UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

Director:FERNANDO VELÁSQUEZ V.

CUADERNOSDE DERECHO PENAL

No1

DoctrinaDoctrinaDoctrinaDoctrinaDoctrina:

Del funcionalismo normativista al derecho penal de la integración.Prof. Fernando Velásquez Velásquez.

JurisprudenciaJurisprudenciaJurisprudenciaJurisprudenciaJurisprudencia:

La tentativa y el comienzo de ejecución de la conducta típica. Losaparatos organizados de poder.Prof. Christian Wolffhügel Gutiérrez.

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Primera edición: enero de 2009.Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sinprevia autorización escrita del editor.

Edición realizada por el Fondo de PublicacionesUniversidad Sergio Arboleda.Carrera 15 No. 74-40Teléfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131 - 3 22 05 38 - 3 21 72 40.www.usa.edu.coFax: 3 17 75 29.

ISSN: 2027-1743

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Corrector de EstiloDiseño y diagramación

Rodrigo Noguera CalderónJosé María del Castillo Abella

Fernando Velásquez VelásquezClaudia López DiazHernán Gonzalo Jiménez BarreroChristian Wolffhügel GutiérrezLizbeth Barrera Rodríguez

José Martín Cristancho MartínezMaruja Esther Flórez Jiménez

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

CUADERNOS DE DERECHO PENAL NO. 1

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Tabla de Contenido

Presentación................................................................................................................5

Sección de DoctrinaDel funcionalismo normativista al derecho penal de la integración.Fernando Velásquez Velásquez...................................................................................7

Sección de JurisprudenciaLa tentativa y el comienzo de ejecución de la conducta típica.Los aparatos organizados de poder.Christian Wolffhügel Gutiérrez...............................................................................35

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Presentación

Un viejo anhelo empieza hoy a convertirse en realidad. Con laesperanza de ofrecer cada cuatro meses a la comunidaduniversitaria un cuaderno como el que tienen delante de sí loslectores, el Departamento de Derecho Penal inicia esta serie, conla cual aspira no sólo a dar cuenta de los avances de la actividadinvestigativa de sus miembros, a través del GRUPO ENCIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS "EMIROSANDOVAL HUERTAS" y sus semilleros, sino también de losadelantos y retrocesos de la jurisprudencia nacional en el ámbitopenal. Esa es la razón para que la publicación contenga, enprincipio, dos secciones: una, destinada a la doctrina; y, otra, ala jurisprudencia más novedosa que, se espera, pase por la lupade nuestros especialistas para ser debatida y controvertida. Sepretende, en un futuro, abrir el espacio destinado a una secciónpara bibliografía en la cual se reseñen o recensionen los textosde interés.

En la presente oportunidad, la sección de doctrina contiene untrabajo elaborado por el Director del Departamento, intitulado"Del normativismo funcionalista al Derecho penal de laintegración", con el cual se busca llamar la atención de losestudiosos sobre las nuevas corrientes del Derecho Penal en ladiscusión contemporánea. A su turno, la sección de jurisprudenciase destina a una decisión proferida por la Sala de Casación Penalde la Corte en la que –de forma preocupante, en contravía deprincipios como los de acto, lesividad y culpabilidad– se afirmaque la tentativa de homicidio se configura ya desde los merosactos preparatorios; así mismo, en ella ese organismo reitera su

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planteamiento en relación con la responsabilidad penal que cabeendilgarle a quienes delinquen desde la cúspide de las jerarquíasprevaliéndose de aparatos organizados de poder, para los que –afirma– opera la anacrónica e ilegal figura de la "coautoríaimpropia". Contra esas dos problemáticas enfila, justo es decirlo,sus baterías el estudio crítico y ponderado que hace el ProfesorCHRISTIAN WOLFFHÜGEL G.

