Curso de Derecho Constitucional - Omar Garcia

7/24/2019 Curso de Derecho Constitucional - Omar Garcia

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CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Prof. Omar A. García PalaciosUNAN-León, UCA, UAM

[email protected]

www.juridicosysociales.com

Managua, 2010

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INTRODUCCIÓNLa obra Curso de Derecho constitucional es un trabajo que integra una serie de

temas básicos para el estudio del Derecho Constitucional. En ese sentido, seabordan aspectos históricos del Derecho Constitucional, conceptosfundamentales, sistema de fuentes en l a Constitución, mecanismos de creacióny modicación de la Constitución, los derechos fundamentales y m ecanismos einstituciones de participación ciudadana. Así mismo, se estudian aspectoshistóricos del Derecho Constitucional nicaragüense, los Poderes del Estado quela Constitución establece (Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral) yalgunas instituciones que tienen regulación constitucional y que soninstituciones de mucha importancia en la construcción y consolidación del

Estado social de Derecho que señala la Constitución, tales como, la ContraloríaGeneral de la República, la Procuraduría para la Defensa de los DerechosHumanos, el Ministerio Público, y el Régimen de Autonomía Municipal yRegional (Municipios y Regiones Autónomas de las Comunidades de la CostaAtlántica). El estudio de esos temas se realiza mediante el planteamientoteórico de éstos y, se identica su regulación en la Constitución Política deNicaragua de 1987 y sus reformas. Es decir, se ha pretendido identicar eltratamiento doctrinario con la regulación constitucional nicaragüense.

Este trabajo no pretende cubrir todos los temas relacionados con el DerechoConstitucional en general, y el Derecho Constitucional nicaragüense, en particular, sinoque busca como brindarle al lector una visión general que le permita poder entenderlos principales asp ectos y particularidades d e ciertos elementos que integran la Teoríade la Constitución. Pretende brindarle al que estudia por primera vez esta materiaparticular una visión general de la misma que permita poder entender losprincipales aspectos y particularidades del Derecho Constitucionalnicaragüense y p or supuesto de la Constitución Política de Nicaragua de 1987 ysus procesos de reformas. El lector t ambién podrá encontrar b ibliografía básica sobre

los temas que se estudian. El texto contiene una bibliografía que se agrupa encorrespondencia con los temas que se es tudian.

Es un primer esfuerzo de quien escribe en presentar una obra coherente,sistemática y co n visión integradora que permita un primer acercamiento a lostemas de Derecho Constitucional considerados básicos para el tratamiento de laasignatura. Esperamos poder logar ese objetivo y que el material sea de utilidady ayude a seguir profundizando sobre la materia del Derecho Constitucional enNicaragua. Me resta agradecer a todos/as las personas que he tenido laoportunidad de impartir clases de Derecho Constitucional a nivel deLicenciatura y Postgrado en diversas Universidades del país. Ellos/as han sido

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fuente de inspiración y motivación. Sus comentarios y señalamientos hanenriquecido el presente trabajo. Este trabajo está dedicado a ellos/as.

CONTENIDO

I UNIDADTema 1: Proceso de formación y fundamentos del Derecho Constitucional. Lahistoria del constitucionalismoPrimera parteSumario: 1. El Estado como presupuesto del Derecho Constitucional. 1.1 Notasprevias o introductorias. 2. Factores que impulsan la creación del Estadomoderno. 3. Elementos del Estado moderno. 4. Estado y Nación.Segunda parteSumario: 1. Inglaterra. 1.1 El constitucionalismo Inglés. 1.2 Documentosimportantes. 2. Estados Unidos de Norteamérica. 2.1 Inuencias doctrinales. 2.2Principales documentos y aportes. 3. Francia. 3.1 Inspiración doctrinal. 3.2Principales documentos.Tema 2: Ideas fundamentales de Estado y Derecho Constitucional.Deniciones Sumario: 1. El Estado. 2. El Derecho Constitucional. 2.1 Conceptos básicos deDerecho Constitucional. 2.1.2 Constitución. 2.1.3 Supremacía constitucional.

2.1.4 Rigidez constitucional. 2.1.5 Control de constitucionalidad.Tema 3: Algunos conceptos y clasicaciones de Constitución

Sumario: 1. El concepto de Constitución. 1.1 Concepto racional normativo. 1.2Concepto histórico tradicional. 1.3 Concepto sociológico. 2. E l signicadopolítico de Constitución. 3. C lases de Constituciones. 3.1 La Constituciónnormativa. 3.2 La Constitución nominal. 3.3 La Constitución semántica.Tema 4: Tareas o funciones y Signicado de la Constitución. La Posición deKonrad Hesse

Sumario: 1. Las funciones integradora y de directriz jurídica. 2 El signicado dela Constitución.

II UNIDADTema 5: Sistema de Fuentes: el Sistema de Fuentes en la Constitución Políticade 1987 y su s reformas.

Sumario: 1. Sistema de Fuentes del Derecho. 1.1 Concepto de Fuentes delDerecho. 1.2 Criterios ordenadores del Sistema de Fuentes del Derecho. 2. Losconceptos de validez, ecacia, vigencia, derogación y anulación de las normas.

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2.1 validez. 2.2 ecacia. 2.3 vigencia. 2.4 derogación y anulación. 3. Clasicacióny ubicación de las Fuentes en la Constitución de 1987 y sus reformas. 3.1 ElSistema de Fuentes antes de la reforma de 1995. 3.2 El actual Sistema deFuentes. 2.2.1 La Constitución. a) Principales características. 3.2.2 La Ley: las

Leyes Constitucionales. a) Principales caract erísticas. 3.2.3 La Ley de Autonomíade las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua. a) Principalescaracterísticas. 2.2.4 La Ley de Municipios. a) Principales caracter ísticas. 3.2.5 LaLey de Presupuesto General de la Republica. a) Principales caract erísticas. 3.2.6La Ley ordinaria y los instrumentos internacionales. a) Principalescaracterísticas. b) Procedimiento Legislativo ordinario. Fases. c) Losinstrumentos internacionales. Aspectos relevantes. 3.2.7 El Reglamento. a)Principales características. 3. 2.8 El Decreto. a) Decreto Legislativo. b) DecretoEjecutivo. 4. Las normas producidas por las Regiones Autónomas de la Costa

Atlántica de Nicaragua y los Municipios. 5. Jurisprudencia constitucional.

Tema 6: Mecanismo de creación de la Constitución

Sumario: 1. Notas previasTema 7: El Poder Constituyente

Sumario: 1. Concepto y naturaleza. 2. Titularidad. 3. Procedimiento o procesoconstituyente.Tema 8: Mecanismo de modicación de la Constitución. La reforma

Primera parte

Sumario: 1. Notas previas. 2. Signicado y justicación. 3. Procedimiento dereforma. El caso nicaragüense. 3.1 Reforma total. 3.1.1 Iniciativa. 3.1.2Procedimiento. 3.2 Reforma parcial. 3.2.1 Iniciativa. 3.2.2 Procedimiento. 4.Límites y co ntrol de la reforma. Notas generales .

Segunda parte

Sumario: 1. Límites y control de la reforma en la Constitución Política deNicaragua de 1987. 1.1 Nota introductoria sobre la reforma constitucional. 2)Los límites de la reforma: 2.1 reforma parcial. 2.2 reforma total. 3. El control dela reforma.

III UNIDAD

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Tema 9: Historia del Derecho Constitucional nicaragüenseSumario: 1. Etapa Post Independencia. 2. Etapa de inicios de la República deNicaragua. 3. Etapa constitucional liberal e intervencionismo. 4. Etapa de pactosy golpes de Estado. 5. Última Etapa Constitucional.Tema 10: Estructura de la Constitución Política de Nicaragua de 1987 y susreformas1. Preámbulo. 2 Principios fundamentales. 3 Sobre el Estado. 4. La nacionalidadnicaragüense. 5. Derechos, deberes y garantías del pueblo nicaragüense. 6.Defensa nacional. 7. Economía nacional, reforma agraria y nanzas públicas. 8.Educación y cultura. 9. De la organización del Estado. 10. División PolíticoAdministrativa. 11. Supremacía de la Constitución, su reforma y de las leyesconstitucionales. 12. Disposiciones nales y transitorias.Tema 11: La estructura formal del Estado nicaragüense en la Constitución de1987 y sus reformas

Sumario: 1. Principios fundamentales. 2. Sobre el Estado. 3. La organización delEstado.Tema 12: Los Derechos fundamentales

Primera parteSumario: 1. Notas introductorias. 2. Evolución histórica. 3. Concepto. 4. Sujetos.5. Objeto y contenido. 6. P rincipales problemas: interpretación, límites yecacia.Segunda parteSumario: 1. Reconocimientos o positivación. El caso nicaragüense. 2. Lasgarantías de los derechos fundamentales. El caso nicaragüense. 2.1 Garantíasorgánicas no jurisdiccionales. 2.1.2 La Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos. 2.1.3 El Ministerio Público. 2.1.4 La Procuraduría Generalde la República. 2.2 Garantías orgánicas jurisdiccionales. 2.2.1 La jurisdicciónordinaria. A) El juez ordinario como protector de derechos constitucionales. B)Los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad en casos concretos. C) La

Exhibición personal. 2.2.2 La jurisdicción constitucional. A) El recurso deAmparo. 3. La suspensión de garantías y derechos constitucionales. Estados deexcepción. El caso nicaragüense.Tema 13: Mecanismos e i nstituciones de participación ciudadana

Sumario: 1. Concepto. 1.1 Breve evolución histórica de la participaciónciudadana. 1.2 Elementos o criterios constitutivos de una participaciónciudadana ecaz. 1.3 Importancia de la participación ciudadana como elementode consolidación de un sistema democrático. 1.4 Teorías y tipologías o formasde la participación ciudadana. 1.4.1 Teorías de la participación ciudadana. 1.4.2Tipos o formas de la participación ciudadana. 1.5 Límites y riesgos de la

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participación ciudadana. 2. Regulaciones jurídico-constitucionales de laparticipación ciudadana en Nicaragua. 2.1 Constitución. 2.2 Leyes einstrumentos internacionales. 2.3 Decretos y Reglamentos. 3. Recomendacionespara un ejercicio de ciudadanía en Nicaragua.

IV UNIDADTema 14: El Poder Legislativo en la Constitución de 1987 y su s reformas

Primera parteSumario: 1. Deniciones previas. 2. Naturaleza. 3. Composición, mecanismo deelección y duración del mandato. 4. Requisitos para ser Diputado. 5.

Prohibiciones, incompatibilidades. 6. Estatuto jurídico de los Diputados. 7.Causales de pérdida de la condición de Diputado.Segunda parteSumario: 1. Organización interna. 2. Atribuciones de la Asamblea Nacional. 2.1Funciones nancieras. 2.2 Funciones legislativas. 2.3 Funciones de control. 2.4Funciones varias de distinta naturaleza. 3. Iniciativa de Ley y procedimientolegislativo. 3.1 Sobre e l veto.

Tema 15: El Poder Ejecutivo en la Constitución de 1987 y sus reformas

Primera parteSumario: 1. Notas previas. 2. Naturaleza jurídica. 3. El Presidente yVicepresidente de la República. 3.1 Mecanismo de elección y duración delmandato. 3.2 Prerrogativas. 3.3 Calidades para ejercer el cargo eincompatibilidades. 3.4 Faltas temporales y denitivas. 3.4.1 El supuesto derenuncia del Vicepresidente de la República: mecanismo de designación. 3.5Principales at ribuciones del Presidente de la República.

Segunda parte

Sumario: 1. Los Ministros y Viceministros, y principales cargos de dirección delEjecutivo (directores, presidentes de Entes Autónomos, y Embajadores y cu erpodiplomático, instituciones nancieras, entre otros). 1.1 Mecanismo de elección.1.2 Prerrogativas. 1.3 Calidades para ejercer el c argo e incompatibilidades. 1.4Funciones, responsabilidades. 2. E l Consejo de Ministros, composición yfunciones. 3. Reserva de Ley para la organización y competencia del Ejecutivo.

Tema 16: El Poder Judicial en la Constitución de 1987 y su s reformasSumario: 1. N aturaleza jurídica. 2. Estructura: organización, composición y

mecanismo de elección y duración del mandato. 2.1 Organización. 2.2

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Composición. 2.3 Mecanismo de elección y duración del mandato. 3. Funcionesde la Corte Suprema de Justicia. 4. Resultados.

Tema 17: El Poder Electoral en la Constitución de 1987 y su s reformas

Sumario: 1. N aturaleza jurídica. 2. Estructura: organización, composición ymecanismo de elección y duración del mandato. 2.1 Organización. 2.2Composición. 2.3 Mecanismo de elección y duración del mandato. 3. Funciones.4. Resultados.

V UNIDADTema 18: La Contraloría General de la República en la Constitución de 1987 ysus reformas

Sumario: 1. Notas introductorias. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición ydirección. 4. Mecanismo de elección y duración del mandato. 5. Prerrogativas. 6.Funciones. 7. Resultados. 8. Conclusión.Tema 19: La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos en laConstitución de 1987 y su s reformas Sumario: 1. Notas previas. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición, mecanismode elección y duración del mandato. 4. Funciones. 5. Resultados. 6. Conclusión.

Tema 20: El Ministerio Público en la Constitución de 1987 y sus reformasSumario: 1. Notas generales. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición, mecanismode elección, duración del mandato y causas de cese. 3. Prerrogativas. 4.Funciones.

VI UNIDADTema 21. Regiones Autónomas de la Costa Caribe de N icaragua .Sumario: 1 Antecedentes históricos. 2 Naturaleza jurídica. 3. Composición,mecanismos de elección, duración del mandato. Los Gobiernos Regionales. 4.Funciones del Gobierno Regional. 5. Mecanismo de garantía de la autonomía. 6.Resultados.

Tema 22: Municipios en Nicaragua .Sumario: 1. A ntecedentes históricos. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición,mecanismo de elección, duración del mandato. Los Gobiernos Municipales. 4.Funciones de los Gobiernos Municipales. 5. Mecanismo de garantía de laautonomía. 6. Resultados.

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Tema 23: El Estado de Derecho y la Gobernabilidad en Nicaragua: especialreferencia al sistema electoral vi gente

Sumario: Primera Sección: Los Poderes del Estado en la Constitución de 1987 ysus reformas. 1. Elementos del sistema democrático nicaragüense en laConstitución. 2. División de Poderes en la Constitución. 2.1 Poder Legislativo.Conguración y funciones. 2.2 Poder Ejecutivo. Conguración y funciones. 2.3Poder Judicial. Conguración y funciones. 2.4 Poder Electoral. Conguración yfunciones. 3. Conguración del Sistema Político vigente. La importancia de lafunción de control. 3.1 Relaciones entre Poderes. 3.2. Mecanismos de controlentre Poderes. Segunda Sección: El sistema electoral en Nicaragua. 1. El ConsejoSupremo Electoral. Poder sin control jurídico. El súper Poder del sistemaconstitucional nicaragüense. 2. Reforma constitucional de 2000. Reconguracióndel sistema electoral. 3. El colapso del sistema electoral. Elecciones municipalesde noviembre de 2008. 4. Los Partidos Políticos: elemento central deconguración del sistema electoral (monopolio de los Partidos Políticos enasuntos electorales). Tercera Sección: El problema electoral. Escenarios a co rto ymediano plazo. Recomendaciones. 1. Escenarios a corto y mediano plazo. 2.Recomendaciones. Conclusiones

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I UNIDADTema 1: Proceso de formación y fundamentos del DerechoConstitucional. La historia del constitucionalismo

PRIMERA PARTESumario: 1. El Estado como presupuesto del Derecho Constitucional. 1.1Notas previas o introductorias. 2. Factores que impulsan la creación delEstado moderno. 3. Elementos del Estado moderno. 4. Estado y Nación.

1. El Estado como presupuesto del Derecho Constitucional

1.1 Notas previas o i ntroductoriasLa noción de Constitución y de Derecho Constitucional que existe en laactualidad no es posible estudiarla sin antes hacer una referencia obligada alEstado 1. El Estado es u n elemento nuclear de la denición de Constitución. TodaConstitución se proyecta sobre un Estado 2.

Lo que hoy se entiende por Constitución se ubica en u n período concreto de lahistoria de la humanidad. La idea de Constitución básicamente se d esarrolla enlos siglos XVI, XVII y XVIII. El Derecho Constitucional adquiere carta de1 Las ideas aquí desarrolladas se encuentran en: JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. El Constitucionalismo. Proceso de formación y fundamento del Derecho Constitucional . Marcial

ons. !arcelona, "##$.2 %odo ello sin &er'uicio de lo que se (i(e en la )ni*n Euro&ea donde reciente+ente se aa&ro-ado un te to deno+inado /0onstituci*n Euro&ea1 &ara definir o en+arcar el con'unto dedis&osiciones nor+ati(as que re2ir3n en un futuro las instituciones co+unitarias 4 los derec osde los ciudadanos de la )ni*n. Este te to tiene que se reafir+ado &or los Estados +ie+-ros&ara &oder tener eficacia. Sin e+-ar2o en (arios Estados co+o el franc5s sus ciudadanos ano&tado &or no ace&tarlo.

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naturaleza a partir de las revoluciones liberales a nales del siglo XVII enInglaterra y también a nales del siglo XVIII en Estados Unidos (con laDeclaración de Independencia 1776) y en Francia (con la Revolución francesa de1789).

Las raíces más remotas de lo llamado Constitución se encuentran en el mundogriego y el romano. Sin embargo, la idea de Constitución y DerechoConstitucional cobra sentido “con la aparición del Estado moderno comosustrato esencial a partir del cual se van creando las condiciones objetivas quealimentarán”, como recuerda JIMÉNEZ ASENSIO, la aparición de ese fenómenollamado constitucionalismo y de su expresión racionalizadora por excelenciaque es l a Constitución 3.

Lo conocido como “la constitución de los antiguos” se caracteriza por ser unaserie de metas comunes que tienen como hilo conductor la disciplina social ypolítica. La idea de constitución de los antiguos se centra en que una“comunidad política tiene una forma ordenada y duradera, en concreto unaconstitución” 4. La construcción doctrinal de autores griegos como PLATÓN yARISTÓTELES en su idea de “régimen mixto” y PERICLES O SOLÓN en susexperiencias de gobierno; así como autores romanos de la talla de PAPINIANOen su aporte doctrinal al Derecho Público resultan ser capitales en la evoluciónde los temas que venimos señalando.

Así mismo, la denominada “constitución medieval” (en palabras deFIORAVANTI), ha jugado un papel importante en la construcción o formacióndel Estado moderno y su desarrollo. Las ideas de reglas, límites pactos ycontratos de equilibrio son una muestra de todo ello. Dentro de la experienciamedieval se puede ver la Carta Magna de 1215 en Inglaterra destacando lalimitación de las prerrogativas reales, y la conguración de un espacioinstitucional denominado- consilium regni -, la cual suponía, como bien recuerda

JIMÉNEZ ASENSIO, la previa existencia de una comunidad política compleja y

articulada en ella misma, pero esencialmente unida, capaz de asegurar a cad aciudadano su lugar y función sobre la base de una ley fundamental 5. En elconstitucionalismo medieval de Inglaterra BRACTON aporta con suconstrucción doctrinal la idea de la noción de ley como consentimiento deaquellos sujetos a los que va dirigida en el papel de la costumbre que setransforma en ley y sólo puede ser modicada mediante los procedimientos y

3 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. El Constitucionalismo. Proceso de formación… O&. 0it. 32s.67 4 "#.4 So-re estas ideas (er: 8IORA9AN%I, Mauri io.Constitución. De la antigüedad a nuestros

días. %rotta. Madrid, "##6.5 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. El Constitucionalismo. Proceso de formación… O&. 0it. 32s. "# 4 "6.

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formas que condujeron a su aprobación, y también la transformación delconsilium regni gradualmente en el Parlamento de Inglaterra aglutinando a lasdignidades mobiliarias (Lores) como a las comunidades rurales y urbanas(comunes). Como nos recuerda, JIMÉNEZ ASENSIO, de BRACTON parte

también la distinción también entre gobernaculum (entendido como el conjuntode poderes que corresponden al Rey para ejercer su función de gobierno) y jurisdictio (el conjunto de derechos y facultades de los súbditos que quedan

fuera de la administración regia). Aquí ya el Poder del Rey se congurará comoun poder limitado por el Derecho 6.

2. Factores que impulsan la creación del Estado modernoEn la creación del Estado moderno resultó ser de enorme importancia losdenominados “medios de acción del Estado”. En tal sentido, el Derecho, la

creación de un ejército regular y la conguración de una Administración con la formación de una burocracia que surge inicialmente vinculada a tareas de

recaudación, y posteriormente se l e asignan funciones de magistratura, consejo.Durante este proceso también se encuentra el proce so de secularización de la

política como consecuencia del Renacimiento, la trascendencia d e l a R eforma , y laapertura de nuevos horizontes que conlleva al “descubrimiento”.

Los factores que inuyeron de forma decisiva en la emergencia del Estadomoderno como realidad política pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) Factores ideológicos o de pensamiento : La obra deMAQUIAVELO (El Príncipe); la aportación de BODINO a laconstrucción del concepto de soberanía en su obra (Los seislibros de la República), la obra de HOBBES en (El Leviatán)que implica desconcentrar el poder en manos del monarca,SPINOZA con sus disertaciones sobre ética y organización.

b) Factores históricos-políticos : Cabe destacar la crisis delsistema feudal, la crisis del Papado y del Imperio como

fórmulas políticas que representaron la emergencia del poderdel Príncipe (de los Reyes) frente a las unidades inferiores(señoríos) y superiores (Papado e Imperio). Este proceso fue

bastante desigual. Así pues nos encontramos que durante unperíodo convivieron las formas antiguas de organizaciónpolítica (“Las Ciudades-Estados”) con las formas nuevas (losprimeros estados europeos: Inglaterra, Francia y España).

c) Factores religiosos : La crisis del mundo cristiano que condujoa la Reforma cuya consecuencia fue la autonomía de los

6 ;de+. 32. "6.

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Estados de inspiración “protestante” y que desembocó en lasguerras de religión.

d) Factores culturales . Cabe señalar la aparición del Renacimiento(posición de centralidad del individuo) y el proceso de

secularización de la política, y la consolidación de las “ lenguasterritoriales” producida como consecuencia del abandono pocoa poco del latín como lengua de comunicación ocial.

e) Factores económicos : El “descubrimiento” y la aparición denuevos mercados y los primeros procesos de colonización. Sefomenta la circulación del dinero y la banca adquiere un papeldominante. Las ciudades representan un foco de aparición dela pequeña burguesía (artesanos, comerciantes, profesionalesliberales).

f) Factores sociales : La aparición de la burocracia y el ejército.

Antes de la aparición del Estado moderno la situación imperante era unadispersión del poder político. Existía una confusión de autoridades políticas (elPapado, el Imperio, los Señores Nobles, la Iglesia). La aparición del Estadomoderno supondrá una concentración de la autoridad política.

3. Elementos del Estado modernoEl Estado es habitualmente denido por tres elementos: población, territorio, y

autoridad política, poder, o soberanía7

. Todo ello ha sido ampliamenteestudiado por la Teoría General del Estado.

4. Estado y NaciónEl ESTADO se ha tendido a identicarse con la NACIÓN dando origen a lanoción de Estado Nación . Sin embargo la NACIÓN no constituye un concepto

jurídico. El sentimiento nacional o de pertenencia a una nación aruchomás tarde que el ESTADO. La identidad entre NACIÓN y ESTADO es en laprimera fase de construcción de la noción de Estado moderno. En el

fundamento último de NACIÓN se halla la existencia de una comunidadcaracterizada por una misma lengua y una cultura común así como por unaexperiencia histórica también compartida. La construcción de los EstadosNación será más una conquista de los siglos XIX y XX que de los primeros pasosde la formación del Estado Moderno. 7 So-re el Estado &uede (erse, entre otros: JELLINE<, =eor2.Teoría General del Estado .

r*lo2o 4 traducci*n de 8ernando de los Ríos. 8ondo de 0ultura Econ*+ica. M5 ico, >. 8."###? <ELSEN, @ans.Teoría General del Derecho y del Estado . %raducci*n de Eduardo =arcíaMa4ne . )ni(ersidad Nacional Aut*no+a de M5 ico. M5 ico, >. 8. 677 ? @ELLER, @er+ann.Teoría del Estado . 8ondo de 0ultura Econ*+ica. M5 ico, >. 8. 677B? ES0OR0IA, Jor2e 8la(io.Teoría General del Estado. Apuntes elementales y recopilación de lecturas . Editorial)ni(ersitaria. )NANCLe*n. Le*n, "##$.

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SEGUNDA PARTESumario: 1. I nglaterra. 1.1 El constitucionalismo Inglés. 1.2 Documentosimportantes. 2. Estados Unidos de Norteamérica. 2.1 Inuencias doctrinales.

2.2 Principales documentos y aportes. 3. Francia. 3.1 Inspiración doctrinal. 3.2Principales documentos.

1. InglaterraEl constitucionalismo como proceso, la idea de Constitución, y el DerechoConstitucional tienen como punto de arranque en Inglaterra. Elconstitucionalismo ingles es bastante singular. Inglaterra no tiene unaConstitución escrita. A pesar de ello, no podemos hablar de que carece deConstitución. Tiene una especie de sistema de Constitución acumulativa oevolutiva caracterizada por su exibilidad. El sistema constitucional británicodispone de un buen número de documentos con stitucionales escritos sin disponerde una forma expresa de ley.

La no existencia de Constitución escrita o formal no implica que en su sistemano se encuentre inmersa la idea de Constitución como organ ización y limitacióndel pod er. Inglaterra es pues, la patria del constitucionalismo y la varianteconstitucional de USA y Francia reciben una herencia inestimable de laexperiencia acumulada en el caso ingles.

Las convenciones constitucionales juegan un papel importante en elfuncionamiento armónico del sistema institucional. Las convenciones son unaserie de prácticas que con el paso del tiempo se han incorporado al sistema yrepresentan unas reglas fundamentales a s eguir y respetar. Por ejemplo, el papelde la monarquía británica y la misma forma parlamentaria de gobierno sedenen gradualmente a t ravés de una serie de prácticas que se t ransforman conel paso del tiempo en convenciones constitucionales.

1.1 El constitucionalismo inglésEn el siglo XII la monarquía británica (reinado de Enrique II) había logrado unaalta concentración del poder. Los poderes del monarca se verán limitados en undocumento feudal que sirvió de precedente del constitucionalismo modernodenominado CARTA MAGNA de 1215 . En dicho documento se reconocían unaserie de derechos a determinado segmento de la población (y, por lo tanto, selimitaban los poderes del monarca). La limitación de las prerrogativas del Reyse produce también con la aparición del Parlamento. Desde un principioaparece la idea de monarquía limitada o de Constitución mixta cuando elpoder del monarca queda subordinado al Parlamento. El nacimiento del

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parlamento inglés se produce a través de la CURIA REGIA y del CONSILIUMque en el siglo XIII se transforman en una reunión de los tres estamentos delreino (“de los que rezan, de los que guerrean y de los que trabajan”) y ya en elsiglo XIV conocerá la separación de las dos cámaras (por un lado, los

“comunes”, estos son los que trabajan, y por otro, los “lores”, el clero y lanobleza, es decir, de los que rezan y los que guerrean).

Por otro lado, cabe destacar que los fundamentos doctrinales delconstitucionalismo inglés se en cuentran en los siguientes au tores:

1. HOBBES y su obra el Leviatán. HOBBES elabora una teorí a co ntractu alista d elEstado , esto es, de un poder común , mediante el cual los ciudadanos concedentoda su fuerza individual a “un hombre o una asamblea de hombres que,

mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de lossúbditos a una sola voluntad”. En HOBBES aparece la idea del Parlamentocomo sujeto de representación de los intereses de un Estado o de una voluntadque era l a estatal.

2. La idea de separación de poderes, poder con stituyente vs. poderes con stituidos, y garantía de la liberta está presente en el pensamiento inglés

durante el siglo XVII en autores como SIDNEY que señaló que “un Estado esmás libre cuanto más separados están los poderes”, LOCKE en su obra Segundo

Tratado sobre el Gobierno Civil. El concepto de monarquía mixta (Rey, lores ycomunes) en la que los tres niveles institucionales colaboran en el poderlegislativo va dando paso a la conrmación de la soberanía d el Parlamento . Ahora

bien, LOCKE representa un precursor de la teoría de la división de poderespuesto que su construcción está basada en la interrelación de poderes. Suconstrucción doctrinal parte de dos ideas básicas: la limitación del poder p or elDerecho y el consentimiento de los gobernados , y por último, la supremacía delParlamento como elemento principal. De esos presupuestos LOCKE formula ladivisión de f unciones e ntre lo q ue es la el aboraci ón del Derecho y su ejecución. El aporte

de LOCKE radica en señalar que el Legislativo y el Ejecutivo n o p ueden estar en lasmismas m anos si lo que se p retende es g arantizar l a libertad y la propiedad de losciudadanos . LOCKE pretendió no solo una separación de las funciones sinotambién de sus titulares. Al nal, LOCKE en relación a la teoría de la divisiónde poderes tiene como aporte establecer el fundamento del equilibrioconstitucional a través de una teoría parcial de la división de poderes. El Rey nopodía legislar pero intervenía en la legislación; el Parlamento no podía ejecutarpero controlaba la ejecución. Todo ello garantizaba el establecimiento de límitesefectivos al poder real y en menor medida al Parlamento. Esto generaba que enla doctrina constitucional se instaurara l a teoría de la “balanced constitution” odel “checks and balances”, esto es el equ ilibrio institucional como eje de la

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limitación del poder. Lo que no aparece de forma clara en la teoría de LOCKE esel Poder Judicial aunque alguna referencia hace cuando habla de la función de

juzgar y la imparcialidad de los jueces 8como atributos necesarios en el estadode sociedad. En LOCKE también aparece implícitamente presente la teoría del

poder constituyente y su distinción con los poderes constituidos, o lo que es l omismo decir, en sus palabras, la distinción entre normas constitucionales ynormas legislativas. También aparece la garantía de la libertad y de lapropiedad de los ciudadanos.

1.2 Documentos importantes

La “Glorius Revolution” de 1688 dio origen al documento denominado “ Bill ofRights ” de 1689. Este documento que pasó a ser una convención constitucionaltiene una notable inuencia sobre las Declaraciones de Derechosnorteamericanas y francesa. El Bill of Rights consagra la soberanía delParlamento y el Rule of Law . A pesar del reconocimiento formal de la primacíadel Parlamento el sistema inglés, producto de su práctica, se fue aanzando enla idea de equilibrio ( Checks and Balances ). En la medida que Inglaterraprofundiza o avanza en la consolidación del régimen parlamentario la idea decontrol del poder gana fuerza.

2. Estados Unidos de NorteaméricaOtro punto importante en la construcción del denominado movimientoconstitucionalista y la idea o noción de Constitución en la actualidad, seencuentra en los Estados Unidos de Norteamérica en su Declaración deIndependencia de 1776 y su Constitución de 1787.

Con la Constitución de 1787 aparece un proceso de racionalización que conllevala redacción de una Constitución como texto escrito en el que el pueblo de

Estados Unidos constituye una comunidad política y a t ravés del cual se ordenael funcionamiento de las instituciones, y con sus matices, se recogen derechosde los ciudadanos. Esta Constitución cuya inuencia de las principalesdoctrinas europeas de la época están presentes representa un movimientoconstitucional con un concepto completamente nuevo de Constitución.

2.1 Inuencias doctrinales

8 En el constitucionalis+o in2l5s la Le4 de Esta-leci+iento de 6D#6 reconoce la ina+o(ilidad delos 'ueces 4 &or tanto su inde&endencia.

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Entre los teóricos más importantes se encuentran LOCKE y MONTESQUIEU.Así mismo, podemos encontrar al inglés BLACKSTONE sobre la cultura jurídicade las colonias.

2.2 Principales documentos y aportesEl Acta de Independencia de 1776 y la Constitución de 1787 son los principalesdocumentos acompañado de los escritos conocidos como EL FEDERALISTA. ElActa de Independencia aporta los siguientes elementos al constitucionalismo: a)La expresión con que abre el texto “ We the peo ple ” deriva en que la voluntad delconstituyente es la del pueblo; b) entre la Declaración de Independencia y laConstitución de 1787 las antiguas colonias aprueban una serie de constitucionesescritas o reforman sus viejas cartas coloniales que representan un hito en elproceso de racionalización del poder. En dichos textos se m arca una estricta

separación de poderes como forma de rechazar la idea de gobierno mixto ybalanced Constitution de Inglaterra, la protección de la propiedad, la división delPoder Legislativo en dos ramas, la independencia del Poder Judicial mediante lalimitada duración de sus car gos de los jueces supremos. Ahora bien, en materiade Derechos el principal aporte viene de la Declaración de Virginia en 1776elaborada por Georges Mason la cual fue aprobada unos días antes que el Actade Independencia sirviéndole de base. En ella se recogen Derechos inherentesde los hombres como la igualdad y la libertad, se reconoce al pueblo comotitular de la soberanía, se reeja con nitidez el principio de la división de

poderes, y se contempla, entre otros derechos, el derecho a la libertad deexpresión, la libertad religiosa, el derecho de reunión, el derecho a un procesocon garantías, etc. Ese amplio catálogo de derechos sirvió de ejemplo a losrevolucionarios franceses a la hora de elaborar la Declaración de Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789. Por su parte, la Constitución de 1787 fue untexto que estructuró políticamente las instituciones del país. La Constitución eraun texto escrito que racionalizaba y establecía la organización política del país.Dentro de sus grandes obras, entre otras, se encuentra la concepción de ladoctrina de separación de poderes. En otros aspectos, una de sus grandes

debilidades es el no reconocimiento de derechos, la ausencia de unaDeclaración de Derechos. La Constitución es un texto más bien pensado en laorganización del Estado que en el reconocimiento de Derechos. A pesar de ellocon el Bill of Rights (1791) y la incorporación de las primeras diez enmiendas a l aConstitución logró corregir la carencia del texto constitucional en materia dederechos.

En síntesis, las aportaciones de estos documentos al constitucionalismo son lassiguientes: a) se gesta la distinción entre poder constituyente y poderesconstituidos; b) la supremacía formal de la Constitución a través de las cláusulasde reforma; c) se hace efectiva la idea de equilibrio en el seno de un esquema de

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separación de poderes (“Checks and Balances”); d) se alumbró elpresidencialismo como forma de gobierno; e) se crea el sistema federal (unaauténtica revolución americana frente a la noción de soberanía); f) se apuestapor un modelo de base democrática; g) se crean las bases d el fortalecimiento del

Poder Judicial; h) se da luz a las primeras declaraciones de derechos; h) y sesientan las bases sobre las que se construirán posteriormente la noción desupremacía material de la Constitución o lo que es lo mismo decir lasupremacía de la Constitución sobre las leyes de donde derivará el denominadocontrol de constitucionalidad de las leyes.

3. FranciaLa tercera variante del movimiento constitucional arranca con la experiencia dela revolución francesa y años posteriores. Ese proceso revolucionario acabará

con la monarquía absoluta y el Antiguo Régimen, y dará paso a la instauraciónde un sistema constitucional cuyos estandartes serán la libertad, la igualdad, yla defensa de la propiedad.

3.1 Inspiración doctrinalMONTESQUIEU aporta a l a doctrina constitucionalista moderna con su teoríade la separación de poderes los presupuestos básicos sobre los cuales se asientael Estado liberal. Esta teoría se convierte en el paradigma del Estado

constitucional. El planteamiento de MONTESQUIEU apoyó de modocomplementario al de LOCKE. La teoría de la división de poderes gira en tornoa la idea de garantía de la libertad cuya premisa fundamental consiste en evitara toda costa el abuso del poder. MONTESQUIEU es receloso ante la idea deprimacía del Parlamento. Por otro lado, la conguración del Poder Judicial esuna de las aportaciones singulares de este autor. Para MONTESQUIEU el Poder

Judicial se congura de forma modesta. Se trata de un Poder Judicial margen de autonomía, sin poder efectivo y que representa una aplicaciónmecánica del Derecho. La conguración del Poder Judicial como institución de

control de los otros poderes no se encuentra presente en la tesis deMONTESQUIEU. Los revolucionarios franceses copiaron esta idea deMONTESQUIEU y diseñaron en el modelo francés un Poder Judicial nulo queobviaba el papel de freno institucional que recogía el modelo norteamericano.He allí un distanciamiento notable entre ambos modelos. Al nal,MONTESQUIEU tuvo mayor inuencia en el proceso revolucionarionorteamericano que en el francés. La teoría de MONTESQUIEU está fundadasobre la noción de equilibrio . La estructura institucional en cuanto ordenconstitucional sirve para jar l ímites y competencias de los diferentes órganospolíticos que constituyen los distintos poderes. Las grandes contribuciones delautor francés a la Teoría de la Constitución en general y del Derecho

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constitucional en particular so n: a) la especialización funcional de los poderes; b) el sistema de equilibrios y controles;

cuyo n último es la garantía de la libertad individual.

Por su parte, ROUSSEAU es otro teórico que aportó en mayor medida queMONTESQUIEU a los revolucionarios franceses. Este autor planteó lacaracterización de la soberanía como indelegable, la superioridad de la ley comoexpresión de la voluntad general, la consideración de la separación de poderescomo un dispositivo meramente técnico de división de funciones.

Por otro lado, la labor de SIEYÉS fue fundamental. La revolución se inspiródesde el punto de vista institucional en los postulados de este autor. La idea deprimacía de la voluntad general expresada en la soberanía del Parlamento. La

idea de soberanía nacional, sólo la nación tiene derecho a elaborar unaConstitución. El concepto de Constitución se confunde con el de nación. Uno desus mayores aportes al constitucionalismo revolucionario es la distinción entrepoder constituyente y poderes constituidos. Las leyes constitucionales (laConstitución) emergen como manifestación explícita del poder constituyente uoriginario, el resto de órganos son poderes constituidos. SIEYÉS también aportósu teoría de la representación. En el terreno de la práctica estos postulados deSIEYÉS en materia de distinción entre Poder constituyente y poderesconstituidos carece d e aplicación.

3.2 Principales documentosLa Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de1789 es el documento emblemático del constitucionalismo. Este documentoreconocía una serie de derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre,unos derechos imprescriptibles. También, el documento recogía el principio desoberanía nacional y la ley como expresión de la voluntad general. Sin dudaalguna el artículo 16 de esta Declaración es uno de los preceptos más citados yutilizados a lo largo de la historia: “Toda sociedad en la que la garantía de los

derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece deConstitución”.

El otro documento es la Constitución Francesa de 1791. En el Preámbulo de lamisma se reconoce la Declaración de Derechos. Se reconoce el principio de lasoberanía nacional, un reconocimiento del voto bastante extendido condicultades no para elegir sino para ser electo. La Constitución presenta unprocedimiento de reforma de carácter rígido con imposibilidad de reformarlodurante un tiempo determinado. Se establece la supremacía formal del textofrente a las leyes. La Constitución sólo se puede reformar de acuerdo al

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procedimiento de reforma que ella misma estructura. La ley ocupa un papelpreponderante en el sistema normativo.

Tema 2: Ideas fundamentales de Estado y Derecho Constitucional.DenicionesSumario: 1. El Estado. 2. El Derecho Constitucional. 2.1 Conceptos básicos deDerecho Constitucional. 2.1.2 Constitución. 2.1.3 Supremacía constitucional.2.1.4 Rigidez constitucional. 2.1.5 Control de constitucionalidad.

1. El EstadoEl estudio del Derecho Constitucional obligatoriamente tiene que partir de la

idea o noción de Estado. En otras palabras, no se puede entender cabalmente elsignicado de lo que es C onstitución y Derecho Constitucional sin hacer unareferencia al Estado 9. El Estado es el marco o presupuesto del Derechoconstitucional. Ahora bien, denir el E stado no es una tarea sencilla. Existenmúltiples deniciones desde ópticas y puntos de vistas muy diversos(denición histórica, sociológica, losóca, jurídica) como autores que se hanocupado del tema. En tal sentido se ha dicho que el Estado es un “ente ideal”(PLATÓN), “sociedad perfecta” (ARISTÓTELES), “ser espiritual” (HEGEL,SAVIGNY), como una asociación política libremente fundada (ROUSSEAU),como una forma de “ordenación de la conducta humana” según KELSEN. Enpalabras de MARX el Estado es “un instrumento de dominación de clases”.

Sin embargo, es importante no perder de vista que en relación al DerechoConstitucional nos interesa la denición jurídica de la noción de Estado. En esesentido, el Estado se entiende como “la manera de ser o de estar construidapolíticamente una comunidad humana” (PORRÚA) 10 . Es decir, en palabras deCarl Schmitt, el Estado es la “unidad política de un pueblo” 11 .

Así pues, es comúnmente aceptado que el Estado es una forma especíca deorganización política cuyos componentes fundamentales o integrantes básicossegún la llamada “doctrina de los tres elementos” son: a) el pueblo, b) elterritorio y, c) el poder 12 o g obierno en su sentido más general también conocidocomo “autoridad política” o soberanía 13 . Desde el punto de vista del Derecho la

9 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. El constitucionalismo. Proceso de formación ... O&. 0it. 32. 67.10 NARANJO MESA, 9ladi+iro.Teoría constitucional e instituciones políticas . %e+is. !o2ot3,677 . 32s. $C D.11 S0@MI%%, 0arl.Teoría de la Constitución . Alian a. Madrid, 677". 32. "7.12 <RIELE, Martin. ntroducción a la Teoría del Estado. !undamentos históricos de lalegitimidad del Estado constitucional democr"tico . >esal+a. !uenos Aires, 67B#. 32. 6#B.13 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. El constitucionalismo. Proceso de formación ... O&. 0it. 32. "$.

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noción de Estado es una cción jurídica. Lo que es l o mismo decir: el Estado esuna construcción de un concepto jurídico, es una institución, un conjunto denormas 14 . En tal sentido, se puede armar, como lo hizo JELLINEK en sumomento, que la concepción jurídica del Estado es aquella cuyo objeto se

localiza en “el conocimiento de las normas jurídicas que determinan y sirven depauta a las instituciones y funciones del mismo” 15 . El Estado es unaorganización política fundada y regulada por el Derecho. El Estado, endenitiva, es “la organización territorial de una comunidad, dotada de un podersoberano y de un ordenamiento jurídico propio” 16 . Como se dijo, el concepto deEstado desde el punto de vista jurídico es l o que interesa tener presente cuandoestudiamos el Derecho Constitucional.

2. El Derecho Constitucional

Usualmente el estudio del Derecho se suele dividir en Derecho Público yDerecho Privado. El Derecho Público es aquel que agrupa a una serie desectores del Derecho cuyo objeto se centra en el interés común. El DerechoPúblico es aquel sector del ordenamiento que regula el ejercicio del poder delEstado orientado a obtener el bien colectivo. Por su parte, el Derecho Privadopersigue el Interés d e los particulares.

El Derecho Constitucional surge, como ya hemos visto anteriormente, enmomento y contexto determinado. A nales del siglo XVIII en Europa

Occidental y en Estado Unidos de Norteamérica. Para esa época ya estáconsolidado el Estado como “forma de organización típica de la comunidadpolítica”. La realidad estatal se congura como el “marco” y el “supuesto” delDerecho Constitucional 17 . El Derecho Constitucional tiene como punto departida o precedente un documento denominado la “Carta Magna” de 1215 enInglaterra. Este es un documento feudal en el cual se limitan los poderes delMonarca y se reconocen una serie de derechos a d eterminado segmento de lapoblación. Por otro lado, encontramos la Constitución de los Estados Unidos deNorteamérica de 1787. En dicho documento se plasma una Constitución como

texto escrito en el que el pueblo de Estados Unidos constituye una comunidadpolítica y a través del cual se ordena el funcionamiento de las instituciones. LaConstitución de 1787 da lugar a u n concepto de Constitución completamentenuevo. En tal sentido, como recuerda JIMÉNEZ ASENSIO, la Constituciónaportó entre otras cosas al D erecho Constitucional la distinción entre poder

14 %RO ER, Mic el. Por una teoría #urídica del Estado . >4Finson. Madrid, "##6. 32s. GG9CGLIII.15 JELLINE<, =eor2.Teoría general ... O&. 0it. 32. 6B6.16 LH EZ =)ERRA, Luis. ntroducción al Derecho Constitucional . %irant lo !lanc . 9alencia,677 . 32s. "B 4 $6.17 ;de+. Nota anterior. 32. "D.

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constituyente y poderes constituidos, supremacía constitucional, separación depoderes mediante la fórmula conocida como “ checks an d balances ”, estructurópolíticamente la instituciones del país, creo el presidencialismo como forma degobierno, el sistema federal de organización del poder est atal. Quizás la crítica

más grande a esta Constitución era que no recogía una Declaración deDerechos, situación que fue corregida en 1791 mediante el “ Bill of Rights ”.

Ahora bien, el otro gran hito del constitucionalismo lo encontramos en F rancia através de la “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 deAgosto de 1789” es un documento que pretendió la demolición de lasestructuras del viejo régimen y la instauración de la libertad y la igualdad.También la Constitución de 1791. Esta Constitución en coherencia con laDeclaración de Derechos establece el principio de Soberanía Nacional, el

principio de separación de poderes, una supremacía formal, es decir, el textosólo puede ser reformado siguiendo el procedimiento que el mismo establecepara su reforma 18 . Esos son los grandes hitos del Derecho Constitucional.

En síntesis, como nos recuerda LOEWENSTEIN “la historia delconstitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de laslimitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así comoel esfuerzo de establecer una justicación espiritual, moral o ética de laautoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad

existente” 19 .

2.1 Conceptos básicos de Derecho ConstitucionalLa expresión Derecho constitucional se suele utilizar de forma indistinta en undoble sentido o doble signicado. Esto quiere decir, por un lado, la expresiónDerecho Constitucional se reere al conjunto normativo diferenciado dentro delordenamiento y, por otro, a aquella disciplina jurídica especializada en suestudio.

A nivel de doctrina se su ele discutir si el contenido del Derecho Constitucionallo compone exclusivamente las normas que están recogidas en un textodenominado Constitución, o por el contrario, si el Derecho Constitucional es lorecogido en la Constitución y, además las distintas normas de un ordenamientoque integran el denominado “sector constitucional”. Piénsese por ejemplo,normas en materia de Derechos Fundamentales, de organización del Estado,

18 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. El constitucionalismo. Proceso de formación y funda+entos...O&. 0it. 32s. "7, D 4 B, D CB#.19 LOE ENS%EIN, <arl.Teoría de la Constitución . Ariel. !arcelona, 67D7. 32. 6 #.

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materia electoral, y en general, normas de protección de derechos y deregulación de la distribución del poder.

El Derecho Constitucional es la principal rama del Derecho Público. Como tal,

le corresponde el estudio de la Constitución del Estado, y por tanto, en ellaencuentran su fundamento las demás ramas del Derecho. El DerechoConstitucional ocupa una posición central en todo el ordenamiento jurídico-político de una sociedad organizada 20 .

Para PIZZORUSSO, el Derecho Constitucional es aquella disciplina o sector delDerecho que tiene “como objeto fundamental el estudio de la Constitución decada Estado” 21 . En ese sentido podemos armar que el Derecho Constitucionales aquella disciplina del Derecho que estudia la manifestación de voluntad del

Estado expresada a t ravés de un documento denominado Constitución22

.

Con todo ello, podemos armar que el Derecho Constitucional es el conjunto de“normas que regulan, en garantía de la libertad del individuo en unacomunidad política organizada, las posiciones jurídicas fundamentales de losciudadanos frente al Estado, y la distribución de poder entre los principalesórganos de éste”. Estas normas “por su carácter fundamental y denidor delsistema jurídico, tienen generalmente el carácter de normas superiores”, enrelación a su “rango y fuerza vinculantes” 23 .

Las ideas de reconocimiento y protección de derechos de los ciudadanos y laorganización del poder y establecimiento de mecanismos de control del mismoy el carácter de las normas son los grandes componentes que se encuentraninmersos en la denición tanto de Derecho Constitucional como deConstitución. En ambas deniciones encontramos presente varias ideasfundamentales: la idea de orden, de organización, es decir, de Estado, la idea delibertad del individuo en ese orden, en esa organización en la cual vive, y laidea de distribución o separación del poder entre los distintos órganos que

conguran el Estado, y por último, la idea o noción de control. La Constituciónes un conjunto de normas que representan el orden fundamental de unasociedad estatal.

2.1.2 ConstituciónPor Constitución entiende RUBIO LLORENTE “un modo de ordenación de lavida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las20 NARANJO MESA, 9ladi+iro.Teoría Constitucional e nstituciones... O&. 0it. 32. "#.21 IZZOR)SSO, Alessandro. $ecciones de Derecho Constitucional . 9ol. I. 0entro de Estudios0onstitucionales. Madrid, 67B . 32. $.22 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho Constitucional. Marcial ons. Madrid, "###. 32. $6.23 LH EZ =)ERRA, Luis. ntroducción al Derecho… O&. 0it. 32. "".

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generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entregobernantes y gobernados están reguladas de t al modo que éstos disponen deunos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de lostitulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución

democrática”24

.

La Constitución se entiende como norma suprema de un ordenamiento jurídicodeterminado 25 . Esta idea ganó terreno, primero, en los Estado Unidos deNorteamérica y posteriormente en Europa. En Estado Unidos aparece recogidaen su Constitución (artículo VI párrafo segundo). En el continente europeo laidea de la Constitución como norma suprema se incorpora después de la IIGuerra Mundial.

La Constitución es norma suprema debido a las siguientes características:Primero, la Constitución ocupa el lugar primario en el Sistema de Fuentes delDerecho y dentro de ella se establece el Sistema de Fuentes de la Constitución.Segundo, la Constitución en la actualidad recoge un procedimiento deelaboración de normas, los órganos facultados para elaborarlas y la jerarquía delas mismas. En términos generales es comúnmente aceptado dentro de ladoctrina constitucionalista que la Constitución es fuente de las fuentes delDerecho.

La Constitución será norma suprema por su carácter tanto material comoformal. Esto se traduce en su procedimiento de elaboración, reforma ycontenidos. La elaboración y reforma requieren unos cauces jurídicos diferentesy más difíciles que las leyes ordinarias. Por ejemplo, se puede ver los art ículos141-143 Constitución de Nicaragua (Procedimiento legislativo) y los artículos191-195 (Reforma constitucional). Los procedimientos son más agravados y másdifíciles. Todo esto explica el carácter d e sú per l ey en sentido formal.

Por su parte, en sentido material se reere a todo el contenido de una

Constitución, es decir, todo lo que en ella se recog e (establecimiento de derechosy sus mecanismos de protección; organización territorial de un Estado; ladistribución y ejercicio del poder es esa organización con sus respectivoscontroles; los mecanismos de defensa y garantías d el texto constitucional).

24 R)!IO LLOREN%E, 8rancisco. $a forma del poder. Estudios so%re la Constitución . 0entro deEstudios 0onstitucionales. Madrid, 677D. 32. D.25 So-re estas ideas se &uede (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar. El control de Constitucionalidad

en Espa&a y 'icaragua( significado y alcance . %ra-a'o de in(esti2aci*n &ara o&tar al =rado deSala+anca en el Marco del ro2ra+a de >octorado /%e+as cla(e de >erec o 0onstitucional 4 Euro&eo1. !ienio 6777C"##6. Sala+anca. "##6. Sin u-licaci*n.

23



En términos generales corresponde a los Tribunales Constitucionales, CortesSupremas de Justicia, Salas esp ecializadas, o a Jueces y Cortes (sistema mixto) laprotección del contenido de una Constitución.

Los mecanismos de defensa y garantías se traducen en el control deconstitucionalidad, la reforma constitucional (como garantías ordinarias de laConstitución) y los denominados estados de excepción y la suspensión dederechos como garantías extraordinarias de protección de la normaconstitucional.

2.1.3 Supremacía constitucionalEl principio de supremacía constitucional signica la superioridad de la

Constitución en relación al resto de normas de un ordenamiento jurídico. LaConstitución es una lex superior que obliga por igual a gobernantes ygobernados. La Constitución es una norma que tiene la peculiar condición desuperioridad jurídica, lo que es lo mismo decir, goza de supremacía. Lasupremacía constitucional viene dada a la Constitución por diversos aspectos(formales y materiales) que ya hemos vistos pero merece la pena detenernos yrecordar. La Constitución es la fuente primaria de creación y aplicación delDerecho (Sistema de Fuentes); posee supremacía jurídica dentro de unordenamiento jurídico; se encarga de reconocer derechos y establecer

mecanismo de protección de los mismos; organiza y limita el ejercicio del podery crea mecanismo de control para hacer efectivos los límites. La Constitución esla norma primordial y fundamental de un ordenamiento jurídico determinado.

En el texto constitucional nicaragüense el valor normativo de la Constitución yla condición de supremacía en el ordenamiento jurídico se rec oge en el artículo182 el cual reza: “La Constitución Política es la carta fundamental de laRepública; las demás leyes está subordinadas a el la. No tendrán valor alguno lasleyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren susdisposiciones”. Además podemos también observarlo (carácter normativo) enotros a rtículos como el 45, 95, 97, 125, 129, 130, 150 inc. 1, 156, 165, 183, 187, 188,189.

2.1.4 Rigidez Constitucional

Los principios de supremacía, rigidez y, como veremos posteriormente, control,están íntimamente vinculados entre sí. El carácter rígido de una Constitución ode la norma constitucional es en última instancia una consecuencia de lapretensión de actuar del principio de la supremacía constitucional. La rigidez esuna técnica de reforzamiento de la supremacía.

24



La rigidez cumple funciones de garantía en la medida que al existir unadiferencia de carácter formal de las normas constitucionales y ordinarias, comoconsecuencia lógicamente, del establecimiento de un procedimiento especial derevisión, ésta dota a las normas constitucionales de una ecacia condicionantede las ordinarias, y de una especial resistencia al cambio. Es importante tenerpresente que la técnica de rigidez debe ser observa y protegida por unosórganos determinados que permitan que la misma se cumpla y que de esaforma se garantice la supremacía de la Constitución.

El principio de rigidez constitucional o si se quiere d ecir, la técnica de rigidezcomo reforzamiento de la supremacía constitucional aparece recogida en el

texto constitucional nicaragüense en los art ículos 182-195. Todo lo regulado enrelación al procedimiento de reforma de la Constitución nicaragüense de 1987(artículos 191-195) Es una clara manifestación de lo que venimos manifestando.La Constitución es una norma pero no cualquier norma sino la norma supremao fundamental del ordenamiento jurídico nicaragüense, goza de supremacía, derigidez y como veremos seguidamente, también de control.

2.1.5 Control de constitucionalidad

El control de las normas constitucionales puede ser político o jurídico. Comoresulta lógico, el control que nos interesa d estacar es el jurídico, aquel controlejercido por un órgano de naturaleza jurídica, bajo un procedimiento yparámetros jurídicos previamente establecidos. Es decir, el control ejercido porun órgano de naturaleza político a pesar que se encauce dentro de unprocedimiento jurídico previamente establecido y en donde se utilicen criterioso parámetros de oportunidad política, no es precisamente el control quepretendemos subrayar. Para preservar la supremacía de la Constitución asícomo su rigidez resulta necesario la existencia de un mecanismo de control quepermitir lograr eso que ya hemos señalado (supremacía).

Normalmente los propios textos constitucionales determinan los órganos y l osmecanismos a t ravés de los cuales se ej ercitará el control así como los agentesencargados de ponerlo en marcha. Existen sistemas donde el control lo realizaun Tribunal Ad Hoc creado especícamente para realizar esta tarea y son elloslos que tienen de forma exclusiva el monopolio del control deconstitucionalidad de las normas. Por su parte, existen otros sistemas en donde

el máximo órgano de los Tribunales de Justicia ejerce esta función. Y haymodelos en los cuales son órganos especializados denominados salas las que

25



realizan el control de constitucionalidad. Hay legislaciones en las que lalegitimación activa se encarga a pocos su jetos y, por tanto, resulta ser un sistemade legitimación activa restringida. En cambio, existen otros en los cuales lasnormas constitucionales o legales reconocen esta facultad a los ciudadanos.

Ubicándose así en sistemas de legitimación amplia.

El texto constitucional de Nicaragua establece el control de constitucionalidaden diversos artículos. Podemos citar, el artículo 187, 188 y el 45. En nuestrosistema constitucional el órgano encargado del control de la constitucionalidado protección de la Constitución es la Corte Suprema de Justicia ya sea a travésde la Sala de lo Constitucional o el Pleno de la Corte y, además, los Jueces yTribunales. Todo ello en armonía con la Constitución y la Ley de Amparo y Ley

Orgánica del Poder Judicial. Pueden verse los art ículos 164 incs. 3 y 4; artículos20 y ss de la Ley de Amparo; artículo 5 Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los mecanismos de control son: El Recurso por Inconstitucionalidad (art. 187Constitución) y el Recurso de Amparo (arts. 45 y 188 Constitución). A estosmecanismos recogidos en la Constitución cabe agregar el establecido por la Leyde Amparo en los supuestos del 20-22 en lo denominado como“Inconstitucionalidad en casos concretos”. La Ley de Amparo y la Ley Orgánicadel Poder Judicial regulan estas situaciones. Es importante recalcar que ambosinstrumentos t ienen nes y objetivos d istintos.

El Recurso por inconstitucionalidad tiene como n la protección de la normaconstitucional frente al resto del ordenamiento. Que ninguna norma inferior a l aConstitución violente o altere su contenido. Por ello se dice que es un recursodirecto y abstracto de control de normas. Es un recurso que tiene su origen noen función de un conicto de intereses concretos, sino simplemente por unadiscrepancia abstracta sobre la interpretación de la norma constitucional enrelación con su compatibilidad con una ley singular. El recurso porinconstitucionalidad es un control abstracto de normas.

Por su parte, el Recurso de Amparo es un mecanismo cuyo n es la protecciónde los derechos fundamentales o protección de Derechos y garantíasconstitucionales y libertades públicas. Se utiliza para proteger a un ciudadanoespecíco en relación a vulneración de derechos recogidos en la Constitución.Aunque también cabe agregar que en nuestro sistema constitucional puede

utilizarse como vehículo o cauce jurídico para solicitar la declaración deinconstitucionalidad de actos normativos. Por todo ello, nuestra opinión es que

26



el Recurso de Amparo en nuestro sistema constitucional tiene o posee una doblenaturaleza: Mecanismo de protección de Derechos y G arantías constitucionalesy, mecanismo de control de constitucionalidad de normas inferiores a laConstitución que vulneren sus preceptos en materia de derechos. En ese

sentido, el Recurso de Amparo, cuando se reúnen los requisitos especícos sepuede utilizar como un mecanismo de control directo de normas aplicadas alcaso en concreto.

En relación a la legitimación activa, la Constitución establece que en el caso delRecurso por inconstitucionalidad la legitimación la tiene cualquier ciudadano(art. 187), es d ecir, en nuestro sistema de control de constitucionalidad de la leya través del recurso por inconstitucionalidad existe la acción popular. En

relación al Amparo cabe señalar que de la Constitución se puede deducir que esel agraviado. Sin embargo, esta duda se despeja en la Ley de Amparo cuando seseñala de forma contundente que el recurso debe ser interpuesto por parteagraviada (art . 23).

También sobre el tema es importante tener presente lo regulado en los artículos20-22 de la Ley de Amparo en relación a la inconstitucionalidad en casosconcretos y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ejemplo, elsupuesto del artículo 20: El sujeto recurrente de una Recurso de Casación oAmparo; el artículo 21: El funcionario judicial o tribunal. Y el supuesto delartículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: La Autoridad Judicial o una delas partes en juicio que lo solicite. El control de constitucionalidad en nuestroordenamiento jurídico-constitucional será abordado más detenidamente enotras publicaciones.

Tema 3: Algunos conceptos y clasicaciones de ConstituciónSumario: 1. El concepto de Constitución. 1.1 Concepto racional normativo. 1.2Concepto histórico tradicional. 1.3 Concepto sociológico. 2. El signicado

político de Constitución. 3. Clases de Constituciones. 3.1 La Constituciónnormativa. 3.2 La Constitución nominal. 3.3 La Constitución semántica.

1. El concepto de ConstituciónEl concepto de Constitución es uno de los que ofrecen mayor pluralidad deformulaciones. GARCÍA-PELAYO ha elaborado una tipología de los conceptosde Constitución. En tal sentido, se habla de un concepto racional normativo, unconcepto histórico tradicional, y el concepto sociológico 26 . Veamos acontinuación en qué consiste cada uno de ellos.

26 =AR0;AC ELAKO, Manuel. Derecho Constitucional comparado . Alian a. Madrid, 6777. 32s.$$C $.

27



1.1 Concepto racional normativoConcibe a l a Constitución como un complejo normativo establecido de una solavez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se est ablecen las

funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de suscompetencias y las relaciones entre ellos. La Constitución es un sistema denormas. Para esta concepción la Constitución no es producto de la tradición, odel azar, sino de la fuerza ordenadora de la razón 27 . El concepto racionalnormativo tiene inmerso la creencia de planicar la vida política, es decir, unaracionalización del quehacer político. Ideológicamente este concepto seidentica con el liberalismo. De la misma manera que sólo la razón es capaz deponer orden en el caos de los fenómenos así mismo sólo donde existeconstitución en sentido normativo cabe hablar de orden y estabilidad política.

La Constitución es creadora de ese or den.

El concepto racional tiene una especial concepción sobre la organización políticay se encuadra dentro del proceso histórico de la racionalización, objetivación ydespersonalización del Estado. Esta idea elimina la arbitrariedad del poder y lasustituye por la soberanía de la Constitución. Este concepto racional consideracomo única constitución a aquella que se expresa jurídicamente y en formaescrita. Por último, el concepto racional normativo de constitución reúne lasgarantías de los derechos individuales y la división de poderes que sirve para

ser efectiva esas garantías, así mismo, es un concepto que hace la diferenciaentre poder constituyente y poderes constituidos. Al primero correspondedecidir sobre la constitución en su totalidad o sobre sus reformas parciales.

1.2 Concepto histórico tradicionalSurge como contraposición al concepto racional normativo. Es un concepto deideología conservadora. Para esta concepción la constitución de un pueblo no esun sistema producto de la razón sino una estructura resultado de una lenta

transformación histórica en la que intervienen frecuentes irracionales y fortuitosirreductibles a un esquema. La Constitución de un país no es creación de unacto único y total como señala el concepto racional normativo sino de actosparciales reejos de situaciones concretas y frecuentemente de usos ycostumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa. Esteconcepto histórico tradicional no reconoce la distinción formal entre leyesconstitucionales y leyes o rdinarias.

1.3 Concepto sociológico

27 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32. 7B.

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En el campo del derecho constitucional el concepto sociológico es una nocióncientíca y una actitud mental que rel ativiza la política, el Derecho y la cultura asituaciones sociales. Para LASALLE, “la constitución es la suma de los factoresreales de poder que rigen a un país”. Este concepto sociológico de constitución

entiende que la estructura política real de un pueblo no es creación de unanormatividad sino expresión de una infraestructura social y que si talnormatividad quiere ser vigente ha de ser expresión y sistematización deaquella realidad social subyacente. Esta concepción trata de ser la baseideológica de las teorías conservadores y socialista en contraposición a laideología del Estado liberal. El concepto sociológico de constitución tienepresente como ha señalado LASALLE la idea que los problemasconstitucionales no son primordialmente problemas de Derecho sino de poder.Las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando

dan expresión el a los factores de poder imperantes en la realidad social.

2. Signicado político de ConstituciónLa palabra Constitución tiene una alta carga de signicado político. En esesentido, es una palabra que evoca de inmediato ideas tales como libertad ydemocracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación del poder.

Tal como ha armado OTTO el signicado político del término responde alsentido que históricamente ha tenido en el constitucionalismo como

movimiento ideológico y político. El constitucionalismo tenía como nalidad“asegurar la garantía de la libertad frente al poder público”. El hecho que unasociedad tenga una Constitución, que un Estado sea con stitucional, signica queen él la organización de los poderes responde a un determinado n: “elaseguramiento y garantía de la libertad de los ciudadanos” 28 . La idea deConstitución como garantía de los ciudadanos frente al poder del Estado es unode los nes de una Constitución.

Por otro lado, el sentido del concepto de Constitución en relación al poder

político estatal se maniesta: creación del poder, expresión de la forma en que elpoder político debe organizarse 29 .

3. Clases de ConstitucionesPara abordar el tema LOEWENSTEIN parte de lo que él considera el análisis“ontológico” de las constituciones. Entendido este como “la rama del saber queinvestiga la naturaleza, las cualidades esenciales y las relaciones del ser”. Las

28 O%%O, I2nacio de. Derecho Constitucional. !uentes del Derecho . Ariel. !arcelona, 6777. 32s.66 4 6".29 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho O&. 0it. 32. 7D.

29



constituciones pueden ser diferenciadas según su carácter normativo, nominal ysemántico 30 .

3.1 La Constitución normativa

La Constitución normativa es aquella cuyas normas dominan el proceso políticoo, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la Constitución yse somete a ellas. Para que una Constitución sea viva no es suciente que éstasea válida en sentido jurídico debe efectivamente ser vivida por destinatarios ydetentadores del poder siendo necesario un ambiente nacional favorable para surealización. Para ser real y efectiva la Constitución tendrá que ser observadalealmente por todos los interesados y tendrá que estar integrada en la sociedadestatal y ésta en ella. LOEWENSTEIN sostiene que este sentido “la Constituciónes como un traje que sienta bien y que se l leva realmente”.

3.2 La Constitución nominalUna Constitución podrá ser jurídicamente válida, pero si la dinámica delproceso político no se adapta a sus normas, la Constitución carece de realidadexistencial. La Constitución nominal implica que los presupuestos sociales yeconómicos existentes en un momento actual operan contra una concordanciaabsoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso político.Una situación de hecho impide la completa integración de las normasconstitucionales en la dinámica de la vida política. La Constitución nominal es

como “el traje que cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puestocuando el cuerpo nacional haya crecido”.

3.3 La Constitución semánticaSi bien existe una Constitución escrita su realidad ontológica persigueformalizar las situaciones existentes de poder político en benecio exclusivo delos detentadores del poder. Esto quiere decir, que si no hubiese en absolutoninguna Constitución formal, el desarrollo fáctico del proceso del poder nosería notablemente diferente. La Constitución en lugar de servir como

limitación del poder es un instrumento para estabilizar y eternizar laintervención de los dominadores fácticos de la localización del poder político.En ese sentido arma LOEWENSTEIN “el traje no es en absoluto un traje, sinoun disfraz” 31 .

Tema 4: Tareas o funciones y Signicado de la Constitución. LaPosición de Konrad Hesse

30 LOE ENS%EIN, <arl.Teoría de la… O&. 0it. Ariel. !arcelona, 67D7. 32s. "6 C""".31 LOE ENS%EIN, <arl.Teoría de la O&. 0it. 32. "6B.

30



Sumario: 1. Las funciones integradora y de directriz jurídica. 2 El signicadode la Constitución.

1. Las funciones integradora y de directriz jurídicaHemos visto en los temas anteriores que el contenido material del DerechoConstitucional es el reconocimiento de derechos, es decir, reconocer y garantizarlos derechos individuales y, la organización de los poderes a t ravés del límite ocontrol de los mismos. Así mismo, hemos visto que el Derecho Constitucionaldesde una perspectiva formal está referido al conjunto de normas dotadas de unrango y fuerza especial dentro del ordenamiento. Dicho rango y fuerza lasprotegen y diferencian respecto de las normas ordinarias. Eso signica que lasnormas de Derecho Constitucional son normas supralegales.

Las normas constitucionales son normas con superior fuerza y rango respectodel resto de las normas del ordenamiento. Son normas que representan unapieza clave o denidora de todo el sistema jurídico y político en cuantopersiguen establecer y garantizar l os principios fundamentales 32 .

La superioridad de fuerza y rango se expresan o maniestan en que laelaboración y modicación de las normas constitucionales es distinta y conmayor rigidez que el resto de normas. Además, las normas constitucionales sonde carácter su pralegal, es decir, superiores al resto de normas. Esta cualidad segarantiza mediante el denominado control de constitucionalidad. El control deconstitucionalidad persigue que el resto de normas inferiores de unordenamiento jurídico no contradigan lo dispuesto en las normasconstitucionales 33 . Llegados a es te punto, una vez que hemos denido el Derecho Constitucional yque hemos visto la noción de Constitución, procedamos a estudiar las tareas ysignicados de la Constitución.

Tal como ha señalado el tratadista alemán, Honrad HESSE, la “Constitucióncontiene, por regla general, las normas jurídicas que caracterizan los órganossupremos del Estado, establecen la forma de crearlos, sus relaciones recíprocasy sus áreas de inuencia, además de la posición fundamental del individuorespecto al poder estatal” 34 . En ese sentido, las tareas fundamentales de laConstitución son la función integradora y la función de d irectriz jurídica.

32 LH EZ =)ERRA, Luis. ntroducción al Derecho… O&. 0it. 32s. 6BC"".33 ;de+. Nota Anterior. 32s. "# 4 "6.34 @ESSE, 0onrado. /0onstituci*n 4 >erec o 0onstitucional1 en )anual de DerechoConstitucional. Instituto 9asco de Ad+inistraci*n -licaCMarcial ons. Madrid, 677 . 32. ".

31



Las funciones de la Constitución en la vida de la comunidad se enfocan en dostareas fundamentales: a) la formación y mantenimiento de la unidad política, b)la creación y mantenimiento del ordenamiento jurídico. Ambas funciones estáníntimamente ligadas, y como ya apuntamos, se traducen en función integradora y

de d irectri z j urídica.

La integración : La unidad de acción del Estado requiere establecerla yconservarla. En la sociedad moderna pluralista se d esarrolla el proceso político,existe contienda y yuxtaposición de numerosos grupos, existen diferencias entreopciones distintas, intereses y aspiraciones en tre los cuales se g enera, regulan yresuelven conictos. Para lidiar con todo lo anteriormente dicho el Estadorequiere de un ordenamiento jurídico. La formación de una unidad políticarequiere de colaboración, necesita de la organización, de un proceso de

ordenación y de conciliación de voluntades. Todo esto se logra si se congura elcontenido del ordenamiento con el objeto que encuentre la adhesión de laspersonas que han de vivir bajo tal ordenamiento. Esta tarea fundamental lacumple la Constitución mediante sus d erechos fundamentales. En esa medida,señala HESSE, la Constitución puede considerarse como el ordenamiento

jurídico del proceso de integración estatal 35 .

La organización: La necesidad del ordenamiento jurídico no sólo se presentapara la formación y conservación de la unidad política sino también para la

acción e incidencia de los órgan os estatales constituidos con estos fundamentos.Se trata de constituir órganos a los que conar en función de su naturalezaobjetiva los diferentes, determinados y delimitados ámbitos de tareas deincidencia estatal y las competencias correspondientes, necesarias para elcumplimiento objetivo de tales tareas: “la Constitución funda competencias,creando de esta manera poder estatal conforme a Derecho con el alcance delrespectivo mandato”. Es ella la que regula, a menudo sólo en sus coordenadasfundamentales y los procedimientos que deben permitir la adopción dedecisiones adecuadas, es también ella la que ordena los cometidos de los

distintos órganos estatales entre sí, intentando conseguir así que éstos secomplementen objetivamente. Con ello se garantiza la cooperación, laresponsabilidad, el control y la limitación del poder y, nalmente, que se i mpidacualquier abuso de competencias.

Las funciones de integración y de organización son en muchos casoscomplementarias entre sí. El éxito de la acción de los poderes estatales dependedel logro de una unidad política.

35 ;de+. Nota Anterior. 32. $.

32



La dirección jurídica (directriz jurídica) : La convivencia en comunidadrequiere de la existencia de un ordenamiento jurídico. Ordenamiento que rigedentro del territorio de un Estado. La función directriz de la Constituciónconsiste en asumir cánones, como los derechos fundamentales, dotarlos de

fuerza vinculante en el ordenamiento. La Constitución contribuye como lazo agarantizar un ordenamiento jurídico.

Ahora bien, otra de las tareas de la Constitución es servir como orden jurídicofundamental de la comunidad (dirección jurídica). La Constitución determinaprimero las decisiones fundamentales de la unidad política según las cualesdeben ejecutarse y llevarse a cabo. La Constitución regula las competencias delos órganos estatales, el procedimiento para realizarlas, y los conictos quepuedan surgir entre ellos. Establece principios fundamentales del ordenamiento

jurídico. Positiviza principios y cri ordenamiento. En otras palabras, como ha dicho HESSE, “la Constitución es elplan estructural básico, orientado por determinados principios dotadores desentido, para la forma jurídica de una comunidad” 36 .

2. El signicado de la ConstituciónPodemos concluir señalando lo siguiente: La Constitución no es un sistema cerrado omnicom!rensi"o# no contiene una codi$icación% La Constitución es un con&unto de !rinci!ios elementos '(sicos del ordenamiento &ur)dico de la comunidad# !ara el *ueo$rece una norma marco% +n ese sentido es un ordenamiento a'ierto% +n tal sentido# laConstitución !osi'ilita conce!ciones o'&eti"os !ol)ticos di$erentes su !ersecución%Permite tomar en consideración cam'ios t,cnicos# económicos sociales# ada!tarse a lae"olución -istórica% La Constitución es un $actor esta'ili.ador de una comunidad en lamedida *ue !ermite ser"ir como !ilar !ar(metro orientati"o !ara -acer $rente a los !ro'lemas%

II UNIDAD

Tema 5: Sistema de Fuentes: el Sistema de Fuentes en laConstitución Política de 1987 y sus reformas.

