedo sentado que la responsabili¬dad penal es personalisima, no se extiende a ninguna otra persona, ni por razones familiares, politicas, economicas o de cualquier indole, pues la Constitution en su articulo 22 prohibe las penas trascenden-tales y de considerarse que la muerte no extinguiera las sanciones y que estas pudieran pasar a otra persona, eso seria una pena trascen-dental, de este modo, si el delincuente muere, la responsabilidad penal termina.

El articulo 91 del Codigo Penal Federal senala que la muerte extingue la pena, a exception de la reparation del dano y el deco-miso de los instrumentos con que se cometio el delito. La reparation del dano por ser una consecuencia de caracter civil, patrimonial, que puede ser cumplida en los bienes del delincuente que fallecio; el decomiso por entranar una medida de seguridad que afecta a bienes que pudieran ser aprovechados por otros en la comision de ilicitos.

c) Amnistia. Esta forma de extinguir las sanciones penales con-siste en que el Estado decrete mediante una ley, que como tal debe tener el caracter de general, es decir, la amnistia comprendera los delitos que en ella se senalan y abarcara a todos aquellos que los hubieran cometido. El articulo 92 del Codigo Penal Federal acepta la amnistia como una forma de extinguir las sanciones penales, excepto la reparation del dano.

En las leyes de amnistia generalmente prevalecen criterios de orden politico. En Mexico se han publicado leyes de amnistia con motivo de delitos cometidos durante el conflicto estudiantil de 1968, y a raiz del movimiento Zapatista en el Estado de Chiapas que se initio el primero de enero de 1994.

d) Indulto. El indulto es una facultad del ejecutivo, quien podra ordenar la extincion de la pena impuesta en sentencia irrevocable siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1Q Que se trate de delito de caracter politico; o de delitos motivados por cuestiones politicas o sociales; o delitos del orden federal cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nation, previa solicitud, y

22 Que el sentenciado refleje un alto grado de readaptacion social y su liberation no represente peligro; siempre que la sentencia no sea por delito de traicion a la patria, terrorismo, sabotaje, genocidio, delitos contra la salud, violation, delito intencional (doloso) contra la vida, secuestro, o reincidente en delito intencional (doloso).

El indulto no extingue la obligation de reparar el dario causado; ni tampoco se concedera respecto de la inhabilitacion para ejercer una profesion o alguno de los derechos civiles o politicos, o para desempenar determinado cargo o empleo.

e) Reconocimiento de inocencia. Dentro de la regulation del indul¬to, en el codigo penal federal, aparece el reconocimiento de inocen¬cia, al que algunos codigos asimilan al indulto o lo denominan in¬dulto necesario. El reconocimiento de inocencia no debe confundirse con el indulto, pues este ultimo es una facultad del ejecutivo que es potestativa ya que es discretional, en tanto que el reconocimiento de inocencia, una vez acreditado, tiene por efecto la plena libertad, la anulacion de la sentencia y la exclusion al pago de la reparation del dano, situaciones obvias, pues se trata de un inocente.

El reconocimiento de inocencia en cuanto a su tramite lo regula el articulo 560 del Codigo Federal de Procedimientos Penales y se basa en cualquiera de los supuestos siguientes:

/. Cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente se declaran falsas;

II. Cuando despues de la sentencia aparecieren documentos publicos que invaliden la prueba en que se haya fundado aquella o las presentadas al jurado y que sirvieron de base a la acusacion y al veredicto;

III. Cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido, se presentare esta o alguna prueba irrefutable de que vive;

IV. Cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubieren cometido;

V. Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso prevalecerd la sentencia mas benigna.

f) Perdon del ofendido o legitimado para otorgarlo. Al tratar el tema de la condicionalidad objetiva de punibilidad se menciono que tales

condiciones, en ocasiones se trataba de requisitos de procedibilidad, como el caso de querella, es decir, que algunos delitos no se pueden perseguir de oficio, en cuanto lleguen al conocimiento de la auto¬ridad por denuncia de cualquier persona, sea o no sujeto pasivo u ofendido por el delito, sino que requieren de solicitud expresa y donde se sefiale contra quien o quienes se solicita la accion persecutora del Estado, a lo que se denomina querella.

Ahora bien, el querellante o quien legitimamente lo represente, puede extinguij la ejecucion de la pena si otorga perdon al delin-cuente; otorgado el perdon se extingue la pena y el perdon no puede revocarse. Las consideraciones anteriores son aplicables al delito que requiera como requisito de procedibilidad la dedaratmia al perjuicio.

Cuando sean varios los ofendidos, cada uno podra ejercer sepa-radamente la facultad de perdonar tanto al responsable como al encubridor, pero el perdon solo surtira efectos en favor de quien se otorgue el perdon, salvo que el ofendido o legitimado para hacerlo, hubiere

obtenido la reparation del dano, pues de ser asi a todos les alcanzara el perdon.

g) Rehabilitation. La pena de prision produce la suspension de derechos politico* (el derecho a votar y ser votado) de derechos civiks (de poder ser apoderado, defensor, albacea, perito depositario, inter¬vener judicial, sindico o un interventor en quiebra, arbitro, arbitrador o representante de ausentes) o de derechos de familia (tutela, curate-la) por efectos mismos de la sentencia definitiva, suspension que opera por ministerio de ley, o bien por efectos senalados en la propia sentencia definitiva que precise la suspension de derechos no com-prendidos en aquellos que por ministerio de la ley operan aun cuando no se mencionen en el fallo definitivo como pueden ser el del ejer¬cicio de la patria potestad, o del ejercicio de una profesion.