Para terminar, debe decirse que la responsabilidad de lapublicación recae en la Dirección del Departamento y en unComité Editorial compuesto por tres profesores quienes, a suvez, cuentan con el apoyo de un coordinador y las directricesgenerales trazadas en estas materias por el Señor Decano de laEscuela de Derecho, el Doctor JOSÉ MARÍA DEL CASTILLO ABELLA, ypor el Señor Rector de la Universidad, el Dr. RODRIGO NOGUERA

CALDERÓN, sin cuyo apoyo y permanente estímulo este órganono habría visto la luz. Por supuesto, aquí podrán divulgar sustrabajos todos los estudiosos universitarios, tanto en los nivelesde pregrado como de posgrado –a quienes desde ya se invita aenviar sus escritos– que, de forma respetuosa y animados siemprepor los principios propios de la libertad de cátedra prohijadospor esta casa de estudios, quieran expresar y ventilar sus ideasen el seno de la comunidad académica vinculada al mundo delDerecho penal y, por supuesto, en el ámbito social.

Fernando Velásquez V.Director del Departamento de Derecho Penal.

Bogotá, treinta de enero 2009.

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DEL FUNCIONALISMO NORMATIVISTAAL DERECHO PENAL DE LA INTEGRACIÓN

FERNANDO VELÁSQUEZ V.*

ResumenLa ciencia penal alemana, después del apogeo de las corrientesfuncionalistas durante las últimas décadas, está a las puertas deun cambio de rumbo propiciado por condicionamientos de tipopolítico, económico y filosófico. Se abre paso un derecho penalque puede ser calificado como el "de la integración", que se va aextender en el seno de la Comunidad Económica Europea y enlas demás naciones del orbe, en la medida en que el procesoglobalizador continúe su curso. Con base en los planteamientosprecedentes el autor intenta delinear las bases futuras de esederecho penal.

Palabras claves: derecho penal, integración, ciencia penal,globalización, garantías, causalismo, normativismo, funcionalismo.

Sección de Doctrina

* Profesor de Derecho Penal, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá (Colombia);Director del Departamento de Derecho Penal, de la misma Universidad y líderdel Grupo de Investigación en Ciencias penales y criminológicas “Emiro SandovalHuertas”. E-Mail: fernandovelasquez55@gmail.com

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A. INTRODUCCIÓN

Los últimos años del desarrollo de la Ciencia del Derecho penalen Alemania parecen estar marcados por la irrupción de un nuevoperíodo en la ya larga evolución de esta parcela del conocimiento,como se constata una vez advertido un virtual agotamiento deldiscurso burocrático y excluyente difundido por las concepcionesfuncionalistas normativistas a lo largo de las últimas cuatrodécadas, en especial las tendencias más radicales.

En el contexto de un mundo que más allá de las fronterasartificiales no sólo globaliza la economía y el conocimientocientífico sino también la pobreza, la delincuencia y elterrorismo –y, por ende, la respuesta penal–, en aquella nacióny en los países de la ya floreciente Comunidad económicaEuropea (lo mismo que habrá de suceder con los demáscontinentes en un futuro no muy lejano), se abre paso un Derechopenal que puede ser calificado como "de la integración" nosólo en el plano legal sino también en el académico, cuyasdirectrices centrales deben ser estudiadas y evaluadas para –desde allí– mirar los horizontes futuros.

Este examen se hace aun más imperioso cuando se piensa en lossistemas punitivos vigentes en los países periféricos que, no sólopor las leyes de los mercados, se ven obligados a insertarse enun mundo caótico lleno de carencias, restricciones e inmensasdesigualdades, sino también de privilegios y de grandesoportunidades, en la medida en que el azaroso proceso demundialización sigue su marcha invasora a lo largo y ancho deun planeta que, sea bueno recordarlo, empieza a ver amenazadasu supervivencia, dados los procesos masivos mediante los cualesse está produciendo la desestabilización del ecosistema, lacontaminación, la destrucción de la capa de ozono, etc., sin quehasta ahora se hayan hecho esfuerzos de verdad significativospara evitar el colapso.

Con miras a mostrar cómo se empieza a producir un paso desdelas concepciones funcionalistas normativistas a lo que se podría

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llamar "el derecho penal de la integración", la presenteexposición se ocupa, en primer lugar, del panorama de la cienciapenal alemana a lo largo de las últimas décadas con especialénfasis en la aparición de la primera de las corrientes citadas;en segundo lugar, una vez afirmada la superación de la etapafuncionalista, se aborda el que puede ser considerado el nuevomomento de dicha disciplina: el derecho penal de la integración;en tercer lugar, de la mano de las consideraciones anteriores, seconsignan diversas reflexiones sobre lo que en opinión del autor–asistido de reflexiones previas sobre la materia– debe ser elderecho penal del porvenir.