SUMARIO: 1. Sistema de Fuentes del Derecho. 1.1 Concepto de Fuentes delDerecho. 1.2 Criterios ordenadores del Sistema de Fuentes del Derecho. 2. Losconceptos de validez, ecacia, vigencia, derogación y anulación de lasnorm as. 2.1 validez. 2.2 ecacia. 2.3 vigencia. 2.4 derogación y anulación. 3.Clasicación y ubicación de las Fuentes en la Constitución de 1987 y susreformas. 3.1 El Sistema de Fuentes antes de la reforma de 1995. 3.2 El actual36 @ESSE, 0onrado. /0onstituci*n 4 >erec o 0onstitucional1 en )anual de Derecho… O&. 0it.

32. .

33



Sistema de Fuentes. 2.2.1 La Constitución. a) Principales características. 3.2.2La Ley: las Leyes Constitucionales. a) Principales características. 3.2.3 La Leyde Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua. a)Principales características. 2.2.4 La Ley de Municipios. a) Principales

características. 3.2.5 La Ley de Presupuesto General de la Republica. a)Principales características. 3.2.6 La Ley ordinaria y los instrumentosinternacionales. a) Principales características. b) Procedimiento Legislativoordinario. Fases. c) Los instrumentos internacionales. Aspectos relevantes.3.2.7 El Reglamento. a) Principales características. 3.2.8 El D ecreto. a) D ecretoLegislativo. b) Decreto Ejecutivo. 4. Las normas producidas por las RegionesAutónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y los Municipios. 5.

Jurisprudencia constitucional.

1. Sistema de Fuentes del DerechoEn la opinión de PÉREZ ROYO, la expresión “fuentes del Derecho” puede serentendida en dos sentidos. Un primer sentido, hace referencia a las fuerzassociales con capacidad para crear normas jurídicas; y un segundo sentido, a ladesignación de las cat egorías b ásicas a través d e las cu ales se ex teriorizan dichasnormas jurídicas 37 .

El Sistema de Fuentes del Derecho puede entenderse como el conjunto de

normas que determinan los procesos de creación o producción y de aplicacióndel Derecho. En tal sentido, el Sistema de Fuentes del Derecho será aquelconstituido por diversos tipos o categorías normativas que conforman unordenamiento jurídico y al cual pueden acudir los aplicadores del Derecho pararesolver o fundamentar sus fallos y los usuarios de la justicia para argumentarsus p eticiones 38 .

Por las razones expuestas, se puede destacar que la importancia del estudio delas fuentes del Derecho según apunta frecuentemente la doctrina, “es una de las

mejores formas de entender el Régimen político que se ha impuesto en un país,ya que dicho sistema viene a reejar, por un lado las relaciones entre lasdistintas fuerzas sociales políticamente organizadas que en un momentohistórico determinado dan vida a un sistema constitucional, y por otro, elequilibrio entre los distintos órganos dotados de capacidad normativaconstitucionalmente reconocidos” 39 .

37 ÉREZ ROKO, Ja(ier. $as fuentes del Derecho . %ecnos. Madrid, 677D. 32. 6 .38 Las ideas aquí desarrolladas so-re el Siste+a de 8uentes en 2eneral 4 el esta-lecido en la0onstituci*n olítica de Nicara2ua de 67BD 4 sus refor+as en &articular, &ueden ta+-i5n (erseen =AR0IA ALA0IOS, O+ar A.Curso de Derecho Constitucional . )0A. Mana2ua, "## .%a+-i5n se &uede (er en: tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2& 39 ÉREZ ROKO, Ja(ier. $as fuentes del… O&. 0it. 32. 6 .

34

http://ecentro.uca.edu.ni/pd/omargp





Para efectos del presente trabajo nos enfocaremos en el establecimiento odesignación de las categorías básicas por medio de las cuales se exteriorizan lasnormas jurídicas en Nicaragua. Nos interesará poner de maniesto, por ende,

para el caso nicaragüense el proceso de creación o producción del Derecho asícomo su aplicación y, lógicamente, su control.

1.1Concepto de Fuentes del DerechoTal como ha señalado RUBIO LLORENTE son fuentes del Derecho los actos yhechos a l os que las normas sobre producción de un sistema jurídico 40 concretoatribuyen la capacidad de crear normas con validez erga omnes . A través de lasfuentes se determina cuáles son las f ormas n ormativas o formas d e expre sión delDerecho a las que un Juez puede acudir para fundamentar su decisión. El

concepto de fuentes del Derecho sirve, pues, para la aplicación judicial delDerecho 41 .

En la opinión de BALAGUER CALLEJÓN por “fuentes del Derecho” debeentenderse el proceso global de producción o creación como el proceso deaplicación del Derecho 42 . En tal sentido, la expresión “fuentes del Derecho” apesar de no designar un contenido claro e inequívoco y de tener múltiplessignicados puede ser referida a las diversas categorías normativas de unordenamiento jurídico, a los tipos a t ravés de las cuales el Derecho se maniesta.

Por tanto, el estudio de las fuentes del Derecho y su análisis (régimen jurídico)abarca desde la producción misma hasta la aplicación nal.

Por “fuentes del Derecho”, continúa manifestando BALAGUER CALLEJÓN, seentiende: “ las cat egorías o tipos n ormativos por medio de los cuales se maniestael proceso de producción y aplicación del Derecho, mediante la incorporaciónde normas jurídicas al ordenamiento”. Las fuentes del Derecho constituyen elpunto de transición entre la producción y la aplicación del Derecho, lapropuesta normativa que los órganos de producción realizan a la sociedad, y

especialmente a los órganos de aplicación del Derecho (que desarrollan tambiénfunciones de control y producción) 43 .

40 Las nor+as so-re la &roducci*n 'urídica se entienden co+o aquellas re2las +ediante lascuales el ordena+iento re2ula los &rocesos decreación, modificación , 4 extinción de susnor+as. Las nor+as so-re la &roducci*n 'urídica disci&linan el r52i+en de cada una de lasfuentes del ordena+iento, las relaciones entre ellas, las for+as de a&licaci*n de las nor+as.41 R)!IO LLOREN%E, 8. /8uentes del >erec o1 enTemas *"sicos de Derecho Constitucional .0oord. Manuel Ara2*n Re4es. %o+o I. 0i(itas. Madrid, "##6. 32. "$6.42 !ALA=)ER 0ALLEJHN, 8rancisco? 4 otros. Derecho Constitucional . 9ol. I. %ecnos. Madrid,6777. 32. D.43 ;de+. Nota anterior. 32s. B 4 7.

35



Por otro lado, resulta importante tener presente en relación a las fuentes quecada ordenamiento jurídico determinará sus propias fuentes del Derecho, o loque es lo mismo decir según PIZZORUSSO las fuentes del Derecho debendeterminarse en cada sistema jurídico a partir del Derecho positivo. Como

dijimos en párrafos anteriores, una característica de las fuentes es que sonnormas jurídicas que producen efectos erga omnes . Serán fuentes del Derechoaquellas que introducen reglas que son ecaces con carácter erga omnes , respectode todos los sujetos del ordenamiento jurídico (aunque no necesariamente seanaplicables a t odos y a cada uno de esos sujetos) 44 .

1.2 Criterios ordenadores del Sistema de Fuentes del DerechoLa existencia de muchas categorías normativas dentro de un ordenamiento

jurídico puede producir conictos o colisión entre normas. El ordenamiento

jurídico establece algunos criterios o principios que permiten en caso de conictos poder resolverlos. Estos criterios o principios pueden ser: a) elprincipio de jerarquía; b) el principio de competencia; c) el p rincipio deprocedimiento; d) el p rincipio de sucesión cronológica; e) el p rincipio deprevalencia 45 . En igual sentido, BOBBIO hace referencia a los tres criteriostradicionales para resolver el problema de las antinomias: el criteriocronológico, el criterio jerárquico y el de especialidad 46 .

El principio de jerarquía 47 clasica a las normas en una escala de rangos en las

que las normas de rango superior están por encima de las normas de rangoinferior independiente de su contenido. Si bien las normas de un ordenamiento

jurídico se encuentran en una determinada posición jerárquica (superior-inferior), no todas ellas se r elacionan por vínculos de jerarquía. La única normaque guarda dicho vínculo en relación al resto de normas es l a Constitución (art.182 Constitución Política de Nicaragua).

Por ello, al estudiar el sistema de fuentes del derecho, resulta oportuno tambiéntomar en cuenta el principio de competencia. El principio de competencia es

aquel a través del cual se asigna a ciertas fuentes la regulación de ciertasmaterias. Como arma, ALVAREZ ARGÜELLO, el principio de competenciarepresenta un principio totalmente olvidado por la jurisprudencia y doctrinanicaragüense. Cuando este principio se toma en cuenta, las fuentes normativasno se distinguen por su rango (jerarquía), sino por otros efectos, el ámbito

44 ;de+. Nota anterior. 32s. 7 4 #.45 L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución 'icaragüense . 0edecs. !arcelona,Es&aQa. 6777. 32s. "DC$6.46 !O!!IO, Nor-erto. Contri%ución a la Teoría del Derecho . >e-ate. Madrid, 677#. 32s. $ "C$ .47 El artículo 9II del %itulo reli+inar del 0*di2o 0i(il nicara2 ense reco2e el &rinci&io de 'erarquía.

36



territorial de ecacia, la materia que puede ser regulada, el órgano que laproduce, el procedimiento de formación (el principio de procedimiento se sueleentender englobado dentro del principio de competencia).

La relación de competencia está basada en un deber recíproco entre dos normasimpuesto por otra norma superior a ambas. Cuando una norma regula unamateria que le está vedada o prohibida de entrar a r egular, transgrede la propiaConstitución o la norma superior que estableció tal distribución por razón de lamateria.

Por otro lado, el principio cronológico se entiende como criterio de utilidad pararesolver conictos entre normas del mismo rango y en cuyo caso no es necesarioo no resulte procedente aplicar el de competencia. Este principio se maniesta

en la lógica de que ley posterior deroga ley anterior. La voluntad expresadaposteriormente modica o extingue la que se h abía vertido con anterioridad.Lex posterior d erogat an teriorem. Este principio aparece en el artículo 141 de laConstitución y el Titulo Preliminar del Código Civil de Nicaragua vigente desde1904.

Por último, cabe señalar que el principio de prevalencia es un criterio aplicado aordenamientos estructurados de forma diferente al ordenamiento nicaragüense.

2. Los conceptos de validez, ecacia, vigencia, derogación y anulación de lasnormas

2.1 ValidezPara BALAGUER CALLEJÓN la validez de una norma supone unatransferencia de legitimidad. El ordenamiento establece cuál es el ór gano concapacidad para producir y el procedimiento adecuado de cada fuente. Lavalidez de una norma se relaciona con el principio de legitimidad delordenamiento. Esto quiere decir, que una norma es válida, y en ese sentido es

jurídica, cuando es producida de acuerdo con los procedimientos establecidospor el ordenamiento para tal n (normas sobre la producción NSP). Esimportante tener presente que la validez como cualidad jurídica es un atributode la norma. Ello quiere decir que la norma puede existir como tal, sin que,desde el punto de vista de su producción conforme al ordenamiento, esto es, desu legitimidad, deba considerarse necesariamente como válida. Toda normaincorporada a una fuente del Derecho del sistema y reconocible como normapuede considerarse válidamente producida (legítima) mientras no se determinepor los órganos de control correspondiente su invalidez 48 . 48 ;de+. Nota anterior. 32s. 4 D.

37



La idea de validez también es sinónimo de norma positiva o existente. Ambosson términos equivalentes. Una norma existe, para y dentro de unordenamiento dado, porque ha sido puesta por quien está habilitado para ellopor el propio ordenamiento o sistema normativo. Recordemos que el

ordenamiento jurídico tiene dentro de sus características la obligatoriedad ocarácter vinculante. En síntesis, podemos decir: que la validez de una normadepende de que esta haya sido producida y dictada de conformidad conaquellas reglas del propio sistema normativo que regulan la elaboración denormas 49 . Lo que es l o mismo decir, la validez no es sino la regularidad de lanorma, que se presenta cuando esta ha sido elaborada respetando todas lasnormas sobre la producción normativa incluida aquella que tiene prohibidocolisionar con otra norma de rango superior 50 .

2.2 EcaciaLa ecacia de las norma ha sido entendida tradicionalmente en dos sentidos.Como ecacia formal o jurídica y como ecacia real (conocida comoefectividad). El concepto de validez y el de ecacia de una norma se en cuentranestrechamente unidos.

La ecacia formal o jurídica hace referencia a la potencialidad normativa, a losefectos jurídicos previstos por el ordenamiento para la norma (obligatoriedadde los usuarios, aplicación por parte de los agentes jurídicos). Estos efectos

varían en función de la fuente del Derecho en que la norma se incluya(capacidad para modicar otras normas, determinación de condiciones deproducción normativa). La ecacia de la fuente determina la ecacia de lanorma. La ecacia formal supone una relación de la norma con el propioordenamiento. Por su parte, la ecacia real implica la relación de la norma conel objeto social regulado 51 .

Así como la validez implica la relación de las normas con las fuentes de su juricidad con la normas sobre producción que determinan las condiciones de su

producción, y por tanto su pertenencia legítima en el ordenamiento, la ecaciade una norma supone su relación con las otras normas o l as situaciones socialescon las que regula. En tal sentido, podemos armar que en cuanto una normadesarrolla su ecacia sobre otra norma, puede fundamentar y condicionar lavalidez de esta última. Por ello, validez y ecacia de una norma son conceptosque se encuentran estrechamente vinculados. Si una norma es vál ida, es decir, siexiste y es legítima, la misma despliega su ecacia en diverso ámbitos de

49 >;EZC I0AZO, Luis Ma. /9alide de las nor+as1 enTemas *"sicos de Derecho… O&. 0it.32s. " " 4 " $.50 ;de+. Nota anterior. 32. " .

51 !ALA=)ER 0ALLEJHN, 8rancisco? 4 otros. Derecho… O&. 0it. 32. D.

38



validez (territorial, personal, material). Los ámbitos de validez de una normason los campos en los que esta puede desarrollar su ecacia 52 .

A pesar que validez y ecacia son conceptos estrechamente relacionados, como

veremos más adelante, validez y ecacia son dos cosas distintas.

La ecacia de una norma suele entenderse, pues, como ha señalado DÍEZ-PICAZO como la aplicabilidad de la norma al caso concreto 53 . Por t anto, laecacia de una norma es la aplicabilidad o idoneidad para regular unadeterminada situación subsumible en el correspondiente supuesto de hechonormativamente previsto 54 .

2.3 Vigencia

Una norma se incorpora al ordenamiento desde el momento en que adquierevigencia. Así pues, como recuerda BALAGUER CALLEJÓN la vigencia de unanorma es equivalente al inicio de su propia existencia como tal norma, por loque es también el elemento de conexión entre su validez y su ecacia. Laincorporación de una norma en el ordenamiento implica el nal del procesoproductivo inicial y el comienzo del proceso aplicativo y de desarrollo de lanorma 55 .

En relación a la vigencia de una norma tenemos que tener presente que la

misma suele ir unida a l a publicación de la norma. Las normas se publican conel objeto que los ciudadanos y los órganos de aplicación del Derecho conozcanel Derecho vigente. El conocimiento del Derecho aplicable se presume paratodos los ciudadanos los cuales tienen la obligación de cumplir las normas sinque la ignorancia les exima el deber de cumplimiento. La publicación es más unrequisito formal que material. No tiene como objeto el conocimiento real yefectivo de la norma por los ciudadanos, sino a la posibilidad de eseconocimiento. Es decir, la publicación pone a disposición de los ciudadanos losmedios necesarios para que estos puedan conocer el Derecho aplicable requisito

necesario para cumplir el principio de seguridad jurídica 56 .

La vigencia puede ser simultanea o n o al momento de la publicación. La normao el ordenamiento pueden prever un plazo de vacatio legis durante el cual lanorma no será aplicada. Aquí se observa la diferencia entre validez y vigencia

52 ;de+. Nota anterior. 32. B.53 >;EZC I0AZO, Luis Ma. /9alide de las nor+as1 enTemas *"sicos de Derecho… O&. 0it. 32." .54 >;EZC I0AZO, Luis Ma. /Eficacia de las nor+as1 enTemas *"sicos de Derecho… O&. 0it. 32." .55 !ALA=)ER 0ALLEJHN, 8rancisco? 4 otros. Derecho… O&. 0it. 32. B.56 ;de+. Nota anterior. 32s. B 4 7.

39



de la norma. Una norma publicada es norma, se incorpora al ordenamientopero no necesariamente adquiere vigencia.

Aquí también existe conexión entre validez, vigencia y ecacia en el sentido que

una norma sometida al vacatio legis pesa a ser válida, no despliega su ecaciahasta tanto no adquiere vigencia 57 . También una norma vigente y v álida puedeno ser ecaz (ley especial sobre general). Puede ser que una norma no estévigente pero sea ecaz (casos de derogación y anulación de normas con efectospro futuro) y puede que una norma sea inválida pero ecaz (una normainválida no ha sido impugnada o todavía no ha sido anulada por Tribunalcompetente) 58 .

2.4 Derogación y anulación

Toda norma pierde su validez como consecuencia de un conicto normativo.Esto puede ser mediante una nueva norma formulada por el mismo órgano queresulta incompatible con ella o por la decisión de un órgano de control queresuelve una colisión entre normas. La derogación implica que una normaposterior, de superior o igual rango, resulta incompatible con la normaderogada.

La derogación puede ser expresa, implícita y tácita. La derogación expresasupone que la norma superior o posterior identica claramente la fuente

concreta donde se incluyen las normas que van a ser derogadas. En laderogación tácita el conicto normativo se maniesta más claramente. Laincompatibilidad se genera de forma evidente en el contenido de las dosnormas y por tanto en sus diversos ámbitos de validez. Por su parte, laderogación implícita supone regular de nuevo un nuevo sector normativocompleto sin hacer expresamente referencia a la sustitución del anteriormentevigente 59 .

Así mismo, la derogación puede ser igualmente total o parcial. La derogación

total afecta el ámbito temporal de validez de la norma. Por su parte, laderogación parcial no afecta a todos los ámbitos de validez de la norma. Unanorma puede ser derogada en relación con un determinado territorio, paraciertas personas o r especto de algunas materias. Cuando se d ice que una normano está vigente en relación con ciertos ámbitos quiere decir que no es válidapara los mismos y p or tanto no desarrolla su ecacia respecto de ellos.

57 ;de+. Nota anterior. 32. 7 4 D#.58 >;EZC I0AZO, Luis Ma. /Eficacia de las nor+as1 enTemas *"sicos de Derecho… O&. 0it. 32." .59 !ALA=)ER 0ALLEJHN, 8rancisco? 4 otros. Derecho… O&. 0it. 32. D#.

40



La derogación es pues la cesación de la vigencia de las normas que se produceen virtud de una norma posterior o norma derogatoria. Según DÍEZ-PICAZOen relación al tema “la derogación de una norma no responde a criterios devalidez de las normas jurídicamente apreciados por los Tribunales sino a

criterios de oportunidad política libremente adoptado por el órgano investidode la correspondiente potestad normativa” 60 . En tal sentido se puede ver quemuchas normas establecen al nal de su articulado que ellas mismas derogannormas anteriores o que se opongan a ellas. La derogación de normas puede serexpresa o tácita.

Una vez vi sto la derogación procedamos a abo rdar la anulación. Como vimos enel párrafo anterior la anulación obedece a criterios de validez de las normas

jurídicamente apreciados por los Tribunales. La anulación es aquella operac

en la que un órgano de control determina la incompatibilidad de la norma conel ordenamiento jurídico. Como recuerda BALAGUER CALLEJÓN la anulaciónsuele indicar una actividad normativa de un órgano distinto al que aprobó lanorma. La anulación afecta tanto a la validez y a su pertenencia en elordenamiento. La norma se anu la porque contradice el ordenamiento 61 .

La anulación de las normas es l a sanción consistente en la cesación de vigencia.La anulación está íntimamente vinculada con la noción de validez de lasnormas. La anulación de una norma produce efectos erga omnes es decir un

carácter generalmente vinculante de las sentencias que declaran la anulación.Hay que diferenciar en este punto la anulación de la inaplicación. Esta última sereere a casos concretos con meros efectos inter partes . Por otro lado, laanulación de normas opera ex nunc , es d ecir, pro-futuro, salvo las excepcionesde retroactividad que cada ordenamiento tenga 62 .

2.5 Retroactividad de las normasLas normas no son retroactivas salvo casos en contrario expresamenteestablecidos por el ordenamiento. La irretroactividad de las normas pretende

servir como límite al legislador para determinar libremente los efectosretroactivos de las normas y también como un principio que garantiza laseguridad jurídica del ordenamiento.

Normalmente son las Constituciones las que establecen el alcance de laretroactividad de las normas y consagran el principio de la irretroactividad delas normas. Es comúnmente aceptado en muchos ordenamientos que exista lairretroactividad en materia penal cuando benecie al reo.60 >;EZC I0AZO, Luis Ma. />ero2aci*n1 enTemas *"sicos de Derecho… O&. 0it. 32. " .61 !ALA=)ER 0ALLEJHN, 8rancisco? 4 otros. Derecho… O&. 0it. 32. D6.62 >;EZC I0AZO, Luis Ma. /Anulaci*n de las nor+as1 enTemas *"sicos de Derecho… O&. 0it.

32. "D C"DB.

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3. Clasicación y ubicación de las Fuentes en la Constitución de 1987 y susreformas

Como hemos podido observar las Fuentes del Derecho pueden ser tipos ocategorías normativas de un ordenamiento jurídico cuyo estudio comprendetanto el proceso global de producción como el de aplicación del derecho.Veamos a con tinuación la clasicación de fuentes que estableció la Constituciónde 1987 y la ubicación de las mismas dentro del texto constitucional así como laclasicación posterior a la reforma constitucional de 1995 y a su ubicacióndentro del texto de la Constitución.

3.1 El Sistema de Fuentes antes de la reforma de 1995

La Constitución Política de 198763

originalmente diseñó un sistema de fuentesmucho más complejo que el actualmente vigente. En tal sentido, estableció lacategorías normativas siguientes:

a) Constitución (arts. 182, 191-195 Constitución) b) La Ley: leyes Constitucionales (arts. 184 y 195 Consti

incs. 1, 2 y 11, artos. 112, 113, 115, 140 , 141, 142, 143, 176, 181 , 185 párrafosegundo Constitución) y Delegación de facultades Legislativas al Presidente de

la República (art. 138 inc. 16, 150 inc. 7 Constitución)c) Decretos Ejecutivos con fuerza de Ley en materia scal y administrativa (art.150 inc. 4 Constitución)d) Decretos Legislativos (art. 138 inc. 1 Constitución)

e) Reglamentos (art. 150 inc. 10 Constitución).

Este diseño constitucional no dejó de producir tensiones entre los órganos concapacidad para producir derecho. Baste recordar, a manera de ejemplo, lastensiones en materia scal producidas entre el Ejecutivo y Legislativo de 1990-1996. El Legislativo consideraba que de acuerdo a la redacción original delartículo 115 Constitución los impuestos debían ser creados mediante Ley. Sinembargo, el Ejecutivo entendía que la redacción original del artículo 150 inc. 4Constitución permitía perfectamente establecer impuestos mediante DecretosEjecutivos con fuerza de Ley.

63 So-re la 0onstituci*n olítica de 67BD &uede (erse 9IN%RH 0AS%ELLS, Joan. /La0onstituci*n nicara2 ense de 67BD 4 la tradici*n li-eral de+ocr3tica1 en +e,ista Parlamentaria

%eroamericana . N +. $. 67BD. 32s. D6CBB. En i2ual sentido, en relaci*n al siste+a de fuentesque esta-lecía (er: L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32s.$C .

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Posiblemente la reforma constitucional de 1995 vino a aclarar muchas dudasexistentes sobre el tema del sistema de fuentes que había diseñadooriginalmente la Constitución de 1987. A partir de la reforma de 1995 se

rediseñó un sistema de fuentes menos complejo, y en mi opinión, un poco másdepurado que el originalmente establecido.

Los distintos elementos diferenciadores entre el sistema original de 1987 y elposterior a la reforma de 1995 serán abordados a l o largo del trabajo.

3.2 El actual Sistema de FuentesLa reforma constitucional de 1995 rediseñó el sistema de fuentes del derecho enel ordenamiento jurídico nicaragüense. En tal sentido las fuentes del derecho

que la Constitución ha establecido son las siguientes64

:

a)La Constitución b)La Ley: las Leyes Constitucionales; La Ley de Autonomía de la Regiones

de la Costa Atlántica; La Ley de Municipios; La Ley de PresupuestoGeneral de la República; Las Leyes ordinarias y los InstrumentosInternacionales

c)El Reglamentod)El Decreto: Decreto Legislativo y Decreto Ejecutivo

e)Normas producidas por los Municipios y las Regiones de lasComunidades de la Costa Atlántica.

3.2.1 La Constitucióna) Principales ca racterísticasPor Constitución entiende RUBIO LLORENTE “un modo de ordenación de lavida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a lasgeneraciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre

gobernantes y gobernados están reguladas de t al modo que éstos disponen deunos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los

64 So-re el trata+iento del siste+a de fuentes del >erec o en nuestro ordena+iento &uede (erse,ade+3s de los autores 4a citados: ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. )anual de DerechoConstitucional . @is&a+er. Mana2ua, "## . 32s. $ C$B? AM IÉ 9;L0@EZ, Mauro Ga(ier. )anual de Derecho Constitucional . 0ENE>C)0A. Mana2ua, "## . 32s. 6C 6. Este lti+oautor &arte de una clasificaci*n de fuentes directas actos de &roducci*n 'urídica de *r2anos delEstadoC0onstituci*n, Le4es 0onstitucionales, La Le4, >ecretos Le2islati(os, >ecretos E'ecuti(os,Re2la+entos? 4 actos de &roducci*n 'urídica de *r2anos au iliaresC2ru&os u *r2anos que incidenen la sociedad co+o los &artidos &olíticosT 4 fuentes indirectas La 0ostu+-re, laJuris&rudencia, los rinci&ios =enerales del >erec o 4 los %ratados Internacionales 4 la>octrinaT.

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titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitucióndemocrática” 65 .

La Constitución se entiende como norma suprema de un ordenamiento jurídico

determinado66

. Esta idea ganó terreno, primero, en los Estado Unidos deNorteamérica y posteriormente en Europa. En Estado Unidos aparece recogidaen su Constitución (artículo VI párrafo segundo). En el continente europeo laidea de la Constitución como norma suprema se incorpora después de la IIGuerra Mundial.

La Constitución es norma suprema debido a las siguientes características:

A) La Constitución ocupa el lugar primario en el Sistema de Fuentes del

derecho y dentro de ella se establece el Sistema de Fuentes de la Constitución.Segundo, la Constitución en la actualidad recoge un procedimiento deelaboración de normas, lo órganos facultados para elaborarlas, y la jerarquía delas mismas. En términos generales es comúnmente aceptado dentro de ladoctrina constitucionalista que la Constitución es fuente de las fuentes delDerecho.

B) La Constitución será norma suprema por su carácter tanto material como formal . Esto se traduce en su procedimiento de elaboración, reforma y

contenidos. La elaboración y reforma de la Constitución requieren unos cauces jurídicos diferentes y más difíciles que los utilos a

reforma de leyes ordinarias. Por ejemplo, se pueden ver los artículos 141-143Constitución de Nicaragua (Procedimiento legislativo ordinario) y los artículos191-195 (Reforma constitucional tanto parcial como total). Los procedimientospara la reforma constitucional son más agravados y más difíciles que los de lalegislación ordinaria. Todo esto explica el carácter de súper norma en sentidoformal.

Por su parte, en sentido material se reere a todo el contenido de unaconstitución, es decir, todo lo que en ella se reco ge (establecimiento de derechosy sus mecanismos de protección; organización territorial de un Estado; ladistribución y ejercicio del poder en esa organización con sus respectivoscontroles; los mecanismos de defensa y garantías d el texto constitucional).

En términos generales corresponde a los Tribunales Constitucionales, CortesSupremas de Justicia, Salas esp ecializadas, o a Jueces y Cortes (sistema mixto) la

65 R)!IO LLOREN%E, 8rancisco. $a forma del poder… O&. 0it. 32. D.66 So-re estas ideas se &uede (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar. El control de 0onstitucionalidadO&. 0it.

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protección del contenido de una constitución. Los mecanismos de defensa ygarantías se traducen en el control de constitucionalidad, la reformaconstitucional (como garantías ordinarias de la Constitución) y losdenominados estados de excepción que pueden originar la suspensión de

Derechos, como garantías extraordinarias de protección de la normaconstitucional.

Ahora bien, visto el carácter de norma suprema de la Constitución interesaponer de relieve el hecho que esta va a ser la principal fuente del Derecho. Lasrazones son las siguientes 67 :

La Constitución pretende ordenar la génesis del Derecho-producción yaplicación-. El texto constitucional tiene como tarea disciplinar las formas de

producción de las normas jurídicas precisando los órganos competentes paraello, las categorías básicas a través de las cuales se maniesta la voluntad dedichos órganos y las relaciones entre las mismas por razón de jerarquía ocompetencia. La Constitución “como norma jurídica, con ese doble carácter defuente del Derecho y de norma que regula las fuentes del Derecho, intentasustituir la incertidumbre política por la seguridad jurídica. Estas son razonessucientes para armar que la Constitución es el instrumento mejor que seconoce de racionalización y control del poder 68 .

La Constitución como ha señalado RUBIO LLORENTE es la fuente del Derechoque tiene por objeto la regulación de los m odos de producción del Derecho . Estaregulación opera mediante la atribución de competencias a d istintos órganos delEstado. Junto a esta atribución de competencias la Constitución también ha deestablecer de manera explícita o implícita algunos principios estructurales

básicos, algunas reglas formales que aseguren la armonía del conjunto 69 . LaConstitución es pues fuente de las fuentes del Derecho. La Constitución es baseo mejor dicho cúspide de un ordenamiento entero 70 .

67 =AR0IA ALA0IOS, O+ar A.Curso de Derecho… O&. 0it. 32s. C B. %a+-i5n se encuentraen: tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2& 68 ÉREZ ROKO, Ja(ier. $as fuentes del… O&. 0it. 32s. $6 4 6.69 La 0onstituci*n se 'ustifica co+o orden nor+ati(o en lo si2uiente: aT 2aranti a los (aloresfunda+entales so-re los que se asienta la con(i(encia social, en es&ecial los derec osfunda+entales de las &ersonas? -T la constituci*n es el +otor que i+&ulsa la transfor+aci*nsocial, es decir, es el instru+ento que canali a 'urídica+ente la interacci*n EstadoCsociedad, esel +ecanis+o re2ulador de la din3+ica social, no solo li+ita sino que ta+-i5n &ro+ue(e laacti(idad de los &oderes & -licos? cT deter+ina o e &resa un orden for+al de (alores destinadosa acer &osi-le el &luralis+o 4 el consenso social. !ALA=)ER 0ALLEJON, 8rancisco. !uentes

del Derecho. . -rdenamiento General del Estado y -rdenamientos Autonómicos . %ecnos.Madrid, 677". 32s. 6DC67.70 R)!IO LLOREN%E, 8rancisco. $a forma del poder… O&. 0it. 32s. 4 D.

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La Constitución es fuente del Derecho debido al mecanismo de establecimientoo creación de la Constitución a través del denominado Poder Constituyente ysobre la base de la noción de soberanía popular. Como ha señalado LÓPEZGUERRA “la atribución a la comunidad política del poder de establecer una

Constitución supone que ésta deriva de la voluntad popular, y en ella seencuentra su legitimación” 71 . Sólo a la voluntad popular se le reconoce el poderde establecer u na Constitución, es decir, regular l as instituciones fundamentalesy los derechos de los ciudadanos. Como sabemos, la Constitución es la obra delPoder Constituyente y, como tal, de la Constitución derivan todas las instanciasconcretas de poder que son, por ello, poderes constituidos 72 . El PoderConstituyente crea (no aplica) Derecho Constitucional.

Ahora bien, la noción de Poder Constituyente como un poder extraordinario de

creación de las bases jurídicas del sistema político, ha traído como consecuenciael reforzamiento de su carácter democrático y la búsqueda de la mayorlegitimidad democrática posible. Esto signica que el desarrollo del principiodemocrático ha supuesto que la voluntad de la comunidad política debaexpresarse a través del voto de todos sus m iembros ya sea d e forma directa o através del nombramiento de representantes.

3.2.2 La Ley: las Leyes ConstitucionalesLa Constitución será la primera categoría normativa, ella como hemos visto,crea las otras categorías normativas del sistema jurídico nicaragüense. En talsentido, la Constitución establece una categoría normativa denominada LeyesConstitucionales (184 Constitución). Las Leyes constitucionales se ubican en unaposición de superioridad (pero no porque opere el principio de jerarquía yaestudiado, sino por los principios de competencia y procedimiento) frente aotras categorías normativas que veremos más adelante como la Ley deAutonomía de las Regiones de la Costa Atlántica, Ley de Municipios, Ley de

Presupuesto General de la República, así como frente a las leyes ordinaria 73 .

71 LH EZ =)ERRA, Luís. ntroducción al >erec o O&. 0it. 32. B.72 0o+o a seQalado 9E=A, en contra&osici*n a los &oderesconstituidos ordenados y limitadosen la 0onstituci*n, a&arece de este +odo, co+o &oder pre,io ilimitado y total el oder0onstitu4ente. 9E=A, edro de. $a reforma constitucional y la pro%lem"tica del PoderConstituyente . %ecnos. Madrid, 67BB. 32. " .73 En relaci*n al trata+iento del siste+a de fuentes en la 0onstituci*n de 67BD 4 sus refor+as esi+&ortante destacar que si -ien todos estos /ti&os de le4es1 se encuentran dentro de la cate2oríade /Le41, no todas ellas tienen i2ual trata+iento dentro del siste+a de fuentes que diseQa la0onstituci*n. %endre+os la o&ortunidad de estudiar +3s adelante estos ti&os de le4esesta-lecidos en la 0onstituci*n 4 (ere+os que &or su 3+-ito de co+&etencia +aterias quere2ulaT 4 su 3+-ito for+al &rocedi+iento le2islati(o requerido &ara su a&ro-aci*n 4 refor+aT,se u-ican en una &osici*n distinta a la le2islaci*n ordinaria, es decir, a las le4es ordinarias.

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Las Leyes constitucionales son: La Ley Electoral 74 , La Ley de Emergencia 75 y laLey de Amparo 76 dictadas bajo la vigencia de la Constitución.

a) Principales ca racterísticas

Las Leyes constitucionales ocupan en nuestro ordenamiento jurídico unaposición de superioridad frente a la leyes ordinarias tanto en sus ámbitosmateriales como formales 77 . Son Leyes que regulan materias especícas(electoral, de amparo, de emergencia) establecidas a lo largo del articulado de laConstitución y que requieren para su tramitación seguir un procedimientoespecíco también regulado por la propia norma constitucional. Por ejemplo,son Leyes que necesitan para su aprobación o modicación un tipo de votacióndistinto al requerido en la legislación ordinaria. Asimismo, según la propiaConstitución los cambios a estas Leyes se r ealizan de acuerdo al procedimiento

establecido para la reforma parcial de la Constitución, con excepción delrequisito de las dos legislaturas (arto. 195 Constitución). Pueden verse porejemplo, los artículos 190 (Ley de Amparo), 187, 188 y189 (materias que regulaesta ley; artículo 185 (Ley de Emergencia), 185 y 186 materias que regula estaley, o en terminología de la Constitución “modalidades” a t ravés de las cuales semaniestan los estados de excepción en el sistema constitucional nicaragüense 78 ;y el artículo 173 (sobre las materias electorales que serán reguladas medianteley, ver l os incs. 1, 2 y 11).

La determinación precisa de las materias que comprenden las Leyesconstitucionales es posiblemente el asunto que mayores problemas puedepresentar en el tratamiento de este tema. Sin embargo, algún sector de ladoctrina nicaragüense ha establecido algunos criterios interpretativos como elreconocimiento al legislador de un amplio margen para decidir qué aspectos dedeterminadas materias (electoral, amparo y emergencia) deben ser reguladospor Ley constitucional. En ese sentido, sólo aquella materia cuyo núcleo

74 Le4 de Electoral (i2ente, Le4 No. $$6. La =aceta >iario Oficial No. 6 de " de Enero de "###.Esta Le4 tiene al2unos artículos declarados inconstitucional, &uede (erse, la /entencia 'o. 012de 34 de 'o,iem%re de 3443. /ala de lo Constitucional .75 Le4 de E+er2encia (i2ente, Le4 No. . La =aceta >iario Oficial No. 67B de 67 de Octu-re de67BB.76 Le4 de A+&aro (i2ente, Le4 No. 7. La =aceta >iario Oficial No. " 6 de "# de >icie+-re de67BB. Esta Le4 tiene una refor+a: Le4 No. "# . u-licada en La %ri-una de $#C66C677 ? Le4 No.

$. Le4 de Refor+as 4 Adiciones a la Le4 No. 7, Le4 de A+&aro. La =aceta >iario Oficial No."B de B de 8e-rero de "##B. Asi+is+o, es una Le4 que cuenta con (arios artículos declaradosinconstitucionales, &or e'e+&lo, /entencia 'o. 56 de 07 de Agosto de 34408 /entencia 'o. 15 de7 de )ayo de 3449 .77 So-re el te+a (er: L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32s.6 DC6 .78 So-re el te+a resulta o&ortuno seQalar que la Le4 de E+er2encia (i2ente a2re2a una+odalidad +3s de las diseQadas en la 0onstituci*n. Nos referi+os al estado de 2uerra arto. "Le4 de E+er2enciaT.

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ostensiblemente no se encuadra en los ámbitos electoral, de amparo o deemergencia está impedida de regulación por Ley constitucional 79 .

En otro aspecto, conviene estudiar el procedimiento de reforma constitucional

(arto. 195, y artos. 191-194 Constitución) para establecer las notas característicasde la Leyes constitucionales en nuestro sistema referidas al ámbito formal. Esdecir, cómo se tramitan las Leyes constitucionales.

El primer asu nto se reere a la iniciativa de reforma parcial. En nuestro sistemaconstitucional corresponde al Presidente de la Republica o a un tercio de losDiputados de la Asamblea Nacional (arto. 191 párrafo segundo Constitución).Coherente con ello, la iniciativa de reforma de las Leyes constitucionalescorresponderá al Presidente de la Republica o a un tercio de los Diputados de la

Asamblea Nacional.

Si bien la red acción del texto constitucional es bastante clara en relación al temaes posible que surja alguna duda en relación al 140 de la Constitución (iniciativade ley), fundamentalmente sobre la Ley Electoral y la Ley de Amparo.Recordemos que el Consejo Supremo Electoral y la Corte Suprema de Justiciatienen iniciativa de Ley en “materia propia de su competencia” (arto. 140 inc. 3Constitución). La materia electoral es regu lada en la Ley Electoral y la materiaelectoral es competencia exclusiva del Consejo Supremo Electoral ( Sent. No. 72

de 25 de O ctubre de 1995; Sentencia N o. 151 de 16 de Julio de 19 99 , ambas de la Salade lo Constitucional). La materia de la Ley de Amparo (Recurso porInconstitucionalidad, Recurso de Amparo y Recurso de Exhibición Personal oHabeas Corpus, artos. 187, 188, 189 y 190 Constitución) es com petencia delPoder Judicial a través de sus órganos correspondientes ( Corte P lena -artos. 163,164 inc.4 Constitución, Tribunal de Apelaciones-Sala d e l o Constitucional –artos. 164inc. 3, arto. 34 inc. 1 Ley Orgánica del Poder Judicial, arto. 25 Ley de Amparo, y

Jueces –artos. 20, 21 Ley de Amparo, arto. 5 Ley Orgánica del Poder Judicial).

La redacción del 195 Constitución –pensad para la iniciativa de reforma parciala la Constitución- parece ser contradictoria con el 140 inc. 3 Constitución queestablece la iniciativa de ley del Consejo Supremo Electoral y de la CorteSuprema de Justicia “en materia propia de su competencia”. Creemos que unainterpretación coherente, armónica y conforme al texto constitucional nos indicaque el 140 inc. 3 es una regulación complementaria en relación a la iniciativapara reformar la Ley Electoral y la Ley de Amparo. En el caso de la Ley Electoralla propia Constitución (arto. 173 párrafo nal) y la jurisprudencia de la Sala delo Constitucional refuerzan nuestro planteamiento. En relación a la Ley deAmparo los preceptos constitucionales parecen apuntar en este sentido (artos.79 L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32. 6 7.

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159, 163, 164 incs. 3, 4, artos. 165, 167. Tendrán iniciativa de Ley Electoral y Leyde Amparo, el Presidente de la Republica o un tercio de los Diputados de laAsamblea Nacional y el Consejo Supremo Electoral y la Corte Suprema de

Justicia “en materia de su competencia”.

Resuelto lo de la iniciativa los artículos 192-194 Constitución establecen lanecesidad de presentar los artículos que se p retenden reformar con expresiónde motivos, una comisión especial debe dictaminar en un plazo no mayor desesenta días y posteriormente el tratamiento que se le da es igual al trámiteprevisto para la formación de la Ley (debe entenderse con excepción de las doslegislaturas 195 Constitución).

La aprobación es otro elemento que ubica a las Leyes constitucionales en un

plano distinto de la legislación ordinaria. La aprobación requiere el votofavorable de mayoría calicada del sesenta por ciento de los Diputados, es decir,56 de un total de 92 Diputados. Recordemos que la Ley ordinaria se apruebacon el voto favorable de la mayoría absoluta de los Diputados presentes en unasesión (arto. 141 párrafo segundo Constitución) 80 .

Por otro lado, el Presidente de la Republica esta obligado a promulgar las Leyesconstitucionales y no puede ejercer el derecho al veto (art. 194 Constitución). Siel Presidente incumple este mandato es perfectamente aplicable la regulación

del 141 Constitución que le otorga competencia al Presidente de la AsambleaNacional para hacerlo. Así mismo, el articulo 141 Constitución establece que lasLeyes constitucionales no requieren la sanción del Presidente de la Republica.En denitiva, estamos ante una categoría normativa que no requiere, como en elcaso de la legislación ordinaria, la intervención del Presidente de la Republicadentro de la fase nal del procedimiento legislativo ordinario.

3.2.3 La Ley de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de NicaraguaLa Constitución de 1987 estableció un Régimen de Autonomía en la Regiones

donde habitan las comunidades de l a Costa Atlántica 81 . Así mismo, reservó a la80 La Le4 Or23nica del oder Le2islati(o de la Re&u-lica de Nicara2ua Le4 No. # . La =aceta>iario Oficial No. " de de 8e-rero de "##DT define en el articulo la )ayoría /imple co+o/el (oto en un +is+o sentido de +3s de la +itad de los >i&utados &resentes en una sesi*n,sie+&re que e ista qu*ru+ de le41, la )ayoría A%soluta co+o /el (oto en un +is+o sentido de+3s de la +itad del total de >i&utados que inte2ran la Asa+-lea Nacional1, 4 la )ayoríaCalificada co+o /la que e i2e un &orcenta'e es&ecial de (otos en un +is+o sentido del total de>i&utados que inte2ran la Asa+-lea Nacional. uede ser la +itad +3s uno, dos tercios o elsesenta &or ciento del total de >i&utados1. Esta lti+a definici*n no &arece ser -astante clara enla +edida que se confunde en cierta for+a con la &ro&ia definici*n de )ayoría A%solutaentendida co+o /el (oto en un +is+o sentido de +3s de la +itad del total de >i&utados queinte2ran la Asa+-lea Nacional1. La confusi*n se &uede &resentar en las e &resiones /+itad +3suno1 Ma4oría 0alificadaT 4 /+3s de la +itad1 Ma4oría A-solutaT.81 So-re el R52i+en de Autono+ía de las Re2iones Aut*no+as de las 0o+unidades de la 0osta Atl3ntica &uede consultarse: A0OS%A, Maria Luisa. +:gimen $egal de Autonomía de las

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categoría Ley la regu lación de dicho Régimen (ver art o. 181 redacción originariade la Constitución). Por su parte, el legislador en 1987 elaboró el denominado“Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua” 82 .

a) Principales ca racterísticasLa Reforma constitucional de 1995 profundiza en dicho Régimen de Autonomíadesarrollado por la categoría de Ley en la medida que establece que dicha leydebe contener entre otras “normas”: las atribuciones de sus órganos degobierno, su relación con el Poder Ejecutivo y Legislativo y con los municipios,y el ejercicio de sus derechos. Dicha ley, para su aprobación y reforma, requeriráde la mayoría establecida para l a reforma a las leyes constitucionales (arto. 181Constitución).

Al igual que lo ya planteado para el caso de la Ley Electoral, la Ley deAutonomía de las Regiones de la Costa Atlántica ocupa esta posiciónpreferencial dentro del sistema de fuentes en relación a la legislación ordinariatanto pos su ámbito competencial como formal. Es la norma base que deberegular la autonomía en su triple vertiente (política, administrativa y nanciera),asimismo requiere de una votación de la mayoría calicada para su aprobacióny reforma, es decir, 56 de los 92 Diputados que conforman la totalidad demiembros de l a Asamblea Nacional.

Se puede destacar que el Régimen legal de autonomía en las Regiones de laCosta Atlántica, como lo ha puesto de maniesto ACOSTA presenta lassiguientes características 83 :

1.La subordinación de la Ley 28 al principio de legalidad y jerarquíanormativa.

2. El establecimiento de la descentralización por territorio, la cual modicala organización territorial del Estado.

3. La descentralización administrativa dentro de un Estado unitario

4.La concepción de dirección colegiada de los Consejos Regionales comoautoridades de mayor relevancia en conjunto con los coordinadoresregionales.

5.La capacidad normativa de los Consejos Regionales en materias queafecten sus derechos.

+egiones de la Costa Cari%e nicaragüense . )ni(ersidad de Re2iones Aut*no+as de la 0osta0ari-e nicara2 ense. Mana2ua, "## ? L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en laConstitución O&. 0it. 32s. 6 C6 ? @ENRIU)EZ 0LAIR, <ent. /0o+entarios al %;%)LO IG>E LA >I9ISIHN OL;%I0O A>MINIS%RA%I9A. 0A ;%)LO II 0OM)NI>A>ES >E LA 0OS%A A%L N%I0A1 enComentarios a la Constitución Política de 'icaragua. @is&a+er.Mana2ua, 6777. 32s. "#7C"6782 Le4 No. "B. La =aceta >iario Oficial No. "B$ de $# de Octu-re de 67BD.83 A0OS%A, Maria Luisa. +:gimen $egal de Autonomía de las +egiones… O&. 0it. a2s. BC .

50



En síntesis, el ámbito de competencias que la ley regula y su exigencia demayoría calicada la ubican en una posición, como ya se dijo, privilegiadadentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico nicaragüense,

inclusive, como veremos mas adelante, por encima de la Ley de Municipios.

Por otro lado, el Régimen de Autonomía Regional puede originar algún tipo deconicto normativo. Por ejemplo, pensemos en el tema de la administración de

Justicia. La administración de justicia institucional deriada de lnormaconstitucional artos. 5, 158, 159, 160 (Principio de justicia, legitimación y órganode administración de justicia, concepción unitaria del sistema de administraciónde justicia, entre otros) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puede endeterminado momento colisionar con las características especiales basadas en

las p rácticas rei terativas y los órganos legitimados para l a administración de lamisma de las diversas comunidades indígenas y étnicas que integran esterégimen de autonomía regional 84 . El aplicador del derecho puede encontrarsefrente a posibles situaciones contradictorias entre regulaciones derivadas decategorías normativas especícas versus prácticas o métodos tradicionales deresolver los conictos. Nos referimos a las actuaciones de los jueces ymagistrados representantes del Poder Judicial en contraposición a la gura delWihta (autoridad comunal tradicional en materia de administración de justicia,es decir, el juez tradicional de las comunidades) que obedece a la lógica

constitucionalmente recon ocida de justicia en general (art. 166) y a las de formaspropias de organización social y administración de los asuntos locales (arto 5,89, 180, 181 Constitución), en particular. Creemos que conciliar ambasposiciones no es tarea f ácil. En la práctica los jueces d elegados del Poder Judicialponderan sus actuaciones y v aloran qué asuntos son tratados por ellos y cu álespueden ser resueltos por el Wihta. Por ejemplo, el Código Penal ya introduce lalógica presente en el art. 166 Constitución (administradores de justicia seanabogados o n o).

3.2.4 La Ley de MunicipiosAl igual que en el Régimen de Autonomía Regional, la Constitución de 1987también conguró un Régimen de Autonomía Municipal 85 (arto. 177 redacción84 So-re el te+a &ueden (erse di(ersas nor+as le2ales arto. 6B Le4 de Autono+ía de lasRe2iones de la 0osta Atl3ntica? artos. $$ 4 # de su Re2la+ento? artos. $, 6#, 6$ de la Le4 delR52i+en de ro&iedad 0o+unal de los ue-los Indí2enas 4 0o+unidades Étnicas de lasRe2iones Aut*no+as de la 0osta Atl3ntica de Nicara2ua 4 de los Ríos !oca4, 0oco, Indio 4 Maí ?artos. 6 C67 de la Le4 de )so Oficial de las Len2uas de las 0o+unidades de la 0osta Atl3ntica deNicara2ua. Es o&ortuno destacar que en los artículos antes citados se destacan las ideas de/re2ulaci*n es&ecial1 de la /'usticia re2ional1 4 de ar+oni aci*n entre la nor+a constitucional, elr52i+en le2al, 4 el r52i+en co+unal o consuetudinario.85 So-re el R52i+en de Autono+ía Munici&al en Nicara2ua &uede (erse: ES0OR0IA, Jor2a8la(io. )unicipalidad y Autonomía en 'icaragua ;incluye una recopilación de las $eyes )unicipales en 'icaragua 06<1=0557> . Editorial )ni(ersitaria. )NANCLe*n. Le*n, Nicara2ua,

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originaria) y reservó su regulación a la ley (artos. 176 y 177 redacciónoriginaria). En 1988 el legislador redactó la Ley de Municipios 86 .

a) Principales ca racterísticas

La reforma constitucional de 1995 viene a reforzar el Régimen de AutonomíaMunicipal reconocido en la Constitución de 1987. La redacción del artículo 177reconoce, entre o tras co sas, las siguientes:

1.Los Municipios gozan de autonomía política administrativa y nanciera.Es decir, la Constitución recoge la Autonomía en su triple vertiente.

2.La autonomía es regulada conforme la Ley de Municipios, que requerirápara su aprobación y reforma de la votación favorable de la mayoríaabsoluta de los Diputados.

3.La Ley de Municipios deberá incluir, entre otros aspectos, las

competencias municipales, las rel aciones con el gobierno central, con lospueblos indígenas de todo el país y con todos los Poderes del Estado, y lacoordinación interinstitucional.

4.Los gobiernos municipales tienen competencia en materia que incida enel desarrollo socio-económico de su ci rcunscripción.

Todos los elementos anteriormente establecidos nos indican que estamos anteuna categoría normativa del sistema de fuentes de la Constitución rediseñado a

partir de la reforma de 1995 en el cual se ubica a l a Ley de Municipios87 como

una categoría inmediatamente superior a la legislación ordinaria pero inferior ala Ley de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica 88 .

La Ley de Municipios ocupará esta posición dentro del sistema de fuentesdiseñado por la Constitución tanto por el ámbito competencial que está llamadaa regular como por la exigencia formal en relación a un tipo de votación distintaa la requerida para la aprobación o modicación de la legislación ordinaria

6777? !)I%RA=O !)I%RA=O, Ed2ardo. /El Munici&io en Nicara2ua1. Se&arata +e,istaCuadernos ?ni,ersitarios . )NANCLe*n, Le*n, 677 ? 9E=A 9AR=AS, =usta(o. /0o+entarios al%;%)LO IG >E LA >I9ISIHN OL;%I0O A>MINIS%RA%I9A. 0A ;%)LO I >E LOSM)NI0I IOS1 en Comentarios a la Constitución Política de 'icaragua . @IS AMER. Mana2ua,6777. 32s. "#7C"67? !RA9O, Ale'andro. )anual del Alcalde . AM)NI0. S.8. .T? I0A>O 9ILLA=RA, @enr4.Todo so%re )unicipalidad . Editorial )ni(ersitaria, )NANC Le*n. Le*n,"## .86 Le4 No. # Le4 de Munici&ios. La =aceta >iario Oficial No. 6 de 6D de A2osto de 67BB.87 La Le4 de Munici&ios fue refor+ada +ediante Le4 No. # 4 " 6. Refor+as e incor&oraciones ala Le4 No. #, Le4 de Munici&ios. La =aceta >iario Oficial No. 6D6 de B de Se&tie+-re de 677D.88 uede (erse la clasificaci*n de fuentes en el >erec o Ad+inistrati(o nicara2 ense &ro&uesta&or ES0OR0IA quien &arece u-icar a la Le4 de Munici&ios, la Le4 de Autono+ía de las Re2ionesde la 0osta Atl3ntica co+o una su-cate2oría la e &resi*n es de +i autoríaT deno+inada /Le4esEs&eciales1 dentro de la cate2oría 2eneral de /La Le41. ES0OR0IA, 8la(io. Derecho Administrati,o. Primera Parte . Editorial )ni(ersitaria. )NANCLe*n. Le*n, "## . 32s. 6##,6#"C6# .

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(mayoría absoluta de los Diputados presentes arto. 141 Constitución), es decir,la Ley de Municipios requiere de una votación favorable de la mayoría absolutade los Diputados (mitad más uno del total de Diputados que integran laAsamblea Nacional, 47 de 92 D iputados) 89 .

Tanto el ámbito material de la Ley de Municipios como el formal-fundamentalmente el tipo de votación exigido para su aprobación omodicación- sirven de elementos que permiten reforzar la autonomíamunicipal. En el mismo sentido ya expresado con relación a la Ley deAutonomía de las Regiones de la Costa Atlántica, podemos decir que la Ley deMunicipios es la norma base que debe regular la autonomía municipal en sutriple vertiente (política, administrativa y nanciera), asimismo requiere d e unavotación de la mayoría absoluta de los Diputados que conforman la totalidad de

miembros de la Asamblea Nacional. En ese sentido se expresa la Ley deAdministración Financiera y d el Régimen Presupuestario. 3.2.5 La Ley de Presupuesto General de la RepúblicaPor último, la Constitución apunta a un tipo de Ley que se d istingue del resto,particularmente, de la legislación ordinaria por razón del ámbito competencialo materias que regula y el ámbito formal.

Nos referimos a l a Ley de Presupuesto General de la República 90 establecida en

el 112 de la Constitución91. Esta Ley se diferencia del resto de las leyes

ordinarias por los elementos que la componen, por su ámbito competencial omateria obligada a re gular y por su proceso de producción.

a) Principales ca racterísticasEl Presupuesto General de la República es un documento de naturaleza

política, contable, jurídica y económica. La Ley Anual de Presupuesto Generalde la República es una norma que contiene los siguientes principios: 1. Elprincipio de competencia. 2. El principio de universalidad. 3. El principio de

89 La Le4 Or23nica del oder Le2islati(o de la Re&u-lica de Nicara2ua esta-lece en el artículo las definiciones de Ma4oría Si+&le, Ma4oría A-soluta 4 Ma4oría 0alificada. Sin e+-ar2o, co+o 4a lo &lantea+os en notas anteriores del &resente tra-a'o, las definiciones ela-oradas &or estaLe4 &ueden 2enerar al2 n ti&o de confusi*n. uede (erse la definici*n de +a4oría si+&le queutili a la Le4 4 la definici*n de +a4oría a-soluta utili ada &or el 6 6 de la 0onstituci*n, así co+ola definici*n de +a4oría a-soluta 4 de +a4oría calificada que ace la &ro&ia Le4.90 So-re el te+a (er: L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32s.6 C6 7.91 No a4 que confundir la Le4 de resu&uesto =eneral de la Re&u-lica a que se refiere el arto.66" de la 0onstituci*n con la Le4 de R52i+en resu&uestario que ta+-i5n esta-lece el +is+oartículo. Esta lti+a ser3 la Le4 de Ad+inistraci*n 8inanciera 4 del R52i+en resu&uestario.Le4 No. #. La =aceta >iario Oficial No. 6 D de "7 de A2osto de "## 4 sus refor+as. Le4 No.

. La =aceta >iario Oficial No. "" de "" de No(ie+-re de "## .

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unidad. 4. El principio de anualidad. 5. El principio de equilibriopresupuestario.

Como dijimos, la Ley Anual de Presupuesto General de la República tiene un

ámbito competencial establecido en la Constitución (arto. 112). La Ley Anual dePresupuesto General regula las siguientes materias: a) los ingresos y egresosordinarios y extraordinarios de la administración pública. b) límite de gasto delos órganos del Estado. c) fuentes y destinos debidamente identicados de losingresos y egresos, los que serán concordantes entre sí. d) La modicaciónpresupuestaria, es decir, la modicación de la Ley Anual de Presupuesto quesuponga aumentos o modicación de los créditos presupuestarios, disminuciónde los ingresos o transferencias entre distintas instituciones requiere de laaprobación de la Asamblea Nacional. e) la no creación de tributos.

Dentro del proceso de producción se puede destacar que la iniciativa deProyecto de Ley corresponde exclusivamente al Presidente de la República(arto. 113 Constitución). Que la Asamblea Nacional discute y aprueba la Ley. Yla propia Ley en su articulado normalmente incluye la fórmula de prorrogaciónautomática del monto Presupuestado aprobado para un ciclo presupuestario enlos supuestos en que no se a probó una nueva Ley Anual de Presupuesto.

3.2.6 La Ley ordinaria y los instrumentos internacionales

a) Principales ca racterísticasLa Ley ordinaria puede ser denida como toda aquella categoría normativaemanada de la Asamblea Nacional que regula cualquier materia y está sujeta alprocedimiento legislativo ordinario establecido en el artículo 141 Constitución yen los artículos 89-115 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la Repúblicade Nicaragua 92 y al control de constitucionalidad (arto. 187 Constitución). La leyordinaria es una categoría normativa que se ubica en un plano inferior a lasleyes anteriormente vistas (Leyes constitucionales, Ley de Autonomía de las

Regiones de la Costa Atlántica, Ley de Municipios, Ley Anual de PresupuestoGeneral de la República).

En los términos de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República deNicaragua, la ley “es una solemne declaración de la voluntad soberana quemanifestada por la Asamblea Nacional en la forma prescrita por la ConstituciónPolítica, obliga a todos, manda, prohíbe o permite hacer al go” (arto. 89).

Por otro lado, los Instrumentos internacionales son todos aquellos querequieren ser rmados por el Ejecutivo y aprobados o rechazados por el92 Le4 No. # . La =aceta >iario Oficial No. " de de 8e-rero de "##D.

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Legislativo mediante el mismo procedimiento legislativo ordinario con algunasvariantes.

Veamos a continuación el Procedimiento Legislativo ordinario, sus fases, y el

procedimiento de aprobación o rechazo de los instrumentos internacionales.

b) Procedimiento Legislativo ordinario. FasesEl procedimiento legislativo es uno de los elementos básicos o denitorios de laley. Como ha señalado ÁLVAREZ ARGÜELLO el procedimiento legislativo es lavía para convertir en ley las decisiones políticas tomadas en la AsambleaNacional. En ese sentido, la ley ocupa el lugar que le corresponde en unordenamiento jurídico no sólo porque emana de los representantes del pueblosino también porque su elaboración se sujeta a un procedimiento basado en la

discusión y en la publicidad. El procedimiento legislativo es el vehículo o cauce jurídico cuyo objeto principal es la realización del pl 93 . Ensíntesis, el procedimiento legislativo o formación de la ley es el con junto deactos que conducen a la creación de la misma.

El procedimiento legislativo en Nicaragua se integra por las siguientes fases: 1)fase d e iniciativa. 2) fase co nstitutiva. 3) Fase de integración de la ecacia 94 . Parael estudio del procedimiento legislativo en Nicaragua 95 es i mportante tener encuenta varios instrumentos normativos como la Constitución y la Ley Orgánica

del Poder Legislativo de la República de Nicaragua.

1. Fase de iniciativa : Es el acto mediante el cual se pone en marcha el procesolegislativo. Es el acto de presentación formal ante la Asamblea Nacional de unapropuesta de ley. El artículo 140 Constitución establece los su jetos con iniciativade ley: Cada uno de los Diputados, el Presidente de la República, CorteSuprema de Justicia, Consejo Supremo Electoral, Consejos RegionalesAutónomos y Concejos Municipales en materias de su competencia, losDiputados de Nicaragua ante el Parlacen en materia de integración regional, y

los ciudadanos con el respaldo de un número no menor de cincuenta milrmas. Se exceptúan de la iniciativa ciudadana las leyes orgánicas, tributarias ode carácter internacional y las de amnistía y de indulto.

93 L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32s. 7# 4 76.94 ;de+. Nota Anterior. 32s. 7$C6#".95 En tal sentido se &uede (er ta+-i5n: 9ALLE =ONZ LEZ, Alfonso. El procedimientolegislati,o nicaragüense . 8ondo Editorial de lo Jurídico. Mana2ua, 677 . E iste unaactuali aci*n de este tra-a'o: Procedimiento $egislati,o nicaragüense. $a formación de la $ey .Editasa. Mana2ua, "## ? =AR0;A 9;L0@EZ, Julio Ra+*n. $a formación de la $ey en 'icaragua . rocedi+ientos &arla+entarios. )AM. Mana2ua, "## .

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Toda iniciativa de ley debe presentarse ante la secretaría de la AsambleaNacional con su exposición de motivos del o los proponentes; fundamentaciónrmada por el proponente y Texto del articulado (razones doctrinales y técnicasque inspiraron al promotor de la iniciativa, alcance de la norma y su

justicación; fundamentación de la norma propuesta, importancia e incidencia en el ordenamiento jurídico del país y los efectos de su aplicación, impactoeconómico y presupuestario y demás consideraciones oportunas (arto. 90 LeyOrgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua). Las iniciativaspresentadas en una legislatura y no sometidas a debate se considerarán en lasiguiente legislatura, y las iniciativas rech azadas no podrán ser consideradas enla misma legislatura (arto. 141 Constitución).

2. Fase constitutiva: Se inicia cuando las comisiones reciben de la Asamblea

Nacional el P royecto de ley. Las comisiones estudian el proyecto. Susdictámenes o conclusiones de estudios pueden ser de unanimidad o consenso ydictámenes de minoría . Posteriormente se p asa al Plenario para ser discutido.Una vez en el Plenario el dictamen puede considerarse: insuciente (se devuelvea comisión); desfavorable al Proyecto de ley y si fuese aprobado en lo general, seconcluye el procedimiento; si el dictamen es rechazado y hubiera dictamen deminoría se s omete éste a d iscusión; en caso de ser un dictamen (de comisión oconsenso o un dictamen de minoría) favorable al Proyecto y aprobado en logeneral se procede a discutirlo en lo particular, esto es, artículo por artículo

hasta su conclusión denitiva . En la discusión en lo particular se puedenproponer modicaciones denominadas mociones. Las mociones se presentanpor escrito y se someten a discusión y votación. Para aprobar el Proyecto serequiere mayoría absoluta (salvo en los casos que la Constitución diga locontrario) de los Diputados presentes en u n sólo debate que puede realizarse envarias sesiones. Los Proyectos de Ley se aprueban con votación de mayoríasimple (mitad mas uno de los Diputados presentes en una sesión). El tipo devotación requerido establece o marca una clara diferencia dentro del sistema defuentes diseñado por la Constitución en relación a la exigencia de un tipo de

votación diferente para l as cat egorías normativas de leyes constitucionales, Leyde Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica y L ey de Municipios.

Cuando el Proyecto es aprobado por la Asamblea Nacional se procede aenviarlo al Presidente de la República para su sanción, promulgación ypublicación (art. 151 Constitución). Estos tres momentos (sanción,promulgación y publicación) en la práctica suelen confundirse en uno sólo 96 .

Si el Presidente no está de acuerdo con el Proyecto puede ejercer su derecho aveto (artos. 142 y 143 Constitución). El veto es el mecanismo que en nuestro96 L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32s. 7B 4 77.

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sistema constitucional permite armar que el Ejecutivo es un colegislador en elprocedimiento de formación de la ley. Los vetos pueden ser totales o parciales.En el caso de los parciales el Presidente debe justicar artículo por artículoporqué no está de acuerdo con el mismo. La Asamblea Nacional decide si

aprueba o rechaza un veto. A hora bien, si el Presidente no sanciona en el plazode 15 días o no veta el Proyecto o el veto es rechazado, el Presidente de laAsamblea manda a p ublicar la ley.

3. Integradora de la ecacia: la fase integradora de la ecacia se com pone de lapromulgación y publicación de la ley por el Presidente de la República opublicación por el Presidente de la Asamblea Nacional en el caso de que elPresidente de la República no ejerciera las facultades señ aladas en los art ículos141 y 142 de la Constitución. Como recuerda ÁLVAREZ ARGÜELLO

promulgación y publicación son dos institutos distintos aunque se realizansimultáneamente 97 . Las formas de cómo hacer uso de la promulgación y lasanción aparecen reguladas en los artículos 112 y 113 de Ley Orgánica del PoderLegislativo de la República de Nicaragua.

La promulgación es el acto mediante el cual se realiza una declaración solemnea través de una fórmula ritual y con ello se formaliza la incorporación de la leyde forma denitiva al ordenamiento jurídico. En tal sentido se ha dicho que lapromulgación no es atinente a la validez de la ley (no cabe considerarla como

acto legislativo que la perfecciona y es esen cial a su existencia) sino como actoejecutivo a través del cual el Presidente de la República constata su existencia,previo control de su l egítima autenticidad. En cuanto a la publicación podemos decir que se trata de una operaciónmaterial que tiene una especial trascendencia jurídica. Como sabemos, la ley noobliga sino en virtud de su formal publicación. La ley para ser obedecida tieneque ser conocida, o mejor dicho, tiene que existir la posibilidad de que seaconocida.

Por último, en relación al procedimiento legislativo en Nicaragua se puedeconcluir que el mismo se inserta dentro de los principios generales que ladoctrina ha señalado. En tal sentido, el procedimiento legislativo en los Estadosdemocráticos se caracteriza por ser una expresión del pluralismo político, delprincipio mayoritario como criterio determinante en relación a las votaciones(también hay que agregar el principio del consenso en comisiones), la unidaddel procedimiento y la publicidad de los debates y votaciones.

97 ;de+. Nota Anterior. 32. 6#6.

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La ley una vez nalizado el procedimiento de formación o procedimientolegislativo es ley y será válida y tendrá ecacia mientras no se declare locontrario a través de una derogación, reforma (arto. 141 Constitución y 115 LeyOrgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua) o una declaratoria

de inconstitucionalidad (artos. 18 y 19 Ley de Amparo).

c) Los instrumentos internacionales. Aspectos relevantes1. Concepto de Tratado Internacional“Los Tratados Internacionales son pactos entre Estados que crean normas

jurídicas y establecen derechos y obligaciones recíprocos, Derecho público o privado, o en ambos, cuyo cumplimiento incumbe a losórganos estatales respectivos, a sus sociedades y a los ciudadanos. Constituyen,pues, fuente de producción del Derecho” 98 .

2. Elementos que integran la noción de Tratado Internacional en laConstitución Política de Nicaragua de 1987 y sus reformas

La conguración jurídica del Tratado Internacional según la Constitución 99 esun proceso conjunto entre Ejecutivo y Legislativo. La Constitución ha utilizadodiversas expresiones para referirse a los instrumentos internacionales, talescomo “tratado internacional” (ex artículo 138 inc 11 de 1987), “tratados,convenios, pactos, acuerdos, contratos internacionales” (redacción del ar tículo

138 inc. 12 -reforma constitucional de 1995) “instrumentos internacionales,tratado” (redacción del artículo 138 inc. 12 posterior a la reforma constitucionalde 2004). Corresponde al Ejecutivo la negociación, celebración y la rma de lostratados, convenios o acuerdos y demás instrumentos que establece el inciso 12)del artículo 138 de la Constitución Política para ser aprobados por la AsambleaNacional (artículo 150 inc. 8).

Por su parte, al Poder Legislativo corresponde aprobar, o rechazar losinstrumentos internacionales celebrados con países u organismos sujetos de

98 ALMA=RO NOSE%E, Jos5 4 SAA9E>RA =ALLO, a-lo. @usticia Constitucional ;comentarios a la $ey -rg"nica del Tri%unal Constitucional> . %irant lo -lanc , 9alencia, 67B7.

32. 7D, citado &or =AR0;A ALA0IOS, O+ar. El control de constitucionalidad O&. 0it.99 El te to ori2inal de 67BD decía lo si2uiente: Artículo 6$B. Son atri-uciones de la Asa+-leaNacional: ... Inc 66 /A&ro-ar o desa&ro-ar los tratados internacionales1. Este artículo fuerefor+ado en 677 4 &as* a for+ar &arte del inciso 6" del +is+o artículo. La redacci*n fue lasi2uiente: /A&ro-ar o rec a ar los tratados, con(enios, &actos, acuerdos 4 contratosinternacionales: de car3cter econ*+ico? de co+ercio internacional? de inte2raci*n re2ional? dedefensa 4 de se2uridad? los que au+enten el endeuda+iento e terno o co+&ro+etan el cr5ditode la naci*n? 4 los que (inculan el ordena+iento 'urídico del Estado. >ic os instru+entosde-er3n ser &resentados a la Asa+-lea Nacional en un &la o de quince días a &artir de sususcri&ci*n? sola+ente &odr3n ser dicta+inados 4 de-atidos en lo 2eneral 4 de-er3n sera&ro-ados o rec a ados en un &la o no +a4or de sesenta días a &artir de su &resentaci*n en la Asa+-lea Nacional. 9encido el &la o, se tendr3 &or a&ro-ado &ara todos los efectos le2ales1.

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Derecho Internacional. Estos instrumentos sólo pueden ser dictaminados,debatidos, aprobados o rechazados en lo general sin poder hacer cambios oagregados a su texto. La aprobación legislativa conere efectos legales dentro yfuera de Nicaragua una vez que hayan entrado en vigencia internacionalmente

mediante depósito o intercambio de raticaciones o cumplimiento de losrequisitos y plazos, previsto en el texto del Tratado o instrumento internacional(138 inc. 12) 100 .

En tal sentido podemos decir que los elementos que integran la noción detratado internacional según la Constitución y dependiendo de las fases queintegran el procedimiento son:Fase primaria : Celebración, negociación y rma.

Fase secundaria : Dictamen, debate, aprobación o rechazo todo ello sólo en logeneral del texto. No es posible hacerle modicaciones, cambios o ag regados altexto. Se aprueba o rechaza tal como lo celebró, negoció y rmó el Ejecutivoquien dirige las relaciones internacionales. No hay plazo establecido de cuándoel Ejecutivo debe presentarlo a la Asamblea Nacional.

Fase nal: El Tratado adquiere efectos jurídicos mediante la aprobaciónlegislativa. No hay plazo establecido para que la Asamblea Nacional sepronuncie sobre ap robación o rechazo Dichos efectos son a nivel interno comointernacionalmente todo ello de acuerdo a la entrada en vigenciainternacionalmente mediante depósito, intercambio, raticaciones ocumplimiento de los requisitos y plazos previsto en el texto del Tratado oinstrumento internacional.

3. Procedimiento de incorporación al Derecho interno

Para efectos del presente trabajo, el procedimiento de incorporación del tratadointernacional puede clasicarse siguiendo el esquema ya planteado. En tresfases.

100 uede ta+-i5n consultarse la re2ulaci*n del artículo 6" de la Le4 No. # /Le4 Or23nica deloder Le2islati(o de la Re& -lica de Nicara2ua1. En este artículo se re2ula el &rocedi+iento que

de-e se2uir el %ratado &ara ser incor&orado al ordena+iento interno. Las notas -3sicas ofunda+entales que re2ula la 0onstituci*n, co+o resulta l*2ico, a&arecen reco2idas en este&rocedi+iento.

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Fase primaria : Comprende todos los pasos que corresponde realizar alEjecutivo como encargado de dirigir las relaciones internacionales. En talsentido, el Ejecutivo puede celebrar, negociar y rmar el Tratado Internacional.No existe plazo establecido para la presentación del texto en la AsambleaNacional como sucedía en la redacción del 138 inc) 12 de la reformaconstitucional de 1995 que ordenaba al Ejecutivo presentarlo dentro del plazode quince días una vez que había sido rmado 101 .

Fase secundaria : Una vez presentado por el Ejecutivo ante la AsambleaNacional corresponde a ésta el dictamen, debate, aprobación o rechazo sólo enlo general y sin modicar, agregar o hacerle cambios al texto del tratado. Como

ya dijimos, el tratado se aprueba o rechaza tal como lo celebró, negoció y rmóel encargado de las relaciones internacionales como es el Ejecutivo.