Gumplida la sentencia, o extinguida la pena por cualquier otro medio, amnistia, indulto, perdon del ofendido, el eondenado se reintegra a los derechos que habia perdido, es decir, queda whabilitado.

h) Prescription- La prescription es una institution que no es privativa de ninguna rama del derecho, de esta manera la prescrip¬eion aparece en el cuerpo del derecho civil, mercantil, laboral, fiscal, etc,, y desde luego en materia penal.

La prescription suele definirse como la perdida de derecho por el transcurso del tiempo. La prescripeion se inspira en un sentido de justicia y seguridad juridicos al determinar que de no hacerse valer derechos dentro del lapso de tiempo que la ley marca el derecho se pierde.

La prescription en materia penal se puede referir a la accion penal o a la pena impuesta al eondenado. El Estado, en el aspecto de la procuration de justicia, en el supuesto de que no ejecite la accion penal, o bien que la ejercite, pero no se pueda ejecutar, porque el inculpado no pueda ser detenido, de transcurrir los plazos que la propia ley penal senala sea para ejercitar la accion o para ejecutarla, operara la prescription de la accion penal y con ella la extincion de la misma; tambien puede operar la prescription de la sancion, si el eondenado se

sustrae a la accion de la justicia, e igualmente dentro de los plazos que la ley establece no se logra su aprehension.

La prescription no es necesario que la invoque a su favor quien tenga derecho a ella, el juez que la advierta debera hacerla valer de oficio.

Segun se trate de delitos instantaneos, permanentes o continua-dos, la prescription se iniciara desde el momento en que el delito se consumo (instantaneo) o del ultimo acto de consumacion (per¬manente o continuado).

Asi mismo la ley senala lapsos de tiempo para que opere la prescripeion, sea que el delito se persigue a petition de parte, o si solo merece multa u otro tipo de sanciones diferentes a la de prision, o cuando exista concurso de delitos, o se requiera de satisfacer re¬quisitos de procedibilidad, o de actos prejudiciales, etc., o que el reo hubiere cumplido parte de la pena impuesta, etc. Las reglas sobre la prescription son siempre personalisimas, comprenden exclusivamen-te al inculpado o al reo, segun sea

el caso, y el codigo penal federal regula esta institution en los articulos 100 y siguientes.

i) Vigencia de una nueva ley mas favorable. Al estudiar la aplica¬cion de la ley penal en el tiempo se analizo la situacion que se puede generar cuando una ley posterior al momento en que se cometio un ilicito y que se regulaba por la ley vigente a esa fecha, resulta dero-gada por otra ley mas favorable, la que deba aplicarse en favor, sea del procesado, o bien del eondenado. El Codigo Penal Federal en su articulo 117 revuelve este punto diciendo que la ley que suprime el tipo penal o lo modifique, o extingue, en su caso, la accion penal o la sancion correspondiente.

mismos hechos. TLX art o de non bis in idem.

justicia senala que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa. El articulo 118 del codigo penal federal describe con toda claridad que de existir una segunda sentencia sobre los mismos hechos esta queda extinguida, subsistiendo solo la primera. El citado articulo dice textualmente:

Articulo 118. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe otro en relation con la misma persona y por los mismos hechos considerados en aquel, concluird el segundo proceso mediante resolution que dictard de oficio la autoridad que este cono-ciendo. Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirdn los efectos de Id^dictada en segundo termino.

Al tratar sobre la muerte, la amnistia, el perdon del ofendido, la prescription, y la vigencia de una nueva ley mas favorable, poco mencionamos la extincion de la action penal, e hicimos hincapie en la prescription de las sanciones penales, ello se debe a que la extincion de la accion penal guarda aspectos en que prevalece el derecho adjetivo o procesal, y la extincion de las sanciones penales lo acerca mas al derecho penal sustantivo, pero queda al lector interesado en estos temas, de indiscutible importancia teorica y practica, profundi-zar en los mismos.

3. LA EXTINCION DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.—El articulo 118 bis

del codigo penal federal regula la extincion de la medida de trata¬miento "cuando el inimputable sujeto a una medida de tratamiento se encontrare

profugo y posteriormente fuera detenido, la ejecucion de la medida de tratamiento se considerara extinguida si se acredita que las condiciones personates del sujeto no corresponden ya a las que hubieran dado origen a su imposition1'.

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CUADRO SINOPTICO XXXIX

a) Cumplimiento de la pena

b) Muerte del delincuente

c) Amnistia

d) Indulto

e) Reconocimiento de inocencia

f) Perdon del ofendido o del legitimado

para otorgarlo

g) Rehabilitation

h) Prescription

i) Vigencia de una nueva ley mas favorable

j) Sentencia anterior sobre los

mismos hechos

Extincion de las medidas de seguridad

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SE TERMINO ESTA OBRA EL DIA 4 DE NOVIEMBRE DE 2005

CASA ALDO MANUZIO Tennessee num. 6, Col. Napoles - 03810 Mexico, D. F.

Curso de Derecho Penal Octavio Alberto Ore Liana Wiarco

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