B. UN ADIÓS AL FUNCIONALISMO NORMATIVISTA

Como es sabido, hasta los años sesenta del siglo pasado tresdirecciones de pensamiento dominaron la discusión jurídico-penal alemana –salvado el macabro, vergonzoso y nuncaolvidado, paréntesis irracionalista de los años treinta–: lospositivistas hicieron énfasis en el derecho positivo, losneokantianos en consideraciones axiológicas y los finalistas enelaboraciones ontológicas1.

A partir de ese momento histórico, tras el auge de la metodologíadel Finalismo, se abrió paso un período caracterizado por elpredominio de una concepción mixta o sincrética, esto es, unaelaboración que postuló construcciones del delito en las quetuvieron cobijo las elaboraciones neoclásicas y finalistas2, alinterior de las cuales se expresaron de manera cabal las diferentespreocupaciones metódicas del pensamiento jurídico penal a lolargo de un siglo de discusiones; a ellas, sin descartar el influjode otras corrientes, como la abanderada por la Escuela deFrankfurt, sobre la que luego se volverá, o la propulsada por lospropios finalistas ortodoxos tras la muerte de su fundador HANS

1 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pág. 62.2 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., págs. 204 y 205; el mismo, Derecho penal, t. I,págs. 201-203.

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WELZEL3, se sumaron las que hicieron hincapié en el aspectoteleológico, fruto del pasado neokantiano, en especial lasautodeno­minadas racionalismo del fin o concepciones funcionales4,que maduraron hacia los años noventa del siglo XX, para lasque la sociedad se contemplaba como un complejo organismoarmónico integrado por miembros que desarrollan una "función"específica, lo que permitía la coherencia del sistema y contribuíaa su desarrollo dinámico, manteniendo así su estructura básica5.Sin duda, ese viraje hacia el pensamiento funcional fue factiblegracias a dos tipos de factores: uno de índole científica y el otrode naturaleza política.

Desde la perspectiva científica, estas corrientes fueron productodel regreso a las concepciones teleológico-valorativas de los añostreinta y a las elaboraciones de los grandes filósofos del idea­lismoalemán: I. KANT y F. HEGEL, especialmente, con base en las que seha producido la perpetuación del pensamiento sistemático (laDogmática jurídico penal) y la entrada en escena del llamado"pensamiento problemático" (la Política criminal y las referenciasa disciplinas metajurídicas)6.

En relación con la continuidad del pensamiento sistemático, debedecirse que la expedición de la reforma penal (1969, vigentedesde 1975), tildada de transaccional7, después de un procesode cerca de ochenta años de discusiones plasmadas en diversas

3 Así HIRSCH, “El desarrollo de la dogmática...”, en Estudios jurídicos, pág. 44: “nilas premisas teóricas tienen suficiente madurez, ni se deducen de ellamodificaciones de consideración en los resultados. A menudo parece tratarsesolo de un cambio, una modificación o un nuevo etiquetamiento de lasexplicaciones científicas de las categorías existen­tes”; el mismo, “Die Entwicklungder Strafrechtsdogmatik...”, págs. 399 y ss.4 Cfr. SCHÜNEMANN, El sistema, págs. 63 y ss.; el mismo, Grundfragen, pág. 45;ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 205; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 203. Noobstante, ya SCHMIDHÄUSER (“Zur Systematik der Verbrechenslehre”, págs. 268 yss.) plantea un “sistema funcional” apoyándose en RADBRUCH; el mismo, “Sobrela sistemática...”, págs. 41 y ss.5 Cfr. BORJA JIMÉNEZ, “Algunos planteamientos...”, pág. 32.6 Sobre ello, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3ª ed., págs. 728 y ss.7 JESCHECK, Reforma del derecho penal, pág. 31.

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propuestas, ayudó a consolidar este nuevo momento. Por ello,una vez superada la polémica entre causalistas y finalistas, quecopó toda la atención a lo largo de los años cincuenta del siglopasado, se continuaron los desarrollos propios de la Dogmáticapenal a partir de las consecuencias extraídas por H. WELZEL parala sistemática del delito, aunque a lo largo de todos estos años sediscutieron y se rechazaron sus postula­dos metodológicos8; ellopuede comprobarse, al ojear los más usuales "manuales" o"tratados" sobre la materia, que todavía, ahora, son de usanzaen la actividad académica9.