Fase nal: El tratado adquiere efectos jurídicos mediante la aprobaciónlegislativa. En la red acción del 138 inc. 12 vigente no existe plazo establecido enque la Asamblea Nacional deba aprobar o rechazar el tratado tal como siestablecía la redacción de la reforma de 1995. Recordemos que era de 60 díasposteriores a la presentación del tratado por el Ejecutivo a la Asamblea

Nacional. Como ya se adelantó, los efectos jurídicos se p roducen tanto a nivelinterno como internacionalmente todo ello de acuerdo a la entrada en vigenciainternacionalmente mediante depósito, intercambio, raticaciones ocumplimiento de los requisitos y plazos previsto en el texto del Tratado oinstrumento internacional.

4. Posición jurídica del Tratado Internacional en el ordenamiento

nicaragüenseEl tratado internacional una vez q ue ha seguido todo el procedimiento que ya seha señalado forma parte del ordenamiento jurídico nicaragüense en unaposición de igualdad a la ley de carácter ordinario. Dentro del sistema defuentes del Derecho en Nicaragua la Constitución ocupa un lugar primarioseguida de las Leyes Constitucionales (Ley de Emergencia, Ley Electoral y Leyde Amparo artículo 184 Constitución), Ley de Autonomía de las Regiones de la101 >urante la (i2encia de esta re2ulaci*n entre 677 4 "## T se &lantea-a la interro2ante enrelaci*n a VUu5 sucedía en el su&uesto que el %ratado fuese &resentado &or el E'ecuti(o a la Asa+-lea Nacional des&u5s del &la o de los 6 días de fir+adoW. En la re2ulaci*n (i2ente noe iste &la o que o-li2ue al E'ecuti(o a &resentar el %ratado una (e fir+ado ni ta+&oco e isteun &la o que o-li2ue al Le2islati(o a &ronunciarse so-re la ace&taci*n o rec a o del %ratado.

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Costa Atlántica, Ley de Municipios, Ley de Presupuesto General de laRepública, y posteriormente las leyes de carácter ord inario dentro de las cualesforman parte los tratados internacionales. Es decir, la estructuración que en elpresente trabajo hemos tratado de construir.

Sin embargo, en la doctrina nicaragüense y extranjera existen posicionesdiferentes que han encontrado en ciertos tratados internacionales unasuperioridad jerárquica en relación a las leyes ordinarias 102 , fundamentalmenteen los tratados est ablecidos en el artículo 46 de la Constitución.

En tal sentido, SERRANO CALDERA los considera con rango de LeyConstitucional 103 , MELÉNDEZ es de la opinión que los tratados internacionalesen materia de Derechos Humanos reconocidos en el artículo 46 están en igualrango que la Constitución 104 .

No creemos que el reconocimiento de los instrumentos internacionales del 46 dela Constitución haya obedecido a una intención del constituyente de 1987 deequiparar estos instrumentos con la Constitución ni muchos menos conferir uncarácter supremo frente al resto del ordenamiento 105 . Más bien, puede tratarsede una “cláusula general de cierre de todo el sistema de reconocimientoconstitucional de los Derechos Fundamentales” que debe ser tomada en cuentaa la hora de interpretar todos y cada uno de los diferentes derechos reconocidosen el texto constitucional en el sentido de mutua interrelación. Esta cláusulageneral tiene un valor didáctico y un alto valor interpretativo que orienta a los

juristas a interpretar las leyes, empezando por la propia Constitucsentido que resulte más favorable para el respeto de los Derechos Humanos 106 .

102 uede (erse la &osici*n de INE>A 8I=)EROA, RO>R;=)EZ =)E9ARA, 4 R);Z R);Z, queconsideran al tratado internacional dentro de /un escal*n infraconstitucional 4 su&rale2al, estoes un escal*n entre la 0onstituci*n 4 la Le41. INE>A 8I=)EROA, Sil(ia Iliane? RO>R;=)EZ=)E9ARA, María Jos5? 4 R);Z R);Z, =loelea Ma -ert. Aplicación del Procedimiento Administrati,o C. .T.E./ para la E portación de !auna /il,estre en el Derecho Positi,o 'icaragüense . Mono2rafía &resentada &ara o&tar al título de Licenciadas en >erec o &or la)NANCLe*n. )ni(ersidad Nacional Aut*no+a de Nicara2uaCLe*n. Le*n, "##D. 32. . Sin

u-licaci*n.103 SERRANO 0AL>ERA, Ale'andro. Estado de Derecho y Derechos Bumanos . @is&a+er.Mana2ua, Nicara2ua. "## . 32s. D 4 D .104 MELÉN>EZ, 8lorentín. nstrumentos internacionales so%re derechos humanos aplica%les ala administración de #usticia. Estudio constitucional comparado . 0orte Su&re+a de Justicia deNicara2uaC ro2ra+a de fortaleci+iento 'udicial 4 acceso a la 'usticia r5sta+o !I> 6#D CS8CNI.San Sal(ador, El Sal(ador. "## . 32s. "$ 4 " .105 En ese +is+o sentido se a &ronunciado AM IÉ 9IL0@EZ, es decir, ne2ando el car3ctersu&re+o frente al resto del ordena+iento. AM IÉ 9IL0@EZ, Mauro. )anual de >erec o O&.0it. 32. "66.106 AA99. Comentarios a la Constitución Política. Parte Dogm"tica . 0entro de >erec os0onstitucionales. Mana2ua, 677 . 32. $# .

61



En un sentido similar a l o que hemos expuesto parece ser que también lo haentendido la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia N o. 125 de 20 de D iciembrede 1993 .

Por otro lado, resulta también interesante destacar la postura de ESCORCIA queha ubicado a los tratados internacionales en una categoría jurídica inferior a l aLey, es decir, para este autor, los tratados internacionales se encuentranubicados dentro de la categoría de Decreto. Fundamenta su posición en laregulación de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República deNicaragua que señala como materia del decreto legislativo los instrumentosinternacionales suscritos por el ejecutivos una vez aprobados por la Asamblea

Nacional (arto. 89 inc. 3) 107 .

No parece ser afortunada la redacción del arto. 89 inc. 3 de la Ley Orgánica delPoder Legislativo de la República de Nicaragua que ubica a los instrumentosinternacionales (entre ellos el tratado internacional) en una posición deinferioridad frente a la ley. La redacción constitucional del arto. 138 inc. 12 y del140 incs. 5 última parte (no cabe la iniciativa legislativa popular en “leyes decarácter internacional”), no parecen orientar en ese sen tido.

5. Mecanismo de control de constitucionalidad

Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico constitucionalnicaragüenses son susceptibles de control de constitucionalidad y, por tanto, deser declarados inconstitucional. El punto de partida radica en la supremacíaconstitucional reconocida en el artículo 182 “no tendrán valor alguno las leyes,tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren susdisposiciones”.

No cabe duda que en nuestro ordenamiento jurídico es posible la declaratoriade inconstitucionalidad de un tratado internacional. Sin embargo, el órgano

judicial que lo haga tendrá que ponderar o valor las repercusiones de índolepolítico, económico y social que pueden conllevar para el Estado nicaragüensedicha declaratoria. Posiblemente, lo preferible sería introducir en nuestrosistema un control a p riori sobre los tratados internacionales que corrija posiblesvicios de constitucionalidad antes que el mismo entre en vigencia.107 0itado &or: INE>A 8I=)EROA, Sil(ia Iliane? RO>R;=)EZ =)E9ARA, María Jos5? 4 R);ZR);Z, =loelea Ma -ert. Aplicación del Procedimiento Administrati,o C. .T.E./ para la E portación de !auna /il,estre O&. 0it. 32. $6. Sin u-licaci*n.

62



3.2.7 El ReglamentoAl igual que la ley ordinaria, en nuestro sistema de fuentes diseñado por laConstitución, el Reglamento 108 es un a categoría normativa que tiene un ámbito

competencial general, es decir, que no existen materias especícas reservadas aser reguladas por el Reglamento y que ocupa un lugar inferior a l a ley (artos.141 y 150 inc. 10 Constitución).

a) Principales ca racterísticasLa Constitución se ocupa de forma mínima de la regulación sobre elReglamento. Sin embargo, la redacción constitucional congura los elementosesenciales o f undamentales que integran esta categoría normativa, que como yadijimos, se ubica por debajo de la ley, es decir, es inferior a la misma. La ley

ocupa una categoría de superioridad en nuestro sistema de fuentes frente alReglamento. Veamos a continuación los elementos derivados de la regulaciónconstitucional.

En primer lugar, la potestad reglamentaria viene dada o establecida por laConstitución. La propia Constitución diseña los elementos constitutivos dedicha potestad.

En segundo lugar, el órgano con capacidad dentro del sistema para producir

esta categoría normativa es el Presidente de la República (arto. 150 inc. 10Constitución). No es una potestad normativa absoluta. Recuérdese que existeotro órgano con capacidad para producir esta categoría como es la AsambleaNacional (arto. 141 Constitución).

En tercer lugar, el propio texto constitucional limita el ejercicio de la misma alPresidente de la República en el sentido que solamente puede hacer uso de ellacuando la ley expresamente lo habilite para dicho ejercicio-“reglamentar lasleyes que lo requieran ”y en un plazo preciso o determinado-“sesenta días”

(arto. 150 inc. 10). El Presidente de la República no puede reglamentar todas lasleyes, solamente aquellas “que lo requieran” y dentro un plazo de “sesentadías”.

En cuarto lugar, la Constitución también comparte esta potestad reglamentariacon la Asamblea Nacional (141). Sin embargo esta potestad debe entendersedentro de la lógica de la potestad reglamentaria general (arto 150 inc. 10). LaAsamblea Nacional solamente podrá dictar Reglamentos cuando habiendo sido

108 So-re el Re2la+ento en el siste+a de fuentes diseQado &or la 0onstituci*n de 67BD 4 susrefor+as se &uede (er: ES0OR0IA, 8la(io. Derecho Administrati,o… O&. 0it. 32s. 66#C6$#? L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32s. 6#"C66 .

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habilitado por la ley para hacer uso de la potestad al Presidente de la República,este no hizo uso de la misma en el plazo de sesenta días. La Asamblea Nacionalno tiene un plazo establecido de cuándo dictar el Reglamento 109 . La AsambleaNacional tiene limitado el ejercicio de la categoría normativa Reglamento al

supuesto anteriormente descrito.

En síntesis, podemos armar que la ley se encuentra en una posición desuperioridad en relación al Reglamento. La potestad reglamentaria escompetencia del Poder Ejecutivo (arto. 150 inc. 10 Constitución). La potestadreglamentaria es atribuida directamente por la Constitución (art. 141Constitución). En ese sen tido, en nuestro sistema constitucional, aunque la leyes límite y condición de existencia del reglamento, no es su fundamento. Elfundamento es la propia Constitución. Sin embargo, debemos de estar claros

que el Presidente de la República no puede dictar reglamentos sin expresaautorización o habilitación legal (art. 141 y 150 inc. 10 Constitución) 110 .Todo ello nos lleva a señalar que el Presidente de la República no tiene unapotestad reglamentaria general. Para poder ejercerla requiere autorizaciónprevia de la ley o requisito de preexistencia de una ley, y además sólo puedereglamentarla en los casos que la propia ley expresamente lo autorice. Esoquiere decir, que aun existiendo una determinada ley y la misma no llama a suregulación reglamentaria, el Presidente de la República debe abstenerse dedictar cualquier norma 111 .

Con todo ello, podemos concluir que la potestad reglamentaria que compete alPresidente de la República presenta las si guientes ca racterísticas: requiere d e leyprevia; habilitación expresa; y existe un plazo fatal constitucionalmenteestablecido para ejercerla. En el sistema nicaragüense no cabe hablar dereglamentos independientes.

3.2.8 El DecretoSon mandatos o decisiones de una autoridad superior sobre un asunto de su

competencia. El Decreto es una decisión escrita por medio de las cuales seemiten reglas de derecho, generales y abstractas 112 .

La categoría normativa Decreto es establecida en la Constitución en los artículos138 inc. 1 y 150 inc. 4. La Asamblea Nacional y el Presidente de la República109 or e'e+&lo, se &uede (er el Re2la+ento a la Le4 No. "B Estatuto de Autono+ía de lasRe2iones de la 0osta Atl3ntica de Nicara2ua. >ecreto A. N. No. $ B . La =aceta >iario OficialNo. 6B de " de Octu-re de "##$.110 Este actual siste+a constitucional en relaci*n a la &osici*n del Re2la+ento en Nicara2ua es&roducto de las refor+as constitucionales de 677 en las que se redu'o al +íni+o las facultadesnor+ati(as del residente de la Re& -lica.111 L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución O&. 0it. 32. 6#D.112 ES0OR0IA, 8la(io. Derecho Administrati,o… O&. 0it. 32. 6$#.

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tienen atribuida esta categoría normativa. En tal sentido, el Decreto puede serLegislativo y Ejecutivo.

a) El Decreto Legislativo

La Asamblea Nacional puede elaborar y aprobar los decretos y reformar oderogar los existentes (arto. 138 inc. 1 Constitución). Los Decretos Legislativos,según establece el arto. 89 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de laRepublica de Nicaragua, son “aquellos acuerdos tomados por la AsambleaNacional realizando su actividad legislativa que contiene disposiciones decarácter particular y su vigencia está limitada en espacio, tiempo, lugares,asociaciones, establecimientos y personas…”.

La Constitución no señala expresamente que ciertas materias competencia del

Legislativo deben o pueden regularse a t ravés de la categoría normativa DecretoLegislativo. Sin embargo, la Ley de Orgánica del Poder Legislativo de laRepública de Nicaragua establece claramente qué materias son reguladas por elDecreto Legislativo. El arto. 89 enumera las materias (ver el inc. 13 que habla de“los demás que manda o permite la Ley”). Se puede observar en el inciso 1 delartículo mencionado que es m ateria de regulación bajo la categoría de DecretoLegislativo “los Reglamentos de las Leyes que requieran reglamentación y queson aprobados por la Asamblea Nacional cuando el Poder Ejecutivo no lo haceen el plazo estipulado”.

Esta regulación puede generar confusión en la medida que en la práctica, laAsamblea Nacional hace uso de la potestad reglamentaria establecida en el arto141 de la Constitución 113 exteriorizándola mediante la categoría de Decreto.

Por otro lado, cabe agregar que la Constitución señala que los Decretosaprobados por la Asamblea Nacional no necesitan sanción por parte delEjecutivo (arto. 141).

b) El Decreto EjecutivoLos Decretos Ejecutivos son de orden administrativo 114 , regulan materiasadministrativas. La Constitución establece que el Presidente de la Repúblicapuede dictar d ecretos ejecutivos en materia administrativa (arto. 150 inc. 4). Lacategoría normativa inmediatamente inferior al Reglamento y con competenciadel Ejecutivo es el Decreto. El Decreto es una decisión escrita del Poder

113 uede (erse, a +anera e'e+&lo, el Re2la+ento a la Le4 No. "B Estatuto de Autono+ía de lasRe2iones de la 0osta Atl3ntica de Nicara2ua. >ecreto A. N. No. $ B . La =aceta >iario OficialNo. 6B de " de Octu-re de "##$. La Asa+-lea Nacional +ediante la cate2oría >ecreto re2ul*una nor+a cu4a for+a cu4as características son las &ro&ias del Re2la+ento.114 ES0OR0IA, 8la(io. Derecho Administrati,o… O&. 0it. 32. 6$6.

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Ejecutivo que contiene reglas de derecho generales, abstractas e impersonales115 . A manera de ejemplo, sobre esta categoría normativa puede verse que ladecisión del Presidente de la República de establecer los estados de excepciónseñalados por la Constitución debe ser exteriorizada jurídicamente mediante la

fuente de Decreto (artos. 185, 186, 138 inc. 28, 150 inc. 9).

Otro elemento establecido por la Constitución en relación al Decreto Ejecutivoes la obligación de refrendar por parte de los Ministros de Estadocorrespondientes (respectivas ramas) los Decretos Ejecutivos dictados por elPresidente de la Republica, salvo aquellos relacionados con el nombramiento oremoción de sus Ministros o viceministros de Estado (arto. 151 párrafo 2do).

Para el estudio de la regulación de las materias administrativas mediante la

categoría normativa de Decreto Ejecutivo es importante, como resulta lógico,tener en cuenta la Ley de Organización, Competencia y Procedimientos delPoder Ejecutivo de Nicaragua de 1998 116 y su s reformas.

4. Las normas producidas por las Regiones Autónomas de la Costa Atlánticade Nicaragua y l os MunicipiosLas Regiones Autónomas de la Costa Atlántica y los Municipios dentro delRégimen de Autonomía establecido por la Constitución 117 también estánfacultados para exteriorizar todo su sistema de competencias a través de unas

categorías normativas denominadas, en los casos de las Regiones Autónomas dela Costa Atlántica, resoluciones y ordenanzas (arto. 23 inc. 1 Ley de Autonomía delas Regiones de la Costa Atlántica), y en el caso de los Municipios, a través deOrdenanzas y Resoluciones Municipales (arto. 28 inc. 4 Ley de Municipios) 118 . Lapotestad normativa representa uno de los elementos a través de los cuales semaniesta la Autonomía en el caso de los Municipios 119 y también en el caso delas Regiones Autónomas.

Como puede observarse en ambos regímenes de autonomía los instrumentos

jurídicos a través de los cuales se exter

115 Ide+. Nota anterior. 32. 6$#.116 Le4 No. "7#. La =aceta >iario Oficial No. 6#" de $ de Junio de 677B.117 En relaci*n al R52i+en de Autono+ía Re2ional 4 Munici&al en Nicara2ua (er: A0OS%A,Maria Luisa. +:gimen $egal de Autonomía de las +egiones… O&. 0it? ES0OR0IA, Jor2a 8la(io. )unicipalidad y Autonomía… O&. 0it.118 So-re la naturale a de la &otestad nor+ati(a de los Munici&ios a tra(5s del 0once'o &uede (erse la Sentencia No. 6$6 de de A2osto de 677 . La 0orte a sostenido que la &otestadnor+ati(a del 0once'o se e'erce dentro de ciertos lí+ites. La 0onstituci*n 4 la Le4 deMunici&ios. No &ueden dictarse actos nor+ati(os contrarios a estas dos cate2orías nor+ati(as

res&eto al &rinci&io de 'erarquía de nor+asT 4 ta+-i5n de-e o-ser(arse el &rinci&io deco+&etencia territorial 4 +aterial u o-'eti(a.119 ES0OR0IA, 8la(io. Derecho Administrati,o… O&. 0it. 32. 6$$.

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competencias son: Ordenanza y Resoluciones. Los órganos competentes paradictarlas son los Consejos Regionales y l os Concejos Municipales.

La Autonomía normativa es denida en el ámbito Regional como la “potestad

de regular materias de su competencia mediante resoluciones y ordenanzas deobligatorio cumplimiento” (arto. 3 Ley de Autonomía de las Regiones de laCosta Atlántica).

En el ámbito municipal, el artículo 2 del Reglamento a la Ley de Municipiosseñala que la Ordenanza municipal es el “instrumento administrativosancionado por el Concejo Municipal que contiene normas de aplicacióngeneral sobre asuntos de interés local. Debe ser objeto de dos discusiones en elPlenario del Consejo y deben ser publicadas por el Alcalde”. Por su parte, el

mismo artículo establece que la Resolución Municipal se reere al “instrumentoadministrativo sancionado por el Concejo que contiene normas de aplicaciónparticular sob re asu ntos esp ecícos de interés l ocal”.

5. La jurisprudencia constitucional

Si bien la jurisprudencia no es consideraba en estricto sentido como una fuentedel derecho y la Constitución no la establece como tal, sin embargo, resultaimportante señalar que las decisiones emanadas del máximo intérprete de la

Constitución (Corte Suprema de Justicia) en materia constitucional representanun instrumento o herramienta de trabajo importantísima que orientan mediantela argumentación jurídica las interpretaciones a las normas constitucionales. Enaquellos puntos o materias en los cuales la Constitución no deja claramenteestablecido su contenido, el papel de la jurisprudencia constitucional y eltrabajo de los máximos intérpretes constitucionales nos pueden ayudar aesclarecer dudas sobre la materia constitucional.

El entendimiento y estudio de las fuentes del derecho establecidas en laConstitución viene a ser completado con la jurisprudencia constitucional. La

jurisprudencia constitucional nos permite, como ya dijimos, aclarar el de las normas constitucionales en caso de duda.

Tema 6: Mecanismo de creación de la ConstituciónSumario: 1. Notas previas

1. Notas previas

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Este tema tiene como objeto abordar de forma general el mecanismo de creaciónde una Constitución. Para ello brindaremos unas notas previas sobre la teoríadel poder constituyente como poder creador de la Constitución.

Ya hemos visto que la noción de Constitución se entiende como mecanismo decontrol del poder y como ley suprema o fundamental en la medida en que es, asu vez, mecanismo de organización de las competencias y atribuciones de losdiferentes ó rganos est atales.

Tal como recuerda VEGA “el Estado constitucional cimienta su estructura endos pilares fundamentales: por un lado, en el principio político democrático;por otro, en el principio jurídico de supremacía constitucional. Conforme alprincipio político democrático se en tiende que corresponde al pueblo, en cuanto

titular d e la soberanía, el ejercicio indiscutible del poder co nstituyente. Según elprincipio de supremacía, se considera que la Constitución es lex superior , queobliga por igual a gobernantes y g obernados” 120 .Anteriormente, señalamos que tanto los procedimientos para la elaboración deuna nueva Constitución como para reformarla son distintos y más complejosque los utilizados en el procedimiento ordinario legislativo.

La Constitución es una norma que pretende sujetar la actuación de los poderesdel Estado. La norma constitucional regula la actuación de dichos poderes. Esa

es la vocación de la norma constitucional que se p one de maniesto en el hechoque la Constitución se aprueba por un órgano y con un procedimiento distintosde aquellos que la Constitución atribuye a lo poderes.

En el constitucionalismo del siglo XX lo más frecuente es q ue una Constituciónsea aprobada por una Asamblea constituida ad hoc , esto es, con esa especícanalidad (ASAMBLEA CONSTITUYENTE) que se disuelve tras la entrada envigor de la Constitución. Existen ocasiones en las cuales la aprobación de estaConstitución requiere una mayoría cualicada y a veces también es necesario,

además, la expresión de la voluntad popular a través del referéndum. LaConstitución por tanto es el instrumento jurídico que se en cuentra por encimade los poderes cuya actuación regula 121 .

Sin poder constituyente no puede haber Constitución, es decir, como nosrecuerda PÉREZ ROYO, no puede haber Constitución racional normativa. Elconcepto de poder constituyente está unido al concepto de Constitución como el

120 9E=A, edro de. $a reforma constitucional… O&. 0it. 32. 6 .121 O%%O, I2nacio de. Derecho 0onstitucional O&. 0it. 32s. 6 4 ".

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creador de la criatura. Para entender el signicado de una Constitución es, pues,materia obligada o concepto imprescindible el poder constituyente 122 . En los procesos revolucionarios americano y francés de nales del siglo XVIII la

idea de poder constituyente ya se encuentra presente. La Constitución no puedeser pensada racionalmente si no es a partir del poder constituyente. Sinembargo, como recuerda PÉREZ ROYO, en ambos procesos la noción de poderconstituyente tuvo un desarrollo diferente. En los Estados Unidos deNorteamérica la armación teórica y práctica del poder constituyente, seprodujo de manera espontánea, es decir, como algo que cae por su propio peso.La concatenación del razonamiento lógico teórico-práctico en los EstadosUnidos de Norteamérica fue la siguiente: el poder constituyente reside en elpueblo; el ej ercicio práctico de ese poder constituyente se traduce en la

constitución; y la Constitución en cuanto producto del poder constituyente tieneque estar por encima de los poderes constituidos 123 . Por todo ello, en los EstadosUnidos de Norteamérica el poder constituyente no ha sido un conceptoproblemático en su Derecho Constitucional.Por el contrario, en el continente europeo el poder constituyente ha sido unconcepto problemático desde sus orígenes hasta casi nuestros días. PEREZROYO apunta que esta situación se debe no por razones de tipo teórico sino pormotivos exclusivamente históricos. La lucha entre el Antiguo Régimen y elEstado Constitucional a lo largo del siglo XIX y las dicultades del proceso de

democratización del Estado en la primera mitad del siglo XIX representanalgunos factores en este sen tido 124 .

En términos generales, podemos armar, que el poder constituyente es aquelcapaz de establecer una Constitución, capaza de crearla, de elaborarla. Laatribución a la comunidad política del poder de establecer una Constituciónsupone que esta deriva de la voluntad popular, y en ella encuentra sulegitimación. Sólo a la voluntad nacional se le reconoce el poder de estableceruna Constitución, es decir, regular las instituciones fundamentales y los

derechos de los ciudadanos. Este reconocimiento ha dado lugar a establecer lasdiferencias entre poderes constituyentes y p oderes constituidos 125 .

Los poderes establecidos y creados por una Constitución derivan de ésta sulegitimidad, y están sometidos a las regulaciones y mandatos constitucionalesrelativos a su composición, y a sus procesos de funcionamiento. Esto quiere

122 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32s. 66 4 66 .123 ;de+. Nota anterior. 32. 66 .124 ;de+. Nota Anterior.125 LH EZ =)ERRA, Luis. ntroducción al Derecho… O&. 0it. 32. B.

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decir, que el ejercicio de los poderes con stituidos será legítimo y jurídicamentecorrecto en cuanto se adecue a los preceptos constitucionales 126 .

Por su parte, cuando se trata de crear un orden constitucional nuevo la situación

es diferente por el hecho que no se admite la legitimidad del ordenamientoanterior. Todo ello signica que la creación de una Constitución no se basa enmandatos o preceptos anteriores, que se consideran ilegítimos, sino en lavoluntad nacional. El ejercicio de ese p oder cr eador no está sujeto a los límites oprocedimientos establecidos en una normativa previa, cuyo valor vinculante nose reconoce 127 . El análisis de estos puntos ha dado lugar a la creación de la teoría del poderconstituyente formulada por E. SIEYÉS en su obra ¿Qué es el Tercer Estado

(1789)?.

En el siguiente tema veremos las notas características de la teoría del poderconstituyente como poder originario , no creado por ninguna norma jurídicaanterior, sino expresión de la v oluntad nacional , como poder libre en su actuación , ycomo poder que no está limitado ni condicionado por norma jurídica alguna,pues es la voluntad nacional a quien le corresponde jar esas normas.

Tema 7: El Poder ConstituyenteSumario: 1. Concepto y naturaleza. 2. Titularidad. 3. Procedimiento o procesoconstituyente.

GOMES CANOTILHO ha planteado que la noción de poder constituyenterepresenta una de las categorías políticas más importantes delconstitucionalismo moderno. Esta centralidad política puede justicarse a t ravésde cuatro interrogantes fundamentales y es posible intuir que la problemáticadel poder constituyente envuelve otras cuestiones complejas y controvertidas deteoría política, de losofía, de ciencia política, de teoría de la constitución y dederecho Constitucional 128 .

Las interrogantes se pueden resumir en: 1) ¿ Qué es el poder con stituyente?. 2)¿Quién es el titular d e ese poder?. 3) ¿Cuál es el procedimiento o f orma d e s u ejercicio?.4) ¿E xisten o no límites j urídicos y políticos en cuanto al ejercicio de ese p oder? . Estasson cuestiones a t ener presentes cuando estudiamos el poder constituyente 129 .

126 ;de+. Nota Anterior.127 ;de+. Nota Anterior.128 =OMES 0ANO%IL@O, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constitu iao . Al+edina.0oi+-ra, "###. 32. .129 ;de+. Nota Anterior.

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En tal sentido, las cuatros i nterrogante están referidas a lo siguiente: la primerainterrogante se i dentica con lo que veremos más adelante sobre el concepto ynaturaleza la naturaleza del poder constituyente.

Los múltiples conceptos y deniciones de poder constituyente se caracterizanpor señalar como algo de “poder”, de “fuerza”, o de “autoridad” política que seencuentra en condiciones de: crear, garantizar o eliminar una Constituciónentendida como ley fundamental de una comunidad política.

Ahora bien, la segunda plantea la cuestión de saber quien es el sujeto , o lo que eslo mismo decir, quién es el t itular , cuál es la “grandeza política” capaz demovilizar una fuerza ordenadora del pueblo en el sentido de instituir una ley

fundamental. El titular del poder constituyente sólo puede ser el pueblo y, en laactualidad, el pueblo se entiende como una “grandeza pluralista”, formada porindividuos, asociaciones, grupos, comunidades, personalidades, instituciones,grupos de interés, ideas, creencias y valores, pluralidad, convergentes o no.

La tercera cuestión se reere al procedimiento de elaboración y aprobación de unaConstitución. En concreto, esto plantea una forma especíca de cómo actúa elpoder constituyente. ¿Debe actuar el poder constituyente a través de unprocedimiento legislativo constituyente desarrollado en una Asamblea

constituyente especícamente elegida para proceder a redactar unaConstitución?. ¿Deberá ser un procedimiento refrendario o plebiscitariomediante el cual el pueblo a través de referendo o plebiscito decide laaprobación como ley fundamental, un texto que para ese n fue sometido parasu aprobación?.

Por último, la cuarta interrogante plantea la problemática del contenido y lalegitimidad de una Constitución y de los límites d el pod er con stituyente. El poderconstituyente se dene como un poder originario. Es un poder que “no parte de

nada”.

1. Concepto y naturaleza del Poder ConstituyenteLa naturaleza del poder constituyente fue la primera cuestión que la teoríaconstitucional se encontró en el camino. Como nos explica PEREZ ROYO lapretensión de la Constitución era la de ordenar jurídicamente el ejercicio delpoder estatal y, sin embargo, ella misma no podía ser explicada jurídicamente.Esto era así, es decir, la Constitución no podía ser explicada jurídicamenteporque en el origen de la Constitución no había ninguna norma que le sirvierade punto de partida o referencia, puesto que ella era la primera de todas. Por

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tanto, el poder constituyente no podía encontrar fundamento en ninguna normay no podía tener él mismo naturaleza jurídica 130 .

SCHMITT entiende que “ el poder con stituyente es l a v oluntad política cu ya f uerza o

autoridad es capaz de ad optar l a con creta d ecisión de con junto sobre m odo y forma d e l a propia existencia políti

todo” 131 .

En la opinión de SIEYÉS la nación como realidad y formación natural no puedeestar sometida a ninguna Constitución. Al contrario, es ella la que establece ycambia las constituciones sin estar sometida a ninguna regla anterior. El poderconstituyente tiene pues un carácter previo respecto de todos los poderesconstituidos y primacía sobre ellos. El poder constituyente en la medida que

exprese la voluntad de la nación es autónomo y carece de límites.

Tal como explica SCHMITT durante la revolución francesa, SIEYÉS, desenvolvióla doctrina del PUEBLO, o más exactamente, de la NACIÓN como sujeto delpoder constituyente. SIEYÉS formuló la teoría del poder constituyente ( pouvoirconstituant ) de la nación. A través de ella se planteó la diferenciación entrepoder constituyente y poder constituido. La nación es, pues, el sujeto del Poderconstituyente. Con frecuencia nación y pueblo se consideran como conceptossimilares, pero como recuerda el propio SCHMITT la palabra nación es más

expresiva e induce menos a error. Dicha expresión designa al pueblo comounidad política con capacidad de obrar y con la conciencia de su singularidadpolítica y la voluntad de existencia política mientras que el pueblo que no existecomo nación es una asociación de hombres unidos en alguna manera decoincidencia étnica o cultural pero no necesariamente política. La doctrina delpoder constituyente del pueblo presupone la voluntad consciente de existenciapolítica y, por lo tanto, una nación 132 .

Dicho todo lo anterior, el poder con stituyente es, pues, el instrumento a través del

cual la nación decide organ izarse p olíticamente y ordenarse j urídicamente, reclamando para sí misma la posición de 133 .

Ahora bien, el poder constituyente tiene que ser políticamente un poderlegítimo, es decir, un poder que pueda ser explicado en términos r acionales y deser ace ptado p or l a sociedad . Y esto tiene que ser así, como recuerda PÉREZ ROYO,por el simple hecho que la Constitución es la construcción jurídica del ordenpolítico de la igualdad y la libertad. La Constitución no es la expresión de130 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32s. 66 4 66D.131 S0@MI%%, 0arl.Teoría de la… O&. 0it. 32s. 7$ 4 7 .132 ;de+. Nota Anterior. 32s. 7 C7D.133 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32. 66D.

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cualquier orden, sino del orden de una sociedad igualitaria y libre, a n decontinuar si éndolo 134 .

La legitimidad del poder constituyente estará estrechamente vinculado con la

idea de titularidad de dicho poder y el proceso a través del cual debeexpresarse. Veamos a continuación sobre estos temas.

2. TitularidadLa titularidad del poder constituyente signica la característica de lalegitimidad más decisiva del mismo. Como ha recordado PÉREZ ROYO, “si laConstitución es un orden de la igualdad y la libertad, es porque son los propiosindividuos los que tiene que decidir en qué va a co nsistir dicho orden”. Por todo

ello, la idea de poder constituyente está indisociablemente unida a unadeterminada concepción de la soberanía, sin la cual no puede existir. En esesentido, la interrogante de dónde reside el poder ha tenido como respuesta o haestado unida a la armación que dicho poder reside en la soberanía nacional oen la soberanía popular 135 .La teoría y práctica del poder constituyente en su origen aparece conectada conla armación de la soberanía nacional. El texto de la revolución francesa así lomaniesta. Sin poder constituyente no hay constitución. Sin soberanía nacionalno hay poder constituyente. Es por ello que se ha dicho que el poder

constituyente es el instrumento a través del cual se hace realidad unadeterminada concepción de la soberanía. Porque l a n ación es soberana es por l o qu edispone del poder cons tituyente y no de otro modo o a la inversa. La nación seconstituye del modo q ue mejor l e convenga.

La titularidad del poder constituyente no ha sido una cuestión pacíca. En elcontinente europeo es hasta el nal de la Segunda Guerra Mundial cuando seconsidera como una consecuencia de la armación teórica y práctica de lasoberanía popular y ya no se d iscute más.

Como recuerda PÉREZ ROYO, hoy en día sólo se considera legítimo el poderque descansa expresamente en la soberanía popular. Esto implica armar que sino hay una decisión expresa de los ciudadanos sobre la Constitución del Estado,dicho Estado no está democráticamente constituido, lo que en práctica equivalea decir que ese Estado no tiene Constitución. El Estado que no estádemocráticamente constituido carece de legitimidad. Es decir, no es un Estadode Derecho, un Estado democrático, es cualquier otra cosa 136 .

134 ;de+. Nota anterior. 32s. 6"# 4 6"6.135 ;de+. Nota anterior. 32. 6"6.136 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32. 6"$.

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Es importa señalar, como recuerda HABERLE, que la tesis originaria del poderconstituyente del pueblo como “sujeto único” no debe entenderse comocontraria con la posición del “pluralismo del pueblo”. El derecho del pueblo,

típico del Estado constitucional, a ser único sujeto o “titular” del poderconstituyente, no hace incorrecta la idea de que el pueblo es una magnitudpluralista. En el Estado constitucional moderno contribuyen una diversidad de“factores” o “participantes” pluralistas en el consenso básico sobre el cual se“construye”, en última instancia, la Constitución. En este pluralismo actúan hoyen día los partidos, asociaciones, iglesias, personajes (como N. Mandela enSudáfrica), la doctrina (en España y Portugal de los años setenta, en Turquía delos años ochenta (también los militares) 137 .

Por último, en relación a la titularidad, como ha señalado VEGA, podemos decirque nunca se ha puesto en duda por nadie cuando se admite el principiopolítico democrático de la soberanía popular, que la titularidad del poderconstituyente corresponde al pueblo. Sin embargo, en lo que el acuerdo ya noexiste es en las formas en que el pu eblo puede y debe ejercitar ese derecho desoberanía 138 .

3. Procedimiento o proceso constituyenteRecordemos lo planteado en clases anteriores sobre el método o forma de

desarrollarse el proceso constituyente y si existen o no límites de naturalezapolítica o jurídica. Otra característica de la legitimidad del poder co nstituyenteque arma o avala la titularidad del mismo está en relación al proceso. Comoarma PÉREZ ROYO, si el resultado nal del ejercicio real y efectivo del poderconstituyente ha de ser la construcción jurídica de un orden político de laigualdad y la libertad, no puede dejar de ser importante que el proceso a travésdel cual dicho poder constituyente se ejerce pregure en cierta medida elresultado nal. Por tanto, si el p roceso constituyente no es un procesodemocrático, difícilmente puede serlo el resultado nal 139 .

En relación, pues, al proceso constituyente podemos señalar que no existe o hahabido un proceso constituyente único sino múltiples procesos constituyentes,cada uno con sus peculiaridades.

La experiencia democrática de los procesos constituyentes permite identicaruna serie de criterios o fases a t ener en cuenta y por la que tiene que pasar un

137 @X!ERLE, eter. El Estado constitucional . Estudio introductorio de >ie2o 9alad5s. %rad. de@5ctor 8i C8ierro. )NAM. M5 ico, "##6. 32s. 6"7C6$$.138 9E=A, edro de. $a reforma constitucional… O&. 0it. 32. "7.139 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32s. 6"$ 4 6" .

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auténtico proceso constituyente para poder recibir la certicación de ser unproceso legítimo. Los pasos son los siguientes:

1) Armación inequívoca del nuevo principio de legitimidad. Estoquiere decir que si el poder constituyente se e jercita es porqueel antiguo orden político y jurídico de la comunidad ha dejadode ser legítimo para la convivencia pacíca entre losciudadanos. El proceso constituyente debe indicar con claridadhacia donde quiere ir.

2) Establecimiento de un sistema de libertades públicas quepermitan la participación política de todos los ciudadanos y ladiscusión de los diversos proyectos de ordenación futura.

3) Promulgación de una legislación electoral que permita laformación de una Asamblea Nacional Constituyente librementeelegida. La legislación debe garantizar que las elecciones seanlibres, competitivas y limpias, es decir, que no se produzcafalsicación de la manifestación de voluntad de los electores.

4) Constitución de la Asamblea Constituyente y elaboraciónparlamentaria de la Constitución. El procedimiento tiene queser público y contradictorio que permita contrastar ante laopinión pública, en los textos articulados, los distintosproyectos de textos constitucionales ofertados políticamente al

país en las el ecciones constituyentes.5) Raticación popular en referéndum. Esto quiere decir, que losciudadanos deben pronunciarse sobre la interpretaciónparlamentaria de la voluntad constituyente manifestada porello en las urnas, raticando o no el proyecto de constituciónaprobado por la Asamblea Constituyente.

Como ha señalado PÉREZ ROYO en relación a las fases típicas de un procesoconstituyente democrático (las cinco vistas anteriormente), cuanto más seaproxime un concreto modelo de proceso constituyente al modelo descrito másgarantías habrá de su legitimidad 140 .

Tema 8: Mecanismo de modicación de la Constitución. LareformaPRIMERA PARTESumario: 1. Notas previas. 2. Signicado y justicación. 3. Procedimiento de

reforma. El caso nicaragüense. 3.1 Reforma total. 3.1.1 Iniciativa. 3.1.2140 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32. 6" .

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Procedimiento. 3.2 Reforma parcial. 3.2.1 Iniciativa. 3.2.2 Procedimiento. 4.Límites y con trol de la reforma. Notas generales.

Vistos los temas anteriores en los cuales se ha abordado la noción del PoderConstituyente como mecanismo de creación de una Constitución, procedamos aestudiar el Poder de Reforma o Revisión (Poder Constituyente Constituido), esdecir, el mecanismo a través del cual se reforma o cambia parcialmente unaConstitución.

1. Notas previasLa reforma constitucional se ubica dentro de lo que la doctrina ha denominadocomo “garantías constitucionales”, entendidas éstas como las garan tías de laConstitución o como los mecanismos que la propia constitución se da a sí misma,con el n de ase gurar s u primacía respecto de las dem ás n ormas del ordenamiento

jurídico . En tal sentido, las garantías son la reforma de la Constitución y elcontrol de constitucionalidad. Es a t ravés de estas garantías que la Constituciónse ha podido armar como norma jurídica. Como nos recuerda PÉREZ ROYO,las garantías constitucionales son las instituciones a través de las cuales seproduce el tránsito de la Constitución exclusivamente política a la Constituciónnorma jurídica, y también, del Derecho Político al Derecho Constitucional. Lasgarantías constitucionales son esenciales para denir a la Constitución comonorma jurídica 141 .

Las garantías de la Constitución se reeren pues, como ha dicho CRUZVILLALÓN, una serie de institutos a l os que se at ribuye la función especíca yexclusiva de defensa del orden constitucional. La Constitución es un “ser en eltiempo”, es decir, es un documento que no se limita a estructurar un proyectode orden político y jurídico de una comunidad política de forma atemporal,sino que asume la posibilidad de su propia reforma, incorporando la regulaciónde ésta como parte integrante de la misma 142 .

Pues bien, una vez abordadas algunas notas básicas o previas sobre la reforma orevisión de la Constitución (enfocadas sobre la noción de garantíasconstitucionales), procedamos a estudiar la justicación de la reforma, elprocedimiento a seguir, la iniciativa de reforma y los límites y control de lamisma.

141 ÉREZ ROKO, Ja(ier.Curso de Derecho… O&. 0it. 32s. 6 $ 4 6 .142 0R)Z 9ILLALHN, edro. Estados e cepcionales y suspensión de garantías . %ecnos. Madrid,67B . 32s. 6 4 6 .

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2. Signicado y justicación

Para iniciar este punto vale la pena hacernos la siguiente interrogante: ¿Por quése da una reforma constitucional?.

Desde el proceso revolucionario americano y francés ha permanecido la idea deque una Constitución es un documento que no puede permanecer inalterable.En tal sentido, la Constitución francesa de 1793 señaló en su artículo 28 que “unpueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución.Una generación no puede someter a sus l eyes a las generaciones futuras”. Comoha señalado VEGA, frente a la idea de inmutabilidad de leyes eternas opermanentes se contrapone la idea de cambio. Coherente con ello, pues, “lasconstituciones necesitan adaptarse a la realidad, que se encuentra en constanteevolución, porque su normativa envejece con el paso del tiempo y porque laexistencia de lagunas es u n fenómeno obligado, que deriva de la compleja einabarcable realidad, que con ellas se p retende regular, su modicación resultainexorable” 143 .

En la opinión de HÄBERLE las modicaciones constitucionales pueden servirpara adaptarse a p rocesos evolutivos que ya se han producido en los hechos. Lamodicación constitucional, entendida como la posibilidad de un texto deadaptarse al cambio en el tiempo, es el procedimiento institucionalizado para laadaptación de la norma constitucional al cambio cultural y para la iniciaciónactiva de medidas para dicho cambio 144 .

La misión de reformar una Constitución no puede ser asignada al PoderConstituyente ya que con ello, no tendría sentido la noción o principio desupremacía constitucional. Recordemos que el Poder Constituyente cuyocometido esencial es l a cr eación de u na C onstitución es u n poder sobe rano qu e t odo l o

puede. Es un poder que organiza y estab poderes constituidos. Por tanto procedimiento y un poder especial

transformaciones futuras del ordenamiento fundamental 145 .

En este punto es necesario recalcar las diferencias que hemos venido señalandoentre el Poder Constituyente y el Poder de Reforma o Revisión. El PoderConstituyente es u n poder soberano que carece de control jurídico, es un poderres facti s, n on juris , es un poder político y de hecho. En cambio el Poder de

143 9E=A, edro de. $a reforma constitucional O&. 0it. 32. 7.144 @Y!ERLE, eter. El Estado O&. 0it. 32. 6 #.145 9E=A, edro de. $a reforma constitucional O&. 0it. 32. ".

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Reforma o Revisión es un poder reglado y ordenado en la propia Constitución,es también, un poder jurídico y limitado. La actividad de revisión no puede serentendida como una actividad soberana y libre 146 .

En el moderno Estado Constitucional la reforma constitucional tiene comoobjeto: 1) Servir de instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y larealidad política. 2) Servir como mecanismo de articulación de la continuidad

jurídica del Estado. 3) Servir como institucin 147 .

La reforma constitucional se inserta pues dentro de la lógica de las constitucionesrígidas , las cuales establecen un procedimiento especial de reforma. Esteprocedimiento especial permite dos cosas. Por un lado, permite revisar laConstitución, y por otro, impide que ello pueda hacerse a través de la vía

ordinaria de modicación de leyes. Esto rearma la idea de separación odistinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos. Las constitucionesprevén un procedimiento más complicado o difícil o más agravado para sureforma que el dispuesto para revisar las leyes. La rigidez de la Constitución esel sustento, justamente, de su carácter su pralegal 148 .

Por su parte, RUBIO LLORENTE ha sostenido que “la reforma constitucional noes respuesta a una situación patológica, sino un hecho siológico. LaConstitución se reforma porque la reformabilidad es un componente necesario

de las Constituciones”. Una reforma constitucional, pues, “no intenta, en efecto,incidir directamente sobre la vida de la sociedad en nombre de valores quequizás no toda ella comparte por igual, o introducir en el apartado estatalcambios que el legislador del futuro podrá a su vez modicar sin mayoresfuerzo”. Sigue expresando el autor que la reforma constitucional lo que trataes de alterar, en un punto u otro especíco, “el marco mismo en el que lapolítica se ha de desarrollar en el futuro, un cambio que sólo puedepropugnarse o combatirse a p artir de valores muy ampliamente compartidos yen función de las consecuencias duraderas y generales que de ellos cabeesperar” 149 . Por todo lo antes descrito, consideramos que aquellas reformasconstitucionales de tipo coyuntural posiblemente no logran encontrar dentrodel sistema jurídico político de un Estado consecuencias duraderas ni generales.

146 ;de+. Nota Anterior. 32. .147 ;de+. Nota Anterior. 32. D.148 ARA=HN REKES, Manuel. /Refor+a 0onstitucional1 enTemas *"sicos de DerechoConstitucional . %o+o I. 0oord. or Manuel Ara2*n Re4es. 0i(itas. Mardid, "##6. 32s. 4 .149 R)!IO LLOREN%E, 8rancisco. /La necesidad de la refor+a constitucional1 conferenciadictada en la Jornada de Estudio so-re la refor+a constitucional or2ani ada &or la A-o2acía=eneral del Estado del Ministerio de Justicia. Madrid, Es&aQa. Octu-re "## . 32s. $CB.

78



3. Procedimiento de reforma. El caso nicaragüenseA nivel de Derecho comparado la especialidad del procedimiento de reforma

constitucional se maniesta a través de diversos modos. En ciertosordenamiento se exige la participación del pueblo mediante referéndum, enotros se requieren mayorías cualicadas en el Parlamento, en otras es n ecesariorealizarla en dos legislaturas sucesivas, y a veces, se confía la reforma a unaAsamblea ad hoc (diferente del Parlamento ordinario).

A continuación veamos el caso nicaragüense de reforma constitucional 150 . LaConstitución destaca dos tipos de reforma constitucional. La reforma parcial yla reforma total. En tal sentido, corresponde a la Asamblea Nacional reformar

parcialmente la Constitución Política y conocer y resolver sob re la iniciativa dereforma total de la misma (art. 191).

3.1 Reforma total

3.1.1 IniciativaComo ya hemos visto, la reforma total se reere a la elaboración de un nuevotexto constitucional. El pueblo soberano delega en una Asamblea Nacional

Constituyente dicha potestad. El Poder Constituyente tiene como misiónelaborar una Constitución. Según nuestra Constitución la iniciativa de reformatotal corresponde a la mitad más uno de los Representantes de la AsambleaNacional (47 Diputados de un total de 92). Corresponde, pues, a ésta conocer yresolver sobre dicha iniciativa (art. 191). Según la norma constitucional, lainiciativa de reforma total deberá contener un texto con expresión de motivos(presentación), posteriormente se enviará a una comisión especial la cualdictamina en un plazo no mayor de sesenta días (dictamen). Esto es lo que seentiende como presentación y dictamen de la iniciativa de reforma. Según el

artículo 193 la iniciativa de reforma total sigue los mismos trámites jados parala iniciativa de reforma parcial (art. 192) en relación a la presentación ydictamen.

150 A ni(el de doctrina nicara2 ense en el te+a &uede (erse, entre otros, AA99. 'icaragua 0551(?n 'ue,o intento constitucional ;cronología del proceso de reforma constitucional> .Secretariado de u-licaciones. )ni(ersidad de Se(illa. Se(illa, 677 ? ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. $a reforma constitucional . @IS AMER. Mana2ua, "## ? L9AREZ AR=PELLO, =a-riel? 4 9IN%RH 0AS%ELLS, Joan. /Refor+as constitucionales 4 e(oluci*n &olítica en Nicara2ua 677 C"##$1 cdCro+[ en Congreso %eroamericano de Derecho Constitucional . )ni(ersidad deSe(illa. Se(illa, "##$. %a+-i5n se encuentra &u-licada en AA99. Derecho Constitucional parael siglo ( actas del Congreso %eroamericano de Derecho Constitucional . 0oord. orManuel 0arrasco >ur3n, 8rancisco Ja(ier 5re Ro4o, Joaquín )rías Martíne , Manuel Jos5erol !ecerra. 9ol. I. % o+sonCAran adi. Madrid, "## . 32s. D6C D ? AM IÉ 9IL0@EZ,Mauro Ga(ier. )anual de Derecho… O&. 0it. 32s. $ 6C$ #.

79



3.1.2 ProcedimientoUna vez aprobada la iniciativa de reforma total, la Asamblea Nacional debe jar

un plazo para la convocatoria de elecciones de Asamblea NacionalConstituyente (art. 193 Constitución). En este punto cabe resaltar que laConstitución señala que el tipo de votación requerido para aprobar la iniciativaes con el voto favorable de 2/3 de los Diputados (artículo 194 Constitución).Como resulta lógico, el artículo 194 impone el requisito de mayoría cualicadaque es u n poco comparable con el sesenta por ciento (unos 56 votos de los 92Diputados que integran la Asamblea Nacional) de los Representantes requeridopara aprobar la reforma parcial. Por tanto, la aprobación de iniciativa dereforma total requiere de unos 63 D iputados de los 92 q ue integran la Asamblea

Nacional.

La Asamblea Nacional conserva su mandato hasta la instalación de la NuevaAsamblea Nacional Constituyente, y mientras esta última no apruebe el nuevotexto constitucional, continua vigente el texto constitucional an terior ( art. 193).

Ahora bien, de lo descrito anteriormente y lo observado en el derechocomparado, nuestro texto constitucional no hace exigible la consulta popular víareferéndum para aprobar la Constitución nueva. Sin embargo, cabe pensar

dentro de la lógica del poder constituyente que “todo lo puede”, que el mismopuede perfectamente establecer este requisito en la Constitución nueva queelabora y aprueba. Veamos a co ntinuación la reforma parcial a la ConstituciónPolítica de Nicaragua.

3.2 Reforma parcial

3.2.1 Iniciati vaSegún el artículo 191 de la Constitución, la Asamblea Nacional está facultada

para reformar parcialmente la Constitución. La iniciativa de reforma parcialcorresponde al Presidente de la República o a un tercio de los Representantesante la Asamblea Nacional (es decir, un aproximado de 30 Diputados de untotal de 92).

3.2.2 ProcedimientoEl procedimiento a seguir está regulado en los artículos 191 al 194 de laConstitución, y es el siguiente: La iniciativa de reforma parcial debe contener oseñalar el o los artículos que se pretenden reforma con expresión de motivos.Dicha iniciativa debe ser enviada a una comisión especial que la dictamine enun plazo no mayor de sesenta días. Posteriormente, el proyecto de reforma

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parcial es conducido a través del mismo trámite que sigue el procedimientolegislativo para l a formación de la ley (artículos 141 al 143 Constitución) 151 conalgunas variantes:

A)la discusión de la iniciativa debe hacerse en dos legislaturas152

(aart.192).B)se requiere de una votación favorable de por lo menos el sesenta por

ciento de los Diputados que integran la Asamblea Nacional, es decir,la Constitución exige el requisito de la mayoría cualicada oreforzada 153 para su aprobación (art. 194).

C) no cabe el ejercicio del veto por parte del Presidente de la República, ycorresponde al Presidente de la República promulgar la reforma (art.194). La regla general sobre la promulgación de un proyecto de reforma

parcial es que ésta corresponde al Presidente la República (art. 194) y laexcepción a dicha regla es que corresponde hacerlo al Presidente de laAsamblea Nacional en un plazo de quince días si e l P residente de laRepública n o lo ha ce (art. 141 Constitución). La CSJ ha entendido que en elartículo 194 en relación a la publicación constituye un preceptoconstitucional imperativo para el Presidente de la República ( SentenciaNo. 8 del 8 de Mayo de 1995 Considerando IV ). Así mismo, consideramosque la redacción del artículo 141 en relación a este tema debe serinterpretado como complementario al artículo 194 y que no se trata de

dos artículos contradictorios dentro del texto constitucional como se hamanifestado en alguna ocasión 154 . La interpretación sistemática y enconjunto de las normas que integran el texto nos permiten podermantener esta posición.

Por otro lado, cabe señalar que en nuestro sistema constitucional no se requiereconsultar al pueblo vía referéndum sea facultativo u obligatorio para aprobaruna reforma parcial a la Constitución.

151 En este &unto es i+&ortante acer uso de La Le4 Or23nica del oder Le2islati(o de laRe& -lica de Nicara2ua &ara recordar cu3l es el &rocedi+iento de confor+aci*n de lasco+isiones es&eciales, 4 los ti&os de dict3+enes que &ueden dic as co+isiones e+itir, entreellos, dict3+enes de unani+idad, de +a4oría 4 de +inoría.152 or le2islatura se entiende el &eríodo de sesi*n de tra-a'o de la Asa+-lea Nacional quea-arca desde el +es de Enero al +es de >icie+-re de un aQo calendario con sus res&ecti(osrecesos.153 0o+o -ien a recordado R)!IO LLOREN%E, la e i2encia constitucional de +a4oríasrefor adas &ara la refor+a, en los casos que e ista, trata &recisa+ente de i+&edir que 5sta seao-ra de un solo &artido &olítico. R)!IO LLOREN%E, 8rancisco. /La necesidad de la refor+aconstitucional1 O&. 0it. 32. D.154 En tal sentido se &uede (er: MIRAN>A !EN=OE0@EA, !onifacio.icios de procedimientosen la reforma constitucional del 3441 . %ra-a'o de =raduaci*n &ara o&tar al título de Master enel ro2ra+a de >erec o 0onstitucional 4 >erec os 8unda+entales. )0A. "## . 32. ".

81



4. Límites y control de la reforma. Notas generalesEn este punto pretendemos dar una visión general de lo establecido en la

Constitución. Sin embargo, será en la siguiente clase en donde el tema seráestudiado con mayor detenimiento. Nuestra Constitución formalmente carece de límites materiales (fondo) enrelación a la reforma parcial. Podemos armar, pues, que formalmente laConstitución nicaragüense no tiene cláusulas de intangibilidad. Sin embargo,existen límites formales a la reforma parcial que se maniestan en elprocedimiento a seguir para su presentación, tramitación, discusión, yaprobación (art. 6 Ley de Amparo).

La Constitución no aclara cuántos artículos se pueden reformar para serconsiderada reforma parcial, ni cuáles de ello son considerados que ameritanhacerse ya sea a t ravés de un reforma parcial o de una reforma total. Como bienha recordado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 8 del 8 de Mayo de1995 Considerando II sobre las reformas constitucionales de 1995, “ la Constituciónno es tablece, lo qu e d ebe en tenderse por ref orma t otal o p arcial, y únicamente se ñala u n

procedimiento diferente para cada cl Ahora bien, el c riterio oparámetro de interpretación de la norma constitucional que la Corte Suprema

de Justicia ha utilizado para saber si una reforma es parcial o total ha sido elnúmero d e art ículos re formados y los p rincipios f undamentales qu e af ecte.

En relación a las reformas constitucionales de 1995 la Corte Suprema de Justiciaobservó que el número de artículos reformados era inferior al nú mero deartículos totales que contenía la Constitución. Este dato señala que es unareforma parcial. Ahora bien, para ser una reforma total (tomando comoparámetros los principios fundamentales) la misma “debería afectar laexistencia misma del estado o la forma de gobierno o su inspiracióndemocrática. Un reordenamiento de las atribuciones de los Poderes del Estadoen la Constitución misma o las limitaciones que se contengan en ella para elejercicio de determinados cargos o para acceder a el los, no son violatorio de losderechos humanos o de principios constitucionales sino que constituyennormas básicas que contribuyen a ordenar la función pública en benecio de lacolectividad” ( Sentencia No. 8 del 8 de Mayo 199 5 Considerando I I ).

De lo expuesto con anterioridad se puede concluir que a nivel de la doctrinanicaragüense y de la jurisprudencia de la CSJ, en nuestro sistema constitucionallos límites a la reforma parcial a l a Constitución sólo parecen operar en suaspecto formal y no material de la misma (Véase Sentencia N o. 85 del 22 de A gosto

82



de 1989 155 ; Sentencia No. 8 del 8 de Mayo de 1995; Sentencia No. 1996; Sentencia N o. 56 del 3 de Julio del 2000 ). La última Sentencia citada es sobrelas reformas constitucionales del año 2000. En igual sentido se puede ver laSentencia No. 52 del 30 de Agosto del 2005 en relación a las reformas

constitucionales del 2005156

. En relación a estas reformas hay autores que hanmanifestado que existieron algunos vicios en el procedimiento de tramitacióndel proyecto de reforma 157 .

Por otro lado, se puede señalar, pues, que el texto constitucional de un Estadono debe ser visto como un documento completo, intocable y acabado en sucontenido ni tampoco como un texto cualquiera susceptible de cambios rápidos,fugaces y poco analizados. La reforma constitucional como mecanismo deprotección y garantía de la propia norma constitucional debe servir para

mejorar el s istema constitucional existente y para avanzar en consolidar unEstado democrático. El método para conducir la reforma y el contenido de lamisma debe aspirar a alcanzar las mayores cuotas de consenso posible entre lasfuerzas políticas integrantes de un Parlamento 158 . En esa misma línea podemosdestacar lo señalado por RUBIO LLORENTE al destacar que la reformaconstitucional sólo puede estar “orientada hacia el interés de una comunidad, ypor tanto, que es común a todos los partidos políticos, y sólo puede estarinspirada por valores y conveniencias que todos compartan” 159 .

Ahora bien, en relación al control de la reforma podemos señalar que laConstitución ha establecido el recurso de inconstitucionalidad como un recursodirecto de legitimación popular para proteger la norma constitucional frente atoda ley, decreto o reglamento que se o ponga a la Constitución (art. 187) 160 . Por

155 Esta es la &ri+era Sentencia que dicta la 0orte Su&re+a de Justicia en +ateria de control deconstitucionalidad estando (i2ente la 0onstituci*n de 67BD 4 la Le4 de A+&aro de 67BB.156 0o+o dato curioso a tener &resente &ode+os seQalar que en esta Sentencia la 0orte Su&re+ade Justicia introduce un nue(o criterio de control, +e'or dic o, introduce un nue(o &ar3+etrode control co+o es la /e &osici*n de +oti(os1 de una Le4. En tal sentido, la 0orte considera queen el caso &articular refor+as constitucionales "## T ca-e declarar inconstitucional una &artede la e &osici*n de +oti(os del te to de las refor+as. En nuestra o&ini*n, si la 0orte Su&re+ade Justicia considera que en la e &osici*n de +oti(os se encuentra el /es&íritu1 o cora *n de unale4, su funda+ento, su ra *n de ser, 4 &or tanto, considera que esta es inconstitucional.0o erente con ello de-e declarar inconstitucional el resto del te to 4a que el /es&íritu1 que lains&ira es inconstitucional. ero en el caso &articular la 0orte Su&re+a de Justicia considera que

a4 una &arte de la e &osici*n de +oti(os que es inconstitucional 4 que el te to de la refor+a nolo es. or tanto, en un a&arente contrasentido, la 0orte Su&re+a de Justicia en esta Sentenciadeclara la constitucionalidad de las refor+as del "## .157 MIRAN>A !EN=OE0@EA, !onifacio. icios de procedimientos... O&. 0it.158 So-re estas ideas se &uede (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. /Las refor+as constitucionalesde "## 1 en \\\.elnue(odiario.co+.ni /ección -pinión del Lunes $6 de Enero de "## .159 R)!IO LLOREN%E, 8rancisco. /La necesidad de la refor+a constitucional1 O&. 0it. 32. D.160 So-re el control de constitucionalidad en Nicara2ua &uede (erse, entre otros: RAMOSMEN>OZA, Josefina. @urisprudencia constitucional nicaragüense 050<=3444. 0oord. Mauro A+&i5. %o+os ICIII. 0orte Su&re+a de Justicia. Mana2ua, "##6? /Recurso &orinconstitucionalidad art. 6BDT1 enComentarios a la Constitución Política de 'icaragua .

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http://www.elnuevodiario.com.ni/





su parte, la Ley de Amparo de 1988 en el artículo 8 ha agregado que el recursopor inconstitucionalidad cabe, en general, contra cualquier acto normativo derango inferior a l a Constitución que se o ponga a lo prescrito en ella. A renglónseguido, señala que no procede el recurso de inconstitucionalidad contra la

Constitución y sus reformas, excepto cuando estando en vigencia se al eguen laexistencia d e vi cios d e proced imiento en su tramitación, discusión y aprobaci ón .

El recurso debe ser presentado dentro del plazo de sesenta días contados desdela vigencia de las reformas (art. 12 Ley de Amparo). Sobre el trámite yprocedimiento de dicho recurso puede verse la Constitución Política deNicaragua de 1987 y sus reformas en 19 90, 1995, 2000, 2004 y 2005.

Como ya señalamos, el ordenamiento jurídico parece impedir la posibilidad de

atacar por inconstitucionalidad el fondo de una reforma y la Corte Suprema de Justicia no ha planteado un razonamiento o una posición en contrario. Lareforma parcial sólo cabe ser declarada inconstitucional por la CSJ cuando se haviolado el procedimiento establecido por la Constitución para la reforma.

En conclusión, como manifestamos al inicio de este apartado, en el próximotema veremos con mayor detalle los límites y control de la reforma en laConstitución de 1987. Posteriormente entraremos a estudiar los mecanismos queel ordenamiento jurídico constitucional nicaragüense establece para la defensa

de la Constitución. Dentro de estos mecanismos existen el Recurso porInconstitucional, la denominada “Inconstitucionalidad en casos concretos”,entre ot ros 161 .

SEGUNDA PARTE

Sumario: 1. Límites y control de la reforma en la Constitución Política deNicaragua de 1987. 1.1 Nota introductoria sobre la reforma constitucional. 2)Los límites de la reforma: 2.1 reforma parcial. 2.2 reforma total. 3. El controlde la reforma.

@IS AMER. Mana2ua, 6777. 32s. ""BC" 6? =AR0;A 9IL0@EZ, Julio Ra+*n. El control constitucional en 'icaragua . 0orte Su&re+a de Justicia. Mana2ua, "###? =AR0;A ALA0IOS,O+ar A. El control de constitucionalidad… O&. 0it.161 So-re el te+a se &uede consultar: =AR0;A ALA0IOS, O+ar. /El siste+a +i to de control deconstitucionalidad en Nicara2ua1 de futura &u-licaci*n en una o-ra colecti(a en o+ena'e a@5ctor 8i CZa+udio &or el II>0CNicara2ua 4 el INEJ.

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1. Límites y control de la reforma en la Constitución Política de Nicaragua de1987 162 .

1.1 Nota introductoria sobre la reforma constitucional

La Constitución de un Estado se reforma con el objeto de dar continuidad en eltiempo a la obra del poder constituyente que la ha creado. El poderconstituyente constituido o poder de reforma o revisión es el encargado dellevar a cab o una reforma. La reforma constitucional tiene como objeto lograr laarmonía entre dos nociones básicas: permanencia y cambio constitucionales .

Una Constitución no puede ser un documento petricado, sino más bien, debe

ser un documento vivo y dinámico. La reforma constitucional le brinda a lapropia Constitución estos elementos y con tribuye a su adaptación en el tiempo.La reforma constitucional como acto de naturaleza política cuyo desarrollo seconduce a través de unos cauces jurídicos especícos debe darse cuando la“necesidad” así lo demande. Sólo las circunstancias especícas de cadasociedad en un determinado período de tiempo ponen de maniesto si existerealmente la “necesidad” de reformar su Constitución o, por el contrario, si essólo un capricho de un determinado actor político que encuentra aliadossucientes para lograrlo y cumplir sus objetivos. El estudio del componente

tanto político como jurídico de una reforma constitucional nos conduce adescubrir su “necesidad” en el tiempo.

2. Los límites de la reforma2.1Reforma parcialCada ordenamiento jurídico o, mejor dicho, cada Constitución determina loslímites que debe sujetarse una reforma constitucional. A nivel de doctrinaconstitucional se suele hablar de una diversidad de límites que operan en lareforma. En ese sentido, ARAGÓN REYES habla de “límites temporales”,“límites circunstanciales”, “l ímites formales”, l ímites materiales” y “límitesmateriales implícitos” 163 .

Por límites temporales se en tienden aquellas prohibiciones que establecen lostextos constitucionales de realizar reformas en un tiempo determinado. Porejemplo, la Constitución Política de Nicaragua de 1893 en el artículo 156 sólo

162 Este te+a tiene co+o -ase la &onencia que se &resent* en la @ornada de DerechoConstitucional( $a reforma constitucional . Reali ada el " 4 " de A2osto en la )NANCLe*n.Le*n, Nicara2ua.163 ARA=HN REKES, Manuel. /Refor+a constitucional1 enTemas *"sicos de DerechoConstitucional . %o+o I. O&. 0it. 32s. 7C 6.

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permitía la “reforma absoluta” del texto constitucional una vez pasado 10 añosde vigencia. Dicho en otras palabras, estaba prohibida la reforma total antes delos diez primeros años de vigencia 164 . En igual sentido se pronunciaba laConstitución Política de 1974 en el artículo 336.

Los límites circunstanciales se entienden como aquellas prohibiciones queestablece un texto constitucional imposibilitando su reforma cuando ciertascircunstancias operan. Por ejemplo, en caso de guerra, durante la vigencia deestados de excepción, por mencionar algunas.

En relación a los límites formales podemos señalar que son aquellos que seestablecen en el propio texto constitucional y que determinan el procedimientoa través del cual debe ser conducida una reforma constitucional. Por ejemplo, en

el caso de la Constitución Política de Nicaragua de 1987 podemos destacar lossiguientes:

A) La iniciativa de reforma (Presidente de la República o untercio de los Representantes ante la Asamblea Nacional) art.191.

B) La expresión de motivos de los artículos que se pretendenreformar. Una comisión especial que dictamina en un plazono mayor de sesenta días. El trámite de ley correspondiente. Es

decir, el proyecto de reforma deberá observar elprocedimiento legislativo ordinario previsto para laformación de la ley, esto es, debe seguir lo dispuesto en el141 de la Constitución. La reforma parcial deberá serdiscutida en dos legislaturas ( art. 192).

C) Se requiere de una mayoría reforzada o calicada para laaprobación de la reforma parcial. El sesenta por ciento de losRepresentantes (art. 194).

D) La promulgación de la reforma como regla general por el

Presidente de la República (art. 194) y como excepción elmandato establecido en el supuesto del 141-“en caso que elPresidente de la República no promulgara ni publicara elProyecto de las Reformas... en el plazo de quince días, elPresidente de la Asamblea Nacional mandará a publicarla porcualquier medio de comunicación social escrito, sin perjuiciode su posterior publicación en “La Gaceta”, Diario Ocial...”.

164 ES=)E9A =HMEZ, Antonio. $as constituciones políticas y sus reformas en la historia de 'icaragua . %o+o I. I@N0AC)0A. Mana2ua, "###. 32. $76.

86



Ahora bien, por límites materiales se entienden aquellas materias que la propiaConstitución determina expresamente que son imposibles de reformar. Estoslímites normalmente suelen ser las denominadas “cláusulas deintangibilidad” . Por ejemplo, se puede ver el ar tículo 281 de la Constitución

Política de Guatemala vigente que establece “que en ningún caso podráreformarse 140, 141, 165 inciso g), 186 y 187, ni en forma alguna toda cuestiónque se re era a la forma republicana de gobierno, al principio de no reelecciónpara el ejercicio de la presidencia de la república, ni restársele efectividad ovigencia a los artículos que estatuyen la alternabilidad en el ejercicio de laPresidencia de la República, así como tampoco dejárseles en suspenso o decualquier otra manera variar o m odicar su contenido”.

En el caso de Nicaragua podemos decir que la Constitución Política de

Nicaragua de 1987 y sus reformas (1990, 1995, 2000, 2004, 2005) no presentalímites materiales expresamente señalados por el texto constitucional. Todoello nos induce a pensar, en un primer acercamiento, que estamos ante unaConstitución cuya reforma parcial puede comprender toda clase de materia ocontenido de la norma constitucional.

Una vez abordados los límites temporales, los límites circunstanciales, límitesformales, y los límites materiales, pasemos a d escifrar lo que a nivel de doctrinase conoce como “límites materiales implícitos” . Posiblemente estamos ante el

punto más delicado y controversial en materia de límites a u na reforma parcial.Los límites materiales implícitos son aquellas materias o contenidos que noestán expresamente prohibidos de reformar en un texto constitucional perológicamente existen en la medida que se acepte la distinción entre PoderConstituyente y Poder Constituyente Constituido o Poder de Reforma. Siaceptamos la orientación doctrinal que establece que el Poder Constituyente esun poder ilimitado y que el Poder de Reforma no lo es, debemos de entenderque la reforma constitucional parcial presenta límites tanto formales comomateriales (exp lícitos-implícitos). Si esto no es a sí carecería de sentido formular

esta distinción entre los dos poderes.

Por otro lado, no se puede decir que existen límites materiales implícitos decarácter general. Hay que estudiar cada ordenamiento en particular y tratar dever d ónde están esos l ímites materiales implícitos.

La Constitución nicaragüense de 1987 a través del Poder Constituyente que laredactó decidió incorporar en su articulado en materia de reformaconstitucional la distinción entre reforma parcial y reforma total. Sin embargo,por razones que no conocemos, el constituyente no dejó claramente establecidoqué era objeto de reforma parcial y qué no. Sólo se centró en establecer un

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procedimiento para el caso de una y de otra. Se limitó a señalar que a través dela reforma parcial se puede reformar un artículo o varios del textoconstitucional y que a t ravés de la reforma total se hace una nueva Constitución.La distinción entre estas dos formas de “reforma” del texto constitucional de

1987 sólo cobra sentido en la medida que se acep te la existencia de unos límitesmateriales implícitos a pesar que por mucho que quiera el ordenamientoinfraconstitucional en señalar que la reforma constitucional parcial sólo essusceptible de control jurídico en aspectos formales, o lo que es l o mismo decir,cuando se ha violentado el procedimiento de reforma establecido en la propiaConstitución (art. 6 Ley de Amparo).

El órgano que ejerce la justicia constitucional en nuestro sistema como es laCorte Suprema de Justicia ha señalado en sus sentencias algunas materias de la

Constitución de 1987 que pueden ser consideradas como “límites materialesimplícitos”. Una reforma constitucional para ser total deberá afectar algunosprincipios fundamentales como: “la existencia misma del Estado o la forma degobierno o su inspiración democrática” y además aquellas disposiciones quefueran violatorias a los derechos humanos ( Sentencia de la Corte Suprema de

Justicia No. 8 de 8 de Mayo de .

Por t odo ello, aceptar l a tesis d e la existencia de límites m ateriales i mplícitos enla Constitución nicaragüense de 1987 implica desentrañar la preocupación del

constituyente por establecer dos procedimientos de reforma diferentes. Noreconocer los límites implícitos es posiblemente no reconocer la existencia dereforma parcial y total y se puede caer en el cambio de todo texto constitucionalpoco a poco a través del procedimiento de reforma parcial. Esto implicaría laexistencia de un fraude constitucional continuo al desconocer la intención delconstituyente en establecer dos procedimientos de reforma distintos.

2.1 Reforma totalEn términos generales podemos decir que la reforma total carece de límites

jurídicos. La reforma total es el mecanismo para elaborar una nuevaConstitución. Es al Poder Constituyente a quien corresponde esta obra. Hemosdicho que es un poder ilimitado en su actuación. Sin embargo, existenconstituciones que en una o cierta forma condicionan su fase previa deactuación, es decir, establecen una serie de mecanismos que operan comolímites explícitos previos a su labor. Los artículos 191, 192 y 194 de laConstitución Política de Nicaragua de 1987 así lo demuestran.

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La reforma total requiere de la iniciativa de la mitad más uno de losRepresentantes de la Asamblea Nacional. Debe además seguir el trámiteparlamentario que se establece para la iniciativa de reforma parcial con laexcepción de su debate en dos legislaturas. La aprobación de la iniciativa de

reforma total requiere de mayoría calicada de los dos tercios del total de losRepresentantes.

La regulación constitucional sobre la reforma total (en la terminología de laConstitución nicaragüense) vigente presente el inconveniente que elconstituyente no sólo tendrá como misión elaborar un Constitución nueva sinoque también hará las veces de legislador ordinario mientras no entre en vigenciala nueva Constitución (art. 193).

3. El control de la ReformaEl mecanismo jurídico que nuestro sistema constitucional ha diseñado para elcontrol de la reforma es a través del denominado “recurso porinconstitucionalidad” (187 Cn) 165 mecanismo que según el ordenamientoinfraconstitucional regulado en la Ley de Amparo sólo cabe (para este caso)cuando las reformas están vigentes y sob re aspectos formales de posibles viciosen el trámite o procedimiento de aprobación (art. 6). Es decir, esta regulación

jurídica de dudosa constitucionalidad no acepta el control de

aspectos materiales. No cabe según esta regulación jurídica entender que ennuestra Constitución puedan existir límites materiales sobre los cuales se p uedacontrolar una reforma constitucional.

Dicho lo anterior interesa destacar tres aspectos más sobre el tema del controlde la reforma. El primero se reere a la legitimidad activa para interponer elrecurso. Como es ampliamente sabido en nuestro sistema constitucional operala acción popular, es decir, cualquier ciudadano puede interponer el recurso porinconstitucionalidad (art. 187 Cn).

El segundo aspecto está relacionado al plazo para p resentarlo. Este recurso tieneque se s er interpuesto en un plazo de 60 d ías desde la entrada en vigencia de laley que reforma la Constitución.

Como tercer aspecto sobre el tema del control cabe preguntarnos los siguiente:Qué tipo de declaratoria de inconstitucional opera sobre la reformaconstitucional: parcial o total. Creemos que en nuestro sistema constitucional

165 So-re el te+a se &uede consultar: =AR0;A ALA0IOS, O+ar. /El siste+a +i to de control deconstitucionalidad en Nicara2ua1 en Bomena#e al Profesor B:ctor !i =Famudio . INEJ.Mana2ua, Nicara2ua, "#6#. 32s. 7C 7#.

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puede operar la inconstitucionalidad tanto total como parcial. Es decir, en elcontrol de la reforma constitucional a través del recurso porinconstitucionalidad la reforma es inconstitucional toda ella, o también, lareforma es inconstitucional parte de ella, sea esto en sus aspectos de forma

como en sus c ontenidos.

Esos son, pues, los aspectos que he considerado necesarios tener en cuenta a lahora de abordar el tema de los límites y co ntrol de la reforma en la Constituciónde 1987.

III UNIDADTema 9: Historia del Derecho Constitucional nicaragüenseSumario: 1. Etapa Post Independencia. 2. Etapa de inicios de la República deNicaragua. 3. Etapa constitucional liberal e intervencionismo. 4. Etapa depactos y golpes de Estado. 5. Última Etapa Constitucional.

Nicaragua como República independiente ha tenido 10 Constituciones que hanestado vigentes entre los períodos de 1838 y 2009. Sin embargo, se han realizadotrece Asambleas Constituyentes, es decir, tres constituciones no han llegado atener vigencia 166 . En este punto no se incluye, la Constitución Federal de laRepública de Centroamérica de 1824, ni tampoco, la Constitución de 1826 delEstado de Nicaragua como miembro de la Federación. Si así fuese, contaríamoscon un total de 12 Constituciones vigentes y 15 procesos constituyentes (1824-2009). Los proyectos de Constitución que no entraron en vigencia se d ieron enlos años de 1848, 1854 y 1911.

El repaso histórico que a continuación se plantea está dividido en 5 etapas.Pretende facilitar el estudio histórico de las Constituciones manteniendo unavisión sistemática de éstas en la historia de Nicaragua.

166 So-re la istoria del >erec o 0onstitucional nicara2 ense se &uede (er: L9AREZ LEJARZA,E+ilio. $as Constituciones de 'icaragua . Ediciones 0ultura @is&3nica. Madrid, 67 B?0@AMORRO MORA, Rafael. /Las 0onstituciones olíticas de Nicara2ua1 en +e,ista Encuentro . N +. "6. 67B . 32s. $6C 7? ES=)E9A =HMEZ, Antonio. $as Constituciones Políticas y sus +eformas en la Bistoria de 'icaragua . %o+o I 4 II. I@N0AC )0A. Mana2ua,"###? del +is+o autor: Bistoria constitucional de 'icaragua . =ru&o Editorial Lea. Mana2ua,Nicara2ua, "## ? AA99. Comentarios a la Constitución Política… O&. 0it.? ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. El constitucionalismo nicaragüense. %o+o I 4 II. @IS AMER. Mana2ua, "###?0AS%RO RI9ERA, Ed\in? 4 0AL>ERHN MAREN0O, Mar2ine. Derecho Constitucional 'icaragüense . 0ENE>C)0A. Mana2ua, "##D.

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1. Etapa Post IndependenciaNicaragua al independizarse de España en 1821 decide anexarse a México.Dicha anexión resulta fugaz. En 1824 se constituye la República de

Centroamérica. Las antiguas colonias centroamericanas se ag rupan en una solaRepública y bajo una Constitución. La Constitución Federal de la República deCentroamérica de 1824 . La propia Constitución ordenaba la elaboración de unaConstitución para cada Estado que se en contraba dentro de la Federación. En1826 Nicaragua cumplió con este mandato y elaboró la Constitución Políticadel Estado de Nicaragua .

2. Etapa de inicios de la República de NicaraguaLa federación centroamericana no duró mucho y en el año de 1838 Nicaragua

redacta su primer texto constitucional como República independiente. Nosreferimos a la Constitución de 1838 . Esta fue la primera Constitución de laRepública nicaragüense .

La Segunda Constitución se redactó en 1858. La Constitución de 1858 es laConstitución más larga de la historia constitucional nicaragüense. Estuvovigente durante 35 añ os 167 .

3. Etapa constitucional liberal e intervencionismo

La tercera Constitución en la historia de Nicaragua es la Constitución de corteliberal de 1893 denominada la “libérrima”. La Constitución de 1893 es p roductode una revolución liberal que llevó al poder a José Santos Zelaya. Es unaConstitución que recoge toda la doctrina liberal imperante de la época,introduce el reconocimiento de una serie de derechos nunca antes recogidos enun texto constitucional nicaragüense, es una Constitución moderna para suépoca. Sin embargo, ésta Constitución es reformada en 1896 y lamentablementetodos los avances de la teoría constitucional moderna que había incorporado eltexto de 1893 se ven disminuidos o eliminados por la reforma 168 .

La cuarta Constitución se dicta en 1905 siempre bajo la administración deZelaya. Esta Constitución de 1905 es con ocida como la “autocrática” en contra

167 So-re el siste+a &olítico que ri2i* esta 0onstituci*n &uede consultarse, entre otros: 0R)Z S. Arturo. $a +ep %lica Conser,adora de 'icaragua 0616=065< .%rad. Luis >el2adillo. 0olecci*n0ultural de 0entro A+5rica. Serie %esis >octorales No. 6. 8undaci*n 9ida. Mana2ua, Nicara2ua."##$.168 A +anera de e'e+&lo &uede (erse el caso del %ri-unal de 0uentas. La 0onstituci*n de 6B7$cre* el %ri-unal de 0uentas dot3ndolo de una serie de ele+entos que refor a-an su autono+ía einde&endencia. Sin e+-ar2o, la refor+a de 6B7 eli+in* los ele+entos que 2aranti a-an laautono+ía e inde&endencia seQalada. So-re el te+a (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. $aContraloría General de la +ep %lica y el control e terno en el Estado Democr"ticonicaragüense . )0AC0ENE>. Mana2ua, "## . 32s. 6C .

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posición a la Constitución de 1893. La autocrática termina de sacar delconstitucionalismo nicaragüense lo recogido en la Constitución de 1893.

La quinta Constitución de Nicaragua es la de 1911 . Esta Constitución tiene

unas reformas en el año de 1913.

4. Etapa de pactos, golpes de EstadoLa Constitución de 1939 es la sexta Constitución que tiene vigencia enNicaragua. Durante esta Constitución ya nos encontramos en los períodos de lasAdministraciones de los Somozas.

La séptima Constitución es l a de 1948 . En el año de 1950 se red acta la octava

Constitución . La Constitución de 1950 fue reformada en los años de 1955(aparece el reconocimiento constitucional voto de la mujer) , 1959, 1962 169 , 1964,1966, y 1971.

La Constitución Política de 1974 es la novena Constitución en la historia deNicaragua que estuvo vigente hasta el año de 1979. Esta Constitución fuereformada en 1978.

5. Última Etapa Constitucional

Entre el año 1979 y el año de 1987 no existió una Constitución Política enNicaragua. Con el triunfo de la Revolución Popular Sandinista en 1979 sedictaron dos instrumentos que sirvieron de base en el ordenamiento jurídiconicaragüense. Estos instrumentos fueron el Estatuto Fundamental del Gobiernode Reconstrucción Nacional del 20 de Julio de 1979 con sus reformas en 1984, yel Estatuto sobre Derechos y Garantías de los Nicaragüenses del 21 de agostode 1979. El Estatuto Fundamental derogó la Constitución Política de 1974.

La décima Constitución de Nicaragua es l a Constitución Política de 1987 . Estaconstitución, vigente en la actualidad, ha sido reformada en los años de 1990,1995, 2000, 2004, y 2005.La historia del constitucionalismo nicaragüense nos enseña que estamos ante underecho constitucional muy formal. Se han elaborado documentos jurídico-políticos que pronto han sido reformados y poco han servido en la práctica.Independientemente de los tipos de regímenes autoritarios o no, nadie puedenegar la existencia de textos constitucionales durante los mismos. La historia delderecho constitucional nicaragüense es una historia que cuenta con muchaelaboración de constituciones, es decir, de un sin numero de procesos169 En esta refor+a a&arece el oder Electoral co+o un cuarto oder en el Estado de Nicara2ua.0onsultar, entre otros: MIRAN>A !EN=OE0@EA, !onifacio. El Parlamentarismo sui generis… O&. 0it.

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constituyentes y de modicaciones o reformas a las constituciones. Todas lasreformas o cambios constitucionales como bien ha señalado GUZMÁN hanservido para facilitar la permanencia de determinados grupos en el poder, paraconservar un sistema de privilegios o para crear una situación de interinidad

que permita la retención del poder. En otras palabras, se hace una Constitucióno se cambia para ajustarla a las conveniencias de los grupos mayoritarios en elpoder 170 .

ESGUEVA GÓMEZ realiza una serie de r eexiones que debido a s u importancialas retomamos: “¿Las constituciones de Nicaragua han servido para proteger losderechos de todo un pueblo, o los derechos de los grupos de poder?. ¿Por quése han promulgado tantas constituciones en Nicaragua?. ¿Han sido

instrumentos protectores de los derechos humanos, civiles o políticos de lanación o se han convertido en instrumentos del régimen de turno?. ¿Por qué -casi siempre- cuando otro gobierno ha subido al poder ha intentado cambiar deinmediato la constitución, ya que la entonces vigente no se adecuaba a lo que élquería o a los intereses que él defendía?. ¿Cuál ha sido en Nicaragua, tanto en lateoría como en la practica, la dependencia de los tres poderes?. ¿Hasta quépunto el poder ejecutivo ha subordinado a los otros poderes?. ¿Quién regula aquién: la constitución al poder o el poder a l a constitución?” 171 .

Tema 10: Estructura de la Constitución Política de Nicaragua de1987 y sus reformas1. Preámbulo. 2 Principios fundamentales. 3 Sobre el Estado. 4. Lanacionalidad nicaragüense. 5. Derechos, deberes y garantías del pueblonicaragüense. 6. Defensa nacional. 7. Economía nacional, reforma agraria ynanzas públicas. 8. Educación y cultura. 9. De la organización del Estado. 10.División Político Administrativa. 11. Supremacía de la Constitución sureforma y de las leyes constitucionales. 12. Disposiciones nales ytransitorias.Estructura de la Constitución 172 .170 =)ZM N, Luis @u+-erto. r*lo2o a la Edici*n de 677 de la o-ra de Antonio Es2ue(a=*+e . $as Constituciones Políticas… O&. 0it.171 ES=)E9A =HMEZ, Antonio. $as Constituciones Políticas O&. 0it.172 So-re la 0onstituci*n olítica de Nicara2ua de 67BD 4 sus refor+as de +anera 2eneral &uedeconsultarse, entre otros: 0AS%RO RI9ERA, Ed\in? 4 0AL>ERHN MAREN0O, Mar2ine. Derecho Constitucional… O&. cit? AM IÉ 9;L0@EZ, Mauro Ga(ier. )anual de Derecho… O&.0it.? AA99. Comentarios a la Constitución Política… O&. 0it.? AA99 . Comentarios a laConstitución Política de 'icaragua . @is&a+er. Mana2ua 6777? AA99. A 30 a&os de laConstitución Política( ,igencia y desafíos . >irectores Ed\in 0astro Ri(era 4 Ser2io J. 0uares+a%er3n. INEJ. Mana2ua, "##B. En i2ual sentido, en relaci*n a di(ersos te+as del >erec o0onstitucional nicara2 ense &uede consultarse: ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. Estudios @urídicos.Tomo . @is&a+er. Mana2ua, "##D.

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1. Preámbulo: Dios, los Héroes y M ártires, Sandino, Fonseca, Martí y Bolívar.2. Título I Principios Fundamentales: Artículos 1-5.

3. Título II Sobre el Estado: Artículos 6-14.

4. Título III La nacionalidad nicaragüense: Artículos 15-22.5. Título IV Derechos, deberes y garantías del pueblo nicaragüense: Artículos23-91.

Capítulo I Derechos individuales: Artículos: 23-46.Capítulo II Derechos Políticos: Artículos: 47-55.Capítulo III Derechos Sociales: Artículos: 56-69.Capítulo IV Derechos de la Familia: Artículos: 70-79.

Capítulo V Derechos Laborales: Artículos: 80-88.Capítulo VI Derechos de las Comunidades de la Costa Atlántica: Artículos 89-91.6. Título V Defensa Nacional: Artículos: 92-97.7. Título VI Economía Nacional, Reforma Agraria y Finanzas Públicas:Artículos: 98-115.

Capítulo I Economía Nacional: Artículos: 98-105.

Capítulo II Reforma Agraria: Artículos: 106-111.Capítulo III Finanzas Públicas: Artículos: 112-115.

8. Título VII Educación y Cultura: Artículos: 116-128.9. Título VIII De la Organización del Estado: Artículos 129-174.Capítulo I Principios Generales: Artículos: 129-131.Capítulo II Poder Legislativo: Artículos 132-143.

Capítulo III Poder Ejecutivo: Artículos: 144-153.Capítulo IV De la Contraloría General de la República: Artículos 154-157.Capítulo V Poder Judicial: Artículos: 158-167.

Capítulo VI Poder Electoral: Artículos: 168-174.10. Título IX División Político Administrativa: Artículos: 175-181.Capítulo I De los Municipios: Artículos: 175-179.

Capítulo II Comunidades de la Costa Atlántica: Artículos: 180-181.

11. Título X Supremacía de la Constitución, su reforma y de las leyesconstitucionales: Artículos: 182-195.

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Capítulo I De la Constitución Política: Artículos: 182-186.Capítulo II Control constitucional: Artículos: 187-190.

Capítulo III Reforma Constitucional: Artículos: 191-195.

12. Título XI Disposiciones nales y transitorias: Artículos: 196-202.

Tema 11: La estructura formal del Estado nicaragüense en laConstitución de 1987 y s us reformasSumario: 1. Principios fundamentales. 2. Sobre el Estado. 3. La organizacióndel Estado.

La Constitución Política de Nicaragua de 1987 y sus reformas denen el Estadonicaragüense 173 de la siguiente manera:

1. Principios fundamentalesTÍTULO I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES (Artículos 1-5): La Constituciónreconoce la independencia, soberanía y la autodeterminación como derechosirrenunciables del pueblo y como fundamento de la nación nicaragüense.Rechaza todo tipo de injerencia extranjera en los asuntos internos, y establececomo DEBER de los nicaragüenses preservar y defender esos derechos (art. 1

Cn)174

.El artículo 2 dene la SOBERANÍA NACIONAL. Ésta reside en el pueblo y laejerce a través de instrumentos democráticos de forma decisiva y participativaen la construcción del sistema económico, poli1tico y social de la nación. Elpoder político lo ejerce el pueblo a través de sus representantes, asimismo, lopuede ejercer también a través del referéndum y plebiscito, y otrosprocedimientos que establezcan la Constitución y las leyes 175 .

Por último, el artículo 5 recoge los denominados PRINCIPIOS DE LA NACIÓN

NICARAGÜENSE. Dentro de esos principios, la Constitución reconoce lalibertad, la justicia, el respeto a la dignidad de la persona humana, el pluralismo

173 So-re la for+aci*n del Estado nicara2 ense &uede (erse: 9EL SU)EZ EREIRA, Jos5 Luís. $a formación del Estado en 'icaragua 0624=05<4 . !anco 0entral de Nicara2ua. Mana2ua,Nicara2ua. 677".174 La 0onstituci*n olítica de Nicara2ua reconoce +uc os derec os a los nicara2 enses 4 de+3s&ersonas que se encuentren en su territorio, sin e+-ar2o, no sucede lo +is+o con los de-eres uo-li2aciones. En tal sentido, la 0onstituci*n casi no esta-lece de-eres. El >e-er de &reser(ar 4 defender que se seQala en el artículo 6 es &osi-le+ente uno de los &ocos que se encuentran en elte to constitucional. odría+os decir que es una 0onstituci*n con +uc os derec os &ara losciudadanos nicara2 enses 4 &ara las &ersonas e tran'eras que se encuentran en el territorio&ero con &ocos de-eres &or &arte de ellos.175 or e'e+&lo, se &uede (er el /derec o de &etici*n1 que tienen los ciudadanos 4 que se reco2een el artículo " de la 0onstituci*n.

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político, social y étnico, el reconocimiento a las distintas formas de propiedad,la libre cooperación internacional y el respeto a la libre autodeterminación. Estemismo artículo dene lo que entiende por p luralismo político, social, político yétnico, las formas de propiedad, y la cooperación internacional y la libre

autodeterminación.

2. Sobre el EstadoTÍTULO II. SOBRE EL ESTADO (Artículos 6-14).“Nicaragua es un Estado independiente, libre, soberano, unitario e indivisible”(art. 6 Cn). “Nicaragua es una República democrática, participativa yrepresentativa. Son órganos de Gobierno el Poder Legislativo, el PoderEjecutivo, el Poder Judicial y el Poder Electoral” (art. 7 Cn).

Así mismo, la propia Constitución agrega otros elementos que conforman elEstado nicaragüense. En tal sentido, se señala que el pueblo es de naturalezamultiétnica y que forma parte integrante de la nación centroamericana (art. 8).Nicaragua deende la unidad de centroamérica, apoya y promueve todosesfuerzos para lograr la integración política, económica y de cooperación conAmérica Central 176 .El artículo 10 dene los límites del territorio nicaragüense, y declara

taxativamente que Nicaragua únicamente reconoce obligaciones internacionalesque hayan sido libremente consentidas de conformidad a la Constitución y elDerecho Internacional. No acepta los tratados suscritos por otros países en loscuales Nicaragua no sea p arte contratante.

En relación a la lengua, se reconoce el Español como idioma ocial del Estado,así mismo, las lenguas de las Comunidades de la Costa Atlántica cuyo usoocial se hará en los casos que establezca la ley (art. 11 Cn). Por otra parte,señala como capital de la República a Managua y, además, como sede de losPoderes del Estado, pudiendo establecerse éstos por circunstanciasextraordinarias e n otros p untos del territorio (art. 12 Cn). Por ú ltimo, en relaciónal Estado, se establece que los símbolos patrios son: “El Himno Nacional, la

176 Esta lti+a &arte est3 conectada con el lti+o &3rrafo del artículo de la 0onstituci*n. En el+is+o, se esta-lece que /Nicara2ua &ri(ile2ia la inte2raci*n re2ional 4 &ro&u2na &or laconstrucci*n de la 2ran atria 0entroa+ericana1. >e la redacci*n del te to se des&rende unaintenci*n de construir una / atria 0entroa+ericana1. Es un &unto de &artida desde el &lanoconstitucional &ara confi2urar una inte2raci*n centroa+ericana &ero difícil+ente se &uedeencontrar en el &rece&to la intenci*n del constitu4ente en ceder &arte de la so-eranía nacional

acia un *r2ano es&ecífico o 2ru&o de *r2anos con car3cter su&ranacional 4 que sus decisiones&re(ale can so-re las internas. 0ree+os que toda(ía no se a lle2ado a ese ni(el de inte2raci*ncentroa+ericana.

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Bandera y el Escudo según la ley que determina sus características y usos” (art.13 Cn); y que “el Estado no tiene religión ocial” (art. 14 Cn).

3. La organización del EstadoAhora bien, el TÍTULO VIII DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO.CAPÍTULO I (arts. 129-131) dene los principios generales del Estado. En talsentido, el artículo 129 recoge que los Poderes del Estado son: Legislativo,Ejecutivo, Judicial y Electoral. Son Poderes independientes y coordinadosarmónicamente.

Nicaragua es u na nación que se c onstituye en un Estado Social de Derecho (art.

130 Cn). Para la doctrina, la frase “Estado Social de Derecho” signica lareferencia al Estado del siglo XX, un Estado de Derecho es un Estado garantistadel individuo frente al poder y en el intercambio con los demás ciudadanos, yun Estado Social, es un Estado comprometido con la promoción del bienestar dela sociedad y de manera muy especial con el de aquellos sectores menosfavorecidos de la misma 177 . Este artículo tiene que ser completado con otrosartículos de la Constitución, entre otros, por ejemplo, con el catálogo dederechos fundamentales (art. 23-91) y art. 2, 4, 5 y 98.

El artículo 131 hace relación a que la función pública debe ejercerse a favor delos intereses d el pueblo.Dentro de este mismo TÍTULO VIII se regula el Poder Legislativo (arts. 132-143),el Poder Ejecutivo (arts. 144-153), la Contraloría General de la República (art.154-157), el Poder Judicial (arts. 158-167) y el Poder E lectoral (art. 168-174).

El TÍTULO IX de la Constitución se reere a la DIVISIÓN POLÍTICO

ADMINISTRATIVA (arts. 175-181). Actualmente Nicaragua se divide en 15departamentos, 2 Regiones Autónomas de la Costa Atlántica y en 153Municipios. El CAPÍTULO I es DE LOS MUNICIPIOS (arts. 175-179) 178 . LaConstitución reconoce que el municipio es la unidad base de la división políticaadministrativa del país (art. 176) y que goza de autonomía política

177 ÉREZ ROKO, Ja(ier. /Estado Social de >erec o1 enTemas %"sicos de DerechoConstitucional . %o+o I. 0oord. Manuel Ara2*n Re4es. 0i(itas. Madrid, "##6. 32s. 6 "C6 .178 So-re el +unici&io en Nicara2ua &uede (erse: !)%RA=O !)I%RA=O, Ed2ardo. /ElMunici&io en Nicara2ua1 O&. 0it.? ES0OR0IA, Jor2e 8la(io. )unicipalidad y Autonomía… O&.0it.? 9E=A 9AR=AS, =usta(o. /0o+entarios al %;%)LO IG >E LA >I9ISIHN OL;%I0O A>MINIS%RA%I9A. 0A ;%)LO I >E LOS M)NI0I IOS1 enComentarios a la Constitución Política de… O&. 0it. 32s. "#7C"67? !RA9O, Ale'andro. )anual del… O&. 0it.? I0A>O 9ILLA=RA, @enr4.Todo so%re… O&. 0it.

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administrativa y nanciera (art. 177). El municipio tiene su propio gobierno yelige sus propias autoridades (art. 178).

El CAPÍTULO II del mismo TÍTULO se reere a las COMUNIDADES DE LACOSTA ATLÁNTICA (art. 180-181) 179 . Sobre la autonomía de las comunidadesde la Costa Atlántica es i mportante destacar que la ley que regula esta materiarequiere de una votación parlamentaria de mayoría cualicada similar a lasrequeridas por la propia Constitución en relación a las leyes constitucionales(art. 181).

En relación a las legislaciones en materia de municipios y de la Costa Atlánticaes importante tener presente: Ley No. 40 y 261, reformas e i ncorporaciones a l aLey No. 40 Ley de Municipios. La Gaceta Diario Ocial No. 162 de 26 d e Agostode 1997; y la Ley 28 de 1987 Estatuto de Autonomía de las Regiones de la CostaAtlántica y su R eglamento Decreto 35-84 (Asamblea Nacional) de 2003 180 .Como hemos visto, pues, el Estado de Nicaragua 181 se congura u organiza ensus tres n iveles de acción política. Estos niveles son: El nivel central, el nivelregional y el nivel municipal 182 . Todo ellos gozan de un grado de autonomía ytienen sus propios gobiernos los cuales son elegidos por los ciudadanosmediante sufragio universal y directo. Además cuentan con los instrumentos

jurídicos necesarios que les permiten desarrollarla y precisa de articulación de estos tres niveles, y en ocasiones, marcos jurídicoscontradictorios son algunos de los factores que posiblemente no contribuyen aque en el terreno de lo práctico se vea claramente reejada la autonomía delMunicipio y de las Regiones principalmente.

Tema 12: Los Derechos fundamentalesPRIMERA PARTE

179 So-re el te+a se &uede (er: A0OS%A, María Luisa. +:gimen $egal de la Autonomía… O&. 0it.?@ENRIU)EZ 0LAIR, <ent. /0o+entarios al %;%)LO IG >E LA >I9ISIHN OL;%I0O A>MINIS%RA%I9A. 0A ;%)LO II 0OM)NI>A>ES >E LA 0OS%A A%L N%I0A1 enComentarios a la Constitución Política de… O&. 0it. 32s. "#7C"67? L9AREZ AR=PELLO,=a-riel. $a $ey en la Constitución nicaragüense . 0edecs. !arcelona, 6777. 32s. 6 7C6 ?>OM;N=)EZ, Aní-al. +:gimen Autonómico de las +egiones Autónomas de la Costa Cari%e de 'icaragua. Propuesta +eforma Total a la $ey Autonómica. !itecsa. Mana2ua, "##B.180 So-re el Re2la+ento a la Le4 No. "B, Le4 de Autono+ía se &uede (er: A0OS%A, María Luisa. +:gimen $egal de la Autonomía O&. 0it.181 So-re el Estado nicara2 ense, ade+3s de la -i-lio2rafía 4a citada, se &uede (er: ÉREZC!AL%O>ANO, Andr5s. Entre el Estado conHuistador y el Estado nación( Pro,idencialismo

pensamiento político y estructuras de poder en el desarrollo histórico de 'icaragua . I@N0AC)0AC 8undaci*n 8iedric E-ert. Mana2ua, "##$.182 So-re ello, (er: ES0OR0IA, Jor2e 8la(io.Teoría General del Estado… O&. 0it.

98



Sumario: 1. Notas introductorias. 2. Evolución histórica. 3. Concepto. 4.Sujetos. 5. Objeto y contenido. 6. Principales problemas: interpretación,límites y ecacia.

1. Notas i ntroductoriasComo hemos venido repitiendo a lo largo de la obra, los contenidos de unaConstitución básicamente obedecen a dos puntos fundamentales: elreconocimiento de una serie de Derechos y l os mecanismos de protección de losmismos; y la organización y el ejercicio del poder limitado a través de losdiversos mecanismos de control. Eso son, pues, los dos grandes contenidos deuna Constitución. La Constitución es un conjunto de normas que representan elorden fundamental de una sociedad estatal.

Como bien ha destacado PÉREZ LUÑO existe un estrecho vínculo deinterdependencia tanto genético y funcional entre las nociones de Estado deDerecho y los Derechos fundamentales. “El Estado de Derecho exige e implicapara serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que éstos exigen eimplican para su realización al Estado de Derecho”. Independientemente queeste sea u n Estado Liberal o un Estado Social.

Por otro lado, el tipo de Estado que una Constitución adopte (liberal o social)depende del alcance y signicado que en ella se asigne a los derechosfundamentales, que a su vez ven condicionado su contenido por el tipo deEstado de Derecho en que se formulan 183 .

Lo que en doctrina constitucional se denomina como Constitución económicarepresenta el soporte material de la actuación de los derechos fundamentalesaun cuando esa Constitución económica 184 se encuentre integrada en lospropios derechos fundamentales que delimitan por ejemplo, el régimen de lapropiedad, la libertad de empresa, el sistema tributario o el marco de lasrelaciones laborales y la seg uridad social.

183 ÉREZ L)]O, Antonio E. $os derechos fundamentales . %ecnos. Madrid, 677B. 32. 67.184 El contenido econ*+ico de la 0onstituci*n de 67BD 4 sus refor+as se u-ican en el si2uientearticulado: Artículo &3rrafos " 4 for+as de &ro&iedad 4 funci*n social de la &ro&iedadT?artículo >erec o de &ro&iedadT? artículo D >erec o al tra-a'o, la educaci*n, cultura, salud,se2uridad social, (i(ienda di2na c*+oda 4 se2ura que 2arantice la se2uridad fa+iliarT? artículoB# 4 ss >erec o del tra-a'o 4 se2uridad social, el derec o de uel2a 4 li-ertad sindical, 4 la&artici&aci*n del tra-a'ador en la 2esti*n de la e+&resaT? artículo 7B, 77, 6#6, 6#$, 6# 4 6#econo+ía, refor+a a2raria 4 finan as & -licasT? artículos 6$B inc. 4 6 C6 D control dele'ercicio &resu&uestarioT.

99



Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentanlos ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político ensu conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana,ya sea en su estricta dimensión individual (Estado Liberal de Derecho), o

conjugando esta con la exigencia de solidaridad corolario de la componentesocial y colectiva de la vida humana (Estado Social de Derecho). Los derechosfundamentales que se r egulan en una Constitución son un conjunto de valoresobjetivos básicos y también representan el marco de protección de lassituaciones jurídicas su bjetivas 185 .

Los derechos constitucionales constituyen, pues, un conjunto de valores o nesdirectivos de la acción positiva de los Poderes Públicos. Son expresión del

conjunto de valores o decisiones axiológicas (claras o evidentes) básicas de unasociedad consagrados en su texto constitucional. Los derechos fundamentalescontribuyen a conformar el ordenamiento jurídico infraconstitucional.

Los Derechos recogidos en la Constitución son puntos de partida para losencargados de interpretar o aplicar el Derecho en la medida que representancomo ya dijimos, un sistema de valores y principios de alcance universal quedeben informar a t odo el ordenamiento jurídico.

2. Evolución histórica

La expresión Derechos fundamentales ( Droits Fondamentaux ) aparece porprimera vez en Francia hacia 1770 en el movimiento político y cultural quecondujo a la DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DELCIUDADANO DE 1789. Posteriormente dicha expresión alcanza especial relieveen Alemania en donde bajo el título de Grundrecht se articula un sistema derelaciones entre el individuo y el estado en cuanto fundamento de todo orden

jurídico-político. Este es el sentido del Ley Fundamental de Bonn de 1949 186 .

Sin embargo, como recuerda CRUZ VILLALÓN, la historia de los derechosfundamentales comienza en 1776, ni antes ni después. No antes, a pesar de laexistencia de los documentos ingleses del siglo XVII ( Pettition of Right, HabeasCorpus A ct, Bill of Rights )187 . Se puede hablar de derechos pero no entendidos

185 ÉREZ L)]O, Antonio E. $os derechos O&. 0it. 32. "#.186 ÉREZ L)]O, Antonio Enrique. Derechos Bumanos Estado de Derecho y Constitución .%ecnos. Madrid, "##6. 32. $#.187 En los aQos de 6 "B, 6 D7 4 6 B7 res&ecti(a+ente.

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como derechos fundamentales. La historia comienza pues con laDECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE VIRGINIA DE 1776 yposteriormente con la DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DELCIUDADANO de 1789. La Constitucionalización de los derechos aparecerá más

tarde tanto en Estados Unidos (Bill of R ights 1791 a través de la primeraenmienda a la Constitución). Constitución de WEIMAR 1920, España 1931, yposterior y denitivamente en la LEY FUNDAMENTAL DE BONN de 23 deMayo de 1949. A partir de aquí, la noción o idea de derechos fundamentales seextenderá por todo el planeta 188 .

3. Concepto

Como bien se ha podido observar en todo lo antes expuesto la expresión

derechos fundamentales resulta ser equívoca, como veremos, dicha expresiónsuele ser utilizada como sinónimo de derechos naturales, derechosindividuales, derechos humanos, derechos subjetivos, derechos públicossubjetivos, libertades p úblicas.

Para BASTIDA FREIJEDO, el estudio de los derechos fundamentales tiene comoreferencia ineludible los derechos humanos, aunque unos y otros no sonexactamente los mismos. Desde siempre el ser humano ha buscado la manera

de resistirse al poder de dominación y a lo largo de la historia ha ido creandoformulas losóco-jurídicas para frenar ese poder. Por una parte, ideandoprincipios de fundamentación, organización y modos de ejercicio del poder quesirvieran a esa nalidad limitadora, y de otra, armando espacios de libertad ymedios de reacción jurídicos frente a las injerencias del poder. La idea dederechos humanos como la conocemos hoy en día se ubica en el pensamientoliberal revolucionario de nales del siglo XVIII. Con la aparición del modelopositivista se puede decir que éste transforma los derechos humanos enderechos fundamentales 189 .

La positivación de los derechos humanos en derechos fundamentales hace queestos sean un elemento esencial del sistema jurídico que los reconoce ygarantiza con la fuerza vinculante del derecho positivo. El derecho positivadopuede ser reclamado ante los poderes públicos y sobre todo ante los tribunalesde justicia 190 .

188 0R)Z 9ILLALHN, edro. $a curiosidad del #urista persa y otros estudios so%re laConstitución . 0entro de Estudios olíticos 4 0onstitucionales. Madrid, 6777. 32s. $#C $.189 AA.99. Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución espa&ola de 0576 .%ecnos. Madrid, "## . 32. 6B.190 AA99. Teoría General de los derechos fundamentales ... O&. 0it. 32. 6B.

101



Las normas que regulan los derechos fundamentales protegen al ciudadano, alhombre, frente al poder. Son normas que sirven de fuente inmediata dederechos. Garantizan un ámbito de libertad del individuo, sirven defundamentación de su status y como elementos estructurales básicos delderecho subjetivo 191 .

Los derechos fundamentales son un conjunto de derechos constitucionales querepresentan la condición de persona, de hombre, con carácter universal a todoslos seres humanos. Son derechos que representan el núcleo fuerte de unaConstitución en la medida que su positivación o reconocimiento así como elestablecimiento de garantías para su ejercicio efectivo, sirven de fundamento

básico a la democracia porque sólo a través del ejercicio individual de derechos se consigue realizar un proceso de libertad. Son derechos que vinculana los poderes públicos y sirven de límite al legislador, condicionan tanto allegislador como a los aplicadores del derecho.

Los derechos fundamentales tienen un triple carácter: 1) son el reejo, en elinterior de una Constitución, de los derechos de la persona, es decir, de lapluralidad de manifestaciones concretas de la libertad y la dignidad humanas.

2) Varios de los derechos fundamentales funcionan como elementos objetivosincorporados al sistema representativo y luego democrático de gobierno,consustancial a la Constitución. El derecho de sufragio, la libertad de expresión,la libertad de asociación. 3) Los derechos fundamentales son expresión de lasociedad constituida, de la dualidad sociedad-Estado inherente a un sistema enel que el poder político presupone y parte del reconocimiento de otras formasde poder, o ámbitos de actuación individuales y sociales, distintas d e la estatal eigualmente legítimas. El derecho de propiedad, la libertad de expresión, elderecho de huelga, la libertad de asociación 192 .

4. Sujetos

Las normas de derechos fundamentales igual que el resto de normasconstitucionales se dirigen a unos determinados sujetos. Estos sujetos suelenclasicarse en beneciarios del ámbito de libertad garantizado por el derecho, yen los obligados a su garantía.

191 R)!IO LLOREN%E, 8rancisco. $a forma del poder… O&. 0it. 32s. 4 7DC #$.192 0R)Z 9ILLALHN, edro. />erec os funda+entales1 en Temas %"sicos de DerechoConstitucional . %o+o III. 0oord. Manuel Ara2*n. 0i(itas. Madrid, "##6. 32. 6#D.

102



La primera duda se plantea en si los titulares de los derechos requieren unstatus de nacional, así como, si solo pueden ser personas físicas o tambiénnaturales o jurídicas. Esto plantea la duda entre TITULARIDAD y EJERCICIO.

En relación a los obligados se plantean las siguientes cuestiones: quiénes son lossujetos obligados por los derechos según su naturaleza Jurídica pública oprivada. Qué EFICACIA tendrá la norma que obligue al sujeto: persona física o

jurídica, persona privada o poder público. Y por ultimo cuál será el ámbitoterritorial de ecacia de las normas.

En relación a la titularidad de los derechos podemos señalar que la adquisiciónde la personalidad genera la capacidad para ser titular de los derechosinviolables que le son inherentes a l a dignidad humana. Ahora bien, en relacióna si los sujetos son nacionales o extranjeros se p uede armar que ambos sontitulares de los derechos reconocidos en las Constituciones salvo excepcionescomo en el caso de nuestro sistema en relación a ciertos derechos como los delgoce y ejercicio político.

5. Objeto y contenido

El objeto de un derecho fundamental es aquello que garantiza. Todo derechofundamental garantiza por tanto su disponibilidad por su titular. El derechofundamental cuando permite hacer algo (derecho a expresar con libertad)atribuye a su titular el poder jurídico de poder comportarse conforme a dichopermiso que puede hacer valer jurisdiccionalmente frente a terceros. En estecaso el objeto de ese derecho es precisamente el comportamiento que laConstitución autoriza llevar a cabo. En caso que lo que haga sea p rohibir el usodel poder público, el derecho fundamental prohíbe directamente la imposiciónde deberes unilaterales (cuya inobservancia está sujeta a sanción) en aquellosámbitos de la realidad o sectores del ordenamiento jurídico que quedanconcernidos por la prohibición. Por ejemplo, inviolabilidad del domicilio y laprohibición de ser sancionado dos veces por unos mismos hechos.

El objeto de un derecho fundamental va a ser pues lo que el derechofundamental garantiza.

Por su parte el contenido del derecho fundamental signica cómo garantiza el

derecho fundamental su objeto. En otras palabras, el contenido de un derechofundamental es el poder o conjunto de poderes jurídicos, concebidos como

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facultades (por tanto de uso discrecional y no obligatorio) mediante los que sehace valer frente a terceros el permiso o la prohibición iusfundamentalgarantizadas en cada derecho fundamental.

CONTENIDO OBJETIVO: El contenido objetivo del derecho fundamentalpersigue la garantía de la dimensión objetiva del derecho fundamental encuanto norma principal. Es lo que se conoce como MANDATO DEOPTIMIZACIÓN DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL O COLECTIVA protegida encada concreto derecho fundamental mediante un permiso o una prohibición. Esun mandato con doble dimensión. Por un lado impone a todo el que ejerzapoder público el deber positivo de proteger los derechos fundamentales quepuedan verse afectados en aquella situación en la que haga uso de dicho poder.

Por otro lado, le impone el deber de abstenerse de todo acto contrario al derechofundamental en cuestión. De esta forma los poderes públicos se erigen engarantes de los derechos fundamentales en aquellas situaciones en las que enejercicio de sus potestades se ven implicados derechos fundamentales. En estepunto se enfoca hacia lo que se conoce como GARANTÍASINSTITUCIONALES.

CONTENIDO SUBJETIVO: Este contenido consiste en las facultades jurídicasatribuidas al titular del derecho para defender el objeto del derechofundamental frente a terceros. Dicho contenido subjetivo del derechofundamental se concreta en aquellas facultades jurídicas a tribuidas a l titular d elderecho a través de cuyo ejercicio exige la observancia de los deberes deabstención o acción, según el caso, que pesan sobre el Estado o los particulares.

6. Principales problemas: interpretación, límites y ecacia

Una vez abordados los puntos anteriores llegamos a l os puntos más difíciles o alo denominado como principales problemas en relación a la interpretación, a loslímites y a la ecacia de los derechos constitucionales.

Todo ello tiene inmersa una actividad intelectual de primera línea, lainterpretación jurídica ha sido el problema clave en la teoría general delderecho. Encontrar el sentido de las palabras del enunciado de una norma yhallar el sentido de la propia norma en su relación con las demás y con larealidad social objeto de aplicación ha dado lugar a n umerosas tesis sobre elmétodo o métodos para alcanzar esa meta.

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Por otro lado, la interpretación de las normas constitucionales y de lasiusfundamentales generan grandes problemas. Son normas con suspeculiaridades. En materia de derechos fundamentales son normas deestructura abierta y corresponde a la interpretación el papel de concreción de

las normas. No es una tarea fácil existe métodos y formas diversas pararealizarlas.

No podemos perder de vista que en materia de derechos fundamentales, éstoslo son por el hecho de estar insertos en una Constitución que es una norma

jurídica suprema y fuente de aplicación inmediata. Los derechos fundamentalestienen una pretensión de ecacia directa y de hacer valer frente a todos,incluido el legislador, que no puede disponer de ellos libremente ni realizar

interpretaciones “ auténticas” de la Constitución.

Dentro de los métodos de interpretación de la Constitución podemosmencionar: La hermenéutica clásica, es decir, interpretar la Constitución como sifuese una ley; la tópica, la cual plantea que la interpretación se centra en elproblema a resolver y no la norma constitucional como eje de la actividadinterpretativa; el método cientíco-espiritual, el cual implica interpretar laConstitución como descubrimiento del sentido y realidad de la Constitución; lahermenéutica de concreción, es decir, la interpretación problemática desde laprimacía del texto constitucional (concretar las decisiones que la Constituciónha dejado abiertas); la interpretación teórico sistemática, esta plantea la fuerzavinculante de la teoría de la Constitución presupuesta en el programanormativo de la Constitución (constatar que la Constitución tiene una estructuraabierta y como norma-marco precisa de una concreción que complete lo quedeliberadamente deja sin decir la Constitución).

Para realizar la interpretación constitucional es importante también tomar encuenta una serie de principios de interpretación constitucional tales comoprincipio de unidad de la Constitución, principio de concordancia práctica,principio de proporcionalidad, principio de efectividad de los derechos,principio de interpretación conforme con la Constitución, principio deinterpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los tratadosinternacionales raticados por el Estado.

SEGUNDA PARTESumario: 1. Reconocimientos o positivación. El caso nicaragüense. 2. Lasgarantías de los derechos fundamentales. El caso nicaragüense. 2.1 Garantías

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orgánicas no jurisdiccionales. 2.1.2 La Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos. 2.1.3 El Ministerio Público. 2.1.4 La ProcuraduríaGeneral de la República. 2.2 Garantías orgánicas jurisdiccionales. 2.2.1 Lajurisdicción ordinaria. A) El juez ordinario como protector de derechos

constitucionales. B) Los su puestos de declaratoria de inconstitucionalidad encasos concretos. C) La Exhibición personal. 2.2.2 La jurisdicciónconstitucional. A) El r ecurso de Amparo. 3. La suspensión de garantías yderechos constitucionales. Estados de excepción. El caso nicaragüense.

Resulta importante recordar algunas notas ya dichas en la clase anterior. Elestudio de los derechos fundamentales tiene como referencia ineludible los

derechos humanos. Pero conviene destacar, como ha señalado BASTIDAFREIJEDO, que unos y otros (derechos fundamentales y derechos humanos) noson exactamente lo mismo. La idea de l os derechos humanos tal como se conocehoy es una idea relativamente reciente y se ubica en el pensamiento liberalrevolucionario de nales del siglo XVIII. En el pensamiento occidental sepueden sintetizar en tres los modelos históricos de fundamentación de losderechos: modelo iusracionalista (iusnaturalista), modelo positivista, modelohistórico. En los dos primeros modelos el punto losóco de partida es el serhumano como tal, es decir, como sujeto libre e i gual a los demás seres humanos.

En el histórico, si bien se reconocen derechos, su titular no es el hombre, el serhumano, sino unos individuos integrados en un status determinado 193 . Sobreeste tema es i mportante tener presente la Declaración francesa de Derechos delHombre y d el Ciudadano de 1879 y la Declaración de Virginia de 1776.

La idea básica del hombre sujeto y no objeto, del ser humano que por el hechode nacer es p ortador de derechos inalienables e inviolables, se sintetiza en elconcepto de dignidad humana como valor consustancial a la persona. Podemos

señalar que el modelo positivista transforma los derechos humanos en derechosfundamentales. Los i ncorpora com o u n elemento ese ncial del sistema j urídico, que l osreconoce y garan tiza con la fuerza irresistible del ú nico derecho válido, el der echo

positivo, es decir, el Estado . Reclamar un derecho fundamental signica el respeto a un derechonatural de la persona. Sin embargo la apelación no tendrá virtualidad ante lospoderes públicos si ese derecho no está previamente positivado, o sea,incorporado y garantizado como derecho positivo, único alegable ante los

193 AA99. Teoría General de los Derechos !undamentales… O&. 0it. 32. 6D.

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tribunales 194 . Es por ello que las Constituciones los reconocen y establecenmecanismos de protección.

Los derechos fundamentales son pues todos aquellos derechos que unaConstitución garantiza a los ciudadanos como expresión o traducción en elordenamiento positivo nacional de los derechos del hombre. Los derechosfundamentales son derechos constitucionalizados, derechos subjetivos dotadosde la fuerza normativa propia de una Constitución. Son derechos que el propioordenamiento constitucional otorga el máximo grado de protección que puedaexistir.

Por otro lado, como recuerda PÉREZ LUÑO, denir “derechos humanos” no hasido una cuestión fácil. Ha sido un concepto que ha producido una profundaequivocidad por los diversos doctrinarios. Pero en general, la expresión“derechos humanos” se ha utilizado como sinónimo de derechos naturales,derechos fundamentales, derechos individuales, derechos subjetivos, derechospúblicos subjetivos, libertades públicas 195 .

Por Derechos Humanos, pues, PÉREZ LUÑO ha entendido como un conjunto de facultades e instituci

dignidad, la libertad y la igualdad humanas, l as cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamiento 196 .

1. Reconocimientos o p ositivación. Caso nicaragüense

En el caso nicaragüense los derechos fundamentales aparecen reconocidos en elTítulo IV Derechos, Deberes y Garantías d el pu eblo nicaragüense. Arts. 23 al 91Constitución. Así mismo, la Constitución organiza estos derechos en: Derechosindividuales (arts. 23-46), Derechos políticos (arts. 47-55), Derechos sociales(arts. 56-69), Derechos d e la familia (arts. 70-79), Derechos laborales (art s. 80-88),

Derechos de las Comunidades de la Costa Atlántica (arts. 89-91)197

.

194 ;de+. Nota Anterior. 32. 6B.195 ÉREZ L)]O, Antonio Enrique. Derechos Bumanos Estado de Derecho… O&. 0it. 32. "6 4 "7.196 ;de+. Nota Anterior. 32. B.197 uede (erse: AM IÉ 9IL0@EZ, Mauro Ga(ier. )anual de Derecho… O&. 0it. 32s. 6 C" "?ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. $os Derechos Bumanos y su defensa . r*lo2o de 8rancisco8ern3nde Se2ado. @is&a+er. Mana2ua, "##$? SERRANO 0AL>ERA, Ale'andro. Estado de Derecho… O&. 0it. 32s. D"CB#. Ade+3s, &uede ta+-i5n consultarse MELÉN>EZ, 8lorentín. nstrumentos internacionales so%re derechos humanos… O&. 0it.

107



Podemos armar, coherente con la redacción del artículo 46 de la Constituciónque en el territorio nicaragüense toda persona goza de la protección y delreconocimiento por parte del Estado de los “derechos inherentes a la personahumana, del i rrestricto respeto, promoción y protección de los derechos

humanos”.

Todos los Derechos que la Constitución ha reconocido a los nicaragüenses se losgarantiza a t ravés de los mecanismos de protección de derechos que ella mismareconoce. En tal sentido, se garantizan los derechos constitucionales a través dedos mecanismos jurídicos especícos: El recurso de Amparo y el Recurso deHabeas Corpus o Exhibición Personal (art. 45, 188 y 189 Constitución). Ennuestro ordenamiento constitucional los derechos susceptibles de amparo son

bastantes amplios. Debemos entender que todos los derechos y garantías consignados por la Constitución son objeto de amparo. En igual sentido,debemos entender los “actos” contra los cuales se recurre de amparo, es decir, elsentido más amplio de los mismos 198 .

Ambos mecanismos (recurso de amparo y Habeas Corpus) tienen su punto departida en los art ículos 45, 188, 189 y 190 de la Constitución, y se regulan en laLey de Amparo de 1988 y su s reformas. Así mismo, resulta importante tener encuenta también, la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus reformas, suReglamento y la Ley de Carrera Judicial.

El recurso de amparo se establece en “contra de toda disposición, acto oresolución y en general en contra de toda acción u omisión de cualquierfuncionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar losderechos y garantías consagrados en la Constitución Política” (art. 188Constitución).

El recurso Habeas Corpus o Exhibición Personal se establece “a favor deaquellos cuya libertad, integridad física y seguridad, sean violadas o estén enpeligro d e serl o” (art. 189 Constitución).

Por último, debemos tener presente que si bien es cierto nuestra Constituciónacoge un concepto amplio de am paro tanto en relación a los act os su sceptibles de

198 So-re el recurso de a+&aro en Nicara2ua se &uede (er, entre otros: S N0@EZ 0ORRALES,R*2er I(3n. El recurso de amparo en 'icaragua como protección de Derechos y li%ertadesconstitucionales y algunas realidades comparati,as con otros países . ue-los 8raternos. 9alencia, 677D? ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. Derecho procesal constitucional. El amparo .@IS AMER. Mana2ua, "## ? =AR0;A 9;L0@EZ, Julio Ra+*n. El control constitucional… O&.0it. 32s. 6CB .

108



recurrir com o a los d erechos qu e se pu eden proteger , la reforma de 1995 a la Ley deAmparo en su artículo 51, en nuestra opinión, restringe este concepto amplio deamparo que recoge la Constitución al establecer una serie de actos contra loscuales no cabe el amparo :

Contra las resoluciones judiciales en materia de la competencia de los jueces 199

(caso contrario sí cabe es recurso de amparo, es decir, cuando la autoridad judicial no tiene competencia); contra el proceso de formación de la Ley (

decir, mientras no esté vigente) 200 , o cualquier o tro acto o resolución legislativa201 ; cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado o este se hayaconsumado de modo irreparable; contra las resoluciones dictadas en materiaelectoral; contra los actos relativos a l a organización de los Poderes d el Estado y

el nombramiento y destitución de los funcionarios que gozan de Inmunidad; ycontra los actos que hubieren sido consentidos por el agraviado de modoexpreso o tácito. Se presumen consentidos aquellos actos por los cuales no sehubiere recurrido de amparo dentro del término legal, sin perjuicio de lasuspensión del término de conformidad al derecho común.

2. Las garantías de los derechos fundamentales. El caso nicaragüense

Las garantías de los derechos fundamentales establecidas en una Constitución

pueden ser muy variadas. Estas garantías pueden abarcar desde elestablecimiento de procedimientos gravosos para reformar ciertas regulacionesen materia de derechos; las reservas de ley que se establecen en los textosconstitucionales como mecanismos de protección frente a l os poderes públicosy, además, obliga al legislador a regu lar ese d erecho; hasta encontrarnos con lasllamadas garantías orgánicas realizadas p or instituciones, jurisdiccionales o no,a las que se les encomienda la protección de los derechos. Estas últimasgarantías son las que nos interesa desarrollar en este curso, es decir, lasgarantías orgánicas n o jurisdiccionales y las g arantías orgánicas j urisdiccionales.

199 )no de los >erec os 8unda+entales que &ueden ser (iolados &or 'ueces en el e'ercicio de lafunci*n 'urisdiccional est3 referido al deno+inado />e-ido roceso1 o ta+-i5n /%utela JudicialEfecti(a1. Al no e istir a+&aro contra resoluciones 'udiciales &arece ser -astante claro que elciudadano queda des&rote2ido. So-re la tutela 'udicial efecti(a en Nicara2ua &uede (erse:

A=)A=A de 9alladares, Gio+ara. Derecho a la Tutela @udicial Efecti,a y GarantíasConstitucionales . )NANCLe*n. Instituto de >erec os @u+anos /8ra4 Antonio 9aldi(ieso1.Le*n, "## .200 La 0orte Su&re+a de Justicia declar* inconstitucional &arte de este &rece&to +ediante la /entencia 'o. 15 de 7 de )ayo de 3449 . Sin e+-ar2o, el le2islador (ol(i* a introducir la&ro i-ici*n +ediante la Le4 No. $. /Le4 de Refor+as 4 Adiciones a la Le4 No. 7, Le4 de A+&aro1 La =aceta >iario Oficial No. "B de B de 8e-rero de "##B.201 Esta &arte fue declarada inconstitucional +ediante /entencia 'o. 56 de 07 de Agosto de3440.

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En nuestro sistema jurídico constitucional las garantías orgánicas no jurisdiccionales se identican con instituciones como La PROCURADURÍA

PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS 202 ; el MINISTERIOPÚBLICO, y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Por su parte, las garantías orgánicas jurisdiccionales se identican con laprotección y tutela de los derechos humanos por parte de todos los queadministran justicia en los asuntos o procesos de su competencia (artículo 160Constitución). Es decir, la vinculación constitucional de Jueces y Tribunales enmateria de protección de derechos fundamentales (arts. 60, 186). También estavinculación se puede ver en el artículo 5 Ley de Amparo y en el 4 y 14 LeyOrgánica del Poder Judicial. Las garantías orgánicas jurisdiccionales pueden ser

ordinarias y constitucional. Las ordinarias se expresan en las diversasactuaciones de los judiciales y en la posibilidad de declarar, cuandocorresponda, la inconstitucionalidad de las normas aplicadas a un casoconcreto. Las garantías orgánicas jurisdiccionales constitucional se maniestanen el recurso de amparo.

2.1 Garantías orgánicas no jurisdiccionales

2.1.2 La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PPDDH)

La PPDDH es un órgano creado en las reformas constitucionales de 1995 quetiene poca regulación constitucional. La Constitución simplemente se limita aseñalar quién dirige el órgano (Procurador y Subprocurador para la Defensa delos Derechos Humanos), a quién corresponde la elección de esa dirección ymediante que tipo de votación (a la Asamblea Nacional mediante mayoríacalicada del sesenta por cien del total de Diputados art ículo 138 inc. 9), quiénconoce y tramita las renuncias de la dirección del órgano (Asamblea Nacionalartículo 138 inc. 11) y algunas obligaciones que tiene la dirección de la PPDDHcon el órgano que la elige (presentar informes anuales así como proporcionarcualquier otra información que le sea requerida artículo 138 inc. 29). No sepreocupó el poder de reforma por regular otros aspectos que no sean losanteriormente señalados.

Por su parte es la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los DerechosHumanos (LPPDDH) 203 el instrumento jurídico que regula el quehacer de dichainstitución. Como punto de partida podemos destacar que dentro de los202 So-re esta instituci*n se &ueden (er: =AR0;A 9;L0@EZ, Julio Ra+*n. )ecanismos

institucionales para la defensa de los Derechos Bumanos . @elios. Mana2ua, "## ? LH EZ@)R%A>O, 0arlos E+ilio? 4 LAZO MANZANARES, In2rid. !ilosofía y pra is del -%udsman .Instituto de Estudios @u+anísticosC)ni(ersidad @is&anoa+ericana. Mana2ua, "## .

110



considerandos de dicha ley se señala importancia de “la promoción, defensa ytutela de los derechos humanos y por tanto, la creación y el fortalecimiento deinstituciones de vigilancia y control de la actividad del Estado, como es laProcuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos que, de la mano de la

Sociedad Civil, promuevan la defensa y vigencia de los derechos y libertadesinherentes a l a naturaleza y dignidad de la persona humana”. Todo ello con elobjetivo de dar cumplimiento a los principios fundamentales de la naciónnicaragüense recogidos en el artículo 5 Constitución y de avanzar en laconsolidación de un Estado Social de Derecho según establece el 130 de laConstitución.

La Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos la dene

como un organismo independiente con personalidad jurídica propia yautonomía funcional y administrativa cuya dirección está a cargo de unProcurador. El Procurador, según la Ley, es un Comisionado de la AsambleaNacional el ecto por ésta para la promoción, d efensa y tutela de las garantíasconstitucionales de l os ci udadanos y sus dere chos h umanos, a cu yos ef ecto p odrá v igilar

y controlar la actividad de Nacional. Ejercerá las funciones qu e le encomienda la Constitución Política y la Ley(artículos 1-3 LPPDDH).

La principal labor de esta institución representada por la gura del Procuradores “promover, defender y tutelar los Derechos comprendidos en el Título IV dela Constitución Política de la República, velando por su cumplimiento de partede los órganos de la administración pública; para tales efectos podrá supervisarsus actuaciones, a n de que no se vulneren los derechos humanos por accionesu omisiones, informando públicamente” (artículo 5 LPPDDH).

Por otro lado, el ámbito de actuación de esta institución comprende tanto elterritorio nacional como la posibilidad de actuar e xtraterritorial an te instanciasde carácter internacional (artículo 7 LPPDDH).

En conclusión, podemos armar que la Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos es una institución encargada de velar, scalizar, y observarel cumplimiento de los derechos humanos establecidos en la Constitución. Esuna pieza más en el engranaje del Estado Social de Derecho que establece la

203 Le4 No. "6". La =aceta >iario Oficial No. D de 6# de Enero de 677 . Esta Le4 tiene unarefor+a. Le4 No. D6. Le4 de Refor+a a la Le4 No "6" /Le4 de la rocuraduría &ara la >efensade los >erec os @u+anos1. La =aceta >iario Oficial No. 676 de $ de Octu-re de "##$.

111



Constitución y, como tal, interactúa con el resto de poderes públicos en laprotección de los derechos humanos. Esas son las ideas que se d esprenden deltexto legal que la reg ula.

2.1.3 El Ministerio Público

El Ministerio Público representa otra garantía orgánica no jurisdiccional enmateria de derechos humanos en nuestro sistema jurídico constitucional. Aligual que la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos es unainstitución que carece d e poca reg ulación constitucional.

La Constitución se limita a señalar la denominación del órgano, quien ejerce la

dirección del Ministerio Público, a quién corresponde la elección de éste, lascalidades de los candidatos, quién conoce y t ramita las renuncias de la direccióndel órgano, y la obligación de rendir informe anual ante la Asamblea y decolaborar a través de cualquier información que ella solicite. En tal sentido, elMinisterio Público está dirigido por el Fiscal General y el Fiscal General Adjuntoelegidos por la Asamblea Nacional mediante mayoría calicada del sesenta porcien de los Diputados que integran la Asamblea Nacional y observando lasmismas calidades establecidas para los candidatos a Magistrados de la CorteSuprema de Justicia (art. 138 inc. 9). Así mismo, la Asamblea es l a encargada de

conocer y tramitar las renuncias del Fiscal General y Fiscal y Fiscal GeneralAdjunto (art. 138 inc. 11) y, corresponde al Fiscal General rendir un InformeAnual de su actuación ante la Asamblea Nacional y colaborar con cualquierinformación que se l e req uiera ( art. 138 inc. 29).

En igual sentido, que la Procuraduría para la Defensa de los DerechosHumanos, es la Ley la que regula todo el quehacer del Ministerio Público. LaLey Orgánica del Ministerio Público (LOMP) 204 dene al Ministerio Públicocomo una institución independiente con autonomía orgánica, funcional yadministrativa, que tiene a su cargo la función acusadora y la representación delos intereses de la sociedad y de la víctima del delito en el proceso penal, através del Fiscal General de la República, y cuya actuación sólo está sometida ala Constitución y a las leyes (artículo 1 LOMP) .

204 Le4 No. $ . La =aceta >iario Oficial No. 67 de 6D de Octu-re de "###. %a+-i5n (er,Re2la+ento de la Le4 Or23nica del Ministerio -lico >ecreto No. 6$$C"###. La =aceta >iarioOficial No. 6 de 67 de Enero de "##6 4 refor+as al Re2la+ento >ecreto No. "C"##6. La =aceta>iario Oficial No. 6$$ de 6$ de Julio de "##6.

112



En relación al tema de las garantías orgánicas no jurisdiccionales podemosseñalar que el Ministerio Público en el cumplimiento de sus funciones debeactuar observando la Constitución Política y a las leyes con el objeto degarantizar un debido proceso de ley y el respeto por los derechos

fundamentales y dignidad de las personas que intervienen en los procesospenales (artículo 5 LOMP).

Esta institución también representa una pieza fundamental en el engranaje totaly en la articulación del Estado Social de Derecho que establece el textoconstitucional en la medida que debe observar que se garantice un debidoproceso y que se respeten los derechos fundamentales y dignidad de laspersonas que intervienen en los procesos penales por parte de los poderes

públicos, en general, y de los ap licadores del derecho, en particular.

2.1.4 La Procuraduría General de la República

Al igual que las otras dos instituciones que hemos visto, la ProcuraduríaGeneral de la República (PGR) tiene una escasa regulación constitucional. LaConstitución se limita a señ alar que dentro de las atribuciones del Presidente dela República se encu entra la de elegir al Procurador y Subprocurador Generalde la República a través del procedimiento compartido con la Asamblea

Nacional denominado de “raticación” (art. 150 inc. 6). Esta peculiaridad esintroducida por la reforma constitucional de 2005. La Procuraduría apareceregulada, pues, a través de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de laRepública (LOPGR) 205 . La Procuraduría General de la República es unainstitución adscrita al Poder Ejecutivo con independencia funcional, tiene a sucargo la presentación legal del Estado de la República de Nicaragua en lo queconcierne a los intereses y a las materias determinas por su ley, con funcionesespecícas de asesoría y consulta de los órganos y entidades dentro de losórganos del Poder Ejecutivo (artículo 1 LOPGR).La PGR es un órgano asesor del

Ejecutivo y todo su entorno. En materia de derechos humanos o derechosfundamentales podemos destacar que corresponde a la Procuraduría Generalde la República intervenir en defensa del medio ambiente con el objeto depreserva el derecho constitucional a un ambiente sano (art. 2 inc. 5 LPGR) ytambién, conocer de las resoluciones del procurador para la Defensa de losDerechos Humanos y prestar a los órganos del Estado la asesoría necesaria parasu debida observancia (artículo 2 inc. 7 LPGR), así mismo, la Procuraduría debe

205 Le4 No. 66. La =aceta >iario Oficial No. " de " de >icie+-re de "##6 4 su res&ecti(oRe2la+ento >ecreto No. " C"##". La =aceta >iario Oficial No. $D de "" de 8e-rero de "##" consus refor+as: Refor+a al >ecreto No. " C"## . La =aceta >iario Oficial No. DD de "6 de A-ril de"## 4 Refor+a al >ecreto No. $$C"## . La =aceta No. B7 de D de Ma4o de "## .

113



ser parte de las diligencias en que los tribunales deban oír al Ministerio Públicoen las Leyes de las materias (art. 2 inc. 17 LOPGR).

Podemos concluir señalando que la Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos, el Ministerio Público y la Procuraduría General de laRepública representan en nuestro ordenamiento jurídico constitucional lasgarantías orgánicas no jurisdiccionales encargadas de la protección de losDerechos regulados en la Constitución y que su actividad en esta materia nospermite señalarlas como piezas fundamentales en el engranaje de la forma deEstado que establece la norma constitucional como es el Estado Social deDerecho.

2.2 Garantías orgánicas j urisdiccionales

2.2.1 Garantías orgánicas jurisdiccionales ordinarias. A) El juez ordinariocomo protector de derechos constitucionales. B) Los supuestos de declaratoriade inconstitucionalidad en casos concretos. C) La Exhibición personal

Para un mejor estudio y comprensión del tema, las garantías jurisdiccionales seencuentran separadas en garantías orgánicas jurisdiccionales ordinarias ygarantías orgánicas jurisdiccionales constitucionales.

En nuestro ordenamiento jurídico los derechos fundamentales pueden sertutelados y protegidos a través d e dos vías jurisdiccionales, la vía jurisdiccionalordinaria y la vía jurisdiccional con stitucional 206 . Ambas vías permiten la tutelade derechos fundamentales. No hay que olvidar la vinculación de jueces ytribunales a la protección de derechos fundamentales establecida en el artículo160, 182, 46 Constitución, artículo 5 Ley de Amparo, artículos 4 y 14 LeyOrgánica del Poder Judicial. Además, ambas vías permiten poder controlar laconstitucionalidad de los actos normativos y no normativos que violen ointenten violan derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional. Loque a con tinuación sigue, se centra fundamentalmente en las vías de control deconstitucionalidad en materia de derechos fundamentales.

206 Se2 n esta-lece nuestro ordena+iento 'urídico las (iolaciones o intentos de (iolaci*n a>erec os 4 2arantías constitucionales corres&onden a la 'urisdicci*n constitucional (ía Recursode A+&aro. En tal sentido se &uede (er el artículo 6D inc. " +aterias e cluidas de esta 'urisdicci*nT de la Le4 de Re2ulaci*n de la Jurisdicci*n de lo 0ontencisoCAd+initrati(o. Le4 No.$ #. La =aceta >iario Oficial Nos. 6 # 4 6 6 de " 4 " de Julio de "###. Esta Le4 tienedeclarado (arios artículos inconstitucionales +ediante Sentencia No. # de 6# de Junio de "##"de la 0orte Su&re+a de Justicia.

114



La vía ordinaria ante los jueces para solicitar la protección de derechosfundamentales es una actividad comúnmente utilizada por los ciudadanos. Porlo general cuando acudimos ante juez para solicitar su protección jurídica,normalmente, siempre existe un conicto de derechos fundamentales en la

controversia. Es por ello que el juez juega un papel de primera mano en laprotección de éstos. La posibilidad que otorga nuestro sistema de poderdeclarar la inconstitucionalidad de las normas por parte de los jueces ytribunales cuando conocen de un asunto representa un elemento más a favor dela tarea de proteger los derechos fundamentales. Sobre el control deconstitucionalidad en casos concretos ver lo ya apuntado en las clasesanteriores.

Por ot ro lado, la Exhibición Personal (artículos 45 y 189 Constitución y artículos4, 52-73, 74-77 Ley de Amparo) es otro mecanismo o instrumento jurídicopuesto a disposición del ciudadano que permite la defensa de los derechoshumanos o derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Se centra enel área del Derecho Penal en la medida que tiene por objeto la integridad físicade la persona. Es pues, como ya dijimos, un instrumento jurídico más que elordenamiento nicaragüense establece como protección de derechosconstitucionales.

2.2.2 La jurisdicción constitucional. A) El recurso de Amparo.El recurso de Amparo aparece contemplado en los artículos 45 y 188 de laConstitución y en los artículos 3, 23-51 de la Ley de Amparo. El recurso deamparo es el instrumento jurídico establecido en el ordenamiento constitucionalnicaragüense que sirve de cauce para acudir ante una jurisdicción especíca ydefender la violación de derechos recogidos en el texto constitucional, asímismo permite el control de constitucionalidad en caso concreto. LaConstitución así lo diseña o congura en los art ículos 45 y 188 y, lo desarrolla, laLey de Amparo en sus artículos 3, y 23-51.

Sobre el amparo como vehículo para proteger derechos constitucionales nosinteresa d estacar l os siguientes:En primer lugar, no hay que perder de vista que estamos ante un mecanismo dedoble naturaleza o naturaleza dual en nuestro ordenamiento. Sirve como cauce

jurídico para proteger derechos constitucionales y, además, como medio decontrol de constitucionalidad en caso concreto en la medida en que puede serutilizado para so licitar l a declaratoria de inconstitucionalidad de las n ormas q uese est án aplicando al caso en concreto y, por tanto, violan derechos (art. 27 inc. 3LA).

115



El recurso debe interponer por parte agraviada sea persona natural o jurídica(art. 23 LA), en contra del funcionario o autoridad que ordene el acto que violao puede violar derechos constitucionales (art. 24 LA), así mismo, el recurso seinterpone ante el Tribunal de Apelaciones respectivo o la Sala para lo Civil delos mismos (art. 25 LA) y se tramita y resuelve en la Sala Constitucional de laCorte Suprema de Justicia (art. 34 inc. 1 LOPJ) y dentro del plazo de treinta díasde la comunicación, noticación legal al agraviado o desde que se tengaconocimiento de la acción u omisión de la autoridad o funcionario (art. 26 LA).

El artículo 27 regula las formalidades del escrito dentro de las cuales podemosdestacar las disposiciones constitucionales violadas así como las normas que se

consideren inconstitucionales en el asunto, así mismo es importante observar elagotamiento de la vía administrativa para poder hacer uso del amparo.

Un elemento que cobra mucha importancia en relación al amparo es loestablecido en el artículo 31 LA en relación a la suspensión del acto contra elcual se recurre. Corresponde al Tribunal de Apelaciones acoger o rechazar estasolicitud de suspensión del acto. Recordemos que el recurso se i nterpone en elTribunal de Apelaciones y se tramita y resuelve en la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia.

El artículo 51 establece una serie de causales en las que no cabe el recurso deamparo. Sobre el t ema es importante tener presente las dos declaratorias deinconstitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 98 de 17 d eAgosto de 2001 y Sentencia No. 59 de 7 de Mayo de 2004 . Esta última, esimportante tener en cuenta la posición de la Corte Suprema de Justicia encuanto arma que sí cabe el recurso de amparo contra el procedimiento de

formación de la Ley207

. Por otra parte, nuestro sistema no permite recurrir deamparo contra las resoluciones judiciales (art. 51 inc. 1 Ley de Amparo). Comoexpresamos anteriormente, dicha regulación puede dejar al titular de underecho fundamental sin protección jurisdiccional alguna en aquellos supuestoscuando los jueces hayan incurrido en una violación de derechos o no hayantutelado un derecho en particular. Creemos que esta es una debilidad delsistema en relación a la protección y tutela de derechos fundamentalesrecogidos en la Constitución en el 160 y lo regulado también en el 46 del texto

207 So-re ello se &ueden (er los co+entarios de ES0O!AR 8ORNOS en Derecho Constitucional Procesal.. O&. 0it. 32s. D" 4 D$.

116



constitucional. Este supuesto del artículo 51 inc. 1 Ley de Amparo pudierapresentar al gún roce con la Constitución.

Por último, en relación al amparo es importante tener presente la redacción delartículo 41 en cuanto señala la posibilidad de utilización del Código deProcedimiento Civil en todo aquello que no esté establecido en la Ley deAmparo, es decir, las reglas del Código de Procedimiento Civil son aplicables alprocedimiento de amparo en todo aquello que dicho procedimiento no hayaregulado. La práctica apunta que donde más se hace uno de esta posibilidad esen la utilización del recurso de aclaración (artículos 451 y 452 Pr.) contra lasentencia que resolvió el amparo.

3. Suspensión de garantías y derechos constitucionales. Estados de excepción.El caso nicaragüense

Debemos de estar plenamente convencidos que la suspensión de garantías yderechos constitucionales son cuestiones excepcionales en un Estadodemocrático. La Constitución es un instrumento que pretende regular laconvivencia normal entre los miembros de una comunidad política. Pretendetener continuidad en el tiempo y adecuarse a los tiempos. Cuando lassituaciones de normalidad resultan insostenibles es cuando se hace necesario y

obligado resguardar el orden constitucional.

Por todo ello, la suspensión de garantías y derechos constitucionales opera enese sentido y bajo esa lógica. Corregir situaciones de crisis para resgu ardar elorden constitucional. Para p reservar la Constitución. Por lo general, la propiaConstitución prevé qué hacer en momentos de crisis.

La suspensión de derechos y garantías constitucionales es facultad delPresidente de la República mediante un procedimiento en el cual tambiéninterviene la Asamblea Nacional (Art. 185, 150 inc. 9, 138 ic. 28 Cn). Elinstrumento jurídico por el cual se activa esta excepción es mediante un DecretoEjecutivo 208 . El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar, para latotalidad o parte del territorio nacional y por tiempo determinado yprorrogable, la suspensión de Derechos y Garantías, cuando así lo demande la208 So-re ello se &uede (er: >ecreto de Estado de E+er2encia Econ*+ica. >ecreto No. $ C"## .La =aceta >iario Oficial No. 6#$ de $# de Ma4o de "## . %a+-i5n (er el >ecreto No.$BC"## .La =aceta >iario Oficial No. 6# de " de Junio de "## en el cual se dero2a el Estado deE+er2encia Econ*+ica.

117



seguridad de la nación, las condiciones económicas o en caso de catástrofenacional. La Ley de Emergencia regulará sus m odalidades (art. 185 Cn).

Una vez dictado el Decreto de suspensión de Derechos, el Presidente de laRepública lo debe enviar a l a Asamblea Nacional en el plazo de 72 h oras para suaprobación, modicación o rechazo (art. 150 inc. 9 Cn).

De momento nos interesa destacar que el Decreto de suspensión opera en tressupuestos: seguridad de la nación, condiciones económicas o en caso decatástrofe nacional (art. 158 Cn). Que la Asamblea Nacional puede aprobarlo,modicarlo o rechazarlo (art. 150 inc. 9).

El Decreto que dicte el Presidente debe establecer de forma precisa los artículosconstitucionales que se s uspenden. Qué Derechos se con sideran suspensos. Porsu parte, según la propia Constitución no pueden suspenderse todos losderechos y garantías recogidos en el artículo 186 Cn. Este art ículo represente ellímite a la facultad de Presidente de poder suspender los derechos y garantíasconsagrados en la Constitución.

Es importante tener en cuenta que según la Ley de Emergencia de 1988 elDecreto de suspensión de derechos y garantías debe contener: los motivos enque se funda la emergencia; los derechos y garantías que se suspenden; elámbito donde rige (todo el territorio o en partes de él); el tiempo de duración(art. 3 Ley de Emergencia).

El Presidente puede derogar el Decreto cuando las causas que motivaron laemergencia y la suspensión de derechos y garantías hayan cesado y debe

comunicarlo a la Asamblea Nacional (art. 7 Ley de Emergencia).