Así mismo, sobre la aproximación de la ciencia penal a la realidadsocial, debe decirse que después de que TH. WÜRTENBERGER (1957)–luego de tender un puente a las corrientes propias de la PolíticaCriminal– planteara una ruptura con las elaboraciones abstractas,al denunciar la situación que entonces atravesaba la cienciapenal alemana10, se produjo un cambio de rumbo caracterizadopor tres tipos de manifestaciones:

8 Cfr. JESCHECK, “Nueva configuración de lo injusto...”, pág. 103.9 Cfr. H. H. JESCHECK/T. WEIGEND, J. WESSELS (Strafrecht, 35ª ed., págs. 1 y ss.,aparecido a pocos días de la muerte de su autor, el 21 de agosto de 2005, con laactualización de BEULKE, hay 36ª ed. de 2006), E. SCHMIDHÄU­SER —con intentossuperadores—, P. BOCKELMANN/K. VOLK (véase Strafrecht, 4ª ed., pág. 1 y ss.), A.ESER/B. BURKHARDT (cfr. ESER/BURKHARDT, Strafrecht, t. I, 4ª ed.; y ESER, Strafrecht, t.II, 3ª ed), G. STRATENWERTH (ahora actualizado por KUHLEN. Cfr. Strafrecht, 5ª ed.,págs. 2 y ss.), F. HAFT (Strafrecht, 9ª ed., págs. 1 y ss.), H. OTTO (Grundkurs, 7ª ed.,págs. 1 y ss.), R. MAURACH/H. ZIPF/K. H. GÖSSEL, G. JAKOBS, C. ROXIN [cuya obra, endos tomos, ha visto la luz: t. I (4ª ed., 2006), t. II (1ª ed, 2003)], K. KÜHL (cfr.Strafrecht, 5ª ed., págs. 1 y ss), M. KÖHLER, W. GROPP (cfr. Strafrecht, 3ª ed., págs. 1y ss.), R. SCHMIDT (Strafrecht, 4ª ed., págs. 1 y ss.), KREY (Deutsches, ts. I (págs. 1 yss.) y II (págs. 1 y ss.), HEINRICH [Strafrecht, ts. I (págs. 1 y ss.) y II (págs. 1 y ss.,una obra de un Profesor joven que —al inicio del nuevo siglo—, con muchaclaridad expositiva, expresa muy bien el Estado actual de la discusión al combinarel sistema y la Política Criminal, desde una óptica teórico-práctica y en la que selogran intercalar la jurisprudencia, la teoría científica y las necesidades prácticasde la justicia penal, así sus destinatarios principales sean los estudiantes o losabogados que preparan sus pruebas estatales]. Tal vez la única excepción sea laobra de J. BAUMANN/U. WEBER/W. MITSCH (cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht,11ª ed., págs. 193 y ss.), apegada a una sistemática neoclásica, pero en francaevolución hacia las nuevas corrientes.10 Cfr. WÜRTENBERGER, Die Geistige Situation, 2ª ed., págs. 10 y ss.

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En primer lugar, el paso del sistema al problema que sematerializó a través del estudio de casos, bien sea en las obrasespecializadas sobre la materia que solían y suelen acompañarsede abundantes referencias a problemas concretos con sussoluciones teóricas11, o en textos que exponían –y todavía sucedeasí– las más importantes decisiones de los tribunales para ilustrarlos sonados problemas de la Teoría del delito o le indicaban alestudioso cómo resolverlos12. Ello fue posible por factores comola influencia de las posturas filosóficas de N. HARTMANN (1882-1950), con su contraposición entre el pensamiento aporético y elsistemático13, y el paso de lo abstracto a lo concreto; la pene-tración después de la Segunda Guerra Mundial del "derechodel caso anglosajón"; y, por supuesto, por algunos vuelcosobservados en la teoría del derecho que postularon un giro hacialos problemas concretos14.