Por último, en relación al mecanismo de defensa de derechos y garantíasconstitucionales (Recurso de Amparo) hay que tener presente que el mismo nocabe sobre los derechos que han sido suspendidos, sin embargo, sí cabe sobretodos aquellos derechos que no fueron suspendidos (art. 16 Ley deEmergencia).

Tema 13: Mecanismos e instituciones de participación ciudadana

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Sumario: 1. Concepto. 1.1 Breve evolución histórica de la participaciónciudadana. 1.2 Elementos o criterios constitutivos de una participaciónciudadana ecaz. 1.3 Importancia de la participación ciudadana comoelemento de consolidación de un sistema democrático. 1.4 Teorías y t ipologías

o formas de la participación ciudadana. 1.4.1 Teorías de la participaciónciudadana. 1.4.2 Tipos o formas de la participación ciudadana. 1.5 Límites yriesgos de la participación ciudadana. 2. Regulaciones jurídico-constitucionales de la participación ciudadana en Nicaragua. 2.1Constitución. 2.2 Leyes e instrumentos internacionales. 2.3 Decretos yReglamentos. 3. Recomendaciones para un ejercicio de ciudadanía enNicaragua

1. ConceptoLa Participación ciudadana es un concepto que suele tener diversas acepciones.Como ha armado ZIMMERMAN, existe un consenso sobre la idea de que losciudadanos deben tener una participación informada y activa en el sistema degobierno, sin embargo, hay un gran desacuerdo acerca de las formas y de lamedida en que debe realizarse la participación ciudadana 209 .

En la opinión de ORTEGA HEGG, la participación ciudadana tiene que ver conla interrelación de los individuos con el Estado “en su calidad de ciudadanos

organizados en una colectividad con la nalidad de hacer valer sus derechosfrente al mismo e inuir favorablemente en sus políticas y f uncionamiento” 210 .La participación ciudadana puede denirse como un derecho que tiene todociudadano/a de forma individual o colectiva que le permite involucrarse en latoma de decisiones, gestión y diseño de las políticas públicas en los diferentesniveles de la administración territorial y en las distintas instituciones públicas,con el propósito de fortalecer la libertad y la democracia participativa yrepresentativa establecida en la Constitución Política de la República 211 . En tal sentido, la participación ciudadana va a ser aquella capacidad de los

ciudadanos de “penetrar” en el Estado. Esto supone que los individuos en tantociudadanos al “penetrar” en el Estado, están tomando parte en algunaactividad pública 212 . Como ha armado ADÚRIZ Y AVA, participar es “ser

209 ZIMMERMAN, Jose& 8. Democracia Participati,a . El resurgimiento del populismo .Li+usa. M5 ico, 677". 32s. 6$ 4 6 .210 0itado &or, 0HR>O9A MA0;AS, Ricardo. /La &artici&aci*n ciudadana en el 2o-ierno localcentroa+ericano1 en AA99. Participación Ciudadana y Desarrollo $ocal en Centroam:rica .8)N>A)N=O. San Sal(ador, El Sal(ador. "##$. 32. "6".211 @ERN N>EZ, María Elena? )LLOA, 0 antal Ale andra? 4 =AR0;A, O+ar Al-erto. Guía de Presupuesto )unicipal Participati,o con EnfoHue de G:nero para el )unicipio de /an !rancisco $i%re. IN=ES. Mana2ua, "##D. 212 0)NILL =RA), Nuria. /Los ele+entos -3sicos del conce&to de &artici&aci*n ciudadana1 en AA99. Participación Ciudadana y Desarrollo… O-. 0it. 32. .

119



parte, tener parte, tomar parte, y eso implica tres condiciones básicas:involucramiento, compromiso y sentido de identidad”. “La participación tienecomo n inuir , pero inuir en los procesos de toma de d ecisiones que de algunamanera se vinculan con los intereses de los participantes y los recursos que la

sociedad dispone para ello”213

.

Por último, otro concepto que tiene un vínculo muy estrecho con el departicipación ciudadana es el c oncepto de ciudadanía activa. La ciudadaníaactiva puede denirse como “la forma de denominar la idea de hacer que laciudadanía cada vez sea más conciente de sus propios poderes y de sus p ropiosderechos de manera que esté en posibilidad de desarrollar una parte activa en lavida pública” 214 .

En síntesis, la participación ciudadana es un concepto que lleva inmersa la ideade que los ciudadanos participen de forma activa en los procesos decisorios delEstado que se t raducen en Políticas Públicas y Sociales, dejando de ser m erosobservadores de éstos. Este concepto o noción de participación ciudadana queaquí se utiliza va más allá de aquel vinculado con la participación política, enprocesos el ectorales (Derecho a elegir y ser el ecto). Entendemos la participaciónde la ciudadanía como un proceso continuo y permanente para conformar,ejercitar y controlar las acciones públicas que afectan la vida de los ciudadanosy ciudadanas de un territorio determinado.

1.1 Breve evolución histórica de la participación ciudadanaLa participación de los individuos en los asuntos públicos encuentra susantecedentes más remotos en la Antigua Grecia. Las personas en la polisparticipaban en los asuntos de interés público. Con el paso del tiempo, estetema vuelve a ser retomado y cuando se construye el Estado moderno sobre la

base del Estado-nación el tema de la participación adquiere mportanci

Las relaciones entre el Estado y la sociedad y el Estado y los ciudadanos cobran

sentido con el Estado moderno y más aún con el Estado democrático. Desde uninicio se plantearon dos modelos que estructuraban estas relaciones: el modelode ejercicio directo del poder y el modelo de representación. Se comenzó ahablar de “democracia directa” vs “democracia representativa”. Ésta últimalogró imponerse en relación con la primera 215 . Resultaba prácticamente213 A>^RIZ, Isidro? 4 A9A, a-lo. /0onstrucci*n de ciudadanía: E &eriencia de i+&le+entaci*nde un índice de &artici&aci*n ciudadana en A+5rica Latina1en Am:rica $atina Boy . N +. ","## . 32. 67.214 AA99. Guía de la participación ciudadana . $a me#or aliada de su li%ertad y sus derechos .

rocuraduría =eneral de la Naci*n e Instituto de estudios del Ministerio -lico. !o2ot3, "##D.32. D".215 )n estudio +3s detallado so-re el te+a que a-arca el naci+iento, la e(oluci*n de la

&artici&aci*n 4 las i+&licancias de dic o conce&to en el Estado +oderno se &uede consultar,

120



imposible poder congregar a g randes cantidades de personas de ciudades conmillones de habitantes para decidir de forma “directa” sobre los asuntospúblicos.

La participación es parte de la esencia misma de la democracia. Se insertadentro de los derechos de ciudadanía. En el Estado democrático, las personasson los titulares d e la Soberanía. El ejercicio del poder público se da porque laspersonas soberanas han decidido encomendar esta tarea a sus representantes.Los representantes deben actuar en nombre de sus representados, en interés delos mismos 216 . Los diversos conceptos planteados en el acápite anterior tienen relación con laparticipación y están estrechamente vinculados con el tema. La participación

está relacionada a la idea de derechos, de ciudadanía y de responsabilidades.En el Estado democrático la noción de ciudadanía se congura a partir de ladenición legal de derechos y obligaciones. Los ciudadanos, titulares de lasoberanía, adquieren derechos y obligaciones. La noción de ciudadanía y losderechos humanos se encuentran íntimamente relacionados.

La doctrina hace referencia al estudio de T.H. Marshall como el antecedentehistórico inmediato sobre la participación ciudadana. En su trabajo, Marshallmuestra la interconexión entre el desarrollo del Estado-nación inglés y la

ampliación de los derechos de ciudadanía. En tal sentido, plantea unaprogresión histórica que implica primero la extensión de los derechos civiles;una segunda etapa de expansión de los derechos políticos; y nalmente, losderechos sociales (que aparecerán con la construcción del Estado de bienestar oEstado Social) 217 .Como señala ARENDT sólo cuando aparecieron millones de personas quehabían perdido derechos y q ue no podían reconquistarlos debido a la situaciónglobal es cuando se toma conciencia de lo que se conoce como el “derecho

entre otros: S N0@EZ MORHN, Mi2uel. $a participación del ciudadano en la Administración P %lica. 0entro de Estudios 0onstitucionales. Madrid, 67B#. 32s. 7CB . En i2ual sentido,!AL%O>ANO M, M*nica. DemocratiIar la Democracia. El desafío de la ParticipaciónCiudadana. Mana2ua, "##".216 So-re estas ideas &uede consultarse: MALLAINA =AR0;A, 0ar+ela. /Instituciones&artici&ati(as co+o refuer o del &rinci&io de+ocr3tico1 en

tt&: alo'a+ientos.us.es cidc onencias esta-ilidad 0ar+elaMallaina.&df 217 JELIN, Eli a-et . /La construcci*n de la ciudadanía: entre la solidaridad 4 lares&onsa-ilidad1 en AA99. Construir la democracia( derechos humanos ciudadanía ysociedad en Am:rica $atina. Eli a-et Jelin? EricF @ers -er2 coordinadoresT Nue(a Sociedad.0aracas, 9ene uela, 677 . 32. 66 . %a+-i5n se &uede consultar: SOJO, 0arlos. /La noci*n deciudadanía en el de-ate latinoa+ericano1 en AA99. Participación Ciudadana y Desarrollo…O-. 0it. 32s. 6#$C6#7.

121

http://alojamientos.us.es/cidc/Ponencias/estabilidad/CarmelaMallaina.pdf




básico a tener derechos”, a tener un lugar en el mundo (un espacio político)para exp resar op iniones y h acer efectivas las acciones 218 . Las luchas contra las d iscriminaciones y las opresiones, las exclusiones sociales,

han sido algunos asuntos que han ampliado la base social de la ciudadanía yque han hecho replantear las relaciones entre el Estado y la sociedad. Porejemplo, se pueden destacar, la lucha contra la “solución nal” del nazismo, elmovimiento de derechos civiles en Estados Unidos en la década de los setenta,las luchas contra el apartheid en África del Sur, las reivindicaciones delfeminismo de acabar con todas las formas de discriminación de las mujeres, losreclamos de ciudadanía de grupos étnicos minoritarios, las luchas campesinas,las protestas obreras, los movimientos populares, las movilizaciones políticas(Bolivia, Brazil, Ecuador, etc). En tal sentido, JELIN ha señalado que tanto la

ciudadanía como los derechos están siempre en proceso de construcción y decambio. En procesos de expansión 219 .

Cada Estado, cada país tiene su propia historia y su peculiar proceso deconstrucción de los derechos de ciudadanía en general, y de participaciónciudadana, en particular. En el caso nicaragüense, la participación ciudadana seha venido construyendo y expandiendo a lo largo de su historia 220 . El papel dela sociedad civil organizada 221 ha sido fundamental en la promoción, fomento yejercicio de la misma 222 . El ámbito municipal ha sido el espacio público donde

más se ha fomentado y expandido la participación de la ciudadanía 223 .218 0itado &or, JELIN, Eli a-et . /La construcci*n de la ciudadanía: entre la solidaridad 4 lares&onsa-ilidad1 O&. 0it. 32. 66D.219 JELIN, Eli a-et . /La construcci*n de la ciudadanía: entre la solidaridad 4 lares&onsa-ilidad1 O&. 0it. 32s. 66 C6"6. Así +is+o, so-re la &artici&aci*n ciudadana en A+5rica Latina &uede (erse: A>^RIZ, Isidro? 4 A9A, a-lo. /0onstrucci*n de ciudadanía:E &eriencia de i+&le+entaci*n de un índice de &artici&aci*n ciudadana en A+5rica Latina1O&. 0it. 32s. 6 4 6D.220 So-re la construcci*n de ciudadanía, de+ocracia 4 &artici&aci*n en Nicara2ua, &uedeconsultarse, entre otros: !AL%O>ANO M, M*nica. DemocratiIar la Democracia O&. 0it.

32s. 6$6C6 .221 SAM E>RO !LAN0O clasifica a la sociedad ci(il en or2ani aciones econ*+icas

asociaciones de e+&resarios 4 sindicatosT, culturales 2ru&os reli2iosos, 5tnicos oco+unitariosT, infor+ati(as o educati(as tanto &ri(adas co+o & -licas +edios, escuelas 4 uni(ersidadesT, 2ru&os de inter5s cole2ios &rofesionales, asociaciones de (eteranos o&ensionistas, de 2a4s 4 les-ianas T, or2ani aciones &ara el desarrollo fundaciones 4 ON=s quea&ortan recursos 4 talentos &ara el -eneficio 2eneralT, +o(i+ientos sociales &acifis+o,fe+inis+o, ecolo2is+o, solidaridad internacional T 4 2ru&os que (elan &or los derec os

u+anos, fiscali an elecciones o denuncian los fallos del siste+a &olítico tortura, a-usos de&oder, corru&ci*n, clientelis+o T. SAM E>RO !LAN0O, 9íctor.-pinión p %lica ydemocracia deli%erati,a. )edios sondeos y urnas. Ist+o. Madrid, "###. 32. $6.222 So-re el desarrollo ist*rico de la sociedad ci(il en Nicara2ua, &uede consultarse, entre otros:SERRA 9 ZU)EZ, Luís @5ctor. $a /ociedad Ci,il 'icaragüense. /us organiIaciones y susrelaciones con el Estado. 0entro de an3lisis socioCcultural. )ni(ersidad 0entroa+ericana.Mana2ua, "##D.223 A +anera de e'e+&lo, &ueden consultarse al2unas o-ras que reco2en e &eriencias de&artici&aci*n de la ciudadanía en Nicara2ua. Entre otras: AA99. $a fuerIa de la gente. Pr"cticas participati,as en 'icaragua . Eduardo Man2as Mairena editorT. Ma i+a2en.

122



Para ORTEGA HEGG, la participación ciudadana en Nicaragua ha a travesadopor tres grandes momentos. Un primer momento es el tránsito de laparticipación de una democracia de votantes a una democracia de electores.Este período lo ubica durante el régimen de los Somoza. Recuerda que la

democracia y la participación ciudadana en Nicaragua es un proceso reciente.Un segundo momento es el período de tránsito entre la democraciarepresentativa a la democracia participativa. Este período se ubica entre el naldel régimen de los Somoza y la Revolución Sandinista. El período actual, elautor lo considera como el tercer momento. Se caracteriza por transitar de lademocracia representativa a la democracia participativa directa en la que losciudadanos además de elegir buscan como incidir, inuir y comprobar la acciónestatal 224 .

1.2 Elementos o criterios constitutivos de una participación ciudadana ecazLos elementos o criterios constitutivos de una participación ciudadana ecazson aquellos requisitos básicos que deben existir para que ésta pueda realizarse.Estos elementos involucran, por un lado, al Estado a través de sus diversasinstituciones y en sus respectivos niveles de conguración (nacional, regional,local) y, por ot ro, a los ciudadanos, es d ecir, a las p ersonas t itulares d e derechosy responsabilidades, en aquellos asuntos públicos que afectan o puedan afectarsus vidas así como el interés colectivo de una comunidad.

En tal sentido, se su elen señalar los siguientes elementos225

:1.La transparencia . Hay que hacer énfasis en que la toma de decisiones sea

transparente, inclusiva y debidamente informada. La transparenciasiempre hay que practicarla sobre todo porque habrá alguien que tengainformación y no quiera revelarla. Practicar la transparencia implicadifundir la información a los participantes, es decir, no dejar a nadie porfuera.

Mana2ua, Nicara2ua, "###? A=)ILAR LEI9A, Sal(ador? 8LORES, Ronald? =HMEZ, i+er. Participación ciudadana en 'icaragua. $a e periencia de los )unicipios de @alapa )uy )uy 'ue,a Guinea y El +ama . Red Nicara2 ense &or la >e+ocracia 4 el desarrollo LocalCSer(icio@oland5s de 0oo&eraci*n al >esarrollo. Mana2ua, "##6? LAINEZ S N0@EZ, >ania Julissa?MAKOR=A OR>H]EZ, Julio 8rancisco? MEN>OZA 0 R0AMO, Ana 0le+en. Aplica%ilidad dela $ey 971 $ey de Participación Ciudadana en la ciudad de $eón en el período comprendidoentre 'o,iem%re del 3441 a 'o,iem%re del 3442 . Mono2rafía &ara o&tar al %ítulo deLicenciado en >erec o. 8acultad de 0iencias Jurídicas 4 Sociales. )NANCLe*n. Le*n, "##D. Sin

u-licaci*n.224 OR%E=A @E==, Manuel. /La &artici&aci*n ciudadana en Nicara2ua1 en AA99. !oro y !eriade Participación Ciudadana. Red Nicara2 ense &or la >e+ocracia 4 el >esarrollo Local.Mana2ua, "##D. 32s. D 4 B. ara el caso de Nicara2ua &uede ta+-i5n consultarse: AA99. Por

un Desarrollo $ocal Participati,o y DescentraliIado . Red Nicara2 ense &or la >e+ocracia 4 el>esarrollo Local en tt&: redlocalnicara2ua.or2 files &artici&acion_ciudadana. t+l 225 AA99. Guía de la participación ciudadana O&. 0it. 32s. DC7.

123

http://redlocalnicaragua.org/files/participacion_ciudadana.html





2. La comprensión . Hay que favorecer la comprensión de los asuntos que sesometen a decisión de los no especialistas o conocedores del tema.Resulta difícil pretender lograr d ecisiones si los participantes no saben dequé se está hablando.

3.Los procesos de participación . Es importante estructurar los procesos departicipación según reglas conocidas y compartidas por todos. Losprocesos requieren de espacios claros, inclusivos y espontáneos. Noexisten manuales o recetas que lleven a que un determinado esfuerzotraiga automáticamente resultados positivos.

4.Los temas de interés . Se deben involucrar en los procesos temas queinteresan directamente a la gente y a las comunidades. Son temasrelacionados con las necesidades, deseos y expectativas que buscanmejorar su calidad de vida y su entorno. Hay que procurar no gastarenergías en asuntos que no son relevantes y no producen un impacto de

benecio para todos.

5.La participación como ejercicio de aprendizaje continuo y progresivo .Participar se aprende participando. Hay que ejercitar la participaciónpara entender cómo se participa. Las grandes cosas no se logran de undía para otro. Todo parte de construir un conocimiento y alcanzarpequeñas cosas.

6.Los espacios de deliberaci ón . Hay que crear los espacios de diálogo paraque puedan deliberar todos aquellos que tengan interés. La convocatoriay su amplitud es fundamental. Lo importante es tratar los temas antes deque se v uelvan problemas. El ciudadano tiene que recibir un mensajecontundente sobre la forma de participar y cómo hacerlo bien.

7.La delimitación de roles . Resulta importante la delimitación de los rolestanto de las autoridades como de la ciudadanía. Esto puede permitir unamayor uidez en el debate. Se debe buscar un equilibrio entre ambasesferas.

En síntesis, podemos armar que una participación ciudadana ecaz requerirá,en primer lugar, el reconocimiento y garantía del Estado de este derecho. Ensegundo lugar, la promoción y desarrollo del mismo por parte del Estado y lasociedad civil. Fomentar los canales de participación y los espacios queproporcionan los sistemas democráticos. En tercer lugar, el ejercicio efectivo delderecho por parte de los ciudadanos y su concreción en las Políticas Públicas ySociales de su comunidad.

La participación debe estar recogida en las normas jurídicas, el Estado debepromoverla y respetarla, la sociedad civil debe fomentarla y velar por su

124



cumplimiento, y los ciudadanos deben conocerla y saber cómo y en quéutilizarla.

1.3 Importancia de la participación ciudadana como elemento de

consolidación de un sistema democráticoLa participación activa, amplia y responsable de los ciudadanos es es encial paraconsolidar un sistema democrático. La participación de los ciudadanos en losasuntos públicos está íntimamente vinculada con la noción dedemocracia/sistema democrático que ya hemos hecho referencia. Baste recordarel debate planteado desde un primer momento en relación a la democraci a d irecta(participación directa) y democraci a re presentativa (participación indirecta).

En un sistema democrático, el ciudadano/a puede optar por participar o no en

los asuntos públicos. Sin embargo, como señala DAHL, uno de los criterios parala existencia de un gobierno democrático es la participación efectiva 226 , entendidaésta como las oportunidades iguales y efectivas que deben de tener todos losmiembros de una asociación (entiéndase comunidad) para hacer que sus puntosde vista sobre cómo ha de ser una política sean conocidos por los otrosmiembros, todo ello previo a la adopción de la política. La idea de participar enlos procesos de toma de decisiones está presente en la noción antes descrita.

Un sistema democrático debe contener las diversas formas de cómo la

ciudadanía puede participar en los asuntos públicos, en los procesos de toma dedecisiones, y por supuesto, en la formación de las Políticas Públicas y Socialesque se diseñen. Estas formas de participación no deben considerarse comocontrapuestas a la noción de democracia representativa o también llamadademocracia delegada 227 sino todo lo contrario, deben considerarse comomecanismos complementarios para lograr la consolidación del sistema. Lasdiversas formas de participación de la ciudadanía son complementarias a lademocracia representativa 228 .

226 Ade+3s de la &artici&aci*n efecti(a, >A@L, seQala, la i2ualdad de (oto? co+&rensi*nilustrada? control de la a2enda e inclusi*n de los adultos co+o criterios del =o-iernode+ocr3tico. >A@L, Ro-ert. $a Democracia. ?na guía para los ciudadanos . %uarus. Madrid,6777. 32s. D 4 B.227 MA0 @ERSON, Mic ael. /La &artici&aci*n ciudadana en &olítica 4 los nue(os siste+as deco+unicaci*n1 en Psicología Política . No. 6 . 677D. 32. B6.228 MALLAINA =AR0;A, 0ar+ela. /Instituciones &artici&ati(as co+o refuer o del &rinci&iode+ocr3tico1 O&. 0it.

125



Cada Estado adopta sus propias formas de participación de la ciudadanía 229 .Como tendremos la oportunidad de ver más adelante, en el caso nicaragüense,estas formas de participación aparecerán establecidas en la Constitución y enotros instrumentos jurídicos como Leyes y R eglamentos.

1.4 Teorías y tipologías o formas de la participación ciudadanaExisten diversas teorías como tipos o f ormas de participación ciudadana. Comoya indicamos con anterioridad, éste es u n concepto con diversas deniciones yes utilizado como sinónimo de otros conceptos. En este apartado pretendemosabarcar las diversas teorías sobre participación ciudadana y algunos tipos oformas de participación.

CUNILL GRAU, ha destacado que no siempre resultan ser claras las diferencias

entre l a participación ciudadana, la participación política, la participación socialo la comunitaria; y menos aún cuando estos términos se recubren en nocionesmás amplias como la de “participación popular”. Sin embargo, la autora esconciente que dependiendo de la connotación que se le de al término podremos

justicar la participación ciudadana. Cuando asumimos que uno de losproblemas centrales de nuestra sociedad es la falta de control sobre laAdministración Pública y fundamentamos la necesidad de la participaciónciudadana en la cobertura de este problema, el término tendrá un sentidodistinto que aquel en el cual se justica la participación ciudadana como la

creación de nuevos mecanismos para que la administración conozca mejor lasnecesidades de sus administrados, obtenga la colaboración de éstos en laejecución de algunas tareas o bien, directamente, para que se su stituya al Estadoen la realización de determinadas funciones 230 .

1.4.1 Teorías de la participación ciudadanaSegún GAVETA y JONES, las teorías sobre la participación ciudadana sepueden clasicar en relación a las diferentes concepciones sobre ésta y a partirde tres grandes corrientes ideológicas 231 :

a. La visión “liberal”

229 uede (erse &or e'e+&lo, &ara el caso colo+-iano, los di(ersos +ecanis+os de &artici&aci*nciudadana que reco2e la 0onstituci*n de 6776. En tal sentido, el art. 6$# seQala: el (oto, el&le-iscito, el referendo, la consulta &o&ular, el ca-ildo a-ierto, la iniciati(a le2islati(a, lare(ocatoria del +andato. OLANO =AR0;A, @ern3n. Preguntas y respuestas de Derechoconstitucional colom%iano y Teoría General del Estado . >octrina 4 Le4 Ltda. !o2ot3, 0olo+-ia."## . 32s. "$$C"$ .230 0)NILL =RA), Nuria. /Los ele+entos -3sicos del conce&to de &artici&aci*n ciudadana1 en AA99. Participación Ciudadana y Desarrollo… O&. 0it. 32s. $CB.231 =A9EN%A, J? JONES, E.Concepts of CitiIenship( a re,ieJ De,elopment +esearch Centre

on CitiIenship Participation and Accounta%ility ;D+C> . !ri2 ton: I>S, "##", citado &or: A>^RIZ, Isidro? 4 A9A, a-lo. /0onstrucci*n de ciudadanía: E &eriencia de i+&le+entaci*n deun índice de &artici&aci*n ciudadana en A+5rica Latina1 O&. 0it. 32s. 6BC67.

126



b. La visión “comunitaria”c. La visión del “nuevo pensamiento republicano”

Las teorías de sustento “liberal” promueven una idea de la ciudadanía como

status, que otorga a los individuos un conjunto de derechos universalesgarantizados por el Estado. Estos individuos actúan racionalmente de acuerdo asus intereses y el papel del Estado es proteger a e stos individuos en el ejerciciode estos derechos (OLFIELD).

En relación a las teorías de visión “comunitaria” se puede señalar que elpensamiento se centra en la noción del compromiso social del ciudadano y susentido de pertenencia a la comunidad (SMITH). Los individuos sólo puedenrealizar sus propios intereses y desarrollar su identidad a través de la

deliberación sobre cuál es el “bien común”. La libertad individual esmaximizada en el servicio público y la priorización del bien común sobre elinterés individual (SKINNER).

Por último, las teorías denominadas “del nuevo pensamiento republicano” secombinan las concepciones liberales del interés individual con la red que leprovee la comunidad en tanto sentido de pertenencia y de posibilidad deasociación (ISIN y WOOD). Al igual que la visión comunitaria enfatiza aquellosaspectos que hacen a la cohesión social pero rescata los deberes propios de las

obligaciones del contrato liberal (por ejemplo, votar). Se incluye el concepto dedemocraci as deliberat ivas , en contraste con las restricciones representativas de lavisión liberal, por lo que la idea de una identidad de comunidad cívica estáfundada en u na cultura común de lo público (HABERMAS). Para esta visión, laparticipación ciudadana indica la implicación de los individuos no sólo como“agentes” de sus propios derechos, sino también como “principales” delgobierno, buscando maximizar sus expectativas individuales pero asociadas ylimitadas por su comunidad de pertenencia. La participación ciudadana deja deser entonces participación en mecanismos formales e informales de la esfera

pública, sino que incluye otras formas de participación como el trabajocomunitario o la asociación civil para sat isfacer intereses diversos como puedenser los culturales, deportivos y educativos e incluso religiosos (GOULD). Deesta forma, el espacio público se am plía y no queda únicamente restringido sóloa su faceta estrictamente política, sino a todos aquellos procesos que permiten alindividuo inuir en las decisiones colectivas de acuerdo a sus intereses yproyectos de vida.

Por todo ello, se ha manifestado que la participación ciudadana es si empre unacto social, incluye actividades como la organización, dirección, ejecución ytoma de decisiones compartidas o aceptadas por las personas que forman el

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grupo involucrado en la acción participativa. Participar es u na forma de ejercernuestros derechos y cumplir nuestros deberes como ciudadanos 232 .

Una vez estudiadas las teorías sobre la participación ciudadana, veamos a

continuación los siguientes tipos o f ormas de participación.

1.4.2 Tipos o f ormas de la participación ciudadanaLos tipos o formas de participación ciudadana pueden clasicarse de diversasmaneras. Para efectos del presente trabajo hemos optado por la clasicación quedivide las formas de participación originadas de la participación representativa(democracia representativa o delegada) y la participación directa. Así mismo, laclasicación en participación política; administrativa; social, económica yambiental; y en la administración de justicia. En igual sentido, al estudiar los

tipos o formas de participación también abordaremos los mecanismos oinstrumentos e i nstancias a través de los cuales se p ueden realizar estos tipos oformas de participación ciudadana 233 .

A. Participación representativa o indirectaLos tipos o formas de participación representativa o indirecta estánrelacionados con el sufragio como mecanismo para la elección de losrepresentantes o delegados en los diversos ámbitos de ejercicio del poder quediseña un Estado. Es decir, los ciudadanos/as de un Estado mediante el voto

eligen a sus representantes o delegados. Por ello se habla de democraciarepresentativa o delegada. El sufragio suele tener como elementoscaracterísticos e l hecho de ser u niversal, igual, libre, directo y secreto. Para el caso nicaragüense, el sufragio aparece como el mecanismo a través delcual, el p ueblo, titular de la soberanía, l a ejercita. Este ejercicio de soberanía lorealiza a través de instrumentos democráticos, y de esta forma, decide yparticipa libremente en la construcción y perfeccionamiento del sistemaeconómico, político y social de la nación. El pueblo ejerce el poder político (del

cual es el titular) a través de sus rep resentantes (ar t. 2 Constitución Política deNicaragua vigente).

Mediante el sufragio (voto) el pueblo puede elegir al Presidente yVicepresidente de la República (art. 146 y 147 Constitución); a los Diputadosante la Asamblea Nacional (art. 132 Constitución); Alcaldes, Vicealcaldes y

232 A>^RIZ, Isidro? 4 A9A, a-lo. /0onstrucci*n de ciudadanía: E &eriencia de i+&le+entaci*nde un índice de &artici&aci*n ciudadana en A+5rica Latina1 O&. 0it. 32. 67.233 ara el caso nicara2 ense en relaci*n a las instancias for+ales de &artici&aci*n ciudadana&uede consultarse el estudio de SIL9A ÉREZ, Ada Es&eran a. An"lisis #urídico legal deinstancias formales de participación ciudadana. nforme final de consultoría . )SAI>C0ON ES. Mana2ua, "## . 32s. 6$C"D.

128



Concejales (art. 178 Constitución) así como otros cargos que no aparecenclaramente señalados el mecanismo de elección en la Constitución pero sí en lasLeyes correspondientes. Por ejemplo, los Diputados al ParlamentoCentroamericano (arts. 1, 150 y 151 Ley Electoral) 234 y los miembros de los

Consejos Regionales de la Costa Atlántica (arts. 1 y 152 Ley Electoral). Dentro del sistema democrático nicaragüense también existen otrosmecanismos de participación ciudadana indirecta. Por ejemplo, varios cargos deelección parlamentaria, es decir, cargos que elige la Asamblea Nacional,permiten dentro de su procedimiento de elección que las “asociaciones civilespertinentes” puedan proponer ciudadanos para la elección de estos cargos (arts.138 incs. 7-9 Constitución Política de la República de Nicaragua vigente). En talsentido, la elección de Magistrados a l a Corte Suprema de Justicia, Magistrados

al Consejo Supremo Electoral, Superintendente y Vicesuperintendente Generalde Bancos y otras Instituciones Financieras, Fiscal General de la República yFiscal General Adjunto, Miembros del Consejo Superior de la ContraloríaGeneral de la República, Procurador y Subprocurador para la Defensa de losDerechos Humanos, Superintendente e Intendentes de Servicios Públicos,Director y Subdirector del Instituto de la Propiedad Reformada Urbana y Rural(estos últimos cargos no funcionan en la actualidad).

B. Participación directa

El ciudadano/a además de participar de forma indirecta o mediante larepresentación o delegación puede hacerlo de forma directa. La participacióndirecta o también llamada democracia participativa o deliberativa es aquellaforma o tipo de participación que se puede manifestar a través de diversosmecanismos o instrumentos e instancias que normalmente están reguladas ocontempladas por normas jurídicas importantes dentro del Estado.Especícamente la Constitución y las Leyes.

En el caso nicaragüense, la Constitución Política de la República vigente señala

como mecanismos o instrumentos e instancias de participación directa elreferéndum, el plebiscito, y “otros procedimientos que establezcan la presenteConstitución y las leyes” (art. 2). Hemos puesto entrecomillas y subrayado estaúltima parte del artículo 2 puesto que consideramos que su lectura tiene unvalor trascendental en determinar los tipos o formas de participación queclasica la Constitución (participación indirecta o representativa y participacióndirecta) así como los mecanismos o instrumentos e instancias a t ravés de las cualesse posibilita esta participación del ciudadano en los asuntos de la vida públicaque le afectan sus intereses. Consideramos que la redacción constitucionalcircunscribe la participación ciudadana en Nicaragua a la propia regulación de234 Le4 No. $$6. La =aceta >iario Oficial No. 6 de " de Enero de "###.

129



la Constitución y lo que permite o regula la Ley. No otras categoríasnormativas 235 , sino única y exclusivamente, la Constitución y las Leyes. Seránestas dos categorías normativas las que determinarán los mecanismos oinstrumentos e i nstancias de participación ciudadana en Nicaragua.

C. Participación PolíticaLa participación política se vincula con la participación representativa oindirecta. El sufragio es un mecanismo para ejercer este tipo de participaciónademás de otros que contemplan los ordenamientos jurídicos de cada Estado.

Hemos visto que para el caso nicaragüense, el sufragio como mecanismo paraejercer es te tipo de participación aparece e n los art s. 2, 132, 146, 147, 178 de laConstitución Política de la República vigente. El sufragio está vinculado con uno

de los principios de la nación nicaragüense como es el “pluralismo político”(art. 5). Así mismo, se reconoce en el art. 51 el sufragio activo y pasivo (derechoa elegir y ser electo), también el derecho a participar en la AdministraciónPública a través de poder optar a cargos públicos. Se reconoce también elderecho general de organización y de participación (art. 49 y 50) ya abordadosen párrafos anteriores; se señala el poder optar a cargos de jurado no como underecho sino como un deber (art. 51), y se establece el derecho de organizaciónpolítica a través de los p artidos p olíticos (art. 55).

Todo ello está en prefecta armonía con lo establecido en el art. 2 del textoconstitucional. Los tipos o formas de participación así como los mecanismos einstancias que señalan la Constitución y las leyes, permiten, dentro del sistemademocrático –nación democrática, participativa y representativa- (art. 7), y lalógica del Estado Social de Derecho que señala la Constitución (art. 130),“construir y perfeccionar el s istema económico, político y social de la nación”.La participación de los ciudadanos/as juega un rol fundamental en conseguirlo.

D. Participación Administrativa

En la vida administrativa los ciudadanos/as pueden participar interactuandocon aquellos que tienen la capacidad de decidir las políticas públicas. De esaforma se l ogra una participación en procesos de movilización y organización en

benecio del desarrollo 236 .

Este tipo de participación está contemplada en la Constitución Política de laRepública de Nicaragua vigente y en diversas Leyes. Sobre este puntovolveremos en el siguiente apartado cuando estudiemos los diversos

235 So-re las cate2orías nor+ati(as en Nicara2ua &uede consultarse el te+a de la &resente o-ra.236 AA99. Guía de la participación ciudadana O&. 0it. 32. 6#.

130



mecanismos e instancias de participación que contemplan varias Leyes, entreellas, la Ley de Participación Ciudadana de 2003.La participación administrativa aparecerá recogida en diversos artículos de laConstitución, de forma general y especíca. Arts. 2 (tipos o formas de

participación, instrumentos e instancias, textos normativos) 7 (sistemademocrático –democracia, participación y representación), 47 (ciudadanía), 48(igualdad en el goce de los derechos políticos), 49 (derecho de organización), 50(derecho de participación), 51 (sufragio activo y pasivo, participación en cargospúblicos), 52 (derecho de petición general), 131 (participación en laAdministración Pública mediante el servicio civil y la carrera administrativa)138 incs. 7, 8, 9 (participación en los procesos de elección parlamentaria deciertos cargos públicos “consultas” a “asociaciones pertinentes”) 140 inc. 5(iniciativa legislativa ciudadana) 150 inc. 13 (participación en el Consejo

Nacional de Planicación Económica Social CONPES) 166 (participaciónpopular en la organización y funcionamiento de la administración de justicia),187 (participación en el Recurso por Inconstitucionalidad mediante legitimaciónactiva del ciudadano).

E. Participación social, económica y ambientalEn la vida social, económica y ambiental, los ciudadanos/as intervienen paragenerar espacios de deliberación y concertación en asuntos de interés común.Los ciudadanos/as se organizan por sectores y por anidad de los intereses que

buscan proteger.

En relación al caso nicaragüense, la participación en la vida social, económica yambiental tiene su punto de partida en la Constitución. La Constitución recogealgunos mecanismos e i nstancias de participación en estas áreas, y también lohacen las leyes que especícamente regulan estas materias 237 . Algunas de éstastendremos la oportunidad de estudiar en el apartado correspondiente al estudiode la legislación.

Pueden verse los siguientes artículos de la Constitución: art. 59 (participaciónpopular en la salud), 65 (participación en el deporte y la educación física), 68(derecho de acceso a los medios de comunicación social), 81 (participación en lagestión de las empresas a t ravés de organizaciones y d e conformidad con la ley),101 (derecho de participación de los trabajadores y sectores productivos en laelaboración, ejecución y control de los planes económicos), 109 (asociaciónvoluntaria de campesinos en cooperativas agrícolas), 110 (participaciónpequeños y medianos productores agropecuarios en los planes de desarrollo237 Recu5rdese lo 4a +anifestado: s*lo la 0onstituci*n 4 la Le4 son las dos nicas cate2oríasnor+ati(as que deter+inan, en nuestro siste+a constitucional, cu3les son los +ecanis+os einstancias de &artici&aci*n ciudadana inde&endiente+ente de su for+a o ti&o Cre&resentati(a odirectaC.

131



económico y social del país) 111 (participación de campesinos y sectoresproductivos en la denición de políticas agrarias), 117 (la educación comoproceso democrático, creativo y participativo), 118 (participación de la familia,de la comunidad y del pueblo en la educación), 125 (participación en la gestión

universitaria por parte de los profesores, estudiantes y trabajadoresadministrativos), 126 (participación “creativa” del pueblo en la cultura), 150 inc.13 (participación en el Consejo Nacional de Planicación Económica SocialCONPES).

F. Participación en la administración de justiciaEn la administración de justicia los ciudadanos/as tienen el derecho departicipar y la obligación de colaborar en ella. Los mecanismos de participaciónen la administración de justicia obedecen a q ue una sociedad puede administrar

justicia a través de líderes reconocidos en las munidades y que prestan un servicio público de justicia utilizando diversos mecanismos.

En el caso de Nicaragua la participación del ciudadano/a en la administraciónde justicia encuentra su punto de partida, igual que las formas anteriores, en laConstitución y se desarrolla en la Leyes correspondientes que serán estudiadasmás adelante.

Este tipo de participación aparece en los siguientes artículos de la Constitución:

5 (la justicia como uno de los principio de la nación nicaragüense), 51 (cargo de jurado), 138 inc. 7 (elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia

166 (participación popular en la organización y funcionamiento de laadministración de justicia), 187 (participación en el Recurso porInconstitucionalidad mediante legitimación activa del ciudadano).

1.5 Límites y riesgos de la participación ciudadanaLos límites y riegos de la participación ciudadana parecen estar orientados a l oslímites y riesgos propios de los sistemas democráticos. En ese sentido, CUNILL

GRAU ha destacado límites de futuro relacionados a l os cambios estructurales yculturales dentro de los sistemas. La nueva complejidad estructural, lasrelaciones subnacionales y transnacionales. En este contexto el Estado comienzaa perder importancia, por una parte, como ámbito de reivindicación dederechos, y por otro, porque la ciudadanía social está cada vez más fundada enla sociedad civil y menos en el Estado. El Estado deja de ser el único ámbito deadopción de las decisiones que afectan la vida de sus ciudadanos. Laglobalización económica y los procesos de descentralización político-administrativa ponen en duda la noción de la soberanía económica nacional, en

132



la medida en que muchas de las políticas son conducidas en términos post-nacionales y en esferas post-nacionales 238 .Frente al panorama antes descrito, se plantea la necesidad de lograr, comoarma CUNILL GRAU que la forma y la estructura internacional de la política y

de la sociedad civil pasen a formar parte de los fundamentos de la teoríademocrática 239 . En denitiva, se necesita la democratización de los ámbitosdonde se adoptan las decisiones 240 .

Las transformaciones culturales representan otro elemento de límite a laparticipación ciudadana. Existen resquebrajamientos de los lazos desolidaridad, indiferencia, manejo mercantilista en la relaciones, fragmentaciónsocial, exclusión, diferencias so cio económicas, entre otras. Sin embargo, si bienesto puede constituir grandes amenazas a la integración social, por otro lado,

abre oportunidades para una profunda reorganización social.

Por último, se habla de la consolidación del sistema político-institucional. En esesentido, se hace referencia a la necesidad de introducir reformas y cambios en elsistema tanto a nivel de los parlamentos como de los partidos políticos. No setrata de sustituir la democracia representativa por la democracia directa oparticipativa o deliberativa, sino complementar la primera con elementos omecanismos de la segunda. Que la participación de la ciudadanía complementey consolide el sistema democrático. Fortalecer las funciones de control de los

parlamentos y democratizar los partidos políticos son tareas pendientes dentrode este planteamiento de reformas.

En el contexto nicaragüense se ha hablado de posibles riesgos al sistemainstitucional de participación ciudadana existente. Estos riesgos se localizanespecícamente en la gura de los Consejos y Gabinetes del Poder Ciudadano.Tales guras no logran articularse adecuadamente dentro del sistema departicipación institucional que existe, posiblemente porque su conguración

jurídica no viene establecida por la categoría normativa de Ley que señala e

artículo 2 de la Constitución Política de la República vigente. Recuérdese que losmecanismos e instancias a través de los cuales se ejercita la participaciónrepresentativa o indirecta y la participación directa o deliberativa vienen dadosmediante las categorías normativas de Constitución y Ley 241 . En tal sentido, elDecreto No. 114-2007 “Creación de los Consejos y Gabinetes del Poder238 0)NILL =RA), Nuria. /Los ele+entos -3sicos del conce&to de &artici&aci*n ciudadana1 en AA99. Participación Ciudadana y Desarrollo… O&. 0it. 32s. 6C ".239 ;de+. Nota anterior. 32. ".240 So-re el te+a &ude re(isarse lo &lanteado &or <LI<S!ER=, !ernardo. /Seis tesis nocon(encionales so-re &artici&aci*n1 en AA99. Participación Ciudadana y Desarrollo… O&. 0it.

32s. $ C$7D.241 Así +is+o, el artículo # que re2ula el derec o de &artici&aci*n esta-lece una reser(a de le4 &ara su e'ercicio. La Le4 2aranti a la &artici&aci*n efecti(a del &ue-lo.

133



Ciudadano” 242 no se ubica dentro de las mismas. Así mismo, el Decreto enmención convalida todos los Decretos anteriores creadores de los Consejos delPoder Ciudadano dictados por el Presidente de la República a partir del 10 deEnero de 2007 (art. 7). Esto pone en evidencia que todo el sistema de este

mecanismo de participación posiblemente ha sido creado a través de unacategoría normativa no permitida por la propia norma constitucional.

Los Consejos y Gabinetes del Poder ciudadano han recibido algunas críticas enrelación a su integración y conformación dentro del sistema de participacióninstitucional exi stente en Nicaragua 243 . Como señala el propio Decreto No. 114-2007 sus facultades, derechos y deberes serán establecidas en el Reglamento alDecreto creador y en los Estatutos de Organización y Funcionamiento de losdiversos Consejos (art. 6). Es decir, en la actualidad no se sabe qué funciones

realizan y cuáles son sus derechos y d eberes.

2. Regulaciones jurídico-constitucionales de la participación ciudadana enNicaraguaEn el presente apartado estudiamos algunas regulaciones jurídico-constitucionales de la participación ciudadana en Nicaragua. Hemosseleccionado ciertos instrumentos jurídicos considerados de mayor importancia.Razones de espacio en este documento hacen que sea imposible pretendercubrir todo el marco regulatorio de la noción de participación ciudadana que

recoge la Constitución Política de la República vigente como punto de partidanormativa. La selección de estas regulaciones obedecen al criterio deconsiderarlas como los puntos más neurálgicos que pueden afectar la vida de lacomunidad. En el ámbito nacional, departamental, regional y municipal. Lavida de la comunidad y sus relaciones con los órganos de gobiernos en losniveles ya señalados en asuntos vinculados a la participación en general y, enparticular, en los serv icios públicos como educación, salud, agua, justicia; yotros ámbitos como el consumo y el medio ambiente.

En tal sentido, se presenta como primera parte las regulaciones constitucionales,posteriormente, las regulaciones legales e instrumentos internacionales.Regulaciones legales generales, sectoriales, regionales y municipales, y porúltimo, los Decretos y Reglamentos. Todo ello con el n de tener una visiónglobal del marco jurídico que regula la participación ciudadana en Nicaragua.

2.1 Constitución

242 La =aceta >iario Oficial No. "$ de D de >icie+-re de "##D.243 So-re el te+a se &uede consultar: AA99. $a participación ciudadana Hue Hueremos . RedNicara2 ense &ara la >e+ocracia 4 el >esarrollo Local. Mana2ua, "##D.

134



La participación de los/as ciudadanos/as aparece señalada en la ConstituciónPolítica de la República vigente en los si guientes a rtículos:

• Art. 2. Tipos y formas de Participación ciudadana (representativa ydirecta) y mecanismos o instrumentos e instancias de participación

(sufragio, plebiscito, referéndum y los que contemple la Constitución ylas leyes). El pueblo participando democráticamente en la construcción yconsolidación del sistema económico, político y social de la nación.

• Art. 4 El Estado como asegurador del bien común, promotor deldesarrollo humano, y protector de las formas de explotación,discriminación y exclusión.

• Art. 5. Principios de la nación nicaragüense: la libertad, la justicia, elpluralismo político…

• Art. 7 Sistema democrático de gobierno (República democrática,participativa y representativa).

• Art. 46 Reconocimiento de ciertos instrumentos internacionales enmateria de Derechos Humanos.

• Art. 47 Derecho de Ciudadanía.

• Art. 49 Derecho de Asociación.

• Art. 50 Derecho de participación. Reserva de Ley para su ejercicio.• Art. 51 Sufragio activo y pasivo. Optar a cargos públicos, cargos de jurado.

• Art. 52 Derecho de petición en general.

• Art. 55 Derecho de constitución y aliación de partidos políticos.

• Art. 59 Derecho de participación popular en l a salud.

• Art. 65 Participación del pueblo en el deporte y la educación física.• Art. 68 Derecho de acceso a los medios de comunicación social.

• Art. 81 Derecho de los trabajadores de participar en la gestión de lasempresa por medio de sus organizaciones y de conformidad con la ley.

• Art. 101 Participación de los trabajadores y demás sectores productivosen la elaboración, ejecución y control de los planes económicos.

•

Art. 109 Asociación de los campesinos en co operativas.

135



• Art. 110 Participación de pequeños y medianos productoresagropecuarios en los planes de desarrollo económico y social del país deforma individual o asociativas.

• Art. 111 Derecho de participación de los campesinos y sectoresproductivos a t ravés de sus organizaciones en las denición de políticasde transformación agraria.

• Art. 117 La educación como proceso democrático, creativo yparticipativo.

• Art. 118 Participación de la familia, la comunidad y el pueblo en laeducación

• Art. 125 Participación de los profesores, estudiantes y trabajadoresadministrativos en la gestión universitaria.

• Art. 131 Participación en la Administración Pública mediante el serviciocivil y la carrera a dministrativa.

• Art. 132, 146, 147, 178 Derecho de sufragio para cargos de elecciónpopular.

• Art. 138 incs. 7, 8, 9 participación en los procesos de elecciónparlamentaria de ciertos cargos públicos “consultas” a “asociacionespertinentes”.

• Art. 140 inc. 5 Iniciativa legislativa ciudadana.

• Art. 150 inc. 13 Participación en el Consejo Nacional de PlanicaciónEconómica Social CONPES.

• Art. 166 Participación popular en la organización y funcionamiento de laadministración de justicia.

•

Art. 187 Participación en el Recurso por Inconstitucionalidad mediantelegitimación activa del ciudadano.

2.2 Leyes e Instrumentos Internacionales2.2.1 Marco General:

• Ley de Participación ciudadana. Ley No. 475 La Gaceta Diario Ocial No.241 de 19 d e Diciembre de 2003.

•

Ley de Acceso a la Información Pública. Ley No. 621. La Gaceta DiarioOcial No. 118 de 22 d e Junio de 2007.

136



• Ley de Igualdad de Derechos y Oportunidades. Ley No. 648. La GacetaDiario Ocial No. 51 de 12 de M arzo de 2008.

• Ley Electoral. Ley No. 331. La Gaceta No. 16 de 24 d e Enero de 2000.

• Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. LeyNo. 212. La Gaceta No. 7 de 10 de Enero de 1996 y sus reformas, Ley No.471, Ley de reforma a la Ley No. 112, Ley de la Procuraduría para laDefensa de los derechos Humanos. La Gaceta Diario Ocial No. 191 de 9de Octubre de 2003.

• Ley de Defensa de los Consumidores. Ley No. 182. La Gaceta DiarioOcial No. 213 de 14 d e Noviembre de 1994.

• Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa. Ley No. 476. LaGaceta Diario Ocial No. 235 de 11 d e Diciembre de 2003.

• Declaración Universal de los derechos Humanos

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

• Declaración Americana de los derechos y D eberes del Hombre

• Convención Americana sobre Derechos Humanos

• Convención Interamericana contra la corrupción

• Carta Democrática Interamericana

2.2.2 Marco Sectorial:• Ley General del Medio Ambiente y l os Recursos Naturales. Ley No. 217.

La Gaceta Diario Ocial No. 105 de 6 d e Junio de 1996 y reformas, LeyNo. 647 Ley de Reformas y ad iciones a la Ley No. 217, Ley General delMedio Ambiente y Recursos Naturales. La Gaceta Diario Ocial No.

• Ley General de Aguas Nacionales. Ley No. 620. La Gaceta Diario OcialNo. 169 de 4 d e Septiembre de 2007.

• Ley General de Salud. Ley No. 423. La Gaceta Diario Ocial No. 91 de 17de Mayo de 2002.

• Ley General de Educación. Ley No. 582. La Gaceta Diario Ocial No. 150de 3 d e Agosto de 2006; y sus reformas, Ley No. 597, Ley de reforma a l aLey 582, Ley General de Educación. La Gaceta Diario Ocial No. 174 de 6de Septiembre de 2006.

137



• Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley No. 260. La Gaceta Diario OcialNo. 137 de 23 de Julio de 1998, y sus reformas, Ley No. 404, Ley dereforma a la Ley No. 260, Ley Orgánica del Poder Judicial. La GacetaDiario Ocial No. 197 de 17 d e Octubre de 2001.

• Ley de Carrera Judicial. Ley No. 501. La Gaceta Diario Ocial No. 9, 10,11 de 13, 14, y 17 d e Enero de 2005.

• Ley Orgánica del Ministerio Público. Ley No. 346. La Gaceta DiarioOcial No. 196 de 17 d e Octubre de 2000.

• Ley de Carrera del Ministerio Público. Ley No. 586. La Gaceta DiarioOcial No. 192 de 4 d e Octubre de 2006.

2.2.3 Marco Regional:• Ley No. 28 "Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica

de Nicaragua” La Gaceta Diario Ocial No. 238 de 30 de Octubre de1987.

• Ley del Régimen de Propiedad Comunal de los Pueblos Indígenas yComunidades Étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlánticade Nicaragua y de los ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz. Ley No. 445. LaGaceta Diario No. 16 de 23 d e Enero de 2003.

2.2.4 Marco Municipal:• Reformas e i ncorporaciones a l a Ley No. 40, Ley de Municipios. Leyes

No. 40 y 261. La Gaceta Diario Ocial No. 162 de 26 d e Agosto de 1997.

• Ley de Régimen Presupuestario Municipal. Ley No. 376. La Gaceta No.67 de 4 d e Abril de 2001.

• Ley de Transferencias Presupuestarias a los Municipios de Nicaragua.Ley No. 466. La Gaceta Diario Ocial No. 157 de 20 d e Agosto de 2003.

• Ley de Contrataciones Municipales. Ley No. 622. La Gaceta Diario OcialNo. 119 de 25 d e Junio de 2007.

• Ley orgánica del Instituto Nicaragüense de Fomento Municipal. Ley No.347. La Gaceta Diario Ocial No. 121 de 27 d e Junio de 2000.

• Ley de Carrera Administrativa Municipal. Ley No. 502. La Gaceta DiarioOcial No. 244 de 16 de Diciembre de 2004.

2.3 Decretos y Reglamentos

2.3.1 Marco General:

138



• Decreto No. 8-2004. Reglamento a la Ley No. 474, Ley de ParticipaciónCiudadana. La Gaceta Diario Ocial No. 32 de 16 de Febrero de 2004 ysus reformas, Decreto No. 46-2004. La Gaceta Diario Ocial No. 117 de 16de Junio de 2004.

• Decreto No. 81-2007. Reglamento de la Ley de Acceso a la InformaciónPública. La Gaceta Diario Ocial No. 6 de 9 d e Enero de 2008.

• Decreto A.N. 2187. Reglamento a la Ley No. 182, Ley de Defensa de losConsumidores. La Gaceta Diario Ocial No. 169 de 3 d e Septiembre de1999.

• Decreto No. 87-2004. Reglamento a la Ley del Servicio Civil y de laCarrera Administrativa, Ley No. 476. La Gaceta Diario Ocial No. 153 de

6 de Agosto de 2004.• Decreto No. 114-2007 “Creación de los Consejos y Gabinetes del Poder

Ciudadano”. La Gaceta Diario Ocial No. 236 de 7 d e Diciembre de 2007.

2.3.2 Marco Sectorial:• Decreto No. 106-2007, Reglamento de la Ley No. 620, Ley General de

Aguas Nacionales. La Gaceta No. 214 de 7 d e Noviembre de 2007.

• Decreto No. 001-2003. Reglamento de la Ley General de Salud. La Gaceta

Diario Ocial No. 7 y 8 de 10 y 13 de Enero de 2003; y sus reformas,Decreto No. 22-2003, Reformas No. 001-2003. La Gaceta No. 41 de 27 d eFebrero de 2003.

• Decreto No. 63-99. Reglamento de la Ley No. 260, Ley Orgánica del Poder Judicial. La Gaceta Diario Ocial. No. 104 de 2 de Junio de 1999.

• Decreto No. 133-2000, Reglamento a la Ley Orgánica del MinisterioPúblico. La Gaceta Diario Ocial No. 14 de 19 de Enero de 2001; y susreformas, Decreto No. 62-2001, Reforma al “Reglamento de la Ley

Orgánica del Ministerio Público”. La Gaceta Diario Ocial No. 133 de 13de Julio de 2001.

2.3.3 Marco Regional:• Reglamento a Ley No. 28 "Estatuto de Autonomía de las Regiones de la

Costa Atlántica de Nicaragua”. La Gaceta Diario Ocial No. 186 de 2 d eOctubre de 2003.

2.3.4 Marco Municipal:• Decreto No. 52-97. Reglamento a la Ley de Municipios. La Gaceta Diario

Ocial No. 171 de 8 d e Septiembre de 1997.

139



• Decreto No. 109-2007. Reglamento de la Ley de ContratacionesMunicipales. La Gaceta Diario Ocial No. 7 de 10 d e Enero de 2008.

• Decreto No. 75-2000. Reglamento de la Ley Orgánica del InstitutoNicaragüense de Fomento Municipal, Ley No. 347.

• Decreto No. 51-2005. Reglamento de la Ley de Carrera AdministrativaMunicipal. La Gaceta Diario Ocial No. 156 de 12 d e Agosto de 2005.

3. Recomendaciones para un ejercicio de ciudadanía en NicaraguaEn este apartado se han podido destacar los fundamentos teóricos de laparticipación ciudadana así como las regulaciones jurídico-constitucionales deésta en Nicaragua. Nos queda pendiente abordar algunas consideraciones -másque recomendacionespara un ejercicio de ciudadanía en N icaragua.

El ejercicio efectivo de la participación ciudadana en Nicaragua requiere delcumplimiento de lo que consideramos tres premisas básicas:

1.La existencia de un marco normativo que regule y posibilite elejercicio de la participación así como los mecanismos de controlpara demandarla en caso que se quiera negar o restringir.

2.El conocimiento de la ciudadanía de este marco normativo que lepermita apropiarse del mismo.

3.La utilización de los mecanismos, instrumentos y espacios departicipación que posibilita el marco normativo y la demanda oexigencia de éstos cuando se presenten situaciones que pretendannegarla o restringirla.

Dicho en otras palabras, debe existir un marco normativo que regule laparticipación, pero esto no es todo, los ciudadanos deben conocer y apropiarsede estas regulaciones, y saber cómo utilizarlas. La participación ciudadana es u nproceso complejo que se con struye cotidianamente, todos los días, paso a paso,

y que sólo ejercitándolo se aprende a participar. No hay fórmulas ni rectasespecícas de cómo logarlo pero sí existe certeza que entre más se practique seaumentan las posibilidades de que los órganos de toma de decisiones en laconstrucción de Políticas Públicas y Sociales puedan incorporar losplanteamientos de los ciudadanos. Las necesidades de los miembros de unacomunidad que benecie a todos.

En Nicaragua, los ciudadanos no parecen tener niveles altos de participación,todo lo contrario se habla de una baja participación, que alcanza sus mejores

niveles en los temas educativos y comunitarios y en las ciudades pequeñas y

140



Las relaciones que hemos visto entre la Ley de Participación Ciudadana, la Leyde Acceso a la Información Pública, la Ley General de Educación, por citar unosejemplos, ponen de maniesto la idea de educación para la ciudadaníademocrática. Se debe fomentar una cultura de participación que va desde la

enseñanza de estas prácticas en las escuelas – por ejemplo, la asignaturaformación para la ciudadanía que señala el art. 74 de la Ley General deEducación- así como la difusión de la información pública y por supuesto, laexigencia de la misma en caso de que la información no sea difundida niproporcionada al ciudadano.El ciudadano debe estar conciente que tiene unos derechos y que puede y debeejercerlos de forma responsable e informada todo ello encaminado a facilitarmejoras en sus condiciones de vida en comunidad.

IV UNIDAD

Tema 14: El Poder Legislativo en la Constitución de 1987 y susreformas

PRIMERA PARTE

Sumario: 1. Deniciones previas. 2. Naturaleza. 3. Composición, mecanismode elección y duración del mandato. 4. Requisitos para ser Diputado. 5.Prohibiciones, incompatibilidades. 6. Estatuto jurídico de los Diputados. 7.Causales de pérdida de la condición de Diputado.

1. Deniciones previasLa palabra PARLAMENTO, como ha manifestado la doctrina del DerechoConstitucional, “designa a aquella asamblea de mandatarios que actualiza a

través de determinados mecanismos de representación la presencia de lasociedad en el sistema de gobierno” 247 . En tal sentido, el Parlamento es una“asamblea representativa, permanente y pluralista” 248 .

247 =ARRORENA MORALES, A. / arla+ento1 enTemas %"sicos de Derecho Constitucional .%o+o II. 0oord. Manuel Ara2*n Re4es. 0i(itas, Madrid, "##6. 32. 6.248 0O%%A, Mauri io. / arla+ento 4 re&resentaci*n1 en )anual de Ciencia Política .0o+&ilaci*n de =ianfranco asquino. Alian a. Madrid, 677 . 32. " D.

142



En el sistema constitucional nicaragüense el Poder Legislativo 249 lo ejerce elórgano constitucional denominado Asamblea Nacional . La Asamblea Nacional esuna institución política que actúa por delegación y mandato del pueblo (art. 132Constitución).

Recordemos que según el artículo 2 del texto constitucional “la soberaníanacional reside en el pueblo y la ejerce a través de instrumentos democráticos...El poder político lo ejerce el pueblo por medio de sus representantes librementeelegidos por sufragio universal, igual, directo y secreto sin que ninguna otrapersona o reunión de personas puedan arrogarse este poder orepresentación...”.

2. NaturalezaLa Asamblea Nacional es un órgano de naturaleza eminentemente política 250 . Escomo ya hemos dicho el órgano constitucional que ostenta la representaciónpolítica del pueblo mediante delegación. La propiedad especíca de este órganoconstitucional, que explica su carácter esen cial, es su naturaleza representativa,la cual deriva de la elección de sus miembros por sufragio universal 251 .

3. Composición, mecanismo de elección y duración del mandatoLa Asamblea Nacional se compone de noventa Diputados con sus respectivos

suplentes. Estos noventa Diputados son elegidos por voto universal, igual,directo, libre y secreto, mediante el sistema de representación proporcional. LaLey Electoral es el instrumento jurídico que determina y regula la forma deelección de estos noventa Diputados 252 . En tal sentido, simplemente cabeagregar la pauta general que marca la Constitución en cuanto determina quesetenta Diputados de los noventa en total son elegidos de las circunscripcionesterritoriales departamentales y regiones autónomas y veinte con carácternacional (art. 132).

249 So-re los oderes del Estado en Nicara2ua se &uede consultar: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A./El Estado de >erec o 4 la =o-erna-ilidad en Nicara2ua: el &ro-le+a de la confi2uraci*n 'urídica del siste+a electoral (i2ente1 de futura &u-licaci*n &or el N)>CNicara2ua.

250 So-re el arla+ento en Nicara2ua &uede (erse, entre otros: AA99. El Poder $egislati,o en 'icaragua ;063<=0556> . Asa+-lea Nacional de Nicara2ua. Mana2ua, 677B? =HMEZ LA0AKO,Juan a-lo. +epresentati,idad en las C"maras parlamentarias nicaragüenses( an"lisis de laConstitución Política de 'icaragua de 0579 y 0567 . %ra-a'o Mono2r3fico &ara o&tar al título deLicenciado en >erec o &or la )ni(ersidad 0entroa+ericana )0A. Mana2ua, "## . Sin

u-licaci*n? ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. )anual de Derecho… O&. 0it.251 So-re el r52i+en de re&resentaci*n &olítica en Nicara2ua, &uede consultarse: =)ZM N, Luis@u+-erto. $a representación política en 'icaragua . 8undaci*n Nue(a =eneraci*n. Mana2ua,"## .252 So-re el &rocedi+iento 4 la f*r+ula arit+5tica utili ada &or la le2islaci*n nicara2 ense &aracon(ertir * /traducir (otos en escaQos1 &uede consultarse: AM IÉ 9;L0@EZ, Mauro Ga(ier. )anual de Derecho O&. 0it. 32s. "#C " .

143



La Ley Electoral determina el número de Diputados que corresponde a cadaDepartamento y Región Autónoma. Por ejemplo, al Departamento de Leóncorresponde un número de seis Diputados. El número de Diputados por cada

Departamento y Región Autónoma se establece acorde a la cantidad depoblación de cada lugar.

Por otro lado, la propia Constitución también agrega que forman parte de laAsamblea Nacional como Diputados propietario y suplente respectivamente, elex Presidente de la República y el ex VicePresidente electos por el voto populardirecto en el período inmediato anterior, y como Diputado, propietario ysuplente los candidatos a Presidente y VicePresidente de la República queparticiparon en la elección correspondiente y hubiesen obtenido el segundo

lugar ( art. 133).

Sobre el tema de la composición y los mecanismos de elección de los Diputadosmerece la pena detenernos en varios aspectos.

En primer lugar, tenemos una Asamblea Nacional compuesta de 92 Diputadospropietarios con sus respectivos suplentes. El mecanismo de elección no resultaser el mismo. Si bien todos (excepto uno) se eligen mediante sufragio, losmétodos para calcular la conguración total de los miembros son distintos y n o

similares para todos. Setenta Diputados se eligen del denominado padrónelectoral departamental y regional, veinte son elegidos mediante el padrónnacional o circunscripción nacional, uno ingresa automáticamente alParlamento por su condición de ex P residente de la República y o tro ingresa porsu condición de haber sido candidato en unas elecciones generales paraPresidente de la República y haber obtenido el segundo lugar en dichacontienda electoral.

En segundo lugar, la Constitución es bastante precisa al señalar que en el caso

del Presidente y VicePresidente de la República saliente deberán ser aquelloselegidos por el voto popular d irecto en el período inmediato anterior (art. 133).Esto quiere decir, haciendo una interpretación acorde con el texto constitucionaly la lógica de la Asamblea Nacional en relación a la representatividad, sólopodrá ser Diputado propietario y suplente respectivamente el ex Presidente yex VicePresidente de la República que como tal hayan salidos de una eleccionespopulares directas. Por tanto, si el P residente y VicePresidente hubiesenrenunciado a tal condición, no podrán ocupar el escaño respectivo aquellaspersonas que hubiesen sido designadas por la Asamblea Nacional para llenarlas vacantes.

144



Ahora bien, en relación a la duración del mandato podemos decir que laConstitución establece un período de cinco años contados a partir de suinstalación el nueve de enero del año siguiente al de la elección (art. 136). Tantolos Diputados propietarios como los suplentes electos para integrar la Asamblea

Nacional presentarán promesa de ley ante el Consejo Supremo Electoral. LaAsamblea Nacional será instalada por el Consejo Supremo Electoral (art. 137).

4. Requisitos para ser DiputadoPara ser D iputado se requieren las siguientes calidades (art. 134 Constitución):Ser Nacional de Nicaragua. Quienes hayan adquirido otra nacionalidad deberánhaber renunciado a ella al menos cuatro años antes de vericarse la elección;Estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos; haber cumplido veintiúnaños de edad; haber residido en forma continuada en el país los cuatro años

anteriores a la elección, salvo que durante dicho período cumpliere MisionesDiplomáticas o trabajare en organismos internacionales o realizare est udios enel extranjero. Además haber nacido o haber residido durante los últimos dosaños en el Departamento o Región Autónoma por el cual se pretende salirelecto.

5. Prohibiciones, incompatibilidadesNo podrán ser candidatos a Diputados, propietarios y suplentes (art. 134Constitución): Los Ministros, ViceMinistros de Estado, Magistrados del Poder

Judicial, del Consejo Supremo Electoral, los Miembros del Consejo Superior dela Contraloría General de la República, el Procurador y Sub Procurador Generalde la República, el Procurador y Sub Procurador para la Defensa de losDerechos Humanos, el Fiscal General de la República y el Fiscal GeneralAdjunto de la República y los Alcaldes, al menos que r enuncien al cargo doce m esesantes d e l a elección . Los Ministros de cualquier cu lto religioso, salvo que hubierenrenunciado a su ejercicio al menos doce meses antes de la elección.

Por otro lado, la propia Constitución establece que ningún representante ante la

Asamblea Nacional puede obtener concesión alguna del Estado ni serapoderado o gestor de empresas públicas, privadas o extranjeras encontrataciones d e ést as con el Estado (art. 135).

6. Estatuto jurídico de los DiputadosLos Diputados tanto propietarios como suplentes gozan de inmunidadconforme a la ley y están exentos de responsabilidad por sus o piniones y votosemitidos en la Asamblea Nacional (art. 139 Constitución).

7. Causales de pérdida de la condición de Diputado

145



La Asamblea Nacional tiene la potestad de conocer, admitir y d ecidir sobre lasfaltas denitivas de los Diputados ante la Asamblea Nacional (art. 138 inc. 10Constitución). Son causas de falta denitiva, y en consecuencia acarrean lapérdida de la condición de Diputado las siguientes: Renuncia al cargo;

fallecimiento; condena mediante sentencia rme a pena de privación de libertado de inhabilitación para ejercer el cargo por delito que merezca pena más quecorreccional por un término igual o mayor al resto de su período; abandono desus funciones parlamentarias durante sesenta días continuos dentro de unamisma legislatura, sin causa justicada ante la Junta Directiva de la AsambleaNacional; contravenir lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 130 Cn;incumplimiento de la obligación de declarar sus bienes ante la ContraloríaGeneral de la República al momento de la toma de posesión del cargo; recibirretribución de fondos estatales, regionales o municipales, por cargo o empleo en

otro Poderes del Estado o empresas estatales, salvo caso de docencia o delejercicio de la medicina. Si un Diputado aceptare desempeñar cargo en otrosPoderes del Estado, sólo podrá incorporarse a la Asamblea Nacional cuandohubiese cesado en el otro cargo. Sobre este tema también debemos agregar lacausal establecida en el 135 Constitución. Así mismo, debe tenerse presente lascausales complementarias a la regulación constitucional que introducen losartículos 16 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República deNicaragua de 2007.

SEGUNDA PARTESumario: 1. Organización interna. 2. Atribuciones de la Asamblea Nacional.2.1 Funciones nancieras. 2.2 Funciones legislativas. 2.3 Funciones de control.2.4 Funciones varias de distinta naturaleza. 3. Iniciativa de Ley yprocedimiento legislativo. 3.1 Sobre el veto.

1. Organización interna

La Constitución de 1987 y sus reformas determinan o trazan las líneas básicasen relación a la estructura interna de la Asamblea Nacional. En tal sentido,podemos ver el artículo 141 relacionado con el procedimiento legislativo que semencionan órganos internos como la Secretaría de la Asamblea Nacional,Comisiones, Plenario, Junta Directiva de la Asamblea Nacional 253 . Todos estosórganos mencionados realizan las distintas funciones que la Asamblea Nacionaltiene constitucionalmente asignadas. Son los órganos del trabajo interno de laAsamblea Nacional en Nicaragua.

253 %a+-i5n se &ueden (er los artículos 6$B incs. 6D 4 6B de la 0onstituci*n.

146



Sin embargo, además de la Constitución, son otros instrumentos jurídicos losque determinan de un modo más preciso la organización, el quehacer y laactividad interna de la Asamblea Nacional. Nos referimos a l a Ley orgánica delPoder Legislativo de la República de Nicaragua (LOPLRN) Ley No. 606 254 . Esta

Ley derogó entre otros instrumentos: el Estatuto General de la AsambleaNacional (EGAN) (Ley No. 122. La Gaceta Diario Ocial No. 5 del 4 de Enero de1991; y sus distintas reformas); y el Reglamento Interno de la AsambleaNacional (RIAN) ( Decreto -Asamblea Nacional- No. 412. La Gaceta DiarioOcial No. 122 del 3 de Julio de 1991; y sus reformas) 255 todo de conformidad alarto. 189 LOPRLN.

El EGAN era un instrumento jurídico que regulaba temas relacionados con losDeberes y D erechos de los Diputados, incorporación, suspensión o pérdida del

escaño, grupos parlamentarios, presupuesto y el secretario ejecutivo de laAsamblea. Así mismo, regulaba el quehacer de la Junta Directiva, su elección yfunciones; las Comisiones (Comisiones Permanentes, Especiales y deInvestigación). Se encargaba de regular también, el procedimiento legislativorecogido en la Constitución. Otra materia que regulaba era sobre la reformaparcial a la Constitución y las Leyes Constitucionales; sobre el Estado deEmergencia (recordemos que esto está enunciado en la Constitución arts. 138inc. 28, 150 inc. 9, 185 y 186 y en la Ley de Emergencia de 1988). También elEGAN regulaba aspectos sobre los tratados internacionales, interpretación

auténtica de la ley, quejas contra los que gozan de inmunidad, y sobre laaprobación del Presupuesto General de la República. Por último, los temasrelacionados a las Declaraciones, Pronunciamientos, y Resoluciones de laAsamblea Nacional.

Por su parte, el Reglamento Interno de la Asamblea Nacional (RIAN) enmuchos aspectos era una especie de repetición de lo ya recogido en el Estatuto.

El Reglamento es el instrumento jurídico que normaba al Estatuto. Los temas o

materias que regulaba eran referidos a las sesiones, modos de proceder encuanto a las citaciones, y ausencias. Sobre los grupos parlamentarios, ladisciplina de los parlamentarios, procedimiento de suspensión o pérdida de lacondición de representante. También regulaba sobre el Presupuesto de laAsamblea Nacional, de la Junta Directiva, mecanismos de elección y funciones,de la Comisiones, sus funciones, competencias y modo de operar. Sobre elprocedimiento legislativo.254 La =aceta >iario Oficial No. " de de 8e-rero de "##D.255 So-re la Asa+-lea Nacional en 2eneral se &uede (er su &32ina \e-. En ella se encuentra unai+&ortante -ase de datos so-re nor+as en 2eneral de 2ran i+&ortancia &ara el estudio de lale2islaci*n nicara2 ense. Es &osi-le+ente una de las -ases de datos (irtuales +3s co+&letas quee isten en la +ateria. Se &uede (er: \\\.asa+-lea.2o-.ni

147

http://www.asamblea.gob.ni/




Ahora bien, el nuevo instrumentos jurídico, es decir, la LOPLN sigue regulandomucho de los aspectos ya mencionados en los párrafos anteriores, y además,agrega otros que veremos más adelante. Tiene como objeto “normar la

organización, funciones, atribuciones, y procedimientos de la AsambleaNacional” art. 1 LOPLN.

El estudio de este instrumento puede partir de la regulación del objeto señaladoen el párrafo anterior y de las d istintas deniciones que se est ablecen en el art. 4:Período legislativo, legislatura, sesión plenaria, sesión, agenda, adéndum, ordendel día, diario de debates, mayoría simple, mayoría absoluta, mayoría calicada,mayoría relativa.

Algunos de los elementos nuevos que incorpora la LOPLN están relacionadoscon los diversos órganos de la Asamblea Nacional (art. 27). La regulaciónconstitucional, por ejemplo, señala la Secretaría de la Asamblea Nacional,Comisiones, Plenario, Junta Directiva de la Asamblea Nacional (art. 141Constitución). Por su parte, la LOPLN en el artículo 27 agrega otros órganoscomo la Presidencia y las Bancadas Parlamentarias. Así mismo, elabora unaclasicación de “órganos auxiliares” entre los que se encuentran: la DirecciónGeneral de Asuntos Legislativos; la División General de AsuntosAdministrativos y la Unidad de Auditoría Interna. Y por último, permite a la

Junta Directiva de la Asamblea poder crear los órganos auxiliares que estimenecesario para el desempeño de las atribuciones de la Asamblea Nacionalmediante aprobación del Plenario.

2. Atribuciones de l a Asamblea NacionalLa primera atribución de la Asamblea Nacional aparece prevista en el artículo130 de la Constitución y está referida a la inmunidad. La Asamblea Nacional esel órgano constitucional que en el sistema nicaragüense se en carga de retirar através de un procedimiento reglado la inmunidad que la norma constitucional

otorga a ciertas personas por razón del cargo que desempeñan en el Estadonicaragüense. La inmunidad es una prerrogativa otorgada a la persona envirtud de la función que desempeña. En otras palabras, los Diputados, elPresidente de la República, los Ministros, y otros altos cargos del Estado no soninmunes por ser Diputados, Presidente de la República o Ministros sino que envirtud de las funciones que realizan existe la necesidad de otorgarles esteprivilegio para que las puedan llevar a cabo sin perturbaciones de ningunaíndole. La inmunidad, pues puede ser retirada por la Asamblea Nacional ypuede también renunciarse a ella (art. 130 Constitución). Así mismo, el ejerciciodel privilegio parlamentario de la inmunidad encuentra otros límites como sonlas causas judiciales en materia de familia y laboral. En relación a la inmunidad,

148



también se puede ver el artículo 138 inc. 24 Constitución. Podemos concluirseñalando que el ejercicio del privilegio parlamentario de la inmunidad en elsistema constitucional nicaragüense no es absoluto.

Existen límites expresamente señalados en la Constitución que restringen dichaprerrogativa 256 .

Por su parte, el artículo 138 de la Constitución enumera 32 disposiciones querepresentan las atribuciones de la Asamblea Nacional en Nicaragua. Hemos deagregar también que la Asamblea Nacional tiene dentro de sus competencias lorelacionado a la reforma constitucional. Todo el procedimiento de reforma(iniciativa, aunque no exclusiva en la medida que también la ostenta elPresidente de la República, procedimiento, aprobación y publicación como

excepción según 138 inc. 30 Cn en el entendido que el Presidente de laRepública no cumpla el mandato del 194 Cn). Como se pudo apreciar en laspáginas anteriores de la presente obra, cuando la Asamblea Nacional reformaparcialmente la Constitución, no actúa como poder ordinario sino como poderde revisión o reforma, como un poder derivado del Constituyente o lo quealgunos denominan “constituyente constituido”.

Pues bien, nos interesa destacar las atribuciones de mayor importancia que tienela Asamblea Nacional y que pueden ser agrupadas en cuatro grandes grupos de

funciones: A) Funciones nancieras; B) Funciones legislativas; C) Funciones decontrol; D) Funciones varias d e distinta naturaleza.

2.1 Funciones nancierasCorresponde a l a Asamblea Nacional “conocer, discutir, y aprobar el Proyecto

de Ley Anual de Presupuesto General de la República y ser informadaperiódicamente de su ejercicio conforme al procedimiento establecido en laConstitución y en la Ley” (art. 138 inc. 6 Constitución). Esta función deaprobación del Presupuesto General de la República si bien se enmarca dentro

de las funciones nancieras que tienen los Parlamentos también se insertadentro de las funciones de control. La Asamblea Nacional al ser informadaperiódicamente sobre la ejecución presupuestaria está en cierto modocontrolando la administración de los recursos públicos en el EstadoNicaragüense. Cuando estudiemos la Contraloría General de la Republica comouno de los órganos fundamentales del Estado nicaragüense y sus funcionesveremos las diferencias y las relaciones de estos dos órga nos constitucionales enrelación al tema de la utilización de los fondos públicos en el Estado Social deDerecho que establece el artículo 130 de la Constitución.256 So-re la in+unidad en Nicara2ua (er: ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. nmunidad in,iola%ilidaddestitución e impunidad . @is&a+er. Mana2ua, "##".

149



En materia de aprobación del Presupuesto General de la República esimportante también tener presente que el Presupuesto es un instrumento denaturaleza política y jurídica en el cual intervienen para su formulación,

presentación, tramitación, ap robación, ejecución y control tanto el Ejecutivocomo el Legislativo y la Contraloría General de la República.

La Asamblea Nacional en materia nanciera también está facultada para “crear,aprobar, modicar o suprimir tributos, y aprobar los planes de arbitriosmunicipales” (art. 138 inc. 27 Cn). También se puede ver el ar tículo 114Constitución.

2.2 Funciones l egislativas

La Asamblea Nacional está facultada para “elaborar y aprobar las leyes ydecretos, así como reformar y derogar los existentes” (art. 138 inc. 1 Cn).También puede realizar la “interpretación auténtica de la Ley” (art. 138 inc. 2Cn); “conceder amnistía e indultos por su propia iniciativa o por iniciativa delPresidente de la República” (art. 138 inc. 3 Cn). “Aprobar o rechazar losinstrumentos internacionales celebrados con países u organismos sujetos deDerecho Internacional. Dichos instrumentos internacionales solamente podránser dictaminados, debatidos, aprobados o rechazados en lo general, sin poderhacerles cambios o a gregados a su texto. La aprobación legislativa les conferirá

efectos legales, dentro y fuera de Nicaragua una vez que hayan entrado envigencia internacionalmente, mediante depósito o intercambio de raticacioneso cumplimiento de los requisitos o plazos, previstos en el texto del tratado oinstrumento internacional” (art. 138 inc. 12) 257 . “Dictar o reformar su Estatuto yReglamento Interno” (art. 138 inc. 25). “Aprobar, rechazar o modicar el Decretodel Ejecutivo que declara la suspensión de Derechos y garantías constitucionaleso el Estado de Emergencia, así como sus prórrogas” (art. 138 inc. 28).

2.3 Funciones de controlLa Asamblea Nacional realiza una serie de atribuciones que pueden serenmarcadas dentro de la función de control en su sentido más amplio. Laprimera gran manifestación del control representa la aprobación delPresupuesto General de la República. La disminución o reducción de los motospresupuestarios previstos por el Ejecutivo es sin lugar a dudas unamanifestación de la actividad de control que ejerce este órgano constitucional.

257 Esta es una refor+a constitucional de "## . Le4 No. 7#. /Le4 que refor+a &arcial+ente elartículo 6$B, inciso 6" constitucional1. La =aceta >iario Oficial No. 6$" de D de Julio de "## .

150



El control se ejerce o maniesta en niveles diferentes. En primer lugar, laAsamblea según el artículo 138 inc.4 puede solicitar informes o requerircomparecencia personal o interpelación a los siguientes funcionarios: Ministrosy ViceMinistros de Estado, Procurador y Sub Procurador General de la

República, Presidentes o Directores de Entes autónomos y gubernamentales258

.El informe y el requerimiento personal o interpelación son mecanismos a t ravésde los cuales se maniesta la función de control, en otras palabras, soninstrumentos de control que ejerce la Asamblea al Ejecutivo. Estos dosinstrumentos que reconoce la norma constitucional presentan la característicacomún de ser obligatorios. En relación a la comparecencia o interpelación, laConstitución es bastante clara al señalar que el no hacerlo, es decir, el hecho deno comparecer sin justicación alguna es una causal de destitución.

Dentro de estos mecanismos de ejercicio del control la Asamblea puede valoraro considerar al funcionario como “NO APTO” para el ejercicio del cargo, y conuna votación de mayoría calicada del sesenta por ciento de los Diputados lopuede destituir 259 . Una vez destituido le “pondrá en conocimiento al Presidentede la República” para que en el plazo de tres días haga efectiva esta decisión.Denitivamente estamos ante la presencia de valoraciones o motivaciones deoportunidad política, entendidas estas, como la voluntad de los Diputados enproceder o n o a realizar la destitución del cargo. Considerar a u na persona “NOAPTA” conlleva la emisión de un juicio de valor con unas altas consideraciones

de carácter subjetivo. Repito, no estamos ante causales jurídicas establecidassino ante juicios de valor de carácter subjetivo. Posiblemente hubiese sidonecesario determinar estas causales que sirvieran como marco de referenciapara considerar al funcionario “NO APTO” y proceder si se alcanza la mayoríacualicada con la destitución del mismo.

258 Este inciso fue refor+ado +ediante refor+a constitucional de "## . Esta refor+a fuedeclarada &arcial+ente inconstitucional &or la 0orte Su&re+a de Justicia +ediante SentenciaNo. " del $# de A2osto de "## . Se declar* inconstitucional la e &resi*n de +oti(os de la Le4 de refor+a 4 la /coletilla1 de cada artículo refor+ado que decía: />urante el &eríodo de=o-ierno "##"C"##D, lo indicado en la refor+a de este artículo de-er3 i+&le+entarse asta quese lo2re el consenso entre los tres &rinci&ales actores &olíticos del &aís: Los dos 2ru&os

arla+entarios +a4oritarios 4 el =o-ierno de la Re& -lica, de +anera que 2arantice lasrelaciones ar+*nicas1. Este era &osi-le+ente uno de los &untos +3s d5-iles de la refor+a ladeno+inada /cl3usula de estilo1 o +e'or dic o la cl3usula de /confor+idad &ara todos1. So-reello se &uede (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar. /Las refor+as constitucionales de "## 1 en \\\.elnue(odiario.co+.ni del Lunes $6 de Enero de "## . Secci*n O&ini*n.259 En este &unto la nor+a constitucional no dice si este sesenta &or ciento de los >i&utados seconta-ili a con los >i&utados &resentes en una sesi*n o con el total de >i&utados que inte2ran el*r2ano. En ca+-io el 6$B inc. $# se refiere al n +ero total de >i&utados. 0o erente con ellocree+os que en el su&uesto del 6$B inc. de-e entenderse que la +a4oría calificada del sesenta&or ciento de >i&utados de-e ser conta-ili ada so-re el n +ero total de >i&utados que inte2ranla Asa+-lea. Es decir, (otos de un total de 7" >i&utados.

151






En ese mismo plano, el control también se maniesta en lo establecido por elinciso 30 del 138 en el hecho que corresponde a la Asamblea Nacional “raticaren un plazo no mayor de quince días hábiles, con el voto favorable del sesentapor ciento del total de los Diputados 260 , el nombramiento hecho por el

Presidente de la República a los Ministros y ViceMinistros de Estado,Procurador y Sub Procurador General de la República, los Jefes de MisionesDiplomáticas y Presidentes o Directores de Entes Autónomos oGubernamentales. El nombramiento sólo se considerará rme hasta que laAsamblea Nacional lo ratique. De no producirse la raticación el Presidente dela República deberá proceder a un nuevo nombramiento dentro del plazo detreinta días hábiles, debiendo someterse el nuevo nombramiento alprocedimiento de raticación ya establecido”.

En esta materia de raticación de los cargos ya mencionados posiblementehubiese sido oportuno considerar que si la Asamblea no raticaba elnombramiento en el plazo establecido este automáticamente quedaba rme yno volver a i niciar todo el procedimiento. La redacción de este inciso seguro queobligará al Presidente a negociar de previo con el Parlamento la raticación deestos cargos y no verse expuesto al rechazo del Parlamento con candidatos queno logran los votos necesarios del sesenta por ciento para ser raticados.

En segundo lugar, el control se maniesta en las atribuciones denombramientos, renuncias y de solicitud de informes por la Asamblea dediferentes órganos de dirección de Poderes e instituciones del Estado. Sepueden ver los incisos 7, 8, 9, 11, 29 y 30. En materia de nombramientos de losMagistrados de la Corte Suprema de Justicia y Magistrados del ConsejoSupremo Electoral es donde menor incidencia tiene la función de controlentendida en su totalidad como se ha expuesto para este caso (nombramiento,tramitación de renuncias y solicitud de informes). Esto es así porque de locontrarío se estaría violentando el artículo 129 de la Constitución referido a la

separación y coordinación armónica de los Poderes del Estado. La AsambleaNacional elige pues, entre otros, a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los Conjueces, a los Magistrados Propietarios y Suplentes del

Consejo Supremo Electoral, a los Magistrados Propietarios y Suplentes delConsejo Superior de la Contraloría, al Fiscal General y Fiscal General Adjunto,al Procurador y Sub Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, alSuperIntendente e Intendentes de Servicios Públicos, al SuperIntendente yViceSuperIntendente General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al260 osi-le+ente 5ste es uno de los &untos +enos acertados de la refor+a. 0onsidera+ose a2erado el ti&o de (otaci*n requerido &ara si+&le+ente ratificar un car2o dentro de laad+inistraci*n & -lica, entendida aquí co+o esfera de acci*n del oder E'ecuti(o. La +a4oríasi+&le &udo a-er sido una -uena o&ci*n &ara esta e i2encia constitucional.

152



Director y SubDirector del Instituto de la Propiedad Reformada Urbana y R ural.Los incisos 7-9 regulan todo el procedimiento para la elección de los cargosantes descritos. El inciso 11 se reere a la posibilidad de conocer y admitir lasrenuncias de los incisos 7-9 y de resolver sobre destituciones de estos

funcionarios por las causas y procedimientos establecidos en la ley. En estepunto merece la pena destacar que por ejemplo para los cargos regulados en elinciso 7, 8 y 9 c) no existe una regulación legal que determine expresamentecuales son las causales por las cuales se pueden destituir del cargo a estosfuncionarios. El inciso 29 se reere a la obligación de rendir un Informe Anualante la Asamblea por parte del Presidente del Consejo Superior de laContraloría o del que el Consejo designe; del Procurador para la Defensa de losDerechos Humanos; del Fiscal General de la República; del SuperIntendente deBancos; del Presidente del Banco Central. Así mismo, el propio artículo señala

que la Asamblea Nacional puede solicitarles cualquier otra información y esdeber de estos funcionarios colaborar. Por último, el inciso 30 vinculado a laraticación de ciertos cargo s d e elección parlamentaria.

2.4 Funciones varias de distinta naturalezaA la Asamblea Nacional le corresponde “llenar las vacantes denitivas delVicePresidente de la República y del Presidente y el VicePresidente, cuandoestas se p roduzcan simultáneamente” (art. 138 inc. 22). Autorizar la entrada ysalida de tropas extranjeras (art. 138 in. 26). Se pueden ver el resto de

atribuciones no mencionadas en las funciones nancieras, legislativas y lasfunciones de control antes señaladas.

3. Iniciativa de ley y procedimiento legislativoLos artículos 140 y 141 de la Constitución regulan la iniciativa de ley y elprocedimiento legislativo. Tienen iniciativa de ley cada uno de los Diputados; elPresidente de la República; la Corte Suprema de Justicia; el Consejo SupremoElectoral, los Consejos Regionales Autónomos y los Concejos Municipales enmaterias propias de su competencia; los Diputados ante el Parlamento

Centroamericano por el Estado de Nicaragua, la iniciativa de Ley y de Decretosse entiende en materia de integración regional; y por último, tienen iniciativa deley los ciudadanos. La iniciativa legislativa ciudadana o iniciativa legislativapopular requiere el respaldo de un número no menor de cinco mil rmas.Además, no todas las materias pueden comprender esta iniciativa. Están exentasde la misma, las leyes orgánicas, tributarias o de carácter internacional y las d eamnistía y de indultos.

En relación al procedimiento legislativo podemos decir que existen dos tipos: elprocedimiento legislativo ordinario y el extraordinario o también conocido

153



como trámite de urgencia 261 . El procedimiento legislativo en términos generaleses regulado por el artículo 141 de la Constitución y por la LOPLN artículos 89-115. En relación al procedimiento legislativo tanto el ordinario como el trámitede urgencia podemos señalar que existen otros procedimientos especícos como

la reforma constitucional (191-195, 141 de la Constitución y artículos 116-119LOPLN); la aprobación de tratados internacionales (artículo 138 inc. 12Constitución y artículo 124 LOPLN). Sobre el procedimiento legislativo oproceso de formación de la ley puede consultarse lo señalado en el tema 5 delpresente trabajo 262 .

3.1 Sobre el vetoLos artículos 142 y 143 de la Constitución regulan lo relacionado al vetopresidencial y el artículo 120 de LOPLN. El Presidente de la República en elsistema constitucional nicaragüense participa junto al Parlamento en elprocedimiento legislativo. El Presidente puede ejercer el veto, como mecanismode oposición a los contenidos de un Proyecto de ley, de forma total o parcial. Elplazo para ejercitarlo es de 15 días una vez que lo ha recibido.

El ejercicio del veto presenta varias caract erísticas importantes d e señ alar:

A)El Presidente de la República en caso de veto parcial puede introducirmodicaciones o supresiones al articulado “de la ley”- dice la redacciónde la Constitución artículo 142- no es una ley, lógicamente, sino un“proyecto de ley”.

B)Un proyecto de ley vetado parcial o totalmente debe regresar a laAsamblea Nacional con expresión de los motivos del veto .

C)En caso de veto total la Asamblea Nacional puede rechazarlo con unnúmero de votos que exceda la mitad más uno del total de Diputados.Esto debe entenderse como mayoría absoluta. Si esto se logra, es decir, siel veto se rechaza, el Presidente de la Asamblea debe mandar a p ublicarla ley.

261 So-re el rocedi+iento le2islati(o en Nicara2ua &uede (erse, entre otros, L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la Constitución… O&. 0it. 32s. 7$C6#"? 9ALLE =ONZ LEZ, Alfonso. El procedimiento legislati,o… O&. 0it. E iste una actuali aci*n de este tra-a'o: Procedimiento $egislati,o nicaragüense. $a formación de la $ey . Editasa. Mana2ua, "## ?=AR0;A 9;L0@EZ, Julio Ra+*n. $a formación de la $ey en 'icaragua . rocedi+ientos&arla+entarios. )AM. Mana2ua, "## ? 0AS%RO RI9ERA, Ed\in? 4 0AL>ERHN MAREN0O,Mar2ine. Derecho Constitucional O&. 0it. 32s. 6"6C6"D? AM IÉ 9;L0@EZ, Mauro Ga(ier. )anual de Derecho O&. 0it. 32s. "B7C"76. %a+-i5n &uede consultarse la &32 \e- de la Asa+-lea Nacional: \\\.as+-lea.2o-.ni en el a&artado de / roceso de 8or+aci*n de la Le41.262 %a+-i5n (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. / rocedi+iento Le2islati(o1 en

tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2&

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http://www.asmblea.gob.ni/









D)En caso de veto parcial (como ya vimos, el Presidente de la Repúblicapuede introducir modicaciones o supresiones a los artículos) éstedeberá contener expresión de motivos de cada uno de los artículosvetados. La Comisión correspondiente deberá dictaminar sobre cada uno

de los artículos vetados. La Asamblea Nacional, con un número de votosque exceda la mitad de sus miembros podrá rechazar el veto de cadaartículo en cuyo caso el presidente de la Asamblea Nacional mandará apublicar l a ley. Esta parte sobre la regulación del veto parcial es p roductode la reforma de 2005.

E)Si el Presidente de la República no ejerce la facultad de veto (debe deentenderse dentro del plazo de los 15 días una vez que haya recibido elproyecto de ley) ni sanciona, promulga y publica la ley, corresponde alPresidente de la Asamblea Nacional mandar a p ublicarla en cualquier

medio de difusión nacional escrito.

Tema 15: El Poder Ejecutivo en la Constitución de 1987 y susreformas

PRIMERA PARTE:Sumario: 1. Notas previas. 2. N aturaleza jurídica. 3. El Presidente yVicepresidente de la República. 3.1 Mecanismo de elección y duración delmandato. 3.2 Prerrogativas. 3.3 Calidades para ejercer el cargo eincompatibilidades. 3.4 Faltas temporales y denitivas. 3.4.1 El supuesto derenuncia del Vicepresidente de la República: mecanismo de designación. 3.5Principales atribuciones del Presidente de la República .

1. Notas previasEl Poder Ejecutivo aparece regulado en los artículos 144 a 153 de la

Constitución. En este articulado la Constitución se preocupa por regular variosaspectos, unos con mayor detalle y precisión que otros, pero en términosgenerales, trata los grandes temas que giran alrededor del Ejecutivo en elconstitucionalismo nicaragüense 263 .

Dentro de estos aspectos podemos señalar que aparecen regulados: 1) la guradel Presidente y Vicepresidente de la República (mecanismo de elección yduración del mandato, prerrogativas, calidades para ejercer el cargo e

263 So-re la e(oluci*n ist*rica del oder E'ecuti(o en Nicara2ua &uede consultarse, entre otros:=)I>O MAR%;NEZ, 0le+ente. Bistoria del Poder E#ecuti,o en 'icaragua . Lea. Mana2ua,"##D.

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incompatibilidades, faltas temporales y denitivas, principales atribuciones delPresidente de la República; 2) los Ministros y Viceministros, y principalescargos de dirección del Ejecutivo y su entorno (directores, presidentes de EntesAutónomos, y Embajadores y cuerpo diplomático, instituciones nancieras,

entre otros), mecanismo de elección, prerrogativas, calidades para ejercer elcargo e incompatibilidades, funciones, responsabilidades; 3) el C onsejo deMinistros, composición y funciones; 4) reserva de ley para la organización ycompetencia del Ejecutivo.

Además de la Constitución es preciso tener presente otros instrumentos jurídicos que regulan la actuación del Poder Ejecutivo en el sistema

constitucional nicaragüense. Estos instrumentos son: La Ley de Organización,

Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo264

, su Reglamento265

y susdiversas reformas (tanto a l a Ley como al Reglamento).La Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo(LOCPPE) en el artículo 3 establece que el Poder Ejecutivo está integrado por elPresidente de la República, el Vicepresidente de la República, Ministerios deEstado, Entes Gubernamentales, Bancos y Empresas Estatales. En este sentido laLOCPPE viene a precisar detalles que se encuentran dispersos en el textoconstitucional como es la composición o integración del Poder Ejecutivo.

2. Naturaleza jurídicaEl Poder Ejecutivo tiene una naturaleza administrativa. Dicha naturaleza semaniesta fundamentalmente (no de forma exclusiva) en la actividad ejecutivaque realiza la administración identicada ésta o relacionada con la acción deGobierno. El Gobierno a través de su actividad administrativa tendrá como nla realización de los nes concretos de seguridad, progreso y bienestar de lacolectividad 266 . La naturaleza administrativa del Poder Ejecutivo representa surazón de ser aunque el mismo realice otras funciones cuya naturaleza no esadministrativa.

264 Le4 No. "7#. La =aceta >iario Oficial No. 6#" de $ de Junio de 677B. Refor+ada +edianteLe4 No. 6". /Le4 de refor+a 4 adici*n a la Le4 No. "7#, Le4 de Or2ani aci*n, 0o+&etencia 4

rocedi+ientos del oder E'ecuti(o. La =aceta >iario Oficial No. "# de "7 de Enero del "##D.En esta lti+a refor+a se reor2ani an los Ministerios de Estado 4 los Entes descentrali ados.265 Re2la+ento a la Le4 "7#. >ecreto E'ecuti(o No. D6C7B. La =aceta >iario Oficial No. "# 4 "#de $6 de Octu-re de 677B. 0ontiene las lti+as refor+as +ediante: Refor+as 4 Adiciones al>ecreto No. D6C7B, Re2la+ento de la Le4 No. "7#, Le4 de Or2ani aci*n, 0o+&etencia 4

rocedi+ientos del oder e'ecuti(o. >ecreto No. " C"## . La =aceta diario Oficial No. 76 4 7"de 66 4 6" de Ma4o de "## .266 RIZO OKAN=)REN, Ar+ando. )anual Elemental de Derecho Administrati,o . Editorial)ni(ersitaria. Le*n, 677". 32. 6B.

156



3. El Presidente y V icepresidente de la RepúblicaLa Constitución regula con bastante precisión la gura del Presidente de laRepública. El artículo 144 es contundente al señalar que el Poder Ejecutivo lo

ejerce el Presidente de la República, quien es Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe Supremo del Ejército de Nicaragua. Como podemos apreciar, a nivel deConstitución, el Poder Ejecutivo lo encarna o representa el Presidente de laRepública quien concentra esa triple titularidad. El Presidente de la Repúblicaen el ejercicio de la función administrativa dirige la Jefatura de Estado, dirige elGobierno, y además, dirige como “Jefe Supremo” el Ejército nicaragüense. Estaúltima parte es consecuencia lógica de lo establecido en el artículo 95 de laConstitución que recoge la subordinación de la fuerza militar a la autoridadcivil representada por el Presidente de la República. El Presidente de la

República es la autoridad administrativa superior del Poder Ejecutivo quienactúa en Consejo de Ministros en los casos que establece la Constitución(artículo 7 LOCPPE).

Como podemos apreciar, la gura del Vicepresidente de la República quedaexcluida de esa redacción (artículo 144 Constitución). La regulación de estagura despierta poco interés a nivel constitucional. El Vicepresidente de laRepública desempeña las funciones que le señala la Constitución, las que ledelega el Presidente de la República directamente o a través de la ley, y

sustituye en el cargo al Presidente de la República en caso de falta temporal odenitiva (artículo 145 Constitución). La práctica en los últimos tres períodospresidenciales demuestra que en este terreno, el V icepresidente “carece defunciones”.

En tal sentido, se puede observar que el Presidente de la República no delegafunciones en el Vice ya sea de forma directa, y además, los parlamentarios no sehan preocupado por establecerle funciones vía legislativa. Todo ello, nosconduce a arma que tan importante gura en muchas ocasiones resulta ser

“decorativa”. Además, cabe agregar, que en las últimas tres administracionespresidenciales, el Vicepresidente ha renunciado al cargo por razones diversas.

3.1 Mecanismo de elección y duración del mandatoLa elección del Presidente y Vicepresidente de la República es mediantevotación popular directa (artículo 146 Constitución). Los candidatos aPresidente y Vicepresidente se ofertan en fórmula única ante el electorado. Lafórmula que obtenga la mayoría relativa de votos (artículo 146 Constitución) esla fórmula ganadora.

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Según el artículo 147, la mayoría relativa de votos se traduce en al menos elcuarenta por cien de votos válidos. Esa es la regla general para ganar unaelección presidencial y ser electo Presidente y Vicepresidente de la República.Sin embargo existen dos excepciones a est a regla general.

La primera de ellas se reere a la posibilidad de ganar en los casos en que seobtenga un mínimo de 35 por cien de votos válidos y se supere en 5 puntos alcandidato del segundo lugar. Esto implica que sin llegar al 40 por cien comotecho mínimo y general para ganar, se puede ser Presidente y Vicepresidente sise llega al 35 por cien de los votos válidos y se supera por un 5 por cien alcandidato del segundo lugar.

La segunda excepción se maniesta en la necesidad de realizar una segunda

vuelta electoral cuando no se alcancen los supuestos expresados en el párrafoanterior. Dicha segunda votación o segunda vuelta se realiza únicamente entrelos candidatos del primero y segundo lugar.

Resulta importante tener presente que en caso de renuncia, falta denitiva oincapacidad permanente de cualquiera de los candidatos a Presidente oVicepresidente durante el proceso electoral, corresponde al partido políticohacer la designación correspondiente de sustitución.Ahora bien, en relación al período de duración del mandato el artículo 148 de la

Constitución establece que tanto el Presidente como el Vicepresidente de laRepública son electos para un mandato de cinco años contados a partir de latoma de posesión del 10 de Enero del año siguiente de la elección. Ambosfuncionarios toman posesión ante la Asamblea Nacional, en sesión solemne, yson juramentados por el Presidente de la Asamblea Nacional.

3.2 PrerrogativasDentro de las prerrogativas que la Constitución establece destaca la inmunidad.El artículo 148 establece que el Presidente y Vicepresidente de la República

gozan de inmunidad dentro del período de su mandato (cinco años) y deconformidad a la ley. En este punto debe observarse lo contenido en la Ley deinmunidad 267 .

3.3 Calidades para ejercer el cargo e incompatibilidadesLas calidades o requisitos para optar al cargo de Presidente y Vicepresidente seestablecen en el artículo 147 párrafo tercero y siguientes de la Constitución. Lanorma constitucional establece cuatro grandes calidades entre las que pueden

267 Le4 No. B$. La =aceta >iario Oficial No. 6 de "D de Mar o de 677#. Refor+ada +ediante Le4 No. 66#. La =aceta >iario Oficial No. 676 de de Octu-re de 677#.

158



destacarse ser nacional, estar en pleno goce de derechos civiles y políticos,haber cumplido veinticinco años de edad, entre otras.

En relación a las incompatibilidades pueden verse las contenidas en el 147párrafo octavo y siguientes. En dicha redacción se establecen ocho causalesdentro de las cuales destacan la prohibición de no reelección en períodocontinuo ni aquellos que hayan ejercido los cargos durante dos períodos,incompatibilidades o p rohibiciones por razón del parentesco, aquellas personasinvolucradas en golpes de estado, los ministros de cultos religiosos, eincompatibilidades con altos cargos de instituciones del Estado tales como lapresidencia de la Asamblea Nacional, Magistrados de la Corte Suprema de

Justicia, del Consejo Supremo Electoral, Contralores, Fiscal General d

Procurador y Sub Procurador General de la República, Procurador y SubProcurador para la Defensa de los Derechos Humanos, y Alcaldes. Estos cargosdejarán de ser incompatibles con el de Presidente y Vicepresidente de laRepública siempre y cuando se haya cesado en ellos doce meses antes de laelección para Presidente y Vicepresidente de la República.

3.4 Faltas temporales y d enitivasEl artículo 149 de la Constitución establece las distintas faltas temporales ydenitivas del Presidente y Vicepresidente de la República, los supuestos en loscuales el Presidente de la República puede salir del país sin autorización previa,aquellos en que requiere autorización previa de la Asamblea Nacional, aquellossupuestos en los cuales es o bligatorio depositar el ejercicio de la Presidencia enel Vicepresidente, además algunas causas en las cuales se p uede perder elejercicio del cargo, y los mecanismos para sustituir al Presidente yVicepresidente de la República en caso de producirse vacante. Corresponde a l aAsamblea Nacional realizar esta operación de sustitución.

En el supuesto de sustitución del Vicepresidente de la República la cual esfacultad de la Asamblea Nacional, la redacción constitucional establece que elsustituto debe ser un miembro de la Asamblea Nacional. Sin embargo, la mismaredacción constitucional presenta dos vacíos. El tipo de votación para elegir alVicepresidente y el plazo en el que debe de realizarse la elección cuando se haproducido la vacante del Vicepresidente. Creemos que esta elección indirectadel Vicepresidente tiene o debe aspirar a l ograr el mayor consenso posible entrelas distintas fuerzas de la Asamblea Nacional y debe realizarse dentro de untiempo prudente.

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3.4.1 El supuesto de renuncia del Vicepresidente de la República: mecanismode designaciónLa gura del Vicepresidente de la República en nuestro sistema jurídicoconstitucional despierta poco interés tanto en su regulación como en su

ejercicio. Las regu laciones constitucionales son mínimas y con grandes vacíos y,a nivel legal, dichas regulaciones son prácticamente inexistentes. Ante larenuncia de un Vicepresidente, parece adecuado replantear desde el punto devista jurídico la regulación de tan importante gura. Veamos el procedimientode designación del Vicepresidente de la República al producirse la vacante en elcargo.

En nuestro sistema constitucional el Presidente y Vicepresidente de la República

se eligen a través del sufragio universal, igual, directo, libre y secreto, y conmayoría relativa de votos (146 Constitución). Estamos ante una elección populardirecta de ambos cargos. Asimismo, el propio sistema constitucional congurael mecanismo de sustitución en el supuesto que faltare una de estas guras. Elmecanismo de designación en el caso del Vicepresidente es b astante sencillo ysin muchas complicaciones.

La renuncia del Vicepresidente al cargo se entiende o se traduce como una“falta denitiva” de esta gura (149 párrafo 12 Constitución). El sistema nopermite una nueva elección popular directa para suplir la vacante pero resuelvedicha situación a través de una elección indirecta que pasa necesariamente porun órgano constitucional que ostenta también la representación popular. LaAsamblea Nacional es el órgano encargado de realizar todo el procedimientopara solventar la vacante de Vicepresidente de la República (149 párrafo 17Constitución). La Constitución se preocupa por regular tres puntos precisos: 1)Cubrir la vacante, es decir, realizar el nombramiento; 2) Qué órgano lleva a caboeste nombramiento; 3) De dónde extrae este órgano los posibles candidatos paracubrir la vacante. Hemos visto, que corresponde a la Asamblea Nacionalrealizar el nombramiento del Vicepresidente de la República en caso de faltadenitiva del Vicepresidente que fue electo mediante el voto popular directopara un período determinado. Según la propia Constitución los posiblessustitutos del Vicepresidente se eligen por la Asamblea Nacional “de entre susmiembros” (149 párrafo 19), es decir, el Vicepresidente designado sale de laAsamblea Nacional (léase Diputados propietarios o suplentes).

Sin embargo, a pesar de la regulación anteriormente descrita, la propia normaconstitucional presenta vacíos en dos puntos precisos: 1) El plazo para designarsustituto cuando se ha formalizado la renuncia o causa que da origen a la falta

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denitiva; 2) El tipo de votación requerida para designar al sustituto. Enrelación al plazo, somos de la opinión, que no cabe aplicar el 149 párrafo 18Constitución para el supuesto de falta denitiva del Vicepresidente. Laredacción del mismo parece orientarse más a resolver, dentro del plazo de 72

horas, las vacantes producidas por faltas denitivas para el cargo de Presidentey Vicepresidente simultáneamente y no solamente la del Vicepresidente. Ahora bien, el otro vacío constitucional se presenta en relac

requerida (mayoría absoluta de los presentes o mayoría absoluta del total deDiputados o m ayoría calicada). Ante tal vacío, en mi opinión, cabe interpretarel texto constitucional de forma sistemática para tratar de descifrar el t ipo devotación requerida en la designación del Vicepresidente. En ese sentido, laredacción del 146 y 147 Constitución puede ser de gran utilidad. Recordemosque para ser elegidos Presidente y Vicepresidente se requ iere obtener “mayoría

relativa” que se t raduce en el cuarenta por cien de los votos válidos. Si esta es lalógica y la intensión constitucional para la elección directa, no tiene muchosentido argumentar otro tipo de votación para la elección indirecta odesignación, cuando la propia Constitución no lo exige en el supuesto de laelección directa. A pesar de todo ello, lo deseable en este punto es ver q ue ladesignación de un candidato, como ya dijimos, alcance las mayores cuotas deconsenso posible expresadas en los votos.

3.5 Principales at ribuciones d el Presidente de la RepúblicaLas at ribuciones del Presidente de la República están recogidas en los diecisieteincisos que contiene el artículo 150 de la Constitución. En líneas generalespodemos señalar que el Presidente de la República como titular del PoderEjecutivo manifestada dicha titularidad en su status de Jefe de Estado, Jefe deGobierno y Jefe Supremo del Ejército de Nicaragua (artículo 144 Constitución),y además, de autoridad administrativa superior del Poder Ejecutivo (artículo 7de LOCPPE) le corresponde el ejercicio de la función administrativa, función colegislativa a través d el veto, función reglamentaria, función de d irección política(organización y dirección del gobierno), función de manejo de las relacionesinternacionales, y otras. Todas ellas aparecen reejadas en los distintos incisosdel 150.

En relación a las atribuciones del Presidente de la República conviene destacarel alto grado de relación que el Presidente de la República como titular delEjecutivo tiene congurado con el Parlamento, con la Asamblea Nacional. Lasrelaciones Ejecutivo-Legislativo son más estrechas y necesarias que lo que asimple vista podría decirse. En nuestro sistema presidencialista las relacionesEjecutivo-Legislativo son muy estrechas y cercanas. Todos es p roducto en granmedida de las reformas constitucionales de 1995 y de 2005.

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La concepción originaria del año 1987 sobre un presidencialismo exacerbado ohiperpresidencialismo recogido en el texto constitucional tomó un giroconsiderable en las reformas constitucionales de 1995 y 2005. Somos de laopinión que en las reformas de 1995 se inició la alteración del sistemapresidencialista y las reformas del 2005 vienen a cerrar el ci clo de alteracióniniciado en 1995. Las reformas de 1995 y 2005 introdujeron una serie dedistorsiones al sistema presidencialista recogido en la Constitución de 1987. Sinembargo, creemos que, dichas distorsiones, que han variado las relacionesEjecutivo-Legislativo, no permiten asegurar con rotundidad que estamos anteun sistema de gobierno diferente. Creemos que seguimos dentro delpresidencialismo pero con un alto componente de relaciones, tal vez, máscercanas al parlamentarismo como sistema de gobierno que al presidencialismo.Todo ello posiblemente ha conducido a algunos a sostener la existencia de unaparlamentarización del sistema político nicaragüense 268 . Si bien esto resulta sercierto, consideramos que lamentablemente dicha parlamentarización no se haconducido a través de los mecanismos correspondientes. Es decir, a través de unproceso constituyente o de elaboración de nueva Constitución, o por lo menos, através de consulta a la población para su aprobación. Las sucesivas reformasparciales que ha experimentado la Constitución de 1987 (principalmente las de1990, 1995, 2005) ponen de maniesto lo peligroso que representa la reformaparcial utilizada como instrumento de cambio en la cual no se encuentra límitematerial (fundamentalmente implícito) y mucho menos se consulta al titular dela soberanía para que exprese su consentimiento o no de la misma.

Ahora bien, las rel aciones cercanas existentes en la Constitución vigente entre elEjecutivo-Legislativo se ponen de maniesto entre otras cosas: en la potestad deveto, en la elaboración del Proyecto de Presupuesto General de la República, enel nombramiento y remoción de altos cargos del Estado como Ministros,Viceministros, cargos diplomáticos, etc, solicitar al presidente de la AsambleaNacional realizar sesi ones extraordinarias en caso de receso parlamentario, enlas relaciones internacionales a través de rma de tratados o convenios y suprocedimiento de incorporación al derecho interno, en la aplicación del estadode emergencia y suspensión de derechos y garantías constitucionales, en lareglamentación de las leyes, en proponer listas o ternas a l a Asamblea Nacionalpara la elección de altos cargos del Estado, en la presentación de informes y

268 %esis que a encontrado aco2ida dentro de los actores &olíticos de turno en cada refor+a&arcialT 4 en la 'uris&rudencia de la 0orte Su&re+a de Justicia, con sal(o al2una e ce&ci*n co+ola /entencia 'o. 6 de 6 de )ayo de 0551 . So-re la &arla+entari aci*n del siste+a (er: 0AS%RORI9ERA, Ed\in. ParlamentariIación del sistema político nicaragüense . INEJ. Mana2ua, "##B.

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mensajes a la Asamblea Nacional de forma personal o a través delVicepresidente.

SEGUNDA PARTE:Sumario: 1. Los Ministros y Viceministros, y principales cargos de direccióndel Ejecutivo (directores, presidentes de Entes Autónomos, y Embajadores ycuerpo diplomático, instituciones nancieras, entre otros). 1.1 Mecanismo deelección. 1.2 Prerrogativas. 1.3 Calidades para ejercer el cargo eincompatibilidades. 1.4 Funciones, responsabilidades. 2. El Consejo deMinistros, composición y funciones. 3. Reserva de Ley para la organización ycompetencia del Ejecutivo.

1. Los Ministros y Viceministros, y principales cargos de dirección delEjecutivo (directores, presidentes de Entes Autónomos, y Embajadores ycuerpo diplomático, instituciones nancieras, entre otros)

Recordemos que el artículo 3 LOCPPE establece que el Ejecutivo está integrado,entre otros, por los Ministerios de Estado. Los Ministros y Viceministros,directores y presidentes de Entes Autónomos y Gubernamentales son losencargados de ejercer la dirección de estas instituciones.

1.1 Mecanismo de elecciónLos funcionarios señalados son designados o nombrados por el Presidente dela República a t ravés de un procedimiento con la intervención o participación dela Asamblea Nacional mediante el denominado procedimiento de raticaciónque exige entre otros requisitos votación calicada del sesenta por cien pararealizar esta raticación (artículos 150 inc. 6, y 138 inc. 30 Constitución). ElPresidente de la República puede también remover de sus cargos a estosfuncionarios como también lo puede hacer la Asamblea Nacional (artículo 138inc. 4 Constitución).

1.2 PrerrogativasEl artículo 151 establece, entre otras cosas, que los Ministros y Viceministrosgozan de inmunidad.

1.3 Calidades para ejercer el cargo e incompatibilidades

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El 152 de la Constitución establece las calidades para ejercer el c argo y lasincompatibilidades. En igual sentido lo hace el artículo 15 LOCPPE. Podemosdestacar que las mismas calidades exigidas para ser Presidente y Vicepresidentede la República son las que se ex igen en el caso de Ministros, Viceministros,

presidente o director de Entes Autónomos o Gubernamentales, Embajadores y Jefes Superiores del Ejército y la Polic

Las incompatibilidades también son reguladas en el 152 Constitución. Dentrode estas incompatibilidades podemos destacar aquellas relacionadas con losfondos públicos y con el parentesco (párrafo sexto del 130 Constitución). Porejemplo, los que hubieren recaudado o administrado fondos públicos omunicipales sin estar niquitadas o rendidas sus cuentas, y aquellos, deudoresmorosos de la Hacienda Pública (artículo 152 incs. C y D).

1.4 Funciones, responsabilidadesEl artículo 151 de la Constitución señala que se req uiere el refrendo ministerialpara aquellos actos (decretos y providencias) dictados por el Presidente de laRepública con excepción de aquellos actos relacionados con el nombramiento oremoción de Ministros y Viceministros. Los Ministros de estado integran elConsejo de Ministros. Por otro lado, el artículo 13 LOCPPE establece que cadaMinisterio en el ámbito de su competencia es el órgano delegado del PoderEjecutivo para cu mplir y h acer cu mplir la Constitución Política y las leyes.

Tanto los Ministros como los Viceministros y los presidentes o directores deEntes Autónomos o Gubernamentales son personalmente responsable de losactos que rmen o autoricen, y solidariamente, de aquellos que suscriban oacuerden con el Presidente de la República o con otros ministerios de estado(artículo 151 párrafo 4 Constitución). Son responsables de sus actos de acuerdocon la Constitución y las leyes (artículo 153 Constitución). También se puede verla responsabilidad patrimonial en el 131 Constitución.

Así mismo, el 151 párrafo 5 Constitución establece la obligatoriedad decooperación entre estos funcionarios y la Asamblea Nacional en la medida queestán obligados a proporcionar información que la Asamblea Nacional lessolicite en relación a los negocios o asuntos de sus ramas. Esta exigencia puedeser de forma verbal o escrita o mediante comparecencia personal ointerpelación. No hay que olvidar que la Asamblea Nacional puede destituir aestos funcionarios (artículo 138 inc. 4, y 150 inc. 6 Constitución). 2. El Consejo de Ministros, composición y funciones

El artículo 151 párrafo 3 Constitución crea el Consejo de Ministros. Este órganoestá compuesto por el Presidente y Vicepresidente de la República y los

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Ministros de estado. Así mismo, está presidido por el Presidente de la Repúblicay, en su defecto, por el V icepresidente de la República. El artículo 9 de laLOCPPE señala los miembros que integran el Consejo de Ministros de formamás clara y p recisa que la redacción constitucional.

Las funciones del Consejo de Ministros están determinadas por la Constitución.En este tema podemos decir que existe una “reserva de Constitución” en elsentido que la Constitución no da margen a que se r egulen estas funciones através de otra fuente del derecho como la ley. Por tanto, las funciones queestablezca la Constitución son las funciones que puede real izar est e órgano.

La Constitución establece muy pocas funciones. Los artículos 92 y 185 hacenreferencia a ciertas decisiones que el Presidente de la República debe adoptarlas cuales las realiza en Consejo de Ministros. Por ejemplo, ordenar laintervención del Ejército en casos de desórdenes internos o calamidades(artículo 92 Constitución), y el establecimiento del Estado de emergencia ysuspensión de derechos y garantías constitucionales es realizado por elPresidente de la República en Consejo de Ministros (artículo 185 Constitución).

Como vemos, el Consejo de Ministros es un órgano que tiene pocafuncionalidad y poca regulación constitucional. Cabe regular jurídicamente su

funcionamiento por normas inferiores a la Constitución. Sin embargo, no cabeestablecer más funciones que aquellas que expresamente le señala la propiaConstitución.

3. Reserva de ley para la organización y competencia del EjecutivoEl artículo 151 párrafo 1 establece una reserva de ley para la organización ycompetencia del Ejecutivo. Hemos visto que esa ley es la LOCPPE Ley deOrganización, Competencia, Procedimientos del Poder Ejecutivo. La LOCPPEdestaca la integración del Poder Ejecutivo, señala como autoridadadministrativa superior del Poder Ejecutivo al Presidente de la República,destaca la composición del Consejo de Ministros en los términos de laConstitución y, agrega, que el Presidente de la República reglamentará sufuncionamiento. Establece las exigencias o calidades para ser Ministro,Viceministro de estado, y otros cargos, en los mismos términos de laConstitución, y se crean todos los ministerios de Estado (artículo 12) 269 .269 Mediante di(ersas refor+as que esta Le4 a e &eri+entado en Enero 4 8e-rero de "##D se a (ariado el n +ero de Ministerios que e istían en su diseQo inicial.

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Tema 16: El Poder Judicial en la Constitución de 1987 y susreformasSumario: 1. Naturaleza jurídica. 2. Estructura: organización, composición ymecanismo de elección y duración del mandato. 2.1 Organización. 2.2Composición. 2.3 Mecanismo de elección y duración del mandato. 3.Funciones de la Corte Suprema de Justicia. 4. Resultados.

En relación al Poder Judicial 270 nos interesa abordar cuatro aspectos puntuales.Primero, la naturaleza jurídica; segundo, la estructura: organización,composición y mecanismo de elección y duración del mandato de los miembrosque integran el órgano de dirección del Poder Judicial como es la CorteSuprema de Justicia; tercero, las funciones, principalmente de la Corte Supremade Justicia y, por último, los resultados de su actividad.

Conviene también tener presente que la regulación jurídica de este poder seencuentra, por un lado, en la propia Constitución (artículos 158-167), en la LeyOrgánica del Poder Judicial 271 y su Reglamento 272 y, por último, en la Ley deCarrera Judicial 273 .

1. Naturaleza jurídicaEl Poder Judicial es uno de los cuatros poderes establecidos en la Constitución.“Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado correspondenexclusivamente al Poder Judicial” (artículo 159 párrafo 2 Constitución). El Poder

Judicial tiene una naturaleza jurídica de carácteste poder la ejerce la Corte Suprema de Justicia la cual es un órganoconstitucional del sistema nicaragüense. La naturaleza jurisdiccional de estepoder se pone de maniesto en el tipo de función que realiza y en su carácterespecializado de ésta. En la opinión de algún sector de la doctrina se ha

pretendido resaltar que este órgano tiene una naturaleza política (sobre todoexpresada en el carácter de sus decisiones-sentencias). Otorgarle una naturalezapolítica al Poder Judicial implica desvirtuar su razón de ser, el tipo de funciónque realiza y todo el carácter especializado de la misma 274 .270 En relaci*n a la e(oluci*n ist*rica del oder Judicial en Nicara2ua &uede consultarse, entreotros: ES INOZA MAR%;NEZ, R*2er? 4 @A!E> LH EZ, N3sere. Apuntes so%re la historia del Poder @udicial de 'icaragua . E>I%RONI0. Mana2ua, "###.271 Le4 No. " #. La =aceta >iario Oficial No. 6$D de "$ de Julio de 677B. Refor+ada en losartículos " 4 $6 +ediante Le4 No. # . La =aceta >iario Oficial No. 67D de 6D Octu-re de "##6.272 >ecreto No. $C77. La =aceta >iario Oficial No. 6# de " de Junio de 6777.273 Le4 No. #6. La =aceta >iario Oficial No. 7 de 6$ de Enero de "## .274 So-re el oder Judicial en Nicara2ua, se &uede consultar, entre otros: %HRREZ ERAL%A, illia+. /El oder Judicial nicara2 ense1 en +e,ista @usticia . N +. $B. Enero "##B. 32s. $$6C$$B? /El oder Judicial en el Estado >e+ocr3tico de >erec o1 en \\\.elnue(odiario.co+.ni de

166





2. Estructura: organización, composición y mecanismo de elección y duracióndel mandato

2.1 Organización

El artículo 159 de la Constitución señala la estructura del Poder Judicial enNicaragua. La Corte Suprema de Justicia, Tribunales de Apelación, Jueces deDistrito, Jueces Locales. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia ser elórgano superior del Poder Judicial. En el mismo sentido se pronuncia la LOPJen el artículo 24 al señalar que son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial laCorte Suprema de Justicia, los Tribunales de Apelaciones, Juzgados de Distrito,y Locales.

En relación a los Tribunales militares, el propio 159 Constitución y el 24 LOPJestablecen que estos Tribunales sólo conocen faltas y delitos estrictamentemilitares sin perjuicio de las instancias y recursos ante la Corte Suprema de

Justicia 275 .

Además, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia se integra o com pone enCorte Plena y Salas (artículo 163 Constitución). Para efectos jurisdiccionales, esdecir, la Corte en su actividad jurisdiccional, además de la Corte Plena, sedivide en cuatro Salas: Sala de lo Civil, Sala de lo Penal, Sala de loConstitucional, y Sala de lo Contencioso Administrativo (artículo 31 LOPJ).

2.2 Composición

Hemos dicho que el órgano del Poder Judicial que nos interesa estudiar es l aCorte Suprema de Justicia. Según el 163 de la Constitución, la Corte Suprema de

Justicia se compone de 16 Magistrados electos por la Asamblea Nacional. Corresponde a la propia Corte nombrar a s u Presidente y Vicepresidente deentre todos sus miembros por mayoría de votos para un período de un año ycon posibilidad de reelección. Además de los 16 Magistrados componen laCorte los Conjueces. Existe un Conjuez por cada Magistrado y, además, sontambién electos por la Asamblea Nacional. Es decir, existen 16 Conjueces. Laúnica función de los Conjueces es integrar Corte Plena y Salas cuando se

6$ de 8e-rero de "##B? MAR%;NEZ RI9ERA, Edd4. El rostro de la #usticia en 'icaragua.

Panor"mica del /istema @udicial . Editorial Jurídica. Sin fec a de u-licaci*n.275 0o erente con todo ello se &uede (er la Le4 Or23nica de %ri-unales Militares. Le4 No. "$. La=aceta >iario Oficial No. de de A-ril de "## .

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produzca ausencia, excusa, implicancia o recusación de cualquiera de losMagistrados.

2.3 Mecanismo de elección y duración del mandatoCorresponde a la Asamblea Nacional elegir a los Magistrados de la CorteSuprema de Justicia y a los Conjueces (artículo 163 Constitución) mediante elprocedimiento establecido en el artículo 138 inc. 7 Constitución. El Presidentede la República y los Diputados pueden presentar listas de candidatos paraMagistrados de la Corte Suprema de Justicia, así mismo, los Diputados debenconsultar con las asociaciones civiles pertinentes. La votación que laConstitución establece es a través de mayoría calicada del 60 por cien de losDiputados. El período de duración del mandato es de cinco años (artículo 163Constitución). Durante este período los Magistrados gozan de inmunidad(artículo 162 Constitución). Sin embargo, la Constitución no establececlaramente si los Conjueces gozan de esa p rerrogativa.

3. Funciones de la Corte Suprema de Justicia

Recordemos que la Corte en su actividad jurisdiccional puede actuar en CortePlena (los 16 magistrados) como en Salas. La Corte realiza unas determinadasfunciones en Corte Plena así como en Salas. Por ejemplo, conocer y resolver losrecursos de inconstitucionalidad de la ley, y los conictos de competencia yconstitucionalidad entre los poderes del Estado son funciones de Corte Plena(artículo 163 párrafo segundo). Son funciones de una de sus Salas (Sala de loConstitucional) conocer y resolver sobre los recursos de amparo por violaciónde derechos constitucionales (artículo 34 inc. 1 LOPJ).

Por otra parte, el artículo 164 establece o enumera 16 incisos que representan lasatribuciones de la Corte Suprema de Justicia tanto en su actividad jurisdiccionalcomo en otras actividades, como por ejemplo, la autorización del ejercicio deAbogado y Notario Público (artículo 164 inc. 8 Constitución).

Así mismo, resulta importante destacar que según el 165 Constitución losmagistrados y jueces en su actividad judicial, es decir, en su función judicial sonindependientes y sólo deben obediencia a la Constitución y a las leyes. Yademás, se deben observar los principios rectores de la actividad judicial comoson, entre otros, igualdad, publicidad y derecho a la defensa, y la gratuidad dela justicia. La Ley de Carrera Judicial se supone que viene a rearmar las

disposiciones establecidas en la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al tema de la independencia tanto ino ex

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la actividad judicial. La Ley de Carrera Judicial de 2005 regula, entre otrostemas, el ingreso, movilidad y salida de la Carrera Judicial.

4. ResultadosLos resultados de la actividad judicial se plasman o maniestan a través de susresoluciones o fallos, a través de las sen tencias. Los fallos y resoluciones son deineludible cumplimiento tanto para los poderes públicos como los ciudadanos ousuarios de la justicia (artículo 167 Constitución). Existe la posibilidad derecurrir est os fallos a t ravés d e los recursos correspondientes (artículo 20 LOPJ).

Tema 17: El Poder Electoral en la Constitución de 1987 y susreformas

Sumario: 1. Naturaleza jurídica. 2. Estructura: organización, composición ymecanismo de elección y duración del mandato. 2.1 Organización. 2.2Composición. 2.3 Mecanismo de elección y duración del mandato. 3.Funciones. 4. Resultados.En relación al Poder Electoral 276 nos interesa destacar los mismos aspectos yaseñalados cuando abordamos el Poder Judicial. En tal sentido, nos interesa verla naturaleza jurídica, estructura: organización, composición y mecanismo deelección y duración del mandato de los miembros que integran el órgano dedirección del Poder Electoral como es el Consejo Supremo Electoral; lasfunciones y, por último, los resultados de su actividad.

La Constitución y la Ley Electoral 277 son los dos instrumentos jurídicos queregulan el Poder Electoral en Nicaragua.

1. Naturaleza jurídicaEl Poder Electoral en Nicaragua tiene una doble naturaleza o naturaleza dual. ElConsejo Supremo Electoral como órgano constitucional y órgano de direccióndel Poder Electoral tiene un carácter administrativo y jurisdiccional. Lasdiversas funciones que realiza el Consejo Supremo Electoral permiten señalar

276 So-re el oder Electoral 4 los &ro-le+as de confi2uraci*n 'urídica que &resenta en laactualidad se &uede (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. /El Estado de >erec o 4 la=o-erna-ilidad en Nicara2ua: el &ro-le+a de la confi2uraci*n 'urídica del siste+a electoral (i2ente1 O&. 0it.277 Le4 No. $$6. La =aceta >iario Oficial No. 6 de " de Enero de "###. Esta Le4 tiene unadeclaratoria de inconstitucionalidad en los artículos 6# inc. 6D -T? inc. 7 &3rrafos 6 4 "? DD inc.D? 4 7# inc. , +ediante /entencia 'o. 04<. Corte /uprema de @usticia de 6 de 'o,iem%re de3443.

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que este órgano tiene una naturaleza jurídica de carácter administrativa y jurisdiccional 278 . La propia Corte Suprema de Justicia ha conrmado esta

posición. Sobre ello se pueden ver las Sentencias No. 205 de 25 de O ctubre de 200 0,y la No. 103 de 8 de N oviembre de 2002.

Esta doble naturaleza presenta contradicciones con el diseño general del sistemaconstitucional nicaragüense. Las resoluciones que emite el Consejo SupremoElectoral en materia electoral, no admiten, según la redacción del textoconstitucional (art. 173 último párrafo), recurso alguno, ni ordinario niextraordinario. Esta redacción fue incorporada al texto constitucional mediantelas reformas constitucionales de 1995. El texto original de 1987 carecía de lamisma. La materia electoral será competencia exclusiva del Poder Electoral y enla realización de la misma ejercerá su función jurisdiccional. La contradicción

del sistema se pone de maniesto con la regulación constitucional del Poder Judicial. En ese sentido, el propio texto constla justicia y, por ende, de lo jurisdiccional (unidad de jurisdicción art. 159párrafo 2do) 279 en el Poder Judicial. Ese monopolio presenta sus variantesespecícas como es la justicia militar, la cual sin embargo, termina siendorevisada por el Poder Judicial. Con ello no se rompe la unidad de jurisdicción y,por tanto, el monopolio de la justicia que ostenta el poder Judicial en el sistemaconstitucional nicaragüense.Todo ello nos conduce a sostener que el diseño jurídico-constitucional del

Sistema Electoral ni caragüense 280 presenta serios problemas de conguración yque requiere ser ajustado al marco constitucional coherente con la lógica delcontrol como elemento fundamental en la conguración de un Estadodemocrático. Con el diseño que presenta el Sistema Electoral nicaragüense en l aactualidad, el Poder Electoral se ubica como un órgano sin posibilidad algunade control jurisdiccional a las decisiones en materia electoral. Eso crea unórgano por encima de los demás que integran el Estado nicaragüense y rompecon la disposición constitucional del art. 129 referido a los Poderes d el Estado. Yen materia de derechos fundamentales es c ontradictorio con lo señalado en el

art. 34 inc. 9 Constitución sobre Debido Proceso y el art. 160 en relación a laprotección y tutela de derechos por parte de la administración de justicia. ElPoder Electoral aparece como un suprapoder con características deomnitodopoderoso 281 .

278 En i2ual sentido se &ronuncia ES0OR0IA, 8la(io. Derecho… O&. 0it. 32. D.279 / Las facultades 'urisdiccionales de 'u 2ar 4 e'ecutar lo 'u 2ado corres&ondene clusi(a+ente al oder Judicial. Los tri-unales +ilitares s*lo conocer3n las faltas 4 delitosestricta+ente +ilitares, sin &er'uicio de las instancias 4 recursos ante la 0orte Su&re+a deJusticia1.280 En relaci*n a la confi2uraci*n del actual siste+a electoral se &uede consultar, entre otros:=)ZM N, Luis @u+-erto. $a representación política… O&. 0it. 32s. B6CB7.281 So-re el te+a consultar: A=)IRRE, Ser2io. /Es&ecialistas re-aten (acíos en Le4 Electoral1 en \\\.elnue(odiario.co+.ni de 6B de Junio de "##B. Secci*n olítica.

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2. Estructura: organización, composición y mecanismo de elección y duracióndel mandato

2.1 Organización

El Poder Electoral está integrado por el Consejo Supremo Electoral y demásorganismos electorales su bordinados (artículo 179 Constitución). Por su parte, laLey Electoral del año 2000 señala en el artículo 5 que el Poder Electoral estáintegrado por los organismos como el Consejo Supremo Electoral, los ConsejosElectorales de los Departamentos y de las Regiones Autónomas de la CostaAtlántica, los Consejos Electorales Municipales, y las Juntas Receptoras deVotos. En este tema nos interesa destacar lo relacionado al Consejo SupremoElectoral.

2.2 Composición

Según el artículo 170 Constitución el Consejo Supremo Electoral se integra ocompone de siete magistrados propietarios y tres suplentes elegidos por laAsamblea Nacional. El Presidente y Vicepresidente del Consejo SupremoElectoral son elegidos entre sus miembros por un período de un año pudiendoser r eelegidos.

2.3 Mecanismo de elección y duración del mandato

Corresponde a la Asamblea Nacional elegir a l os Magistrados propietarios ysuplentes del Consejo Supremo Electoral mediante el procedimiento establecidoen el artículo 138 inc. 8 Constitución mediante un procedimiento igual alutilizado para la elección de Magistrados y Conjueces de la Corte Suprema de

Justicia. La votación requerida es mediante mayoría calicada del

los Diputados que integran la Asamblea Nacional. Los Magistrados propietariosy suplentes del Consejo Supremo Electoral se eligen para un período de cincoaños y dentro del mismo gozan de inmunidad (artículo 172 Constitución). LosMagistrados suplentes tienen como funciones exclusivamente suplir la ausenciatemporal de cualquier Magistrado propietario, quien señalará a la persona quedeba suplirlo durante su ausencia (artículo 6 párrafo 5to. Ley Electoral).

3. Funciones

171



Corresponde al Poder Electoral en forma exclusiva la organización, dirección yvigilancia de las elecciones, plebiscitos y referendos 282 . Esas son las grandesfunciones que establece la Constitución en relación al Poder Electoral (artículo168) y, por tanto, son también las grandes atribuciones del Consejo Supremo

Electoral. El artículo 173 de la Constitución a través de 14 incisos establece lasatribuciones del Consejo Supremo Electoral. La Ley Electoral desarrolla en elartículo 10 las atribuciones del Consejo Supremo Electoral.

Dentro de estas funciones se en cuentran aquellas de naturaleza administrativacomo las jurisdiccionales. Por ejemplo, la elaboración del calendario electoral,organizar el Registro Central del Estado Civil de las Personas, cedulaciónciudadana y padrón electoral, otorgar y cancelar personalidad jurídica de los

partidos políticos, y conocer y resolver en última instancia de las resol ucionesque dicten los organismos subordinados al Consejo Supremo Electoral.

4. Resultados

Los resultados del Consejo Supremo Electoral se maniestan o materializan através de sus resoluciones. Las resoluciones del Consejo Supremo Electoral porrazón de la materia que es co mpetente, es decir, la materia electoral, no admitenla posibilidad de ser recurridas de forma alguna, ni ordinaria ni

extraordinariamente (último párrafo del 173 Constitución)283

. La Corte Supremade Justicia ha reconocido a través de la Jurisprudencia antes señalada que la

282 La 0onstituci*n no &recisa conce&to, &rocedi+iento 4 resultados de las fi2uras del &le-iscito 4 referendo. Si+&le+ente se li+ita a enunciarlas arts. ", 6 B, 6D$ inc. 6T. or su &arte es la Le4 Electoral la encar2a de definir, seQalar el tr3+ite 4 los resultados arts. 6$$C6$BT. En t5r+inos2enerales &ode+os destacar que el le-iscito a&arece seQalado co+o la consulta directa que sele ace al &ue-lo en +aterias que son de la co+&etencia del oder E'ecuti(o, 4 el referendo es laconsulta directa que se le ace al &ue-lo so-re le4es, refor+as de car3cter ordinario oconstitucional &ara su ratificaci*n. La iniciati(a del &ri+ero corres&onde al oder E'ecuti(o o alos ciudadanos con un n +ero no +enor de cincuenta +il fir+as. or su &arte, la iniciati(a dereferendo corres&onde a un tercio de los >i&utados o a los ciudadanos a tra(5s de un n +ero no+enor de cincuenta +il fir+as. El resto del tr3+ite corres&onde conducirlo al 0onse'o Su&re+oElectoral 4 &or ulti+o, en relaci*n a los resultados el artículo 6$B de la Le4 Electoral esta-leceque la o&ci*n que se declara 2anadora en cualquiera de las dos fi2uras es la que o-ten2a la+a4oría de (otos. le-iscito 4 referendo son dos fi2uras &uestas a dis&osici*n de los ciudadanos&ara e'ercer la de+ocracia directa. Son fi2uras de naturale a &olítica cu4o funda+ento radica enla so-eranía &o&ular. En otras &ala-ras sir(en &ara consultarle al &ue-lo si est3 de acuerdo o noen asuntos que afectan sus intereses.283 So-re este te+a se &uede (er la Sentencia "$ de Junio de "## de la 0orte Intera+ericana de>erec os @u+anos en el 0aso K %AMA 9S. EL ES%A>O >E NI0ARA=)A. Ade+3s (er:=AR0;A ALA0IOS, O+ar A. El control de constitucionalidad… O&. 0it. >el +is+o autor: /El%ratado Internacional en la 0onstituci*n olítica de Nicara2ua 4 sus refor+as. Los casos de KA%AMA 4 A AS %IN=NI1 0onferencia dictada en-%#eti,ación del Derecho Consuetudinario ndígena en el Derecho nternacional y en el Derecho nterno de 'icaragua ; Caso de la

Comunidad ndígena de AJas Tingni y la -rganiIación Política de LATA)A> . 8acultad de0iencias JurídicasC0I>0AC0entro de >erec o Internacional, )ni(ersidad 0entroa+ericana)0AT. Mana2ua, Nicara2ua. " de Octu-re de "## .

172



materia electoral es competencia exclusiva del Consejo Supremo Electoral. Estorearma la tesis de la naturaleza jurisdiccional del Poder Electoral. La Corte sóloha reconocido tener competencia para revisar cuestiones de naturalezaadministrativa y no jurisdiccional 284 . También puede verse lo regulado en el

artículo 1 de la Ley Electoral que establece o delimita lo que puede entendersecomo materia electoral: los p rocesos el ectorales para las elecciones de Presidente yVicepresidente de la República, Diputados ante la Asamblea Nacional,Diputados ante el Parlamento Centroamericano, Miembros de los Consejos delas Regiones Autónomas de la Costa Atlántica, Alcaldes y VicealcaldesMunicipales, Miembros de los Consejos Municipales.

V UNIDADTema 18: La Contraloría General de la República en laConstitución de 1987 y sus reformas

Sumario: 1. Notas introductorias. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición ydirección. 4. Mecanismo de elección y duración del mandato. 5. Prerrogativas.6. Funciones. 7. Resultados. 8. Conclusión.

1. Notas i ntroductoriasLa Contraloría General de la República es el órgano constitucional encargadodel control externo del dinero público en el Estado nicaragüense 285 . Es unainstitución creada en 1979 286 (anteriormente existió el Tribunal de Cuentas) 287 ,regulada posteriormente por una Ley en 1981 (Ley Orgánica de la Contraloría284 So-re el te+a (er la /entencia 'o. 010 de 02 de @ulio de 0555 4 la /entencia 'o. 341 de 31 de-ctu%re de 3444.285 So-re este *r2ano &uede (erse el tra-a'o de: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. $a ContraloríaGeneral de la +ep %lica y el control… O&. 0it.286 >ecreto No. B de "# de Se&tie+-re de 67D7. La =aceta >iario Oficial No. 6 de "" deSe&tie+-re de 67D7. Este >ecreto fue refor+ado &or el >ecreto No. 6" de "" de >icie+-re de67B#. La =aceta >iario Oficial No. de 6# de Enero de 67B6.

173



General de la República, del Sistema de control de la Administración Pública ydel Área Propiedad del Pueblo) 288 y sus reformas en 1981 289 , 1984 290 , 1988 291 ,2001 292 . Así mismo, a nivel constitucional aparece por primera vez en el texto de1987 y la redacción originaria de las normas constitucionales sufren cambios

con las reformas constitucionales de 1995 y 2000. A partir de junio 2009 existeuna nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República 293 .

El control externo de las cuentas públicas se compone de una serie de elementosde gran importancia para el estudio de los órganos que realizan esta actividad.Los elementos son: a) el órgano competente; b) el objeto; c) el momento; d) losparámetros; e) las funciones; f) los resultados y efectos 294 .

2. Naturaleza jurídicaAl estudiar la redacción constitucional de la Contraloría General de laRepública, los elementos que recoge, su ubicación dentro del texto yfundamentalmente, las funciones que realiza, llegamos a la conclusión queestamos ante la presencia de un órgano constitucional del sistema nicaragüense(Título VIII. De la Organización del Estado. Capítulo IV De la ContraloríaGeneral de la República. Artículos 154-157). Se trata pues, de un órganoconstitucional que tiene un reconocimiento y conguración inmediata dada porla Constitución, que goza de autonomía funcional, y que realiza dos grandesfunciones: scalización de los bienes y recursos del Estado y función rectora delsistema de control de la administración pública. La Contraloría es un órganoconstitucional de carácter administrativo que goza de independencia (sometidosólo a la Constitución y leyes), de autonomía funcional y también de autonomíaadministrativa (artículo 156 Constitución).

3. Composición y dirección

287 So-re la 5&oca de (i2encia del %ri-unal de 0uentas de la Re& -lica (er: =AR0;A ALA0IOS,O+ar A. $a Contraloría General de la +ep %lica y el control O&. 0it. 32s. 6CD6.288 >ecreto No. " de "" de >icie+-re de 67B#. La =aceta >iario Oficial No. 6 de "" de Enerode 67B6.289 >ecreto No. D $ de $# de Junio de 67B6. La =aceta >iario Oficial No. 6 7 de D de Julio de67B6.290 >ecreto No. 6 7# de " de A2osto de 67B . La =aceta >iario Oficial No. 6 6 de "" de A2osto de67B .291 >ecreto No. 6D de 67 de >icie+-re de 67BB. La =aceta >iario Oficial No. " # de "7 de>icie+-re de 67BB.292 Le4 No. $ 6 de "B de Mar o de "##6. La =aceta >iario Oficial No. D# de 6 de A-ril de "##6.293 Le4 No. B6. La =aceta >iario Oficial No. 66$ de 6B de 'unio de "##7. So-re el te+a (er=AR0;A ALA0IOS, O+ar. /La 0ontraloría =eneral de la Re& -lica 4 su Nue(a Le41 en

tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2& 294 So-re ello (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. $a Contraloría General de la +ep %lica y el control O&. 0it. 32s. 4 .

174






La Contraloría actualmente es un órgano de composición colegiada (2000- ). Fuecongurada en 1980 como un órgano de composición unipersonal cuyadirección estuvo a cargo del Contralor General de la República y el Subcontralor(1979-2000). Con las reformas constitucionales de 2000 la Contraloría adoptó la

composición colegiada295

.

La Contraloría General de la República está compuesta por cinco miembrospropietarios y tres miembros suplentes. Todos integran el Consejo Superior dela Contraloría quien tiene a su cargo la dirección de est a institución (artículo 154Constitución). Según la redacción de la propia Constitución, “las funciones delos miembros suplentes son para suplir única y exclusivamente las ausenciastemporales de los miembros propietarios, quienes la ejercerán por previaescogencia del miembro propietario a quien sustituyan” (artículo 154).

El Presidente y Vicepresidente del Consejo Superior de la Contraloría se eligenentre los miembros por mayoría de votos. La duración del mandato es de unaño pudiendo reelegirse de forma indenida mientras dure el mandato de loscinco años. Tiene como obligación el Presidente del Consejo o quien el Consejodelegue presentar un informe anual a la Asamblea Nacional sobre la gestión dela institución (artículo 156 párrafo tercero).

4. Mecanismo de elección y duración del mandato

La elección de los miembros del Consejo Superior de la Contraloría es si milar ala establecida para la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de

Justicia, del Consejo Supremo Electoral y de otros altos cargos cuya eleccinrecae en el Parlamento. Es un mecanismo en el que puede intervenir elPresidente de la República mediante la presentación de candidatos y losDiputados de la Asamblea Nacional quienes también proponen candidatos ydeciden la elección de los mismos. Corresponde a l a Asamblea Nacional, pues,la elección del Consejo Superior de la Contraloría, es decir, del órgano dedirección de esta institución. Este mecanismo aparece regulado en laConstitución en el 138 inc. 9. En el también se establecen algunos requisitos quedeben tener los candidatos.

En relación al mandato podemos decir que la duración del mismo es de cincoaños. La Constitución no prohíbe la reelección en el cargo, por tanto, losmiembros propietarios y suplentes del Consejo Superior de la Contraloría

pueden reelegirse varias veces siempre que encuentren el apoyo en la Asamblea295 ;de+. Nota Anterior. 32s. 77C6$

175



Nacional para lograr ese n. La práctica ha demostrado que cabe la reelección yque se da.

Los miembros tienen el mismo tiempo de duración que los magistrados de laCorte Suprema de Justicia, del Consejo Supremo Electoral y que el Procurador ySubprocurador para la Defensa de los Derechos Humanos, y del Fiscal Generaly Fiscal General Adjunto quienes dirigen el Ministerio Público.

5. Prerrogativas

Los miembros propietarios y suplentes del Consejo Superior de la Contraloríagozan de inmunidad (artículo 154 Constitución).

6. Funciones

Las funciones básicas o fundamentales que realiza la Contraloría aparecendenidas en el texto constitucional. La Contraloría General de la Repúblicarealiza dos grandes funciones: La función scalizadora de los bienes y recu rsosdel Estado y la función rectora del sistema de control de la administraciónpública 296 .

Así mismo, la propia Constitución intenta darle contenido a las dos funciones básicas en la medida que señala que corresponde a la Contraloría General de l

República (artículo 155). 1) Establecer un sistema de control preventivo queasegure el uso debido de los fondos gubernamentales, 2) controlar de formasucesiva la gestión del Presupuesto General de la República y, 3) el control de lalegalidad, contabilidad y en general, de la gestión administrativa y nanciera detodos aquellos sectores sean públicos o privados que manejen dinero público, olo que es lo mismo decir, que gestionen o administren dinero público

procedente del Presupuesto General de la República.

Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría señala las at ribuciones que tienetanto la Contraloría (entiéndase Consejo Superior de la Contraloría), aquellasque tienen los miembros del Consejo Superior, y las del Presidente yVicepresidente del Consejo Superior de la Contraloría. En tal sentido, se puedenver los artículos 10, 13-16 de la Ley Orgánica de la Contraloría.

296 )na e &licaci*n +3s a+&lia 4 detallada de la i+&licancia de estas funciones se &uede (er en:=AR0;A ALA0IOS, O+ar A. $a Contraloría General de la +ep %lica y el control O&. 0it.32s. 6$DC"#$.

176



7. Resultados

Los resultados de la función scalizadora de los bienes y recursos del Estado yla función rectora del sistema de control de la Administración Pública sematerializan fundamentalmente en los Informes que realiza la Contraloría ytambién en diversos documentos como guías, manuales, etc.

En los denominados Informes de Auditoría, y el Informe Anual de Gestiónencontramos los resultados de las funciones de la Contraloría. Interesa d estacarque es la Ley Orgánica de la Contraloría (recordemos que el 157 de laConstitución establece una reserva de ley para la organización yfuncionamiento de la Contraloría) la que desarrolla y delimita en cierta forma elcontenido de estos informes, así mismo, lo hacen otros documentos como las

Normas Básicas de Auditoría Gubernamental de Nicaragua conocidas comoNAGUN.

Los resultados de la Contraloría pueden concluir en la determinación de ciertasresponsabilidades como la responsabilidad administrativa, la responsabilidadcivil y la presunción de responsabilidad penal 297 .

Esta última modalidad aparece regulada de cierto modo en la Constitución alseñalar que la Contraloría bebe hacer público los resultados de susinvestigaciones y cuando de ellas se presumieran responsabilidades penalesdebe enviar su investigación a los tribunales de justicia, bajo el apercibimientode encubridor si no lo hace de los delitos que posteriormente se determinecometieron los investigados (artículo 156 párrafo segundo).

8. Conclusión

La Contraloría es una institución de vital importancia en el sistemanicaragüense en la medida que es f undamental para conseguir y consolidar elEstado Social de Derecho que establece la Constitución en el artículo 130. Elcontrol del dinero público en relación a su administración representa uno de lospilares fundamentales del Estado Social de Derecho. En la actualidad existe unproyecto de una Ley Orgánica que se encuentra en trámite parlamentario.

297 So-re los resultados se &uede (er: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. $a Contraloría General dela +ep %lica y el control O&. 0it. 32s. 6D#C676.

177



Tema 19: La Procuraduría para la Defensa de los DerechosHumanos en la Constitución de 1987 y sus reformas

Sumario: 1. Notas previas. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición, mecanismode elección y duración del mandato. 4. Funciones. 5. Resultados. 6.Conclusión.

1. Notas previasLa Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos es un a instituciónreconocida a nivel constitucional y creada en nuestro sistema jurídicoconstitucional mediante las reformas constitucionales de 1995. Así mismo, estáregulada a nivel legal por la Ley No. 212 “Ley de la Procuraduría para laDefensa de los Derechos Humanos” 298 .La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos 299 es una instituciónde gran importancia dentro del sistema constitucional nicaragüense pero, ennuestra opinión, dicha institución no alcanza la categoría de órganoconstitucional que sí tiene, por ejemplo, la Contraloría General de la República(dentro del sistema nicaragüense sólo son órganos constitucionales: AsambleaNacional, Presidente de la República, Corte Suprema de Justicia, ConsejoSupremo Electoral y Contraloría General de la República). Falta regulaciónconstitucional que así lo ponga de maniesto y, además, la propia naturalezadel órgano, las funciones que realiza y los resultados derivados de ellas noshace indicar que estamos ante la categoría de un órgano de relevanciaconstitucional del sistema nicaragüense 300 .

Dentro de la categoría de “órganos de relevancia constitucional”, podemosdecir, que en relación al sistema nicaragüense pueden ser enmarcados, entreotros, el Ministerio Público (artículo 138 inc. 9 Constitución), el Vicepresidentede la República (art. 145 y ss) el Consejo de Ministros (151 párrafo tercero), elConsejo Nacional de Planicación Económica Social (150 inc. 13), el Instituto dela Propiedad Reformada Urbana y Rural (artículo 138 inc. 9), Superintendencia298 La =aceta >iario Oficial No. D de 6# de Enero de 677 . Esta Le4 tiene refor+as a los artículos6B inc. 66 4 6D 4 artículo "$ +ediante Le4 No D6 /Le4 de refor+a a la Le4 No. "6", /Le4 de la

rocuraduría &ara la >efensa de los >erec os @u+anos1. La =aceta >iario Oficial No. 676 de $de Octu-re de "##$.299 So-re este *r2ano de rele(ancia constitucional nicara2 ense se &uede (er, entre otros:=AR0;A 9;L0@EZ, Julio Ra+*n. )ecanismos institucionales… O&. 0it.? LH EZ @)R%A>O,0arlos E+ilio? 4 LAZO MANZANARES, In2rid. !ilosofía y pra is… O&. 0it? =AR0;A

ALA0IOS, O+ar A. /%e+a 6". Los >erec os 8unda+entales1 en 8olleto Autofor+ati(o deEducaci*n a >istancia &ara la asi2natura de >erec os @u+anos. )0A. "## . 32s. 67$C67 ?JIRHN, María Mar(ins. $ecciones de Derechos Bumanos. Desde la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Bumanos . >>@. Mana2ua, "##D. 32s. 6##C6# .300 So-re las nociones de *r2ano constitucional 4 *r2ano de rele(ancia constitucional (er:=AR0;A ALA0IOS, O+ar A. $a Contraloría General de la +ep %lica y el control… O&. 0it.

32s. B6C7 .

178



de Bancos y Otras Instituciones Financieras (138 inc. 9), Superintendencia deServicios Públicos (138 inc. 9), el Banco Central (artículo 99).

En conclusión, la Constitución no dice mucho sobre este órgano de relevancia

constitucional. La norma constitucional se limita simplemente a establecerquiénes son las personas que ejercen la dirección del órgano, quiénes eligen aestas personas que tienen la dirección, mediante qué procedimiento y el tipo devotación, cuál es el período de duración en el cargo, y cuáles son lasprerrogativas en el ejercicio del cargo 301 .

2. Naturaleza jurídicaEl artículo 3 de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos

Humanos (en adelante LPDDH) establece de forma contundente que elProcurador para la Defensa de los Derechos Humanos es un Comisionado de laAsamblea Nacional para la promoción, defensa y tutela de las garantíasconstitucionales de los ciudadanos y sus derechos humanos y como tal, puedevigilar y controlar la actividad de la administración pública, dando cuenta a lapropia Asamblea Nacional.

Esta denición ubica a la Procuraduría para la Defensa de los DerechosHumanos como una institución de relevancia constitucional que debe trabajar

de la mano con el Poder Legislativo en materia de Derechos Humanos. Pararealizar su trabajo, la propia LPDDH establece que dicha institución esindependiente, goza de autonomía funcional y administrativa (art. 1).

La misma LPDDH establece que el Procurador y Sub Procurador en el ámbitode sus competencias y atribuciones, es decir, en su actividad son independientesy no están supeditados a ninguna autoridad y, sometidos, únicamente a laConstitución y las Leyes. Sin embargo, no hay que perder de vista que estamosante unos Comisionados del Parlamento –fundamentalmente el Procurador-

para realizar estas tareas (promoción, defensa y tutela de los DerechosHumanos) y, como tal, deben rendir cuenta al propio Parlamento.

3. Composición, mecanismo de elección y duración del mandato

La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos está a cargo de unProcurador y Su b Procurador (artículo 1 LPDDH). Estamos ante la presencia de

301 La redacci*n del artículo 6$B inc. $# de la refor+a constitucional de 677 esta-lecía quecorres&ondía a la Asa+-lea Nacional ele2ir al rocurador 4 Su- rocurador &ara la >efensa delos >erec os @u+anos 4 que una Le4 re2ularía la or2ani aci*n 4 funciona+iento de estainstituci*n. La refor+a constitucional de "## ca+-i* esta redacci*n 4, actual+ente, el 6$B inc.$# se refiere a otro te+a.

179



un órgano de composición unipersonal cuya dirección recae en la gura de unapersona acompañada por un segundo.

El Procurador y Sub Procurador para la Defensa de los Derechos Humanostiene el mismo mecanismo de elección establecido a nivel constitucional para losMiembros del Consejo Superior de la Contraloría, para el Fiscal General y FiscalGeneral Adjunto, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Magistradosdel Consejo Supremo Electoral. El artículo 138 inc. 9 regula esteprocedimiento 302 . En este punto hay que recordar que la Asamblea Nacional esel órgano encargado de la elección de estos altos cargos del Estado mediante unprocedimiento de mayoría calicada del sesenta por cien del voto válido deltotal de los miembros que componen la Asamblea Nacional. Además de lascalidades muy genéricas que establece la Constitución (Por ejemplo, estarcalicado para el cargo), la LPDDH establece las calidades que tanto elProcurador como el Sub Procurador y los Procuradores Especiales deben dereunir para el cargo. Puede verse el artículo 10 de la mencionada Ley.

Por otro lado, la duración del mandato es igual al resto de cargos mencionadosen el párrafo anterior. El mandato dura cinco años (138 inc. 9 Constitución).

4. FuncionesLas funciones de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos sonfundamentalmente las establecidas en el artículo 3 de LPDDH, así mismo, lasestablecidas en el artículo 4 y el 5. Básicamente pueden ser resumidas en lapromoción, defensa y tutela de los Derechos Humanos, principalmente enaquellos derechos constitucionales comprendidos dentro del Título IV de laConstitución. Pero además de todo ello, el ar tículo establece una serie deatribuciones al Procurador que, lógicamente, le permite poder cumplir con lasfunciones de promoción, defensa y tutela de los Derechos Humanos. Una deestas atribuciones es l a Obligación del Procurador de rendir informe anual desu actuación ante la Asamblea Nacional o informes especiales cuando elProcurador lo estime o la propia Asamblea, todo ello derivado, como resultalógico de la misma obligación establecida en el 138 inc. 29 Constitución.

Es muy importante destacar que estas atribuciones del Procurador cubren atoda persona que preste servicios al sector público y que no hay excepcionesalgunas en relación a la obligación de colaborar con la Procuraduría cuando estaasí lo requiera (ver artículos 19, 20, 34 y 35 LPDDH).302 or e'e+&lo, so-re el +ecanis+o de elecci*n de los Mie+-ros del 0onse'o Su&erior de la0ontraloría &uede (erse: =AR0;A ALA0IOS, O+ar A. $a Contraloría General de la +ep %licay el control e terno… O&. 0it. 32s. 6# C6#B.

180



Las investigaciones que realiza la Procuraduría pueden iniciarse de ocio o ainstancia de parte (art. 26 LPDDH).

5. ResultadosLas distintas funciones que tiene la Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos generan resultados distintos. Uno de estos resultados sematerializan en las Resoluciones que dicta esta institución. Básicamente estasresoluciones como producto nal de su proceso de investigación puedenconcluir en tres sentidos (artículo 38 LPDDH): 1) Archivar aquella investigaciónque resultara sin fundamento o insuciente en relación a presuntas violacionesde Derechos Humanos. 2) Indicar que existe presunción de violación de

Derechos Humanos profundizando en las investigaciones. 3) Declarar que secomprobó la violación de Derechos Humanos. El artículo 41 de la Ley establecela forma cómo debe proceder la Procuraduría en los casos en que se comprobóla violación de Derechos Humanos.

Resulta, además, muy importante destacar, que la Procuraduría para la Defensade los Derechos Humanos no puede anular actos o resoluciones de laadministración pública en materia de Derechos Humanos (artículo 44 LPDDH).Lo único que puede hacer es sugerir la modicación de los mismos (artículo 45

LPDDH). Dentro de esa capacidad de sugerir la Procuraduría puede hacerlodirectamente a la administración pública o vía Asamblea Nacional. Esimportante también destacar que la Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos puede utilizar a la Procuraduría General de la Repúblicapara “entrar” dentro del Poder Ejecutivo y su entorno en materia de derechoshumanos. Es decir, las resoluciones de la Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos son conocidas por parte del Poder Ejecutivo a través de suórgano de asesoría y representación jurídica y también consultivo como es laProcuraduría General de la República. La Procuraduría General de la República

conoce de las resoluciones del Procurador para la Defensa de los DerechosHumanos y presta a los órganos del Estado la asesoría necesaria para su debidaobservancia (artículo 2 inc. 7 LPGR).

6. ConclusiónDe todo lo antes expuesto, no podemos perder de vista que estamos ante unórgano de relevancia constitucional del sistema nicaragüense cuya tareafundamental es la promoción, defensa y tutela de los Derechos Humanos. Que

en el ejercicio de sus f unciones goza de independencia y también de autonomía.Sin embargo, como ya lo hemos dicho, siendo el Procurador un Comisionado de

181



la Asamblea Nacional, tiene la obligación de rendir cuenta de su actuación a lamisma. Así mismo, para que los resultados de su actividad puedan servinculantes, requiere del auxilio de otros órganos, fundamentalmente, de laAsamblea Nacional con quien su regulación constitucional y legal lo sitúa en

una posición de colaboración continua y permanente en materia de DerechosHumanos. La Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Nacional debeser el órgano de enlace en las relaciones entre la Asamblea Nacional y laProcuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.

Tema 20: El Ministerio Público en la Constitución de 1987 y susreformas

Sumario: 1. Notas generales. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición,mecanismo de elección, duración del mandato y causas de cese. 4.Prerrogativas. 5. Funciones.

1. Notas generalesEl Ministerio Público 303 es una institución reconocida en la Constitución ycreada mediante las reformas constitucionales de 2000. La redacción del 138inciso 9 en relación a esta institución es muy somera. La norma constitucional selimita a establecer qu iénes son las personas que estarán a cargo de la institución,cómo se denomina esta institución (el nombre de la institución), quién es elórgano encargado de elegir a estas personas, el procedimiento de elección, y eltipo de votación requerida, y las calidades necesarias para ser elegidos así comolas prerrogativas del cargo. La propia norma constitucional no establece unaremisión legal como lo hizo en su momento (reformas constitucionales de 1995)en relación al caso de la Procuraduría para la Defensa de los DerechosHumanos.

Sin embargo, en el año 2000 se redactó la Ley Orgánica del Ministerio Público 304

que regula todo el quehacer d e esta institución, entre otras cosas, su naturaleza,organización y funcionamiento. Esta Ley Orgánica del Ministerio Público (enadelante LOMP) tiene un Reglamento “Reglamento a la Ley Orgánica delMinisterio Público” 305 . Así mismo, este Reglamento tiene una reforma 306 .303 So-re el Ministerio -lico se &uede (er, entre otros: %IJERINO A0@E0O, Jos5 María. /ElMinisterio -lico1 en AA99. )anual de Derecho procesal penal . 0oord. Jos5 María %i'erino

ac eco 4 Juan Luís =*+e 0olo+er. %irant lo -lanc . 9alencia, "## . 32s. 6 6C6 7.304 Le4 No. $ . La =aceta >iario Oficial No. 67 de 6D de Octu-re de "###.305 >ecreto No. 6$$C"###. La =aceta >iario Oficial No. 6 de 67 de Enero de "##6.306 >ecreto No. "C"##6. La =aceta >iario Oficial No. 6$$ de 6$ de Julio de "##6.

182



La norma constitucional, la LOMP, y el Reglamento y reformas, así como la Leyde Carrera del Ministerio Público, como veremos más adelante, forman partedel principal cuerpo normativo de esta institución.

Por último, sobre esta institución podemos señalar que existe una Carrera delMinisterio Público que permite el ingreso, movilidad dentro de la carrera, ysalida de la misma (artículo 9 LOMP). Esta Carrera scal se encuentra reguladamediante la Ley de Carrera del Ministerio Público 307 .

2. Naturaleza jurídicaSiguiendo con la clasicación utilizada a lo largo de este curso entre órganos

constitucionales y órganos de relevancia constitucional podemos señalar que elMinisterio Público puede ser ubicado dentro de la categoría de órgano derelevancia constitucional. Es una institución que a pesar de su importanciadentro del sistema no alcanza la categoría de órgano constitucional. ElMinisterio Público es una institución de carácter administrativo que ejerce lafunción acusadora, tiene la representación de los intereses de la sociedad y,también, de la víctima del delito en el proceso penal. La denición de lanaturaleza jurídica de la institución resulta de gran importancia en el EstadoSocial de Derecho reconocido en la Constitución sobre todo frente a la

necesidad de controlar jurídicamente sus actos mediante mecanismos jurídicosespecícos, sobre todo del recurso de amparo.

El Ministerio Público es una institución que tiene independencia en el ejerciciode sus funciones y que goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa(artículo 1 LOMP). La actuación del Ministerio Público se encuentra sometidaúnicamente a l a Constitución y a l a Leyes (artículo 6 LOMP).

3. Composición, mecanismo de elección, duración del mandato y causa decese

El Ministerio Público es un órgano de composición unipersonal cuya direcciónla ejerce el Fiscal General de la República acompañado por un segundodenominado Fiscal General Adjunto (artículo 138 inc. 9 Constitución) y quien seencuentra en subordinación directa del Fiscal General tal como señala el artículo15 LOMP. La estructura interna que adopta el Ministerio Público se r ecoge en elartículo 11 LOMP. En tal sentido, existe el Fiscal General, el Fiscal General

307 Le4 No. B . Le4 de 0arrera del Ministerio -lico. La =aceta >iario Oficial No. 67" de deOctu-re de "## .

183



Adjunto, el Inspector General, los Fiscales Departamentales y de RegionesAutónomas de la Costa Atlántica, los Fiscales Auxiliares y los FiscalesEspeciales.

El mecanismo de elección del Fiscal General y Fiscal General Adjunto es elmismo establecido para los otros cargos de elección parlamentaria que yahemos visto. Corresponde al Presidente de la República y a los Diputadosproponer listas para la elección de estos dos cargos en consulta con lasasociaciones civiles pertinentes. La Asamblea Nacional es el órgano encargadode la elección mediante el procedimiento de selección a través del trabajo de unacomisión especial (igual que en el caso de Magistrados a la CSJ, al CSE, a laCGR, al Procurador y Sub Procurador para la Defensa de los Derechos

Humanos, del Intendente y Superintendente de Bancos y Otras InstitucionesFinancieras, Director y Subdirector de la Propiedad Reformada y Rural, delSuperintendente e Intendentes d e Servicios Públicos).

Según la Constitución, las calidades exigidas para este cargo de Fiscal General yFiscal General Adjunto son las mismas que se exigen para ser Magistrado de laCorte Suprema de Justicia. Sin embargo, la LOMP en el artículo 23 establece unaserie de calidades que ambos candidatos deben reunir para sus nombramientos.La Constitución, señala también, que los candidatos deben estar calicados parael cargo.

La Asamblea Nacional elige estos cargos mediante una votación de mayoríacalicada del sesenta por cien de votos válidos de los Diputados que integran laAsamblea Nacional.

La duración del mandato es igual al señalado para otros cargos de elección

parlamentaria. El mandato tiene una duración de cinco años.

Las causales de cese en el cargo se contemplan en el artículo 26 LOMP. Asímismo, en el 27 LOMP establece la posibilidad de destitución de los dos cargos(Fiscal General y Fiscal General Adjunto) por parte de la Asamblea Nacionalmediante la mayoría calicada del sesenta por cien del total de los Diputadoscuando ambos funcionarios incurran en las causales establecidas en el 26 LOMP.Esto representa una seguridad en el ejercicio del cargo ya que garantiza su

ejercicio independiente limitado únicamente por la Constitución y en este casopor la Ley al establecer de forma expresa las causales de destitución. Sólo si la

184



actuación del Fiscal General y Fiscal General Adjunto se enmarca dentro de lascausales del 26 cabe la destitución por parte de la Asamblea Nacional. Por otrolado, el artículo 28 LOMP señala las causales de suspensión.

4. Prerrogativas

La norma constitucional señala que el Fiscal General y el Fiscal General Adjuntodurante el ejercicio de sus cargos gozan de inmunidad.5. Funciones

El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe observancia estricta ala Constitución y las leyes, debe garantizar que se cu mpla el debido proceso deley, así como, debe garantizar el r espeto por los derechos fundamentales y

dignidad de las personas que intervienen en los procesos penales (artículo 5LOMP).

Las funciones fundamentales o b ásicas del Ministerio Público representado porel Fiscal General de la República son el ejercicio de la función acusadora(ejercicio de la acción penal según los artículos 2 y 3 Reglamento de la LeyOrgánica del Ministerio Público), la representación de los intereses de lasociedad y de la víctima del delito en el proceso penal (artículo 1 LOMP).

El Ministerio Público para poder desarrollar sus funciones fundamentales tieneestablecido unas atribuciones señaladas en el artículo 10 LOMP. El artículo 14 y15 de la misma Ley establecen las funciones del Fiscal General y del FiscalGeneral Adjunto.

Por último, es importante tener muy presente lo establecido en el artículo 7LOMP en el sentido de la obligación de colaborar con el Ministerio Público por

parte de cualquier funcionario o autoridad administrativa de los organismos delEstado y de sus entidades desconcentradas, descentralizadas y autónomas.Dicha obligación de colaborar con el Ministerio Público en el ejercicio de susfunciones se traduce en proporcionar sin demora los documentos e informesque les sean requeridos en un término de tres días hábiles. De incumplir conesta obligación se procederá de acuerdo con la legislación penal.

185



Como ya mencionamos anteriormente, las actuaciones del Ministerio Público enel ejercicio de su s funciones son perfectamente controlables en vía jurisdiccionala través de m ecanismos jurídicos especícos como el recurso de amparo 308 .

En el ejercicio de sus funciones el Ministerio Público debe trabajarestrechamente con la Policía (Ver artículos 31 y siguientes LOMP) y con el Poder

Judicial ante las autoridades judiciales competentes en materia penal enrelación con la persecución y sanción del delito.Podemos concluir señalando que la Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos y el Ministerio Público representan en nuestroordenamiento jurídico constitucional las garantías institucionales (orgánicas) no

jurisdiccionales encargadas de la protección de los Derechos regulados en la

Constitución y que su actividad en esta materia nos permite señalarlas comopiezas fundamentales en el engranaje de la forma de Estado que establece lanorma constitucional como es el Estado Social de Derecho (arto. 130).

VI UNIDAD

Tema 21. Regiones Autónomas de la Costa Caribe de N icaraguaSumario: 1 Antecedentes históricos. 2 Naturaleza jurídica. 3. Composición,mecanismos de elección, duración del mandato. Los Gobiernos Regionales. 4.Funciones del Gobierno Regional. 5. Mecanismo de garantía de la autonomía.6. Resultados.

1. Antecedentes históricosLa Costa Caribe de Nicaragua, también llamada “Costa Atlántica” 309 es unaRegión del territorio nicaragüense que ha estado poblada por varios pueblosindígenas. Estos pueblos han sido los Caribisis ó Mískitus, Rama y Sumos(Mayangnas), Garífunas y Creoles. Por ejemplo, los Caribisis o Míkitos sonpueblos indígenas que han estado allí antes de la llegada de Colón a tierrasnicaragüenses en 1502 cuando encuentra Cabo Gracias a Dios.

308 So-re las actuaciones del Ministerio -lico, se &uede (er, entre otros: 0@IRINO S N0@EZ, Alfredo. /%e+a "# La In(esti2aci*n &reli+inar1 en AA99. )anual de Derecho Procesal Penal…

O&. 0it. 32s. 66C $ .309 En el &resente te to se utili ar3 la e &resi*n /0osta 0ari-e1 &uesto que efecti(a+ente esare2i*n del &aís es &arte del +ar cari-e 4 no del oc5ano atl3ntico.

186



El Régimen de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe que actualmenteexiste en el ordenamiento jurídico-constitucional nicaragüense es u n procesohistórico que se ha desarrollado en diversas fases destacando una de las másrecientes como es su incorporación en el texto constitucional de 1987, la

elaboración de la llamada “Ley 28 “Estatuto de Autonomía de las Regiones de laCosta Atlántica de Nicaragua” en 1988 y de su Reglamento en 2003 310 .En relación a esa fase más reciente podemos señalar tal como ha manifestadoACOSTA que el año de 1986 inició el regreso al territorio nacional de lasComunidades Indígenas desplazadas por la Administración Sandinista de losaños 80 y refugiadas en el territorio hondureño.

Como resultado de ese proceso de repatriación y de las negociaciones yconsultas con los líderes de las comunidades étnicas, se incorporó a la

Constitución de 1987 las aspiraciones de los pueblos indígenas y se creó la Ley28 dando lugar al Régimen Autonómico 311 .

2. Naturaleza jurídicaEl Régimen de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe nicaragüenseencuentra su punto de partida en la norma constitucional. La Constitución creay diseña el mismo y establece una reserva de ley para regularlo. En ese sentido,Constitución y Ley son las dos principales categorías normativas del sistema de

fuentes del derecho nicaragüense en relación al Régimen de Autonomía. Elestudio del mismo debe tener presente las características propias de ambascategorías normativas así como los elementos que lo conguran 312 .

El Régimen Autonómico como ha sostenido ACOSTA “es un instrumento deprotección de los derechos constitucionales de los habitantes de las RegionesAutónomas, derecho que crean un régimen sui generis para sus tierrascomunales tradicionales, en virtud del reconocimiento que hace la Constituciónde la particularidad de su s derechos históricos, étnicos y culturales con respecto

del resto de los nicaragüenses” 313 .310 En relaci*n a ese &roceso ist*rico que in(olucra, entre otros as&ectos, la situaci*n de los&ue-los indí2enas antes de la lle2a de los es&aQoles, durante la colonia, &osterior a ella

&rotectorado in2l5s so-re la MosquitiaT, la for+aci*n de la Reser(a Mosquitia, 4 laincor&oraci*n de 5sta al territorio de Nicara2ua, &uede consultarse, entre otros: A0OS%A, MaríaLuisa. +:gimen $egal de la Autonomía de las +egiones… O&. 0it. 32s. " C$ ? >OM;N=)EZ, Aní-al. +:gimen Autonómico de las +egiones Autónomas… O&. 0it. 32s. $C"7.311 A0OS%A, María Luisa. +:gimen $egal de la Autonomía de las +egiones… O&. 0it. 32s. $ C$ .312 So-re el Siste+a de 8uentes en la 0onstituci*n nicara2 ense de 67BD 4 sus refor+as, se &uedeconsultar en el te+a de la &resente o-ra. Así +is+o se &uede consultar: ES0O!AR 8ORNOS,I(3n. Estudios… O&. 0it. 32s. "D C$# .313 A0OS%A, María Luisa. +:gimen $egal de la Autonomía de las +egiones… O&. 0it. 32s. "" 4 "$.

187



La autonomía regional encuentra su naturaleza dentro del Estado Social deDerecho que establece la Constitución (art. 130 párrafo primero). Dentro de laconguración de Estado unitario recogida en el mismo texto constitucional (art.

6) y de República democrática, participativa y representativa. Forma parte deuno de los principios fundamentales de la nación nicaragüense (art. 5Constitución) y representa una de las manifestaciones de descentralización de laAdministración establecidas por la Constitución (arts. 5, 175, 180-181).

El Régimen de Autonomía es un sistema de convivencia que recoge una serie depautas que vienen a regular las relaciones entre Gobierno y población (y entreéstos) en un determinado territorio del país y dentro del marco constitucionalvigente 314 . Se reconocen los derechos y deberes de las Comunidades de l a Costa

Atlántica en sus territorios (en donde habitan) y se maniesta claramente laintención de que éstas son parte de manera indisoluble del Estado unitario eindivisible de Nicaragua. Es decir, se reconocen sus derechos y deberesparticulares y, lógicamente, los demás que corresponden como nicaragüenses.Todo ello, ajustado, como ya se d ijo, al marco constitucional de donde deriva laAutonomía Regional 315 .

El Régimen de Autonomía orgánico tiene sus manifestaciones en la autonomía judicial, política, normativa, económica-nanciera, organizativa, cultural,

administrativa, (art. 3 Reglamento a la Ley 28).

3. Composición, mecanismos de elección, duración del mandato. LosGobiernos Regionales.Los Gobiernos Regionales son ejercidos por el Consejo Regionales Autónomosde la Costa Atlántica según la terminología que establece la Constitución (art.181), también llamados Consejos Regionales Autónomos (art. 140 inc. 3). Esimportante destacar que la Constitución no señala la composición de éstos niestablece el mecanismo de elección ni la duración del mandato. En ese sentido,

314 Merece la &ena acudir al 0onsiderando 9III de la Le4 "B el cual ace un resu+en de lasdis&osiciones constitucionales que son &unto de &artida en la confi2uraci*n del r52i+enauton*+ico re2ional en Nicara2ua. Así +is+o se &ueden (er las redacciones de los arts. 6 4 " dela Le4 "B.315 En ese sentido, el >ecreto A.N. No. $ B . /Re2la+ento a la Le4 No. "B estatuto de Autono+íade las Re2iones de la 0osta Atl3ntica de Nicara2ua. La =aceta >iario Oficial No. 6B de " deOctu-re de "##$, define en el art. $ lo que se entiende &or +:gimen de Autonomía : /Es elsiste+a o for+a de 2o-ierno, 'urídico, &olítico, ad+inistrati(o, econ*+ico 4 financiera+entedescentrali ado dentro de la unidad del Estado nicara2 ense, esta-lece las atri-uciones de lasRe2iones Aut*no+as de la 0osta Atl3ntica de Nicara2ua, de sus *r2anos de ad+inistraci*n, losderec os 4 de-eres que corres&onden a sus a-itantes &ara el e'ercicio efecti(o de los derec os

ist*ricos de los &ue-los indí2enas 4 co+unidades 5tnicas de la 0osta Atl3ntica de Nicara2ua,consi2nadas en la 0onstituci*n olítica de la Re& -lica de Nicara2ua, la Le4 "B 4 de+3s le4es dela Re& -lica1.

188



resulta necesario acudir a l a Ley 28 “Estatuto de Autonomía de las Regiones dela Costa Atlántica de Nicaragua” de 1987 316 y a la Ley Electoral de 2000 317 .

La Ley 28 establece una subdivisión del territorio que goza de autonomía en dos

Regiones Autónomas: Región Autónoma Atlántico Norte (RAAN) y RegiónAutónoma Atlántico Sur (RAAS). Las Regiones son personas jurídicas deDerecho Público. Para su administración se crean varios órganos. Entre otros, elConsejo Regional y el Coordinador Regional (art. 15 incs. 1 y 2 Ley 28). ElConsejo y el Coordinador Regional son las autoridades superiores en la Región.Cada Consejo Regional se compone de 45 m iembros. El mecanismo de elecciónde los miembros es m ediante el sufragio universal, igual, directo, libre y secreto(art. 19 Ley 28). En los Consejos debe existir pluralidad de comunidades. Esdecir, deben estar representadas todas las comunidades étnicas de la Región y

se agregan también como miembros con voz y voto (miembros de plenoderecho) los representantes ante la Asamblea Nacional de su correspondienteRegión Autónoma. Para saber cuántos representantes corresponde a cadaRegión es necesario acudir a la Ley electoral. En ese sentido, en el caso de laRAAN, la Ley Electoral señala que corresponden 3 escaños, y el caso de laRAAS, corresponden 2 escaños (art. 141 incs. 16 y 17). En síntesis, el GobiernoRegional (Consejo Regional) estará compuesto por 48 miembros en la RAAAN y47 miembros en la RAAS.

Para poder ser postulado como candidato a miembro de los Consejos se debereunir ci ertos req uisitos que establece el art. 21 de la Ley 28 (Estatuto).

1.Haber nacido en la Costa Atlántica o se r hijo de padre o madre nacido enla Región.

2.Haber cumplido 21 años de edad.3. Estar en p leno goce de sus derechos civiles y p olíticos.4.Haber residido en la respectiva Región por lo menos un año inmediato

anterior a las elecciones. Los nicaragüenses de “otras regiones” deberán

haber residido en la respectiva Región Autónoma al menos cinco añosconsecutivos inmediatamente anterior a l a elección.

La elección de los miembros, como ya se dijo, es mediante el sufragio popular.En ese sentido, para poder elegir se requiere cumplir con los requisitosgenerales que establecen la Constitución y la Ley Electoral para todos losnicaragüenses. Además de los requisitos establecidos en la Constitución y la LeyElectoral, la Ley 28 agrega, otros como, la residencia con un mínimo de tresmeses antes de la elección en la Región respectiva siempre y cuando se reeran316 Le4 No. "B. La =aceta >iario Oficial No. "$B de $# de Octu-re de 67BD.317 Le4 No. $$6. La =aceta >iario Oficial No. 6 de " de Enero de "###.

189



a los nacidos en la misma Región o de padre o m adre de la Región; y de un añocomo mínimo antes de la elección cuando se reere a nicaragüenses de “otrasregiones del país” (art. 22 Ley 28 Estatuto).

En relación a la redacción del articulado antes señalado sobre el ejercicio delsufragio en su doble vertiente (activo y pasivo)- elegir y ser electo-consideramos que la expresión “otras regiones del país” hace referencia acualquier nicaragüense independiente de su lugar de nacimiento siempre ycuando se cumpla con los requisitos sobre el tiempo de residencia en la Regiónen que se vota o en la que se pretende ejercer el cargo de miembro del ConsejoRegional.

Por otro lado, la Ley Electoral determina que el mecanismo de conversión de

votos en escaños es el mismo utilizado para el caso de los DiputadosDepartamentales y las Regiones Autónomas (arts. 152 y 153) 318 . El cálculo derepresentación por cociente electoral y la utilización de la fórmula de “la mediamayor” para completar los escaños correspondientes.

Por último, en relación a la duración del mandato, el art. 25 de la Ley 28 señalaque éste es de cuatro años contados a partir de la fecha de instalación jadaconforme a lo estipulado en el mismo instrumento jurídico (art. 40 Ley). En esesentido, la Ley señala que corresponde a l a Asamblea Nacional jar la fecha de

instalación de cada Consejo Regional así mismo es el Consejo Supremo Electoralquien toma promesa de ley, declara electo y les da posesión de su cargo (art. 40Ley, ver también 171 inc. 4 Ley Electoral).

4. Funciones del Gobierno RegionalLa Constitución reserva a l a Ley el establecimiento del sistema de competenciasde los Gobiernos Regionales. El art. 181 Constitución hace referencia a que laLey contiene, entre otras cosas, las atribuciones de sus órganos de gobierno. En

ese sentido, el art. 8 de la Ley 28 señala el sistema de competencias que tienenlas Regiones Autónomas. Enumera 9 competencias generales, entre otras: laparticipación en los planes de desarrollo nacional que afecten a las Regiones; laadministración de programas vinculados con servicios públicos, tales como,“salud, educación, cultura, abastecimiento, transporte, servicios comunales, etc.En coordinación con los Ministerios de Estado correspondiente”. En éstaredacción merece la pena destacar la expresión “etc”, la cual supone que no setrata de una lista cerrada de materias en las que la Región puede “Administrar”,

318 So-re el &rocedi+iento 4 la f*r+ula arit+5tica utili ada &or la le2islaci*n nicara2 ense &aracon(ertir * /traducir (otos en escaQos1 &uede consultarse: AM IÉ 9;L0@EZ, Mauro Ga(ier. )anual de Derecho O&. 0it. 32s. "#C " .

190



sino más bien que existe la posibilidad de aumentar la “Administración” deotras materias, en “coordinación”, con los Ministerios de estadocorrespondientes. Aquí también debe entenderse que no toda la Administracióndel Estado bajo la competencia del Ejecutivo se da a través de los Ministerios de

Estado. Es decir, existen órganos que no son Ministerios y que tienecompetencias importantes en el desarrollo de la acción del Ejecutivo. Debeentenderse, entonces, que esas c ompetencias establecidas a esos ó rganos (EntesAutónomos) pueden perfectamente ser “Administradas” por las Regiones en“coordinación” con el Ente correspondiente. Así mismo, se establecenatribuciones en relación a la promoción del uso, goce y disfrute de las aguas,

bosques, tierras comunales y la defensa de su sistema ecológico, todo ellforma racional. Esa atribución está relacionada a la ya contemplada en el art.181 párrafo 2do. Constitución en relación con el otorgamiento de concesiones y

contratos de explotación racional de los recursos naturales. Por último, enrelación a las a tribuciones, el art. 8 inc. 9 de la Ley 28 señala que la Región tienecompetencia en materia de impuestos regionales conforme a l as leyes que rigenla materia. En ese sentido no hay que perder de vista la regulaciónconstitucional sobre las competencias exclusivas de la Asamblea Nacional enmateria de tributos (art. 114).

La Administración Regional se compone de varios órganos, entre los quedestacan: el Consejo Regional y la Coordinación Regional como las autoridades

superiores de la Región (art. 15 incs. 1 y 2, y el art. 16). Los Consejos Regionalestienen diversas competencias establecidas en el art. 23 de la Ley. 28. Destacan:Regular las materias del art. 8 de la Ley 28 mediante las normas de producciónregional tales como las “resoluciones y ordenanzas”; elaborar el Plan deArbitrios de la Región (“anteproyecto de Ley del Plan de Arbitrio Municipal art.28 inc. b) Reglamento); elaboración, planicación, realización y seguimiento delas políticas y programas económicos, sociales y culturales que afectan oconciernan a la Región; Elaborar el ante proyecto de Presupuesto Regional;Elección de entre sus miembros al Coordinador Regional y sustitución en su

caso; Pedir informes o interpelar según el caso a los Delegados de losMinisterios y Entes estatales que funcionen en la Región y a los funcionariosregionales; elección de entre sus Miembros a su Junta Directiva; Elaboración yaprobación de su Reglamento Interno; las demás que le otorgue el presenteestatuto y otras l eyes.

En el ejercicio de sus funciones, el quórum de ley del Consejo exige la mitadmás uno de sus Miembros y su s decisiones se toman mediante el voto favorablede la mitad de los presentes, salvo casos especiales que establezca elReglamento (art. 26 Ley 28).

191



Las atribuciones de la Junta Directiva están contempladas en el art. 28 de la Leyy las del Coordinador Regional se establecen en el art. 30 de la misma Ley. ElCoordinador Regional tiene, entre otras funciones, el nombramiento de losfuncionarios ejecutivos de la administración general (art. 30 inc. 2 Ley 28).

Para poder estudiar el funcionamiento del Gobierno Regional (ConsejoRegional, Coordinador Regional, Junta Directiva del Consejo Regional) esnecesario también tener presente los Reglamentos Internos de cada uno de losConsejos: RAAN y RAAS.

5. Mecanismo de garantía de la autonomíaLos mecanismos de garantía de la autonomía regional son diversos y variados.

La regulación constitucional es el primero e importante mecanismo quegarantiza la autonomía regional. En ese sentido sólo a través del cambioconstitucional y muy posiblemente, no a través de una reforma parcial a laConstitución, sino de la elaboración de una nueva Constitución, es decir, de unproceso constituyente se p uede alterar lo que el constituyente de 1987 estableciócomo régimen especial para las regiones de las comunidades que habitan en laCosta Atlántica. En segundo lugar, la propia Ley 28 es otro mecanismo degarantía en la medida de las exigencias formales y materiales que presenta lapropia Ley (por ejemplo mayoría calicada del 60 por ciento de los Diputados

para su modicación)319

. En tercer lugar, existen mecanismos jurisdiccionales deprotección de la autonomía como por ejemplo, el recurso porinconstitucionalidad, el recurso de amparo, y los supuestos del art. 164 inc. 13Constitución y del 35 incs. 3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de laRepública de Nicaragua. Supuestos éstos últimos, que han sido desarrollado enuna norma inferior a la Constitución. La Ley de la Regulación de la Jurisdicciónde lo Contencioso-Administrativo. Especialmente en los artículos 120-124. LaCorte Suprema de Justicia a través de sus sala correspondiente (Sala de loContencioso Administrativo) está obligada a proteger la autonomía regional en

caso de demandársele protección en ese sentido 320 .

6. ResultadosLa Autonomía Regional en Nicaragua es un asunto complejo que requiere parasu estudio el análisis de varios elementos como las rel aciones existentes entre elGobierno Central-Gobierno Regional; Gobierno Municipal-Gobierno Regional;319 9er lo 4a seQalado en el te+a del &resente 0urso. Así +is+o, consultar: @ENRIU)EZ0LAIR, <ent. /0o+entarios al %;%)LO IG >E LA >I9ISIHN OL;%I0O A>MINIS%RA%I9A.0A ;%)LO II 0OM)NI>A>ES >E LA 0OS%A A%L N%I0A1 enComentarios a la Constitución Política de… O&. 0it. 32s. "#7C"67? L9AREZ AR=PELLO, =a-riel. $a $ey en la

Constitución… O&. 0it. 32s. 6 7C6 .320 So-re ello, consultar: =AR0;A ALA0IOS, O+ar. / rocesos 0onstitucionales en Nicara2ua1en tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2&

192






y Comunidades Indígenas-Gobierno Regional-Gobierno Municipal. Tal como lomanifestamos con anterioridad, la falta de una política clara y precisa dearticulación entre todos los actores mencionados, y en ocasiones, marcos

jurídicos contradictorios son algunos de los factores que posiblemente no

contribuyen a que en el terreno de lo práctico se vea claramente reejada laautonomía de las Regiones de la Costa Atlántica.

Tema 22: Municipios en NicaraguaSumario: 1. Antecedentes históricos. 2. Naturaleza jurídica. 3. Composición,mecanismo de elección, duración del mandato. Los Gobiernos Municipales.

4. Funciones de los Gobiernos Municipales. 5. Mecanismo de garantía de laautonomía. 6. Resultados.

1. Antecedentes históricos

El Municipio en Nicaragua aparece con el sistema de colonización traído por losespañoles en el siglo XVI. El Municipio está basado en el modelo castellano yconforme a este modelo comienza a desarrollarse en América. Desde elmomento que se ocupa un territorio, el conquistador decide inmediatamente

fundar las ciudades escogiendo los lugares adecuados, luego procede al trazode la ciudad conforme al sistema clásico español: la plaza central, las ca lles, etc.Posteriormente reparte solares y organiza el cabildo o concejo. En el caso deNicaragua, los primeros Municipios fundados serán León y Granada en 1524 321 .

El principio de Autonomía Municipal aparece consagrado por primera vez en laConstitución del Estado de Nicaragua de 1826 (dentro de la Federación 1824).La primera Ley nicaragüense de Municipios fue dictada el 11 de Mayo de 1835dentro de la Federación. Esta ley sustituye directamente a las leyes españolassobre municipalidades que estaban rigiendo todavía en Nicaragua, como la del23 de Junio de 1815 dictada por la Corte de Cádiz. Con la llegada al poder deZelaya se dicta la Ley Orgánica de Municipalidades de 10 de Octubre de 1894,

321 9er: !)I%RA=O, Ed2ardo. /El Munici&io en Nicara2ua1 O&. 0it. 32. D6. So-re el Munici&ioen Nicara2ua se &uede consultar, ade+3s de las o-ras 4a citadas: %a+-i5n con(iene re(isar:ES0OR0IA, Jor2e 8la(io. )unicipalidad y Autonomía… O&. 0it.? 9E=A 9AR=AS, =usta(o./0o+entarios al %;%)LO IG >E LA >I9ISIHN OL;%I0O A>MINIS%RA%I9A. 0A ;%)LO I >ELOS M)NI0I IOS1 en Comentarios a la Constitución Política de… O&. 0it. 32s. "#7C"67?!RA9O, Ale'andro. )anual del… O&. 0it.? I0A>O 9ILLA=RA, @enr4.Todo so%re… O&. 0it?=AR0;A ALA0IOS, O+ar? =AR0;A O9E>A, Ser2io. nfluencia de la economía local en el

desarrollo de la administración de los )unicipios del Departamento de $eón . Mono2rafía &arao&tar al %ítulo de Licenciado en >erec o &or la )ni(ersidad Nacional Aut*no+a de Nicara2ua)NANCLe*nT diri2ida &or el MSc. Mauricio 0arri*n Mata+oros. Le*n. 677B. Sin u-licaci*n.

193



sustituyendo a la Ley de 1835. Así mismo, la Ley de 1894 es s ustituida por la de1901 322 .

Durante la Administración Somoza García se suprimió la AutonomíaMunicipal, asumiendo el gobierno municipal, el Poder Ejecutivo. Todo elrégimen municipal función bajo el Reglamento Orgánico de Municipalidades de1940 que derogó la Ley de 1901. En 1980 reaparece la Autonomía Municipal. En1982 se dicta la Ley creadora de Regiones y Zonas Especiales. Por su parte, en1987 se r einstitucionaliza la Autonomía Municipal a través de la Constitución deese año. En 1988 se dicta la Ley 40 ó Ley de Municipios. Las reformasconstitucionales de 1995 consolidan el régimen de Autonomía Municipal, y en1997 se dicta una Ley de Municipios.

En la actualidad el Régimen de Autonomía Municipal está integradofundamentalmente por las siguientes normas 323 :

1.Constitución.2.Ley de Municipios y su Reglamento 324 .

3.Ley de Régimen Presupuestario Municipal 325 .4.Ley de Transferencias Presupuestarias a l os Municipios de Nicaragua 326 .

5.Ley de Participación Ciudadana 327 .6.Ley de Carrera Civil Administrativa Municipal 328

7.Ley de Contrataciones Municipal 329 y su Reglamento 330 .

2. Naturaleza jurídica

322 So-re la e(oluci*n ist*rica del Munici&io 4 su le2islaci*n en Nicara2ua, se &uede consultar,entre otros: !)I%RA=O, Ed2ardo. /El Munici&io en Nicara2ua1 O&. 0it? ES0OR0IA, Jor2e8la(io. )unicipalidad y Autonomía… O&. 0it? I0A>O 9ILLA=RA, @enr4.Todo so%re… O&.0it. 32s. 6C7".323 0onsultar: I0A>O 9ILLA=RA, @enr4.Todo so%re… O&. 0it.324 Le4es No. # 4 " 6. /Refor+as e incor&oraciones a la Le4 No. # /Le4 de Munici&ios1. La=aceta diario Oficial No. 6 de 6D de A2osto de 67BB1. Las refor+as fueron &u-licadas en La=aceta No. " de " de A2osto de 677D? >ecreto No. "C7D. >ecreto Re2la+ento a la Le4 deMunici&ios. La =aceta >iario Oficial No. 6D6 de B de Se&tie+-re de 677D. El Re2la+ento atenido di(ersas refor+as.325 Le4 No. $D . La =aceta >iario Oficial. No. 6 D de de A-ril de "##6.326 Le4 No. . La =aceta >iario Oficial No. 6 D de "# de A2osto de "##$.327 Le4 No. D . La =aceta >iario Oficial No. " 6 de 67 de >icie+-re de "##$.328 Le4 No. #". La =aceta >iario Oficial No. " de 6 de >icie+-re de "## .329 Le4 No. "". La =aceta >iario Oficial No. 667 de " de Junio de "##D.330 >ecreto Re2la+ento de la Le4 de 0ontrataciones Munici&ales. >ecreto No.6#7C"##D. La=aceta >iario Oficial No.D de 6# de Enero de "##B.

194



El Régimen de Autonomía Municipal nicaragüense encuentra su punto departida en la norma constitucional. La Constitución crea y diseña el mismo yestablece una reserva de ley para regularlo. En ese sentido, Constitución y Leyson las dos principales categorías normativas del sistema de fuentes del derecho

nicaragüense en relación al Régimen de Autonomía Municipal. El estudio delmismo debe tener presente las características propias de ambas categoríasnormativas así como los elementos que lo conguran 331 . En el caso de laAutonomía Municipal, podemos destacar que la Constitución introduce unaserie de elementos que, en comparación con el régimen autonómico regional,son mayores y más precisos. Por ejemplo, entre otros, el Municipio se considerala unidad base de la división política y administrativa del país (art. 176);reconocimiento constitucional de la autonomía (art. 177 inc. 1); caráctertridimensional de la autonomía municipal: autonomía política, administrativa y

nanciera ( art. 177 inc.1)332

.

Tal como señala la redacción del art. 2 de la Ley de Municipios, la AutonomíaMunicipal “es el derecho y la capacidad efectiva de las Municipalidades pararegular y administrar, bajo su propia responsabilidad y en provecho de suspobladores, los asuntos públicos que la Constitución y las leyes le señalen. LaAutonomía Municipal es un principio consignado en la Constitución Política dela República de Nicaragua, que no exime ni inhibe al Poder ejecutivo ni a losdemás Poderes del estado de sus obligaciones y responsabilidades para con los

municipios. Cualquier materia que incida en el desarrollo socio económico de lacircunscripción territorial de cada Municipio, y cualquier función que pueda sercumplida de manera eciente dentro de su jurisdicción o que requiera para sucumplimiento de una relación estrecha con su propia comunidad, debe de estarreservada para el ámbito de competencias de los mismos municipios. Estostienen el deber de desarrollar su capacidad técnica, administrativa nanciera, an de que puedan asumir las competencias que les correspondan”.

La autonomía municipal encuentra su naturaleza dentro del Estado Social de

Derecho que establece la Constitución (art. 130 párrafo primero). Dentro de laconguración de Estado unitario recogida en el mismo texto constitucional (art.6) y de República democrática, participativa y representativa. Forma parte deuno de los principios fundamentales de la nación nicaragüense a través delpluralismo político (art. 5 Constitución) y representa una de las manifestaciones

331 So-re el Siste+a de 8uentes en la 0onstituci*n nicara2 ense de 67BD 4 sus refor+as, se &uedeconsultar lo seQalado en el te+a del &resente tra-a'o 4 =AR0;A ALA0IOS, O+ar. DerechoConstitucionl… O&. 0it. 32s. " C ? ta+-i5n en: tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2& Así+is+o se &uede consultar: ES0O!AR 8ORNOS, I(3n. Estudios… O&. 0it. 32s. "D C$# .332 En relaci*n a todos los ele+entos que &las+a la 0onstituci*n so-re el R52i+en de Autono+íaMunici&al, se &uede (er: ES0OR0IA, Jor2e 8la(io. )unicipalidad y Autonomía… O&. 0it. 32s.7D 4 7B.

195






de descentralización de la Administración establecidas por la Constitución (arts.175-179).

El Régimen de Autonomía es un sistema de convivencia que recoge una serie de

pautas que vienen a regular las relaciones entre Gobierno y población (y entreéstos) en diversos territorios del país que conforman la unidad base de ladivisión política administrativa y dentro del marco constitucional vigente. Sereconoce la capacidad de los Municipios para elegir sus propios gobiernos, paraautoorganizarse, y para obtener sus propios ingresos así como para tenercompetencia en cualquier materia que incida en el desarrollo socio-económicode su circunscripción. En ese sentido, el Régimen de Autonomía Municipal sepresenta en su triple vertiente: Autonomía Política, Administrativa y Financiera.La Autonomía también se sustenta en la democracia participativa de sus

pobladores, la cual tiene que ser garantizada por los Gobiernos Municipales.

3. Composición, mecanismo de elección, duración del mandato. LosGobiernos Municipales

El Estado de Nicaragua se compone de 156 Municipios. El Municipio y laRegión Autónoma son las únicas formas de descentralización que gozan deAutonomía. Por ejemplo, los Departamentos carecen de ella.

Las autoridades municipales se componen de Alcaldes, Vicealcaldes yConcejales. Es decir, del llamado Concejo. Cada Municipio del país tiene suConcejo. Este se compone de los Concejales y del Alcalde, y como veremos, másadelante, algunos municipios (cabeceras departamentales y con poblaciónmayor de 30 mil habitantes) también se integra al Concejo, el candidato aAlcalde que ha quedado en el segundo lugar de las elección municipal. LaConstitución, la Ley de Municipios y la Ley Electoral determinan lacomposición, el mecanismo de elección y la duración del mandato.

Los Alcaldes, Vicealcaldes, y Concejales se el igen mediante votación popular. Esdecir, mediante sufragio universal, igual, directo, libre y secreto regulado por laLey Electoral (art. 178 Constitución). Existe posibilidad de reelección paraAlcaldes y Vicealcaldes sólo par ser reelectos por un período. La reelección nopodrá ser para el período inmediato siguiente. La Constitución y la Ley deMunicipios establecen los requisitos para los candidatos a Alcaldes yVicealcaldes y para Concejales (art. 178, 173 inc. 4 Constitución; art. 21 Ley deMunicipios).

196



Según la Ley de Municipios, el Concejo Municipal integrado por Alcalde yConcejales el ectos cuenta con (art. 26):

1.20 miembros en el caso de Managua. El Alcalde, 17 Concejalespropietarios electos con sus respetivos suplentes, los candidatos aAlcalde y Vicealcalde que obtengan la segunda y tercera mayor votación,se incorporarán al Concejo como propietarios y suplentes,respectivamente.

2.10 miembros en l os Municipios sede de las cabeceras departamentales oque tengan más de 30 mil habitantes. El Alcalde, 8 Concejalespropietarios con sus suplentes electos, y los candidatos a Alcalde yVicealcalde que obtengan la segunda mayor votación en su

circunscripción se integran al Concejo como suplente y propietario,respectivamente.

3.5 miembros en l os municipios con menos de 30 mil habitantes. El Alcaldey cuatro Concejales propietarios con sus suplentes electos.

En todos los casos anteriormente señalados, el Vicealcalde será el suplente delAlcalde en el Concejo. Puede participar en el Concejo únicamente con derecho avoz.

Por otro lado, la Ley Electoral determina el mecanismo de conversión de votosen escaños. En el caso de los Alcaldes y Vicealcaldes, resultarán electos loscandidatos que obtengan la mayoría relativa en el escrutinio de los votos encada Municipio del país. Por su parte, en el caso de los Concejales, la Ley remiteal mecanismo utilizado para el caso de los Diputados Departamentales oRegionales (arts. 157) 333 . El cálculo de rep resentación por cociente electoral y lautilización de la fórmula de “la media mayor” para completar los escaños

correspondientes.Así mismo, en relación a la duración del mandato para los Alcaldes,Vicealcaldes y Concejales, la Constitución, La Ley de Municipios y la LeyElectoral señalan que éste es de cuatro años contados a partir de la toma deposesión del cargo ante el Consejo Supremo Electoral (arts. 178 Constitución,art. 20 Ley de Municipios y art. 154 Ley Electoral).

333 So-re el &rocedi+iento 4 la f*r+ula arit+5tica utili ada &or la le2islaci*n nicara2 ense &aracon(ertir * /traducir (otos en escaQos1 &uede consultarse: AM IÉ 9;L0@EZ, Mauro Ga(ier. )anual de Derecho O&. 0it. 32s. "#C " .

197



Por último, otros aspectos importantes a tener presente son aquellosrelacionados con la pérdida de la condición de Concejal, Alcalde y Vicealcaldeque señala la Constitución (art. 171) y la Ley de Municipios (art. 24) y con lasuspensión de ésta establecida en la Ley de Municipios (art. 23). La Constitución

y la Ley de Municipios señalan las casuales expresas en las que opera la pérdidade la condición de miembro. En otras palabras, la pérdida de la condición demiembro del Gobierno Local (Concejales, Alcalde, Vicealcalde), sólo puededarse si se enmarca dentro de las causales expresamente señaladas por laConstitución y la Ley así como si se observa el procedimiento establecido en laLey de Municipios. Por su parte, la suspensión, implica la pérdida temporal dela condición, pero si las circunstancias que dan origen a ésta, ya hantranscurrido y todavía se está dentro del período de tiempo del mandato, sepuede volver a r ecuperar la condición de miembro (art. 23 Ley de Municipios).

4. Funciones de l os Gobiernos Municipales

En relación a las funciones, la Constitución plantea una cláusula general quepermite a l os Gobiernos Municipales tener competencia en materia que incidaen el desarrollo socio-económico de su circunscripción (art. 177 párrafo 4to.). LaLey de Municipios agrega que cualquier materia y cualquier función que incidaen el desarrollo socio-económico del municipio “debe” estar reservada para el

ámbito de competencias del Municipio (art. 2).

La Ley de Municipios en el art. 28 señala las atribuciones del Concejo, yenumera 29 atribuciones. Entre otras, destacan:

1.Discutir y aprobar el Plan de Desarrollo Municipal así como deniranualmente las metas de desarrollo integral del Municipio.

2. Presentar iniciativas de Ley.3.Dictar y aprobar Ordenanzas y Resoluciones municipales.4.Garantizar las condiciones higiénico-sanitarias de la comunidad y la

protección del medio ambiente en materia de agua potable, suelos y bosques, y eliminación de residuos líquidos y sólidos.

5.Emitir opinión respecto a los contratos o concesiones de explotación delos recursos naturales ubicados en su circunscripción. Sobre este punto,la autonomía regional es más reforzada que la municipal. La redacción

constitucional hace énfasis en que los contratos de explotación de losrecursos naturales en las regiones “deben” contar con el visto bueno de

198



los Gobiernos Regionales (art. 181 párrafo 2do.). Por su parte, en elámbito municipal, la redacción constitucional señala que el Estado“solicitará y tomará en cuenta la opinión de los gobiernos municipalesantes de autorizarlos” 334 .

6.Aprobar la composición e integración de los Comités de Desarrollo.7.Conocer, discutir y aprobar el Presupuesto Municipal, reformas o

modicaciones y supervisar su ejecución.

En general, el Concejo tiene las demás atribuciones que le señale la Ley deMunicipios y su Reglamento, y todas aquellas que les coneran la leyes de laRepública.

Por su parte, la Ley de Municipios establece las atribuciones del Alcalde. Entreotras d estacan (art. 34):

1. Dirigir y presidir el Gobierno Municipal.

2.Dictar y publicar bandos y acuerdos. Como puede verse, lascompetencias normativas del Concejo se materializan a través deOrdenanzas y R esoluciones y en el caso del Alcalde es a través de bandosy acuerdos.

3.Elaborar y presentar al Concejo el proyecto de presupuesto anual, susreformas o modicaciones.

4.Dar a conocer a l a población el Presupuesto Municipal, sus reformas yadiciones, el Informe nal sobre su ejecución y otros documentos que elConcejo determine. En igual sentido, debe rendir cuentas al Concejo y alos ciudadanos de la gestión económica desarrollada conforme alPresupuesto Municipal 335 .

5. Dirigir ejecutivamente la administración y el personal de servicio de lamunicipalidad. Realizar l as co ntrataciones n ecesarias.

334 Otro as&ecto que diferencia la autono+ía re2ional de la +unici&al es en relaci*n a losas&ectos for+ales 4 +ateriales de cada Le4 corres&ondiente. La Le4 "B 4 La Le4 de Munici&ios.So-re las características de a+-as (er: el te+a del &resente tra-a'o 4 =AR0;A ALA0IOS,O+ar. Derecho Constitucionl… O&. 0it. 32s. $6C$B? ta+-i5n en:

tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2&335 En el 3+-ito +unici&al co-ra 2ran i+&ortancia el diseQo 4 funciona+iento de un

resu&uesto Munici&al artici&ati(o que le &er+ita a los &o-ladores del Munici&io &oder incidiren el +is+o 4 (er refle'adas sus necesidades en 5l. So-re el te+a (er? @ER N>EZ, María@elena? )LLOA, 0 antal? 4 =AR0;A, O+ar.Guía de Presupuesto )unicipal Participati,o con EnfoHue de G:nero… O&. 0it. en tt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2&

199







6. Proponer al Concejo el establecimiento de instancias administrativas enel ámbito territorial d el Municipio.

7. Resolver los recursos administrativos de su competencia.

En general, el Alcalde tiene las demás atribuciones que le señale la Ley deMunicipios y su Reglamento, y todas aquellas que les coneran la leyes de laRepública.

En el caso del Vicealcalde, la Ley de Municipios señala que éste desempeña lasfunciones que le asigne el Concejo según art. 28 de la propia Ley sin detrimentode las facultades del Alcalde. También sustituye al Alcalde en el caso de

ausencia o imposibilidad temporal. En el caso de falta denitiva se procedesegún el art. 24 de la Ley de Municipios.

5. Mecanismo de garantía de la autonomíaLos mecanismos de garantía de la Autonomía Municipal son diversos yvariados. La regulación constitucional es el primero e importante mecanismoque garantiza la Autonomía Municipal. En ese sentido sólo a través del cambioconstitucional y muy posiblemente, no a través de una reforma parcial a laConstitución, sino de la elaboración de una nueva Constitución, es decir, de unproceso constituyente se p uede alterar lo que el constituyente de 1987 estableciócomo una forma de descentralización en el Estado de Nicaragua. En segundolugar, la propia Ley de Municipios es otro mecanismo de garantía en la medidade las exigencias formales y materiales que presenta la propia Ley (por ejemploel voto favorable de la mayoría absoluta de los Diputados para sumodicación) 336 . En tercer lugar, existen mecanismos jurisdiccionales deprotección de la autonomía como por ejemplo, el recurso porinconstitucionalidad, el recurso de amparo, y los supuestos del art. 164 incs. 11y 13 Constitución y art. 35 inc. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de laRepública de Nicaragua. Supuestos éstos últimos, que han sido desarrollado enuna norma inferior a la Constitución. La Ley de la Regulación de la Jurisdicciónde lo Contencioso-Administrativo. Especialmente en los artículos 120-124. LaCorte Suprema de Justicia a través de sus sala correspondiente (Sala de loContencioso Administrativo) está obligada a proteger la autonomía regional encaso de demandársele protección en ese sentido.

6. Resultados

336 9er lo 4a +anifestado en el te+a del &resente tra-a'o.

200



La Autonomía Municipal en Nicaragua es un asunto complejo que requierepara su estudio el análisis de varios elementos como las relaciones existentesentre el Gobierno Central-Gobierno Municipal; y en los casos de las Regiones dela Costa Atlántica, se debe tener presente las relaciones Gobierno Regional-

Gobierno Municipal y Comunidades Indígenas-Gobierno Regional-GobiernoMunicipal. La Autonomía Municipal ha avanzado bastante en relación a laAutonomía Regional, sin embargo se requiere de voluntad política de losGobiernos Centrales de turno para entender la necesidad de hacer realidadambas autonomías. De devolver a los pobladores locales y a los gobiernoslocales el ejercicio pleno de todos aquellos asuntos que afecten o puedan afectarla vida en comunidad. En ese sentido la participación ciudadana está llamada a

jugar un papel sumamente importante en el fortalecimiento de ambasAutonomías 337 .

TEMA 23: El Estado de Derecho y la Gobernabilidad enNicaragua: especial referencia al sistema electoral vigenteSumario: Primera Sección: Los Poderes del Estado en la Constitución de 1987y sus reformas. 1. Elementos del sistema democrático nicaragüense en laConstitución. 2. División de Poderes en la Constitución. 2.1 Poder Legislativo.Conguración y funciones. 2.2 Poder Ejecutivo. Conguración y funciones.2.3 Poder Judicial. Conguración y funciones. 2.4 Poder Electoral.Conguración y funciones. 3. Conguración del Sistema Político vigente. Laimportancia de la función de control. 3.1 Relaciones entre Poderes. 3.2.Mecanismos de control entre Poderes. Segunda Sección: El sistema electoralen Nicaragua. 1. El Consejo Supremo Electoral. Poder sin control jurídico. Elsúper Poder del sistema constitucional nicaragüense. 2. Reformaconstitucional de 2000. Reconguración del sistema electoral. 3. El colapso delsistema electoral. Elecciones municipales de noviembre de 2008. 4. LosPartidos Políticos: elemento central de conguración del sistema electoral(monopolio de los Partidos Políticos en asuntos electorales). Tercera Sección:El problema electoral. Escenarios a corto y mediano plazo. Recomendaciones.1. Escenarios a cor to y mediano plazo. 2. Recomendaciones. Conclusiones

Primera Sección:Los Poderes del Estado en la Constitución de 1987 y su s reformas1. Elementos del sistema democrático nicaragüense en la Constitución

337 So-re la &artici&aci*n ciudadana en Nicara2ua, (er entre otros: =AR0;A ALA0IOS, O+ar. !undamentos Teóricos y +egulación @urídica de la Participación Ciudadana en 'icaragua entt&: ecentro.uca.edu.ni &d o+ar2&

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La Constitución Política de Nicaragua de 1987 y sus reformas (1990, 1995, 2000,2004 y 2005) congura un Estado democrático que se compone de los siguienteselementos básicos 338 : a) Principio democrático, b) Principios fundamentales dela nación nicaragüense, c) forma de gobierno republicana, democrática,

participativa y representativa, e) Derechos, deberes y garantías, f) modeloeconómico, g) División de Poderes, h) Estado Social de Derecho, i) Principios deConstitucionalidad y Legalidad, j) mecanismos de control deconstitucionalidad, k) supremacía constitucional, l) estados excepcionales ylímites, l) reforma constitucional.

Los elementos anteriormente señalados forman parte de la noción de Estadodemocrático. El Estado nicaragüense se congura como un Estado democrático(“Estado Social de Derecho”). Un Estado que tiene como elemento esencial la

idea de control. Un control que es congurado y diseñado a partir de laConstitución. La existencia de mecanismos e instituciones de control denaturaleza diversa (política, jurídica, económico-nanciera) dentro del textoconstitucional dotan de contenido y sentido al Estado democráticonicaragüense. Un Estado sin control es cualquier cosa menos un Estadodemocrático 339 . La idea de control, en su concepción más general, al igual que esun elemento inseparable de la noción de Constitución, lo es a s u vez del Estadodemocrático. En tal sentido, el control se entiende como una “actividad quepermite revisar, vericar, examinar, enjuiciar, scalizar las actuaciones de los

poderes p úblicos utilizando parámetros de naturaleza diversa (político, jurídico,económico, social) que puede generar resultados y efectos distintos tanto decarácter jurídicamente vinculante como de carácter meramente político”(García,2006). El control busca limitar el poder para evitar sus abusos y permite, portanto, que los poderes públicos y los ciudadanos actúen conforme alordenamiento jurídico 340 .

En síntesis, el Estado democrático tiene como fundamento y límite laConstitución y el resto del ordenamiento jurídico. El Estado de Derecho 341 ,

noción identicada con el Estado democrático, centra sus elementos en: justicia,338 95ase los artículos ", estos &rinci&ios son: li-ertad, 'usticia, di2nidad de la &ersona

u+ana, &luralis+o &olítico, social 4 5tnico, for+as de &ro&iedad, li-re coo&eraci*ninternacional 4 li-re autodeter+inaci*n de los &ue-losT, D, 6 C76 dentro de este a&artado&ode+os destacar: lí+ites 2enerales al e'ercicio de los derec os art. " &3rrafo se2undoT, el&rinci&io de i2ualdad art. "DT, asociaci*n, &artici&aci*n ciudadana, sufra2io 4 &etici*n art. 7C

"T, +ecanis+o de &rotecci*n de derec os funda+entales art. T. Arts. 7BC6# el +odeloecon*+ico que se diseQa es de econo+ía +i taT, 6"7, 6$# &3rrafo &ri+ero 4 6B$. Art. , 6 $&3rrafo se2undo, 6 incs. $, , 66, 6" 4 6$ estos +ecanis+os son: recurso de a+&aro, dee i-ici*n &ersonal a-eas cor&usT, recurso &or inconstitucionalidad, conflicto de co+&etencia 4 constitucionalidad entre oderes del Estado, defensa de Autono+ía Munici&al 4 Autono+íaRe2ionalT. Art. 6B", 6B 4 6B . Art. 676C67 refor+a &arcial 4 totalT.

339 Ara2*n, 677 T.340 95ase arts. $", 6$# &3rrafo &ri+ero, 6B$ 0onstituci*n.

202



límite y control. Esto quiere decir que los Poderes Públicos deben actuar ysujetarse al ordenamiento jurídico y el resto de sujetos vinculados al m ismo,deberán también hacerlo. Nadie puede estar por encima del marco jurídico,todos deben cumplirlo. En este tipo de Estado, la fuente de legitimación emana

del pueblo (Pérez, 2001: 156-159). La noción de Estado de Derecho contiene unaserie de elementos implícitos, a saber: participación ciudadana, sujeción de lospoderes públicos al ordenamiento, división de poderes, protección

jurisdiccional de los ciudadanos (acceso a la justicsistema judicial, seguridad jurídica como garantía de la libertad e igualdad,principio de la proporcionalidad (toda medida del Estado debe ser adecuada yasimilable por el ciudadano). El Estado de Derecho también implica la idea deresponsabilidad y rendición de cuentas (accountability) (García, et a l. 2009).

El Estado nicaragüense presenta formalmente todos los elementos señalados.Sin embargo, como veremos a c ontinuación, en algunos casos la idea de controlcarece de mecanismos adecuados o está ausente y en otros no encuentra unaauténtica conguración. Dicha situación ha repercutido signicativamente en lainstitucionalidad democrática y en muchas ocasiones ha producido la falta degobernabilidad en el país. En ese sentido, la gobernabilidad se entiende, comola “situación en que concurre un conjunto de condiciones favorables para laacción de gobierno de carácter medioambiental o intrínsecas a ést e” (Alcántara,1995: 38-41). En otras palabras, la gobernabilidad es la interacción entre

gobernantes y gobernados, entre capacidades de gobierno y demandas políticasde gobierno. La gobernabilidad se asegura en la medida en que un gobiernopuede simultáneamente mantener la legitimidad y promover el desarrollosocioeconómico. El estudio de la gobernabilidad debe tener presente laexistencia de tres elementos esenciales al con cepto: a) actores estratégicos, b)reglas, procedimientos o fórmulas, c) conictos en tre actores estratégicos 342 . Porel contrario, las situaciones disfuncionales que dicultan la actividad y lacapacidad gubernamental suelen entenderse como ingobernabilidad. Para elPNUD (1997), la gobernabilidad es un concepto que puede ser entendido como

el ejercicio de la autoridad económica, política y administrativa para d irigir losasuntos de un país a todos los niveles. En ese sentido por gobernabilidad seentiende como aquellos mecanismos, procesos e instituciones a través de los

341 A &uru, >inora ,et al. "##D: "6 4 ""T. Ele+entos si+ilares son destacados en: N)>"## : >. La e &resi*n Estado de >erec o suele identificarse con el /Rule of La\1. En len2ua

in2lesa esta e &resi*n si2nifica: /a le2al and institutional fra+e\orF1 que contiene las si2uientescaracterísticas esenciales: aT equal treat+ent under t e la\ and access to 'ustice for all, -Treco2nition and &rotection of u+an di2nit4, cT trans&arent and fair le2islation, dT &redicta-leenforce+ent of contracts, and eT le2iti+ate and accounta-le 2o(ern+ents. =enta, "##7: 6 DT.342 rats, "##$, citado &or Ma4or2a, 8ernando? 0*rdo(a, Eduardo "##DT.

203



cuales los/as ciudadanos/as y los grupos articulan sus intereses, ejercen susderechos, enfrentan sus obligaciones y m edian sus diferencias 343 .

La conguración de adecuados mecanismos de control son elementos que

aumentan las posibilidades de existencia de gobernabilidad en un Estadodemocrático en la medida en que la toma de decisión y los conictos entreactores estratégicos son resueltos a través de las reglas y procedimientos envigencia que el sistema político ha congurado y son compartidas por ampliossectores de la sociedad. Cuando la toma de decisión y el conicto no pueden serresueltos a través de las reglas y procedimientos establecidos se vuelveimprescindible la construcción de nuevas reglas y p rocedimientos ampliamentecompartidos entre los diversos sectores de la sociedad. La falta de estosmecanismos de control así como un inadecuado diseño, pueden producir

situaciones que incrementen todo lo contrario: ingobernabilidad.

2. División de Poderes en la ConstituciónLa Constitución Política de Nicaragua de 1987 y sus reformas establece laexistencia de cuatro Poderes del Estado. El artículo 7 de la Constitución marca lapauta de los mismos al hablar de “órganos de gobierno”, y es el art. 129 el quedene claramente la existencia de un Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial yElectoral. Las características esenciales de estos Poderes son: independenciaentre sí, coordinación armónica, no subordinación entre ellos. Los Poderes

únicamente se subordinan a los intereses supremos de la nación y a loestablecido en la Constitución. En ese sen tido, el principio de constitucionalidady de legalidad 344 representan dos pilares fundamentales del régimendemocrático. 2.1 Poder Legislativo. Conguración y funcionesEl Poder Legislativo en Nicaragua corresponde a l a Asamblea Nacional 345 . Es unórgano constitucional de naturaleza política. La Asamblea Nacional es unórgano de representación política que actúa por delegación y mandato del

pueblo 346 . Está compuesta por 92 d iputados propietarios (entiéndase titulares)con sus respectivos suplentes. Su elección es mediante el sufragio universal ymediante un sistema que selecciona 70 diputados por circunscripciónDepartamental y 20 diputados por circunscripción Nacional. El mecanismo de

343 9er: />efinition of -asic conce&ts and ter+inolo2ies in 2o(ernance an &u-lic ad+inistration1en tt&: un&an6.un.or2 intradoc 2rou&s &u-lic docu+ents un un&an#""$$".&df 344 Art. 6$# &3rrafo &ri+ero 4 6B$ 0onstituci*n.345 So-re el te+a (er, entre otros: Esco-ar, "## T? A+&i5, "## T? 0astro 4 0alder*n, "##DT?

=arcía, en &roceso de &u-licaci*nT. La &32 \e- de la Asa+-lea Nacional es \\\.asa+-lea.2o-.ni 346 Arts. " 4 6$" 0onstituci*n.

204

http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un/unpan022332.pdf


http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un/unpan022332.pdf




elección de diputados está regulado en la Constitución, en la Ley Electoral 347 , yen la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua 348 . Losotros dos diputados restantes se completan mediante dos fórmulas previstaspor la Constitución. La primera establece, que el candidato a una elección

presidencial que alcanza el segundo lugar ingresa a l a Asamblea Nacional comodiputado propietario y su compañero de fórmula (el vicepresidente) ingresacomo suplente. Este supuesto fue diseñado desde la Constitución original en1987. La segunda, por su parte, señala, que el Ex-Presidente de la Repúblicasaliente y que fue electo mediante sufragio popular ingresa a la AsambleaNacional como diputado propietario. Su suplente será su compañero defórmula (vicepresidente) que también fue electo mediante sufragio popular.Este elemento fue introducido al sistema constitucional nicaragüense mediantela reforma constitucional de 2000 y se mantiene vigente 349 . Los diputados tienen

una duración de mandato de cinco años dentro del cual gozan de inmunidad,pueden reelegirse indenidamente y no tienen ninguna prohibición, siendo,diputados, para optar a otro cargo de elección popular 350 . En Nicaragua elperíodo legislativo se compone de 5 añ os 351 . Por otro lado, la Asamblea Nacional realiza una serie de funciones señaladas enla Constitución que pueden ser clasicadas de la siguiente forma 352 : a) funcioneslegislativas, b) funciones nancieras, c) funciones de control, d) funciones dedistinta naturaleza.

a) funciones legislativas: La manifestación de estas funciones se en cuentran básicamente en el artículo 138 incs. 1 y 2 que hacen r

aprobación de las leyes, decretos, y reforma y derogación de las existentes asícomo de la “interpretación auténtica de la ley”, art. 138 inc. 12 (instrumentosinternacionales), art. 138 inc. 25 (aprobar y reformar el E statuto y ReglamentoInterno de la Asamblea Nacional) 353 . El proceso de formación de la ley o el347 Le4 No. $$6. La =aceta >iario Oficial No. 6 de " de enero de "###. La Le4 tiene unadeclaratoria de inconstitucionalidad referente a los artículos 6# inc. 6D -T? inc. 7 &3rrafos 6 4 "? DD inc. D? 4 7# inc. , +ediante /entencia 'o. 04<. Corte /uprema de @usticia de 6 deno,iem%re de 3443 .348 Le4 No. # . La =aceta >iario Oficial No. " de de fe-rero de "##D. La Le4 a sidorecurrida &or inconstitucionalidad en el aQo "##D. El recurso est3 &endiente de ser resuelto &orla 0orte Su&re+a de Justicia.349 Art. 6$$ 0onstituci*n.350 Art. 6$ 0onstituci*n. Sin e+-ar2o, si el di&utado resulta electo, de-er3 esco2er entre uno delos dos car2os. E iste la &ro i-ici*n del e'ercicio si+ult3neo de dos o +3s car2os de elecci*n&o&ular. Ese ec o constitu4e una causal de destituci*n 4 &5rdida de la condici*n de di&utado

art. 6 4 " inc. Le4 Or23nica del oder Le2islati(o de la Re& -lica de Nicara2uaT.351 Art. &3rrafo &ri+ero Le4 Or23nica del oder Le2islati(o de la Re& -lica de Nicara2ua.352 =arcía, en &u-licaci*nT.353 Actual+ente no e iste un Estatuto 4 Re2la+ento Interno de la Asa+-lea Nacional. Esosinstru+entos 'urídicos fueron sustituidos &or la Le4 Or23nica del oder Le2islati(o de laRe& -lica de Nicara2ua de "##D. Esa re2ulaci*n +ediante una Le4 es una de las ra ones &or lascuales la Le4 Or23nica del oder Le2islati(o de la Asa+-lea Nacional de "##D fue recurrida &or

205



procedimiento legislativo ordinario aparece en el artículo 140 (iniciativalegislativa) y 141 (procedimiento legislativo).

b) funciones nancieras: las funciones nancieras se maniestan en los

artículos 112, 113 y 138 inc 6 (Presupuesto General de la República), 114, 115 y138 inc. 27 (sistema de justicia tributaria) 354 .

c) funciones de control: Las funciones de control se maniestan de la siguienteforma: art. 130 párrafo 4, 138 inc. 24 (privilegio de inmunidad), 138 inc. 4(control parlamentario sobre el Ejecutivo), art. 138 inc. 7-9 (nombramientos decargos de designación parlamentaria, por ejemplo, Magistrados Corte Supremade Justicia, Magistrados Consejo Supremo Electoral, Consejo Superior de laContraloría, Fiscal General y Fiscal General Adjunto, Procurador y

Subprocurador para la Defensa de los Derechos Humanos, entre otros), 138 inc.11 (facultad de destituir y tramitar renuncias de funcionarios de designaciónparlamentaria contemplados en los inciso 7, 8 y 9 del art. 138), 138 inc. 6 (controlpresupuestario), 138 inc. 28 (aprobación, rechazo o modicación del DecretoEjecutivo sobre Estado de Emergencia), 138 inc. 29 (Rendición de InformesAnuales por parte Contraloría General de la República, Ministerio Público yProcuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, entre otros), 138 inc. 30(procedimiento de raticación de nombramientos del Ejecutivo como Ministros,Viceministros de Estado, Procurador y Subprocurador General de la República,

Jefes de Misiones Diplomáticas y Presidentes o directores de Entes Autónomoso Gubernamentales).

2.2 Poder Ejecutivo. Conguración y funcionesEl Poder Ejecutivo en Nicaragua corresponde al Presidente de la República 355

quien tiene como funciones primordiales la jefatura del Estado y del Gobierno,y también es Jefe Supremo del Ejército de Nicaragua y ejerce la dirección de laPolicía Nacional a través del Ministerio correspondiente (art. 144 y 97 párrafosegundo Constitución). El Presidente de la República es acompañado en su

gestión por el vicepresidente de la República quien realiza las funciones que leseñale la Constitución y las que le delegue el Presidente de la República deforma directa o a través de la Ley (art. 145 Constitución) 356 . inconstitucionalidad. 9er nota su&erior 7.354 So-re el siste+a de 'usticia tri-utaria en Nicara2ua, consultar: !alladares "##7: 6CB T.355 So-re la e(oluci*n ist*rica del oder E'ecuti(o en Nicara2ua, consultar: =uido, "##DT. La&32 \e- del oder e'ecuti(o es: \\\.&residencia.2o-.ni 356 El (ice&residente en el siste+a constitucional nicara2 ense tiene funciones +u4 li+itadas. La0onstituci*n seQala la funci*n de sustituci*n en el car2o al residente de la Re& -lica en casosde falta te+&oral o definiti(a art. 6 &3rrafo se2undoT. Las faltas te+&orales 4 definiti(asa&arecen en el art. 6 7. or su &arte, la &r3ctica a&unta a que el residente de la Re& -lica nodele2a +uc as funciones de for+a directa o a tra(5s de la Le4. %odo ello a conducido a que+uc os (ean la fi2ura del (ice&residente de la re& -lica co+o /decorati(a1 &oco /o&erati(a1 ode /fac ada1.

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http://www.presidencia.gob.ni/

http://www.presidencia.gob.ni/



En relación al mecanismo de elección del Presidente y vicepresidente de larepública podemos decir que la elección es mediante votación popular directa(artículo 146 Constitución). Los candidatos a Presidente y Vicepresidente se

ofertan en fórmula única ante el electorado. La fórmula que obtenga la mayoríarelativa de votos (artículo 146 Constitución) es l a fórmula ganadora. Según elartículo 147 Constitución, la mayoría relativa de votos se traduce en al menos elcuarenta por cien de votos válidos 357 . Esa es la regla general para ganar unaelección presidencial y ser electo Presidente y Vicepresidente de la República.Sin embargo existen dos excepciones a est a regla general.

La primera de ellas se reere a la posibilidad de ganar en los casos en que seobtenga un mínimo de 35 por cien de votos válidos y se supere en 5 puntos al

candidato del segundo lugar. Esto implica que sin llegar al 40 por cien comotecho mínimo y general para ganar, se puede ser Presidente y Vicepresidente sise alcanza el 35 por cien de los votos válidos y se supera por un 5 por cien alcandidato del segundo lugar. Esta lógica fue introducida mediante la reformaconstitucional de 2000 y fue la fórmula aplicada en la elección presidencial de2006 al ganar Daniel Ortega Saavedra. Por su parte, la segunda excepción semaniesta en la necesidad de realizar una segunda vuelta electoral cuando nose alcancen los supuestos expresados en el párrafo anterior. Dicha segundavotación o segunda vuelta se realiza únicamente entre los candidatos del

primero y segundo lugar. El mecanismo de la segunda vuelta no existía en laConstitución original de 1987. Fue introducido mediante la reformaconstitucional de 1995 y se mantiene en vigencia. Por otro lado, resultaimportante tener presente que en caso de renuncia, falta denitiva oincapacidad permanente de cualquiera de los candidatos a Presidente oVicepresidente durante el proceso electoral, corresponde al partido políticohacer la designación correspondiente de sustitución.

Ahora bien, en relación al período de duración del mandato el artículo 148 de la

Constitución establece que tanto el Presidente como el Vicepresidente de laRepública son electos para un mandato de cinco años contados a partir de latoma de posesión del 10 de Enero del año siguiente de la elección. Ambosfuncionarios toman posesión ante la Asamblea Nacional, en sesión solemne, yson juramentados por el Presidente de la Asamblea Nacional. Ambos gozan deinmunidad durante su mandato. En el sistema nicaragüense vigente no existe la

357 Esta dis&osici*n fue introducida en la refor+a constitucional de "###. La 0onstituci*nori2inal+ente s*lo seQala-a la necesidad de alcan ar la /+a4oría relati(a de (otos1 art. 6ori2inalT. La refor+a constitucional de 677 +antu(o la redacci*n ori2inal del 6 /+a4oríarelati(a de (otos1T 4 a2re2* en el art. 6 D que 5sta se de-ía entender co+o la necesidad dealcan ar el &or ciento de los (otos (3lidos. La refor+a constitucional de "### redu'o estae i2encia del &or ciento al # &or ciento que es lo (i2ente desde el aQo "###.

207



reelección de mandatos continuos o sucesivos del Presidente de la República,sólo opera la reelección de mandatos no continuos y por un máximo de dosmandatos.

Ahora bien, el Presidente de la República como titular del Ejecutivo tienefundamentalmente la conducción política del Estado y la realización de laacción de gobierno. En ese sentido, la Constitución diseña un marco decompetencias entre las cu ales d estacan: a) ar tículo 150 inc. 2) (representación dela nación), b) 150 inc. 8, 12, 13 (dirección de las relaciones internacionales yorganización y dirección del gobierno, así como la dirección económica ypolítica económica social. Dirección del CONPES 358 ) c) 15 0 inc. 3, 4 y 10, art. 140inc. 2, art. 142 y 143 (actividad normativa, iniciativa legislativa y función deveto), d) 150 inc. 5 (elaboración del proyecto de Presupuesto General de la

República), e) art. 150 inc. 6 (nombramiento y remoción de ciertos cargos através del procedimiento conjunto con la Asamblea Nacional. Procedimiento deraticación), f) 150 inc. 9, y art. 185 y 186 (Estado de emergencia, suspensión dederechos y garantías constitucionales. Procedimiento de aprobación,modicación o rechazo por parte de la Asamblea Nacional), g) 150 inc 14(incidencia en la presentación de candidatos para la designación de ciertoscargos de elección parlamentaria mediante la presentación de listas o t ernas. Porejemplo, Magistrados a la Corte Suprema de Justicia, Consejo SupremoElectoral, Consejo Superior de la Contraloría, entre o tros).

Por último, en relación a la regulación del Poder Ejecutivo se puede destacar laexistencia de una reserva de ley para regular la organización del PoderEjecutivo 359 y la creación del Consejo de Ministros cuyas funciones sondeterminas por la Constitución (art. 150 párrafo tercero, art. 92 y 186Constitución) 360 .

2.3 Poder Judicial. Conguración y funcionesEl Poder Judicial en la Constitución 361 se congura como el delegatario delpueblo en la administración de justicia y le compete impartirla en su nombre.

Los tribunales de justicia se organizan conforme ley (art. 158), forman unsistema unitario cuyo órgano de dirección es la Corte Suprema de Justicia y seintegran por los jueces locales, jueces de distrito y tribunales de apelación. La358 0onse'o Nacional de lanificaci*n Econ*+ica Social.359 Le4 No. "7#. La =aceta >iario Oficial No. 6#" de $ de 'unio de 677B. Refor+ada +ediante Le4 No. 6". /Le4 de refor+a 4 adici*n a la Le4 No. "7#, Le4 de Or2ani aci*n, 0o+&etencia 4

rocedi+ientos del oder E'ecuti(o. La =aceta >iario Oficial No. "# de "7 de enero del "##D.En esta lti+a refor+a se reor2ani an los Ministerios de Estado 4 los Entes descentrali ados.360 El >ecreto de Estado de E+er2encia que e+ite el residente de la Re& -lica se ace en0onse'o de Ministros 4 la decisi*n de /sacar1 al E'5rcito de Nicara2ua a las calles frente ades*rdenes internos &ara que -rinde cola-oraci*n a la olicía Nacional es una decisi*n del

residente de la Re& -lica que se ace en 0onse'o de Ministros.361 So-re el oder Judicial en Nicara2ua se &uede consultar, entre otros: l(are , "##BaT?!aldi *n,et al . "## T? %*rre , "##Ba: $$6C$$B? 4 "##B-T.

208



organización y funcionamiento lo determina la ley 362 . Existe una carrera judicialque es regulada por la ley 363 . El monopolio de lo jurisdiccional correspondeexclusivamente al Poder Judicial (art. 159) 364 . Así mismo, la Constitución señalaotros elementos básicos que forman parte de la administración de justicia:

garantizar el principio de legalidad, proteger y tutelar los derechos humanos enel proceso, la independencia de jueces y magistrados en los asuntos judicialesque deben observar los principios de igualdad, publicidad y derecho a ladefensa, la gratuidad de la justicia, la participación ciudadana en laadministración de justicia, la existencia de abogados o no para i mpartir justicia(ejercicio de facultades jurisdiccionales) ( arts. 160, 165 y 166), el cu mplimientoobligatorio de los fallos y resoluciones de los tribunales y jueces p ara t odos lossujetos vinculados al ordenamiento jurídico (poderes públicos y personas

jurídicas o naturales) (art. 167).

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia, órgano de dirección del Poder Judicial se compone de 16 magistrados electos por la Asamblea Nacional

mediante un procedimiento que interviene el Poder Ejecutivo y debe tambiénintervenir la sociedad civil a través de consultas a “asociaciones civilespertinentes” (art. 138 inc. 7, ar t. 150 inc. 14; art. 163 Constitución). Para cadamagistrado también se nombra un Conjuez. Es decir, la Corte Suprema de

Justicia tiene 16 magistrados y 16 conjueces 365 . El mandato de duración en elcargo es de 5 añ os dentro del cual gozan de inmunidad y pueden reelegirse de

forma indenida mientras tengan el apoyo parlamentario (art. 163Constitución). La designación requiere el voto favorable del 60 por ciento de losdiputados de la Asamblea Nacional. Los requisitos para ser magistrado de laCorte Suprema de Justicia son establecidos en el art. 161 Constitución. Asímismo, la Constitución señala que los magistrados únicamente pueden serseparados de sus cargos por las causas previstas en la Constitución y la ley (art.162). No existen causales expresas d e destitución en la Constitución y la Ley. Nohan sido introducidas.

Las funciones que constitucionalmente son reservadas a la Corte Suprema de Justicia (art. 164) son realizadas tanto por

Salas (Sala de lo Civil, Sala de lo Penal, Sala de lo Contencioso-Administrativo y

362 Le4 Or23nica del oder Judicial. Le4 No. " #. La =aceta >iario Oficial No. 6$D de "$ de 'uliode 677B. Refor+ada en los artículos " 4 $6 +ediante Le4 No. # . La =aceta >iario Oficial No.67D de 6D octu-re de "##6.363 Le4 de 0arrera Judicial. Le4 No. #6. La =aceta >iario Oficial No. 7 de 6$ de enero de "## .364 /La facultad de 'u 2ar 4 e'ecutar lo 'u 2ado corres&onden e clusi(a+ente al oder Judicial1.La &ro&ia 0onstituci*n crea otras instancias 'urisdiccionales co+o los tri-unales +ilitares &eroreconoce el +ono&olio de lo 'urisdiccional al oder Judicial cuando seQala que la 0orte Su&re+ade Justicia re(isa estas decisiones, es decir, controla las +is+as.365 La 0onstituci*n destaca que corres&onde a los +a2istrados la desi2naci*n del residente 4 9ice&residente &or un aQo 4 con &osi-ilidad de reelecci*n art. 6 $T.

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Sala de lo Constitucional (art. 163 Constitución, art. 27 y 31 Ley Orgánica delPoder Judicial). El Poder Judicial en Nicaragua tiene a su cargo la función de la

justicia ordinaria, administrativa 366 y constitucional.

2.4 Poder Electoral. Conguración y funcionesLa Constitución señala que el Poder Electoral está integrado por el ConsejoSupremo Electoral y otros organismos electorales subordinados a éste 367 . Elórgano de dirección de este Poder del Estado es el Consejo Supremo Electoral, elcual se compone de siete magistrados propietarios (entiéndase titulares) y tressuplentes 368 . Los magistrados son electos por la Asamblea Nacional mediante unprocedimiento que interviene el Poder Ejecutivo y debe también intervenir lasociedad civil a través d e consultas a “asociaciones ci viles p ertinentes” (art. 138inc. 8, art. 150 inc. 14, art. 174 Constitución). El mandato de duración en el cargo

es de 5 años dentro del cual gozan de inmunidad y pueden reelegirse de formaindenida mientras tengan el apoyo parlamentario (art. 170 y 172 Constitución).La designación requiere el voto favorable del 60 por ciento de los diputados dela Asamblea Nacional. Los requisitos para ser magistrado del Consejo SupremoElectoral así como las causales de inelegibilidad son establecidas en el art. 171Constitución.

El Poder Electoral tiene como función exclusiva organizar, dirigir y vigilar laselecciones, los plebiscitos y los referendos (art. 168 Constitución). Así mismo, el

Consejo Supremo Electoral tiene otras funciones tales como: organización delRegistro Central del Estado Civil de las Personas, el c ual está bajo sudependencia; la cedulación ciudadana, y toda la regulación en materia departidos políticos (art. 173 incs. 10-13 Constitución). Las funcionesconstitucionalmente asignadas a este Poder del Estado nos conllevan a sostenerla doble naturaleza jurídica de esta institución, a saber: administrativa y

366 La 'usticia ad+inistrati(a no funciona de for+a co+&leta. La Le4 No. $ # /Le4 de Re2ulaci*nde la 'urisdicci*n de lo 0ontenciosoCAd+inistrati(o1. La =aceta >iario Oficial Nos. 6 # 4 6 6 de" 4 " de 'ulio de "###. Esta Le4 fue declarada inconstitucional de for+a &arcial. Se eli+in*toda la estructura de tri-unales de contenciosoCad+inistrati(o de 6` 4 "da instancia +ediante la /entencia 'o. 94. Corte /uprema de @usticia de 04 de #unio de 3443 . La nica &arte de la 'usticia ad+inistrati(a que funciona es la Sala de lo 0ontenciosoCAd+inistrati(o de la 0orteSu&re+a de Justicia 4 en reiterada ocasiones se a ne2ado a conocer &rocesos contenciosos cone ce&ci*n de control de le2alidad frente actos de dis&osici*n 2eneral. 95ase: /entencia 'o. 0. /ala de lo Contencioso Administrati,o de 05 de no,iem%re de 34408 /entencia 'o. 3. /ala de loContenciosos Administrati,o de 30 de no,iem%re de 34408 /entencia 'o. <. /ala de loContencioso Administrati,o de 02 de octu%re de 34438 /entencia 'o. 2. /ala de lo Contencioso Administrati,o de 34 de no,iem%re de 3443 .367 La Le4 Electoral re2ula todo lo relacionado al oder Electoral. Le4 No. $$6. La =aceta >iarioOficial No. 6 de " de enero de "###. La Le4 tiene una declaratoria de inconstitucionalidadreferente a los artículos 6# inc. 6D -T? inc. 7 &3rrafos 6 4 "? DD inc. D? 4 7# inc. , +ediante /entencia 'o. 04<. Corte /uprema de @usticia de 6 de no,iem%re de 3443 .368 I2ual que en el caso de la 0orte Su&re+a de Justicia, la 0onstituci*n destaca que corres&ondea los +a2istrados la desi2naci*n del residente 4 9ice&residente del 0onse'o Su&re+o Electoral&or un aQo 4 con &osi-ilidad de reelecci*n art. 6D#T.

210



jurisdiccional 369 . Las funciones generales se traducen en las competenciasestablecidas en el art. 173 Constitución. Como nota importante a destacar es elhecho de agregar al art. 173 en su parte nal la siguiente redacción: “De lasresoluciones del Consejo Supremo en materia no habrá recurso alguno,

ordinario ni extraordinario”. Eso no aparece en la Constitución original de 1987,fue introducida en las reformas constitucionales de 1995 y desde entonces haestado vigente.

3. Conguración del Sistema Político vigente. La importancia de la función decontrolEl sistema político vigente es producto de un largo proceso que ha estadomarcado por reformas constitucionales durante los veintidós años de vigenciade la Constitución Política de 1987 370 . La Constitución ha sido reformada en el

año 1990, 1995, 2000, 2004, 2005371

. Todas las reformas han abarcado diversosaspectos de la Constitución y han ido estableciendo la conguración delsistema. Ha existido un desplazamiento del centro de poder conguradooriginalmente en el Poder Ejecutivo 372 hacia un equilibrio entre el PoderEjecutivo y el Legislativo con la reforma de 1995. Sin embargo, ese equilibrioposiblemente se hay a visto alterado con las reformas de 2005.

Las reformas constitucionales de 1995 y 2005 han generado conictos entre elPoder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Ambos conictos han sido resueltos por

la vía del acuerdo político entre ambas partes y en los dos casos se hancaracterizado por el desconocimiento del principio de SupremacíaConstitucional (art. 182 Constitución). En ambas si tuaciones el acuerdo políticose ha concretizado a través de la creación de una Ley que ha sido denominadacomo “Ley Marco”. La Ley marco de 1995 y de 2005 han logrado detener elconicto entre los dos Poderes, ha sido un instrumento político deextraordinario resultado político, puesto que ha conseguido el n del conicto,sin embargo, desde el punto de vista jurídico ha signicado el desconocimientode uno de los elementos principales del Estado democrático como es la primacía

de la Constitución frente al resto de normas de un ordenamiento jurídico. Lasdos Leyes Marcos han vulnerado ese principio al disponer que los mecanismos,contenidos y el momento de entrada en vigencia de las reformasconstitucionales los determinaba la Ley Marco. La Ley Marco de octubre de369 95ase las Sentencias: 'o. 341 de 31 de octu%re de 34448 y 'o. 04< de 6 de no,iem%re de34438 /entencia 'o. 35 de 0< de agosto de 3447 .370 So-re la 0onstituci*n olítica ori2inal de 67BD consultar: 9intr*, 67BD: D6CBBT? 0astillo,et al . 677 T? Antill*n, 677": 6$C $ T.371 So-re las di(ersas refor+as se &uede consultar: =er&e 4 0astells, Joan, 677 : 6# C66BT?

Sil(a, et al. 677 T? l(are 4 9intr*, "## : 6C D T? 0astro 4 0alder*n, "##DT? =arcía,"## T? l(are 4 9intr*, &r* i+a &u-licaci*nT.372 La 0onstituci*n ori2inal de 67BD a sido seQalada co+o /@i&er&residencialista1 o con un/&residencialis+o e acer-ado1.

211



2005 fue declarada inconstitucional mediante Sentencia C orte Suprema d e JusticiaNo. 1 de 10 de enero de 2008 . Las conclusiones que se derivan de ambassituaciones en 1995 y 2008 es que la Ley Marco, de forma “milagrosa” logróponer n al conicto político “menospreciando” el ordenamiento jurídico.

Posiblemente lo aconsejable es n o realizar reformas constitucionales cuando nose cuenta con el apoyo de todos los Poderes e i nstituciones del Estado así comolos ciudadanos afectados por las mismas para evitar el conicto. Esa no ha sidola lógica imperante. Primero se provoca el conicto (reformas) y luego se buscala solución. Optando por soluciones que contradicen el propio ordenamiento

jurídico.

Ahora bien, en este proceso de reformas se pueden destacar a g randes rasgoscuatro elementos generales:

1.Todas las reformas han sido realizadas mediante el procedimiento dereforma parcial establecido en la Constitución.2.Los actores políticos de turno han entendido que es perfectamente

realizable todos los cambios mediante reforma parcial y así lo hanacordado y real izado.

3. La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia a t ravés dediversas Sentencias 373 ha entendido que carece de competencia pararevisar el contenido de la reforma y sólo la revisión formal(procedimiento) ha sido su pauta general. Sin embargo, existen algunas

Sentencias que han introducido criterios distintos 374 . Alguna de ellas,contradictoria con la posición mayoritaria 375 .

4.A pesar que la Constitución no exige como requisito la consulta a lapoblación para aprobar la reforma, los Partidos Políticos que las hanimpulsado no se han planteado acoger esa posibilidad que dotaría demayor legitimidad y transparencia a l a misma. Es un elemento pendienteen el constitucionalismo nicaragüense.

373 95ase las Sentencias: 'o. 30 de 6 de fe%rero de 05528 'o. 33 de 6 de fe%rero de 05528 'o. 3<de 6 de fe%rero de 05528 'o. 042 de 30 de agosto de 0552 todas ellas contra la refor+aconstitucional de 677 T? 'o. 12 de < de #ulio de 3444 refor+a constitucional de "###T? 4 'o. 13de <4 de agosto de 3441 refor+a constitucional de "## T.374 La /entencia 'o. 6 de 6 de mayo de 0551 en el considerando II introduce el criterio de lae istencia de lí+ites +ateriales i+&lícitos en la 0onstituci*n 4 &or tanto, susce&ti-les de sercontrolados en una refor+a. Si la refor+a &arcial afecta los /&rinci&ios funda+entales1 4 /lae istencia del estado o la for+a de 2o-ierno o su ins&iraci*n de+ocr3tica1 esto de-e reali arse+ediante refor+a total 4 no &arcial.375 N*tese la /entencia 'o. 13 de <4 de agosto de 3441 en el considerando 9 declarainconstitucional la /E &osici*n de Moti(os de la Le4 que da ori2en a la refor+a constitucionalde "## &or considerarla que (iolenta el rinci&io de Se&araci*n de oderes conte+&lado en elart. 6"7 0onstituci*n. So-re el &articular se considera que con este &lantea+iento, la 0orteSu&re+a de Justicia no est3 controlando &rocedi+iento o as&ectos +era+ente for+ales, sinotodo lo contrario, as&ectos de fondo.

212



En relación al tema objeto de este ensayo se puede apreciar que si bien se handado varias reformas constitucionales, en algunos casos, la idea de controlcarece de mecanismos adecuados o está ausente y en otros no encuentra unaauténtica conguración. Todo ello ha puesto de maniesto en la práctica

situaciones que no favorecen a la consolidación de un auténtico Estado deDerecho. Se pueden citar los siguientes ejemplos para una mejor comprensióndel tema:

1. En las diversas reformas constitucionales no se han introducido causalesexpresas de destitución de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en elejercicio de su cargo, ni de los Magistrados del Consejo Supremo Electoral, apesar que existe tal posibilidad (destitución) por parte de la Asamblea Nacional(art. 138 inc. 11 Constitución). La norma mencionada introduce una reserva de

ley para regular este mecanismo. Ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni la LeyElectoral, contemplan dicha posibilidad, como tampoco, existe una normaespecíca que regule este asunto. La Asamblea Nacional ha intentado laregulación del tema pero no ha encontrado acogida positiva 376 . Dicha situaciónpuede aumentar la existencia de elementos de crisis y por tanto, conllevar a l ainestabilidad institucional y falta de gobernabilidad.2. La elección de Magistrados a la Corte Suprema de Justicia, sin observar elprocedimiento constitucional y legal establecido, es otro elemento que nocontribuye a la estabilidad institucional y aumenta las posibilidades de falta degobernabilidad 377 . El cuestionado desempeño del Poder Judicial 378 , la existenciade una lógica del quehacer institucional en forma de “grupos de magistrados”como si fuesen bancadas parlamentarias 379 y l as armaciones del vicepresidentede la Corte Suprema de Justicia señalando la existencia de “feudos” en el Poder

Judicial 380 , son situaciones que aumentan los riesgos de falta de gobernabilidad.La instrumentalización de la justicia para resolver problemas de naturaleza

376 Le4 No. "7# /Le4 so-re destituci*n de 0ontralor =eneral, Ma2istrados de la 0orte Su&re+ade Justicia 4 del 0onse'o Su&re+o Electoral1 de 677 . La Le4 fue declarada inconstitucional+ediante la /entencia 'o. 0< de 37 de fe%rero de 0557 . So-re el te+a (er: =arcía "## : 667T. Eni2ual sentido, en el aQo "## la Asa+-lea Nacional estu(o discutiendo un &ro4ecto de le4 so-reel te+a 4 fue a-andonado.377 So-re el te+a consultar: /Reno(aci*n de la 0SJ &uede (iolar la 0onstituci*n1 $a Prensa ,Mana2ua, "$ de 'unio de "##B? =arcía "##BT.378 95ase: l(are , "##BaT. / erce&ci*n la&idaria de la 'usticia en Nicara2ua1 El 'ue,o Diario .Mana2ua, $# de 'unio de "##B? /@a4 retroceso en el &roceso de+ocr3tico1Confidencial .Mana2ua, Edici*n No. 77 de $6 de a2osto al de se&tie+-re de "##B. En i2ual sentido &uedeconsultarse: ro2ra+a Estado de la Naci*n 0osta RicaT, "##B: $#DC$6"? B"C B T.379 So-re el te+a (er: 0orte Su&re+a de Justicia. Acuerdo No. D" de 6B de +ar o de "## .380 /Ma2istrados no quieren &erder /feudos1 $a Prensa . Mana2ua " de 'unio de "##7. %odo ello a&esar que e iste for+al+ente una Le4 de 0arrera Judicial 4 una Nor+ati(a de la 0arreraJudicial Acuerdo No. 6 que en la &r3ctica carece de eficacia, no se a&lica. Uui 3 la nicae ce&ci*n a sido la selecci*n de unos 'ueces de fa+ilia que toda(ía no an co+en ado ai+&artir 'usticia.

213



política, o mejor d icho, la politización de la justicia no abonan en la construccióny mantenimiento de un sistema democrático 381 .

3. El retiro de la credencial de diputado en el ejercicio del cargo por parte del

Consejo Supremo Electoral en el año 2007 a un diputado alegando la falta decumplimiento de los requisitos para su postulación, colocan al Consejo SupremaElectoral en una situación que puede servir como factor para generarsituaciones de ingobernabilidad. La ingobernabilidad se podría producir por lafalta de seguridad jurídica en el tema. Ninguna persona que resultare electomediante voluntad popular tendría seguridad en el ejercicio del cargo durantesu mandato, siempre existiría la posibilidad de revisión por el Consejo SupremoElectoral sobre candidatura. Tal s ituación genera muchas dudas sobre lascompetencias por parte del Consejo Supremo Electoral. Es una situación de

extralimitación de funciones sin posibilidad alguna de control jurisdiccional(art. 173 párrafo nal Constitución). La cancelación de personerías jurídicas ados partidos políticos imposibilitándolos a participar en las eleccionesmunicipales de 2008 382 . El proceso Electoral municipal y sus resultados en el2008 383 son otros elementos que aumentan los riesgos de ingobernabilidad y sonresultados en gran medida como hemos venido señalando, por la falta demecanismos adecuados de control, por la ausencia del mismo, y carencia de unaauténtica conguración. El diseño del sistema electoral es uno de los mejoresejemplos de lo que armamos, tal como podrá verse en la segunda sección del

presente ensayo en relación a la existencia de un alto riesgo sobre lalegitimación del proceso electoral como medio de expresión ciudadana que sereeja en un alto abstencionismo.

4. El cuestionamiento continuo a nivel nacional e internacional sobre la formade gobernar del Presidente de turno (2007-2012) son otros factores que nofavorecen a la estabilidad institucional y propician la falta de gobernabilidad 384 . 3.1 Relaciones entre Poderes

381 So-re el desarrollo del oder Judicial 4 su funciona+iento consultar: 9el3sque , "##BT.382 95ase las Resoluciones del 0onse'o Su&re+o Electoral de 66 de 'unio de "##B de las once 4 lasonce 4 treinta de la +aQana cancelando la &ersonería 'urídica del &artido Mo(i+iento deReno(aci*n Sandinista 4 artido 0onser(ador, res&ecti(a+ente.383 /8raude /(i(ito1 4 docu+entado1 $a Prensa . Mana2ua, " de 'unio "##7? /Orte2uis+o intent*ro-ar actas a Monteale2re1 El 'ue,o Diario . Mana2ua, " de 'unio de "##7? /En Le*n, 0SE anul*

+il 7 (otos a %er3n1 $a Prensa . Mana2ua 7 de 'unio de "##7? /0SE desa&areci* $ +il B77 (otos1 $a Prensa . Mana2ua, 6# de 'unio de "##7.384 So-re el te+a consultar, entre otros: /El +o+ento crítico de Orte2a1 El País . Madrid defe-rero de "##7? />aniel orte2a entiende Nicara2ua co+o si fuera su finca1 El País . Madrid. $de 8e-rero de "##7? /@a4 retroceso en el &roceso de+ocr3tico1Confidencial . Mana2ua, Edici*nNo. 77 de $6 de a2osto al de se&tie+-re de "##B.

214



De los diversos elementos constitucionales planteados a inicios del presenteensayo se puede destacar la existencia de las siguientes relaciones entre losPoderes del Estado en Nicaragua.

En primer lugar, conviene destacar el alto grado de relación que el Presidente dela República como titular del Ejecutivo tiene congurado con el Parlamento, conla Asamblea Nacional. Las relaciones Ejecutivo-Legislativo son más estrechas ynecesarias que lo que a simple vista podría decirse. Todo ello es producto engran medida de las reformas constitucionales de 1995 y de 2005.La concepción originaria del año 1987 sobre un presidencialismo exacerbado ohiperpresidencialismo recogido en el texto constitucional tomó un giroconsiderable en las reformas constitucionales de 1995 y 2005. Se considera queen las reformas de 1995 se inició la alteración del sistema presidencialista y lasreformas del 2005 vienen a cerrar el c iclo de alteración iniciado en 1995. Lasreformas de 1995 y 2005 introdujeron una serie de distorsiones al sistemapresidencialista recogido en la Constitución de 1987. Ambas reformasgeneraron conictos institucionales 385 . Sin embargo, dichas distorsiones, quehan variado las relaciones Ejecutivo-Legislativo fundamentalmente, nopermiten asegurar con rotundidad que se esté ante un sistema de gobiernodiferente. Se sigue dentro del presidencialismo pero con un alto componente derelaciones, tal vez, más cercanas al parlamentarismo como sistema de gobiernoque al presidencialismo. Todo ello posiblemente ha conducido a algunos a sostener la existencia de unaparlamentarización del sistema político nicaragüense 386 . Si bien esto resulta sercierto, lamentablemente dicha parlamentarización no se ha conducido a travésde los mecanismos correspondientes. Es decir, a través de un procesoconstituyente o de elaboración de nueva Constitución, o por lo menos, a travésde consulta a l a población para su aprobación. Las sucesivas reformas parcialesque ha experimentado la Constitución de 1987 (principalmente las de 1990 387 ,1995, 2005) ponen de maniesto lo poco adecuado que representa la reforma

parcial utilizada como instrumento de cambio en la cual no se encuentra límitematerial (fundamentalmente implícito) y mucho menos se consulta al titular dela soberanía para que exprese su consentimiento o no de la misma. Elmecanismo de reforma parcial no debe ser utilizado como un instrumento paraponer en marcha cambios que obedecen estrictamente a factores coyunturales

385 9er lo +anifestado al inicio del &resente so-re la confi2uraci*n del siste+a &olítico (i2ente.386 %esis que a encontrado aco2ida dentro de los actores &olíticos de turno en cada refor+a&arcialT 4 en la 'uris&rudencia de la 0orte Su&re+a de Justicia, con sal(o al2una e ce&ci*n co+ola /entencia 'o. 6 de 6 de )ayo de 0551 . So-re la &arla+entari aci*n del siste+a (er: 0astro,"##BT.387 or e'e+&lo, +ediante refor+a &arcial en 677# 4 en 677 se redu'o el +andato ori2inal+enteesta-lecido en 67BD del residente de la Re& -lica 4 el 9ice&residente, di&utaos 4 conce'ales.

215



sino más bien a aquellos que apuntan a la necesidad de generar cambios paraadaptar la Constitución en el tiempo y mejorar su contenido.Ahora bien, las rel aciones cercanas existentes en la Constitución vigente entre elEjecutivo-Legislativo se ponen de maniesto entre otras cosas: en la potestad deveto, en la elaboración del Proyecto de Presupuesto General de la República, enel nombramiento y remoción de altos cargos del Estado como Ministros,Viceministros, cargos diplomáticos, en solicitar al p residente de la AsambleaNacional realizar sesi ones extraordinarias en caso de receso parlamentario, enlas relaciones internacionales a través de rma de tratados o convenios y suprocedimiento de incorporación al derecho interno, en la aplicación del estadode emergencia y suspensión de derechos y garantías constitucionales, en lareglamentación de las leyes, en proponer listas o ternas a l a Asamblea Nacionalpara la elección de altos cargos del Estado, en la presentación de informes ymensajes a la Asamblea Nacional de forma personal o a través delVicepresidente.

Por otro lado, las relaciones Ejecutivo-Legislativo inciden notablemente en losotros Poderes del Estado. El Presidente de la República propone a loscandidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los candidatos aMagistrados del Consejo Supremo Electoral, la Asamblea Nacional tambiénpuede proponer candidatos. Todo ello debe hacerse en consulta con“asociaciones civiles pertinentes”. En la práctica esto no sucede. Los partidos

políticos de representación parlamentaria (con posibilidad real de obtener elnúmero suciente de votos para elegir los cargos), lo hacen sin tomar en cuentala opinión de la sociedad civil organizada. La elección de Magistrados a l a CorteSuprema de Justicia en 2008 puso de maniesto que bastaba la lista delPresidente de la República (que no hay que perder de vista que procede de unpartido político con representación parlamentaria signicativa) y la de otropartido en la Asamblea para la elección o reelección de los cargos.

3.2. Mecanismos de control entre PoderesLos mecanismos de control existentes en el sistema constitucional nicaragüenseentre los Poderes del Estado son de naturaleza política y jurídica. El controlparlamentario sobre el Ejecutivo 388 , el control parlamentario sobre los cargos dedirección del Poder Judicial y Poder Electoral 389 . El control parlamentario víaPresupuesto General de la República 390 . Todos ellos son manifestaciones de la388 or e'e+&lo, (er: art. 6$# &3rrafo cuarto? 6$B inc. , 6", "B, $#? 6 7 &3rrafo s5&ti+o nu+eral"T 4 octa(o inciso cT? 6 # inc. , B, 7 0onstituci*n.389 9er: art. 6$# &3rrafo cuarto? 6$B inc. D, B 4 66 0onstituci*n.390 El control &arla+entario o&era en dos di+ensiones funda+ental+ente. La asi2naci*n del+onto &resu&uestario que solicita el E'ecuti(o en el &ro4ecto de &resu&uesto a todos los oderese Instituciones no sie+&re se otor2a ese +onto, con la e ce&ci*n de aquellos queconstitucional+ente tienen +ontos fi'os. or e'e+&lo, las )ni(ersidades 4 0entros de Ecuaci*nSu&erior que de-en reci-ir asi2naci*n estatal del del resu&uesto art. 6" 0onstituci*nT, 4

216



función de control político que tiene la Asamblea Nacional sobre el Ejecutivo ylos otros d os Poderes d el Estado. Por ejemplo, entre o tros, el retiro del privilegiode la inmunidad que gozan los que dirigen los Poderes del Estado escompetencia de la Asamblea Nacional (art. 130 párrafo cuarto Constitución).

Por su parte, existen controles de naturaleza jurisdiccional. El Recurso porInconstitucionalidad 391 (art. 187, 163 párrafo segundo Constitución) que conocela Corte Suprema de Justicia en Pleno y el Conicto de Competencia yconstitucionalidad entre Poderes del Estado introducido mediante reformaconstitucional de 1995 y de regulación procesal mediante reformas a la Ley deAmparo en 2008 392 . Este mecanismo lo resuelve el Pleno de la Corte Suprema de

Justicia (art. 163 párrafo segundo Constitución) y presenta cómo operar cuando el conicto se presente entre el Poder Judicial y los otros

Poderes. Dicha situación ha planteado la necesidad de crear un TribunalConstitucional.

Desde 1995, cuando fue introducido el mecanismo para resolver los conictosde competencia y constitucionalidad en la Constitución, se han presentado 3casos. Dos de ellos han sido entre el Poder Ejecutivo y la Asamblea Nacional yuno entre la Asamblea Nacional y el Poder Electoral. Los conictos han sidoresueltos por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia a través de las SentenciasNo. 1 de 7 d e enero de 19 97; Sentencia N o. 15 de 29 de m ayo de 20 05; Sentencia N o. 29

de 13 de agos to de 20 07 , respectivamente.

Resulta importante señalar que en la Sentencia No. 1 de 7 de enero de 1997 , laCorte Suprema de Justicia dio la razón al Poder Ejecutivo. En la Sentencia N o. 15de 29 de m ayo de 2005 , reconoció la competencia a la Asamblea Nacional, y en laSentencia No. 29 de 13 de agosto de 2007 , reconoció que la competencia eraexclusiva del Poder Electoral.

La Sentencia No. 15 de 29 d e mayo de 2005 está referida al proceso de reformas

constitucionales puestas en marcha por la Asamblea Nacional. El mecanismo seactivó por parte del Ejecutivo antes de aprobarse la reforma constitucional. Sinembargo, fue resuelto posterior a la aprobación de las reformas. Esta situacióngeneró tensión entre ambos Poderes, causó ingobernabilidad y al nal, la Cortefalló el conicto de competencias en las Sentencia No. 15 de 29 de mayo de 2005 , laAsamblea Nacional aprobó las reformas (en enero y febrero de 2005), se activóel mecanismo de control de las reformas a través del Recurso por

el oder Judicial que tiene un +onto fi'o equi(alente al del resu&uesto art. 6 70onstituci*nT. K &or otro lado, el control se +anifiesta en el 2asto &resu&uestario, es decir, en la (i2ilancia de la e'ecuci*n del &resu&uesto art. 6$B inc. 0onstituci*nT.391 9er: =arcía 9ílc e , "##DT.392 9er: =arcía, "##BT.

217



Inconstitucionalidad y fue resu lto en la Sentencia N o. 52 de 30 de agos to de 200 5 ,considerando la Corte que las reformas eran constitucionales y en octubre deese mismo año se aprobó la Ley No. 558 “Ley Marco para la estabilidad ygobernabilidad del país” 393 que ordenaba la entrada en vigencia de las reformas

constitucionales en enero de 2007, la Ley posteriormente tuvo una prórroga quepostergó la entrada en vigencia de las reformas por un año más (enero 2008), yfue declara inconstitucional mediante Sentencia N o. 1 de 10 de enero de 200 8.

Por su parte, la Sentencia N o. 29 de 13 de agos to de 20 07 tiene su origen en el retirode credencial por parte del Consejo Supremo Electoral a un Diputado enfunciones bajo el argumento de falta de requisitos al momento de postularsecomo candidato a D iputado. La Corte reconoce la “exclusividad de competenciaen Materia Electoral” al Consejo Supremo Electoral quien es máximo Tribunal

de elecciones en el país y por tanto, según el art. 173 inne y artículo 1 de la LeyElectoral vigente, el Consejo actúa en el ámbito electoral, sus decisiones no sonsusceptibles de “control jurisdiccional”. La Corte termina dando la razón alPoder Electoral. En este caso, la propia Corte Suprema de Justicia niega sumonopolio de lo jurisdiccional. En el siguiente apartado se abordarán losproblemas de la regulación jurídica sobre la conguración del sistema electoralvigente.

En el caso del retiro de credencial posiblemente lo adecuado debió ser el retiro

de inmunidad al Diputado y el juzgamiento en la vía penal por el supuestodelito de falsedad de documentos públicos.

Segunda Sección :El sistema electoral en NicaraguaEl control sin mecanismos adecuados para ejercitarlo o la ausencia de éste y lafalta de una auténtica conguración se pone de maniesto en el sistemaelectoral vigente en Nicaragua 394 . En el presente ensayo se tratará de identicarese planteamiento.

1. El Consejo Supremo Electoral. Poder sin control jurídico. El súper Poderdel sistema constitucional nicaragüenseLa reforma constitucional de 1995 en materia electoral introduce un elementoque va a distorsionar el sistema democrático y que originará en muchasocasiones diversos conictos aumentando los riesgos de inestabilidadinstitucionalidad y de rep ercusión en la gobernabilidad.

393 La =aceta >iario Oficial No. "#$ de "# de octu-re de "## .394 So-re el siste+a electoral nicara2 ense, consultar: 0uare +a 4 0a-ist3n, "##B: D# CD "T?=u +3n, "## : B6CB7T? O-ser(atorio de la >e+ocracia en 0entroa+5rica, "##D: 6$DC6D T.

218



lo jurisdiccional (unidad de jurisdicción art. 159 párrafo 2do) 398 en el Poder Judicial. Ese monopolio presenta sus variantes especícas como es la justicia

militar, la cual sin embargo, termina siendo revisada por el Poder Judicial. Conello no se rompe la unidad de jurisdicción y, por tanto, el monopolio de la

justicia que ostenta el Poder Judicial n

Todo lo anterior nos conduce a sostener que el diseño jurídico-constitucional delsistema electoral nicaragüense presenta serios problemas de conguración yque requiere ser ajustado al marco constitucional coherente con la lógica delcontrol como elemento fundamental en la conguración de un Estadodemocrático.

El diseño del sistema electoral nicaragüense en la actualidad, ubica al Poder

Electoral como un órgano sin posibilidad alguna de control jurisdiccional a lasdecisiones en materia electoral. Eso crea un órgano por encima de los demásque integran el Estado nicaragüense y rompe con la disposición constitucionaldel art. 129 referido a los Poderes del Estado. Y en materia de derechosfundamentales es con tradictorio con lo señalado en el art. 34 inc. 9 Constituciónsobre Debido Proceso y el art. 160 en relación a la protección y tutela dederechos por parte de la administración de justicia. El Poder Electoral aparececomo un suprapoder 399 .

La imposibilidad de recurrir las decisiones del Consejo Supremo Electoral enmateria electoral ha tenido repercusiones externas. Esta situación se haplanteado ante la Corte Interamericana de Justicia en el caso Yátama vrs. Estadode Nicaragua. La Sentencia de 23 d e junio de 200 5 ha puesto de maniesto lanecesidad de rediseñar el sistema electoral nicaragüense introduciendo unmecanismo que posibilite la revisión de la decisión del Consejo SupremoElectoral en materia electoral ante una instancia distinta a ese órgano y quepermita la protección efectiva de los derechos fundamentales 400 .

2. Reforma constitucional de 2000. Reconguración del sistema electoralLa reforma constitucional de 1995 introdujo la distorsión a la noción de controlimperante en la Constitución de 1987 anteriormente señalada. Sin embargo esamisma reforma también abrió las puertas a ot ros elementos que potenciaban laidea de pluralidad y de participación ciudadana en el sistema electoral no sólo a

398 / Las facultades 'urisdiccionales de 'u 2ar 4 e'ecutar lo 'u 2ado corres&ondene clusi(a+ente al oder Judicial. Los tri-unales +ilitares s*lo conocer3n las faltas 4 delitosestricta+ente +ilitares, sin &er'uicio de las instancias 4 recursos ante la 0orte Su&re+a deJusticia1.399 So-re el te+a consultar: /Es&ecialistas re-aten (acíos en Le4 Electoral1 El 'ue,o Diario .Mana2ua 6B de Junio de "##B.400 So-re el te+a consultar: =arcía, "##DT.

220



través del voto, ó de los Partidos Políticos para o btener car gos de rep resentaciónpopular, sino también a través de la denominada “suscripción popular” que noera más que la posibilidad de acceder a los cargos de representación popular através de movimientos ciudadanos distintos del Partido Político. La suscripción

popular se planteó para el ámbito municipal y regional (RegionesAutónomas) 401 . En igual sentido, la reforma introdujo la fórmula del 45 por ciende los votos válidos para ganar una elección presidencial, es decir, tradujo enesa cantidad la fórmula general sobre la “mayoría relativa” de votos válidos quehabía introducido originalmente la Constitución de 1987. Así mismo, seestableció la “segunda vuelta” en caso de que ninguna persona alcanzara elmínimo electoral del 45 por cien de votos válidos para ganar una elecciónpresidencial. Este es otro elemento que no estaba presente en la redacciónoriginal de 1987.

Sin embargo, ese marco general establecido por la reforma de 1995, tuvo susvariaciones en la reforma de 2000. La reforma del año 2000 tiene su génesis enun acuerdo político entre los principales Partidos Políticos en ese momento. ElPartido de Gobierno (Partido Liberal Constitucionalista PLC) y el Partidomayoritario de la oposición (Frente Sandinista de Liberación Nacional FSLN). Elacuerdo político surge, posiblemente, entre otras cosas, como consecuencia delos resu ltados electorales de 1996 402 . El resultado electoral y la traducción devotos en escaños en la Asamblea Nacional facilitan el acuerdo. En tal sentido,

los elementos que varían son los siguientes:

1. Se mantiene la disposición nal del 173 Constitución (carencia de control jurisdiccional a las decisiones del Consejo Supremo Electoral en materia

electoral (jurisdiccional).2.Se reduce la fórmula del mínimo electoral para ganar una elección

presidencial. Se baja el techo electoral del 45 por cien al 40 por cien de losvotos válidos.

3. Se introduce la excepción a la regla general del 40 por cien. El candidato

que no obtenga el 40 por cien pero que como mínimo alcance el 35 porcien de votos válidos y supere al candidato del segundo lugar por cincopuntos, gana la elección presidencial.

4.Se mantiene la segunda vuelta en caso que nadie obtenga los mínimosexigidos.

401 La refor+a constitucional de 677 &ro&ici* la e istencia de esta fi2ura 4 fue la Le4 Electoralde 677 la que re2ul* su funciona+iento en los artículos 6, B#, B"CB . 95ase: Le4 Electoral No."66. La =aceta >iario Oficial No. de 7 de enero de 677 .402 A+-as a2ru&aciones &olíticas tenían en ese +o+ento el BB.DB &or cien del (oto (3lido en laselecciones 2enerales de 677 . 0onsultar: 0onse'o Su&re+o Electoral 0SE, "##D: "BT?

O-ser(atorio de la >e+ocracia en 0entroa+5rica, "##D: 6 T.

221



El Consejo Supremo Electoral condujo un proceso que presentó a grandesrasgos los siguientes elementos:

1. Se inició el proceso, avanzó con la inscripción de partidos políticos que

presentaron candidatos para los cargos de elección (Alcalde, Vicealcaldey Concejales). A mediados del proceso se eliminó de la contienda a dospartidos políticos (PC y MRS) y por supuesto, a sus candidatos. Estehecho pone de maniesto la inadecuada conguración del sistemaelectoral y deja claramente expuesta la dicultad de establecer l ímites enrelación a las funciones que tiene el Consejo Supremo Electoral y que sevinculan a su doble naturaleza (administrativa y jurisdiccional). Por unlado, conduciendo un proceso electoral, es decir, actuando en materiaelectoral (jurisdiccional) puso en marcha funciones de naturaleza

administrativa como es la cancelación de la personería de un PartidoPolítico por no cumplir los requisitos. Esta situación eliminó lasposibilidades de una contienda plural, posiblemente lesionó derechos delos ciudadanos postulantes a los cargos y de los propios PartidosPolíticos. Ante esta situación cabe señalar que los Partidos Políticoseliminados de la contienda electoral no hicieron uso del Recurso deAmparo para controlar jurídicamente la decisión de naturalezaadministrativa. Dicha situación aumenta las posibilidades deinestabilidad y falta de gobernabilidad. Lo más adecuado, posiblemente,

hubiese sido no permitir en trar a l Partido Político al proceso electoral, sino reunía los requisitos exigidos por la Ley.

2.No se permitió toda la observación electoral tanto nacional comointernacional que so licitó participar en el proceso.

3.No se dep uró el padrón electoral4.El día de la votación se presentaron varias irregularidades como por

ejemplo, cierre anticipado de juntas receptoras de votos, pérdida de actasde escrutinio, así como de boletas. Manipulación de datos.

5.El Consejo Supremo Electoral no presentó todos los datos completos de

la votación. No se sabe cuántas personas de las previstas a votarejercieron su derecho al voto, cuántos votos válidos se emitieron, cuántosvotos nulos se produjeron, abstención, entre otros.

6.El Consejo Supremo Electoral declaró ganadores.

Esta situación generó descontento entre la población y los candidatos de losPartidos Políticos participantes y que reclamaban haber ganado. Desde entoncesel tema electoral ha estado en la agenda pública y existen propuestas queprovienen de sectores como la sociedad civil sobre los puntos que deben ser

223



corregidos en la conguración del sistema electoral. Puntos que coinciden conlos ya ex puestos en el presente ensayo 404 .

El proceso electoral municipal de noviembre de 2008 es un a muestra de lo poco

conable, transparente y seguro que representa el sistema electoralnicaragüense. Se considera como un elemento signicativo que debe generarcambios puesto que ha llegado a su colapso. Los Partidos Políticos que dominanel sistema electoral han quedado en evidencia frente al ciudadano y para evitarsu fracaso, los cam bios ser án inevitables.

4. Los Partidos Políticos: elemento central de conguración del sistemaelectoral (monopolio de los Partidos Políticos en asuntos electorales)Los Partidos Políticos representan el elemento central de conguración del

sistema electoral vigente y tienen el monopolio en los asuntos electorales enNicaragua. La Constitución y la Ley Electoral así como los Estatutos Internos delos Partidos Políticos son los principales instrumentos jurídicos que regulan elquehacer de estos en el sistema democrático nicaragüense 405 .

Los Partidos Políticos mayoritarios, resultante de las elecciones generales de1996, diseñaron en gran parte el actual sistema electoral. Salvo algunasexcepciones introducidas por la reforma constitucional de 1995 como laimposibilidad de controlar las decisiones electorales del Consejo Supremo

Electoral (art. 173 párrafo nal), la existencia de la segunda vuelta para laelección presidencial y las competencias del Consejo Supremo Electoral. En esesentido, la incidencia y participación de los Partidos Políticos tiene sumanifestación en los siguientes ejemplos:

1. Es necesario la presencia del Partido Político para postularse a los cargosde elección popular. Sólo los Partidos Políticos se p ueden presentar, consus can didatos, a los p rocesos el ectorales.

2.Los Partidos Políticos proponen y nombran a los Magistrados delConsejo Supremo Electoral. El Presidente de la República (que emana de

un Partido Político) propone candidatos, los diputados de la AsambleaNacional también lo hacen y al nal, la Asamblea Nacional decide aquien nombrar. La incidencia de la Sociedad Civil organizada en este

404 or e'e+&lo, se &uede consultar la &ro&uesta que &lantea la sociedad ci(il a tra(5s del =ru&oro+otor de las Refor+as Electorales: 6. 0a+-ios de autoridades del 0onse'o Su&re+o

electoral. ". Resol(er los &ro-le+as de las elecciones +unici&ales de "##B. $. Refor+as a la Le4 Electoral que &er+itan esta-lecer un siste+a electoral que 2arantice ser aT inde&endiente, -Tinclusi(o 4 cT trans&arente. %odo ello se &uede (er entt&: \\\.i&ade.or2.ni le4electoral. t+l405 So-re los artidos olíticos en Nicara2ua se &uede consultar, entre otros: =u +3n, "## :

BC T? l(are Ar2 ello, =a-riel. +egulación #urídica de los partidos políticos en 'icaraguacitado en tt&: &d-a.2eor2eto\n.edu arties Nica Le4es re2ulacion'uridica.&df ? 0onse'oSu&re+o Electoral 0SE, "##DT.

224

http://www.ipade.org.ni/leyelectoral.html

http://pdba.georgetown.edu/Parties/Nica/Leyes/regulacionjuridica.pdf


http://www.ipade.org.ni/leyelectoral.html




proceso es nula, no existe, a pesar que puede hacerlo (art. 138 inc. 8Constitución).

3.El Consejo Supremo Electoral otorga o cancela la personería jurídica delos Partidos Políticos.

4.El Consejo Supremo Electoral (miembros nombrados por los PartidosPolíticos) organiza y realiza los nombramientos de los órganos inferioresdel Poder Electoral como por ejemplo, los Consejos ElectoralesDepartamentales, Regionales (Regiones Autónomas) (art. 16 LeyElectoral). Los nombramientos de los Consejos Departamentales yRegionales los realiza el Consejo Supremo Electoral y los nombramientosde los Consejos Municipales es competencia del Consejo Departamentalo Regional.

5.Los miembros de las Juntas Receptoras de Votos son designados por el

Consejo Electoral Municipal.6. Según la Ley Electoral todas las instancias anteriormente señaladas sedenominan: Consejos Electorales. Los Consejos Electorales (ConsejoElectoral Departamental, Regional, Municipal) se componen de 3miembros cada uno con sus respectivos suplentes (Presidente y dosMiembros). Los miembros son escogidos de ternas que proponen losRepresentantes Legales de los Partidos Políticos o Alianza de Partidos(art. 16). La misma Ley señala que el Consejo Supremo Electoral “tomaráen cuenta el pluralismo político establecido en la Constitución Política y

no podrá recaer más de un nombramiento en un mismo partido políticoen cada Consejo Electoral”.

7.Los Partidos Político nombran a los scales que participan en lainscripción, votación y escrutinio (art. 28 Ley Electoral). Estos scales(propietario y suplente) están presentes ante el Consejo SupremoElectoral, los Consejos Electorales, las Juntas Receptoras de Votos y losCentros de Cómputos.

El diseño de este sistema aumenta las posibilidades de concentración de poder

en el órgano electoral (todas sus est ructuras) p or parte de los Partidos Políticosque hayan incidido con sus votos en el nombramiento de los Magistrados delConsejo Supremo Electoral. Esta situación ha sido apuntada por el EstudioEstado d e la Región 2008 406 .

Tercera Sección :El problema electoral. Escenarios a cor to y mediano plazo. Recomendaciones406 /o're el tema !uede consultarse el ca!)tulo 7 del estudio% Programa +stado de la ación Costa ica #2008: 285 320 %

225



El presente ensayo ha puesto de maniesto que existen problemas estructuralesy de práctica política que no contribuyen a fortalecer el Estado democrático querecoge la Constitución. Los problemas estructurales se m aniestan en la nociónde control que se ha venido desarrollando a lo largo del trabajo. Se ha señalado

que la idea de control en algunos casos, carece de mecanismos adecuados, enotros, está ausente y existen otras situaciones en las que esta idea no encuentrauna auténtica conguración. Las situaciones planteadas no abonan alfortalecimiento institucional y aumentan los riesgos de falta de gobernabilidaden la conducción de los asuntos públicos en Nicaragua. Ante esta situación losPartidos Políticos pueden contribuir d e forma signicativa en mejorarlo.

1. Escenario a cort o y mediano plazo

En relación a los problemas planteados los escenarios sobre el tema pueden serlos si guientes:a)Los Partidos Políticos no toman ninguna consideración para hacer los

ajustes necesarios y siguen actuando conforme al sistema actual y suhabitual conducción de la política. Ese escenario puede tenerrepercusiones negativas en la gobernabilidad del país. Puede conllevar aque la población mayoritariamente no le interese el tema electoral, y nisiquiera acuda a las urnas el día de las elecciones. Los niveles deabstencionismo podrían aumentarse y los grados de legitimidad de las

autoridades electas estarían siendo cuestionados continuamente. Asímismo, la experiencia del proceso electoral municipal de noviembre de2008 posiblemente pudiese volver a repetirse. Y podría, eventualmente,signicar una pérdida de poder a largo plazo por parte de los PartidosPolíticos que tienen en la actualidad una representación signicativa delelectorado. En tal sentido, frente a un escenario como éste se aumentanlos riesgos de aparecer en el plano de lo político el líder “milagroso” 407 oel “iluminado” que “ordene” sin escrúpulo alguno el país. Todo con elrespaldo popular y que termine eliminando los canales adecuados para

construir consensos y generar tomas de decisiones adecuadas. Ese líderpodría aparecer fuera de las estructuras de los Partidos Políticostradicionales 408 .

b)La Sociedad Civil incide en cierta forma en las decisiones de los PartidosPolíticos y éstos realizan ajustes mínimos en el sistema pero no segeneran cambios reales y que fortalezcan el sistema. Las probabilidades

407 Programa +stado de la ación Costa ica # 2008: 287 %408 Llama la atención la encuesta de o!inión de Consultores reali.ada entre el 20 28 de &unio de2009 di"ulgada en &ulio de 2009 en la *ue en el an ing de !ersonalidades a!arecen con ma or o!inión !ositi"a la &e$atura !olicial militar# el + alcalde de anagua 2005 2009 # encontra!osición a la o!inión negati"a *ue se tiene de ciertas $iguras !ol)ticas%

226



de que se p resentes situaciones que aumenten la inestabilidad y la faltade gobernabilidad seguirán estando latentes.

c) Los Partidos Políticos que desde el año 2000 han venido sosteniendo unacuerdo político y son los que deciden en las instituciones del Estado,

continúan manteniendo el acuerdo político. Dicha manifestación delmismo podría ser una reforma parcial a la Constitución en la que seintroduzca un cambio del sistema político, fundamentalmente, en laforma de gobierno, estableciendo un Ejecutivo dual (Presidente de laRepública y un Primer Ministro). Existen propuestas no ociales porparte de los Partidos Políticos que apuntan en esa dirección así comocríticas a las mismas 409 . Habrá que esperar la existencia de una propuestaocial para poder establecer un análisis sobre el tema. Ahora bien, frentea un escenario como éste se au mentan los riesgos de aparecer en el plano

de lo político el líder “milagroso”410

o el “iluminado” que “ordene” sinescrúpulo alguno el país. Y lógicamente, signicaría la pérdida del poderpor parte de los Partidos Políticos que condujeron esa situación. Estasvariables, en cierta forma, pueden aparecer más claramente en elresultado de nombramientos de los Magistrados del Consejo SupremoElectoral previstos para el año 2010 en relación a las personasseleccionadas. El escenario aquí propuesto está vinculado a lo planteadoen el inciso a) de este apartado.

d)La Sociedad Civil incide de forma signicativa en las decisiones de los

Partidos Políticos y éstos acogen sus propuestas de forma consensuada yse diseña un sistema que desde el punto estructural contiene elementos

básicos que, por lo menos, no favorezcan las posibilidades deinestabilidad institucional y de falta de gobernabilidad. De igual formalos Partidos Políticos introducen una dinámica política distinta a latradicional más inclusiva que exclusiva. De mayor diálogo y degeneración de consensos. En general un quehacer político dotado demayor transparencia en la toma de decisiones.

2. Recomendaciones. Contribuciones a la gobernabilidad y avance en laconstrucción del sistema democrático nicaragüense.En este apartado se presentan algunas propuestas de mejoras orecomendaciones para lograr establecer un sistema democrático más acorde conla idea de control inmersa en él y que coadyuve a disminuir los riesgos deinestabilidad y que fortalezca la institucionalidad y favorezca l a gobernabilidad.

1.Introducir mecanismos adecuados de control sobre el Poder Judicial,especialmente, en el nombramiento y destitución de los Magistrados de

409 /o're el tema consultar: ;l"are.# 2008' < Castro# 2008 < Ló!e.# 2008 %410 Programa +stado de la ación Costa ica # 2008: 287 %

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la Corte Suprema de Justicia. Las causales expresas de nombramiento yde destitución son elementos que pueden abonar a l a independencia enel ejercicio del cargo. Es recomendable que estos elementos aparezcandesde la Constitución. De no ser posible debido a lo que implica la

reforma constitucional es adecuado introducirlos mediante una reformaa la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así mismo, mediante una reforma ala Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua, esaconsejable introducir el procedimiento a través del cual se tramita ladestitución. En la actualidad dicha norma sólo contempla elprocedimiento de “elección y renuncia” (art. 128).

2.Introducir mecanismos adecuados de control sobre el Poder Electoral.Esos mecanismos se or ientan en relación al nombramiento y destituciónde los Magistrados del Poder Electoral. Por ejemplo, causales expresas de

nombramiento y de destitución son elementos que pueden abonar a laindependencia en el ejercicio del cargo. Es recomendable que estoselementos aparezcan desde la Constitución. De no ser posible debido a loque implica la reforma constitucional es adecuado introducirlosmediante una reforma a la Ley Electoral que regula al Poder Electoral.Así mismo, mediante una reforma a la Ley Orgánica del PoderLegislativo de la República de Nicaragua, es aconsejable introducir elprocedimiento a través del cual se tramita la destitución. En la actualidaddicha norma sólo contempla el procedimiento de “elección y renuncia”

(art. 128).3.Mejorar los mecanismos de participación ciudadana en los asuntos

electorales. Eliminar el monopolio de los Partidos Políticos en el sistemaelectoral. Introducir, vía reforma a la Ley Electoral, la posibilidad depostularse a cargos de elección popular a través de la “suscripciónpopular”. Introducir, vía reforma a la Ley Electoral, la participaciónciudadana en la estructura del Poder Electoral (Consejos Electorales).Romper con el monopolio que actualmente tienen los Partidos Políticos.

4. Mejorar el diseño de control existente en relación a la materia electoral.

Eliminar la distorsión a la idea de control sobre la imposibilidad decontrolar p or parte del Poder Judicial las decisiones del Poder Electoralque pudiesen generar vulneración de derechos fundamentales a losciudadanos postulantes a participar en un proceso electoral. La mejoradel diseño en este punto pasa ineludiblemente por una reforma a laConstitución, especícamente, al art. 173 párrafo nal. Sin embargo, hayque estar conciente que sería prácticamente imposible pensar en unareforma constitucional que sólo abarque este tema. Los partidos políticoscon los votos sucientes para poner en marcha una reformaconstitucional posiblemente busquen cómo generar otros cambios a laConstitución. Por ejemplo, abrir la posibilidad a la reelección denitiva a

228



cargos de elección popular, cambiar el diseño del sistema político, entreotros. En denitiva, si se presentase la posibilidad de una reforma a laConstitución sería deseable aprovechar el momento para rediseñar elsistema electoral qu e permita el control jurisdiccional de las decisiones

del órgano electoral (materia electoral), la apertura del sistema electoral(todos puedan participar), el balance del mismo (Partidos Políticos vs.Ciudadanos) y por supuesto, transparencia en el proceso electoral.

5. Establecer de forma precisa los límites de la función administrativa y jurisdiccional del Poder Electoral para evitar situaciones como las

presentadas en el año 2008 dentro del proceso electoral municipal, enparticular, la cancelación de personería jurídica a partidos políticos y lavulneración de derechos fundamentales a los postulantes a cargos deelección popular.

6.Tomar en cuenta las propuestas elaboradas por las organizaciones de laSociedad Civil sobre el sistema electoral. Es decir, mayor incidencia de lasociedad civil, mayor participación ciudadana en el diseño yfuncionamiento del sistema electoral. Incidencia política en esos temas.

7.Existen aspectos de la reforma al sistema electoral que no requierenreforma constitucional. Por ejemplo, todos los puntos aquí señalados (1,2, 3, 5, 6) con excepción del 4. Sin embargo, lo ideal sería un rediseño delsistema electoral partiendo de la norma constitucional que permita unaconguración del sistema con mayores controles y niveles de

participación e incidencia del ciudadano y menos de los PartidosPolíticos o por lo menos buscar un equilibrio entre ambos actores en laconguración del sistema.

Por último, es necesario señalar que se deben de mejorar los canales decomunicación entre los Partidos Políticos y la Sociedad Civil organizada. Eldiálogo político, el manejo de un discurso no confrontativo pueden mejorar elclima para lograr i ncidencia política en relación al sistema electoral. El reto estápresente y los escenarios para poner en marcha las propuestas pueden llegar a

plantearse.

ConclusionesEl presente ensayo ha pretendido destacar la importancia que tiene la noción decontrol en un sistema democrático. La necesidad de mejorar los mecanismosque permitan establecer y fortalecer el Estado de Derecho en Nicaragua comoelemento fundamental para lograr estabilidad institucional y gobernabilidad.Para ello, se ha puesto de maniesto los problemas generales que existen en elsistema electoral nicaragüense. Todo ello permite, establecer a g randes rasgos lasituación del Estado de Derecho en Nicaragua entre el período (2007-2011)enfocado al sistema electoral.

229



Las relaciones Ejecutivo-Legislativo en el actual sistema constitucionalnicaragüense son muy estrechas y cercanas. Las reformas constitucionales,fundamentalmente, la de 1995 y 2005 han ido congurando ese diseño. El

Ejecutivo requiere de un canal de comunicación uido y directo con laAsamblea Nacional para poner en marca decisiones de gran magnitud. Elsistema presidencialista nicaragüense ha sufrido transformaciones que han idogenerando una parlamentarización del presidencialismo originalmentediseñado en 1987. Ha existido un desplazamiento del centro de poder delEjecutivo hacia la Asamblea Nacional en la búsqueda de un equilibrio. Algunoselementos como la raticación parlamentaria de nombramientos hechos por elEjecutivo que requieren el 60 por cien del voto favorable en la AsambleaNacional representa un desequilibrio en el sistema. Con todo ello, no se cree

que se esté frente a u n sistema parlamentario.

Por otro lado, el sistema constitucional nicaragüense tiene diversos mecanismosde control entre los Poderes del Estado. El control parlamentario sobre elEjecutivo, sobre el Judicial y el Poder Electoral es manifestación de la función decontrol político que tiene la Asamblea Nacional. También existen mecanismosde control jurisdiccional como el Recurso por Inconstitucionalidad y, elConicto de Competencia y Constitucionalidad entre Poderes del Estado. Sobreeste control destacan como notas características el i nconveniente que puede

presentarse en el Conicto de Competencia y Constitucionalidad cuando unode los Poderes involucrados es el Poder Judicial, precisamente, el órganoencargado de resolver el Conicto. Por otro lado, la imposibilidad de controlar

jurisdiccionalmente las decisiones electorales del Poder Electoral es unproblema de inadecuada conguración jurídica del sistema electoral y que tienesus repercusiones en situaciones que pueden producir la falta degobernabilidad como ya ha quedado expuesto en el presente ensayo. El PoderElectoral se convierte en un suprapoder, es decir, un Poder por encima del restode Poderes. Un Poder sin control jurídico.

Las reformas constitucionales han ido diseñando el sistema electoral vigente. Laimposibilidad de recurrir las decisiones electorales del Poder Electoral fueintroducida mediante reforma constitucional de 1995. En esa misma reforma seintrodujo la segunda vuelta para las elecciones presidenciales en caso de noalcanzar un mínimo electoral del 45 por cien de los votos válidos. En la reformaelectoral de 2000 se r ediseñó el mínimo para ganar una elección presidencial. Sepasó de 45 p or cien a 40 por cien con la posibilidad de ganar con el 35 por ciensuperando al candidato del segundo lugar por una diferencia del 5 por cien. Semantuvo la segunda vuelta. La Ley Electoral vigente (producto de la reformaconstitucional de 2000), eliminó la suscripción popular e i ntrodujo la fórmula de

230



la “media mayor” para traducir votos en escaños cuando ya no se tiene el“cociente electoral”.

En la actualidad, Nicaragua tiene un sistema electoral diseñado sobre las

exigencias y necesidades de los Partidos Políticos. Los Partidos Políticosostentan el monopolio de lo electoral. Los ciudadanos no tienen mayorincidencia en el sistema con la excepción del voto y, tal como quedó señalado enlas elecciones municipales de 2008, esa incidencia presenta serias dudas, alexistir la posibilidad de vulnerar la voluntad a través de mecanismosfraudulentos. El sistema electoral ha colapsado. Existe un sistema electoral pococonable, transparente y seguro. Si no se generan los cambios necesarios yadecuados, pueden darse situaciones que tengan repercusiones negativas en lagobernabilidad. Por ejemplo, el poco grado de legitimad de los procesos

electorales por parte de los ciudadanos y el cuestionamiento continuo sobre lamisma frente a l as au toridades electas.

Se puede armar que Nicaragua requiere mejorar su sistema electoral. Estudiosrecientes como Estado d e la Región en Desarrollo Humano Sostenible 2008 y fallosde Tribunales Internacionales como la Corte Interamericana (Sentencia 23 de

junio 2005 Yátama vrs. Nicaragua) así como la propuesta del Grupo Promotorde las Reformas Electorales, ponen de maniesto la urgencia del tema 411 .

Para concluir, sobre la gobernabilidad, cabe señalar, que cuando la toma dedecisión y el conicto no pueden ser resueltos a través de las reglas yprocedimientos establecidos se vuelve imprescindible la construcción de nuevasreglas y procedimientos ampliamente compartidos entre los diversos sectoresde la sociedad.

Sólo la conguración de un auténtico sistema electoral que se en marque dentrode la noción de control del Estado democrático y que permita la participaciónde todos/as podrá ser una garantía mínima para la estabilidad y

gobernabilidad en el país. La voluntad política de generar cambios rmes,estables y duraderos, por parte de todos los actores involucrados en el temapuede hacer realidad esa idea de control en el Estado democrático que tanto seha remarcado en el presente ensayo. La tarea es de todos/as.

411 =am'i,n !uede consultarse: >nión euro!ea recomienda a icaragua moderni.ar su sistema electoral Agencia AFP 29 mar.o de 2009< icaragua !romete a la C+ re$orma electoral !ara descongelar a udas La Prensa % anagua% 6 de mar.o de 2009% ?s) mismo# las recomendaciones esta'lecidas en:

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Curso de Derecho Constitucional - Omar Garcia

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