En segundo lugar, se observó un viraje en el plano hermenéuticogracias al que se pasó de la aplicación a la concreción de la ley,pues a diferencia de las concepciones tradicionales en virtud delas que el juez se limitaba a utilizar para el caso en examen eltexto legal previa y definitivamente dado, desde la nuevaperspectiva de análisis se afirmaba que la tarea interpretativasuponía un proceso de concreción de la ley al caso preciso, através del cual el juez no tenía más que buscar la norma aplicableal evento particular, surgido de la confrontación entre el tenorde la ley y las exigencias del sector de la realidad que alcanzaba(K. ENGISCH, P. BRINGEWAT, W. HASSEMER)15.

11 Sólo a título de ejemplo, pues la bibliografía es muy numerosa, puedenmencionarse entre los recientes: HILGENDORF, Fallsammlung, 4ª ed., págs. 1 y ss.;GROPP/KÜPPER/MITSCH, Fallsammlung, págs. 1 y ss.; RUDOLPHI, Fälle zum Strafrecht,págs. 1 y ss.; JESCHECK, Fälle und Lösungen, págs. 13 y ss.12 Véase, por ejemplo, HASSEMER, Fundamentos, págs. 17 y ss.; TIEDEMANN, DieZwischenprüfung, citado en la bibliografía; PUPPE, Strafrecht, t. I, pág. 15 y ss., t. II,págs. 25 y ss.13 Cfr. VÉLEZ CORREA, Filosofía contemporánea, pág. 324.14 Ilustrativa es la obra de VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia, págs. 49 y ss., 117 y ss.15 Cfr. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, págs. 109 y ss., 163 y ss.;LARENZ, Metodología, págs. 194 y ss.

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Para culminar, fue evidente la atención a la realidad metajurídica,lo que se originó gracias a varios fenómenos: la preocupaciónque se produjo en relación con la política criminal suscitada, sobretodo, por el debate originado tras la presentación del Proyectooficial de Código Penal (1962), al que se opuso un vigoroso Proyectoalternativo (1966), con evidente influencia del movimiento de laNueva defensa social francesa, por parte de un grupo de juristas,entonces jóvenes, que perseguían adecuar la regulación jurídicopenal a las necesidades político criminales mostradas por laciencia; en ese momento, justo es decirlo, se destacó una figuracomo la de C. ROXIN (n. 1931-), cuyos trabajos han sido tambiéncontinuados por sus discípulos que confluyen en la llamadaEscuela de München16 (cfr. H. J. RUDOLPHI, B. SCHÜNEMANN, H.ACHENBACH, K. AMELUNG, J. WOLTER, B. HAFFKE, entre otros17). Asímismo, se hicieron constantes las referencias a ciencias nojurídicas como la psicología –recuérdese, por ejemplo, cómo en1960 el propio H. WELZEL señalaba que los conceptos de acciónfinal y de culpabilidad eran producto de elaboracionespsicológicas–; la sociología, que había penetrado profundamentea través de la vertiente funcionalista de T. PARSONS, en trabajoscomo los de W. HASSEMER [quien intentaba distinguir Dogmáticay Política criminal, a partir de su objeto específico18], K. AMELUNG,R. P. CALLIESS y N. LUHMANN (1927-2000) [quien mostró cómo lasociología podía permear el sistema jurídico19 (1974), según lasdirectrices plasmadas en su fundamental obra Sociología delderecho publicada en dos tomos (1972), acogida en parte por G.JAKOBS]. Por último, la Criminología recibió un gran impulso–que decreció al culminar el siglo pasado y a inicios del presente–

16 Sobre ello, SILVA SÁNCHEZ, “Introducción” a Schünemann, El sistema moderno,págs. 11 y ss.17 Esta orientación se ha extendido también a Italia (Cfr. S. Moccia; Cavaliere),Portugal (Costa Andrade; Souza e Brito, De Figueiredo Días) España (MuñozConde; Mir Puig; Silva Sánchez, en parte, pues ha terminado inclinándose hacialas corrientes Sociológicas abanderadas por Jakobs; y García Pablos, entre otros)y a Latinoamérica (Queiroz y Greco). Sobre ello, véase GRECO, “Das Subjektivean der objektiven Zurechnung”, pág. 536, nota 96, con citas precisas.18 Cfr. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, págs. 68 y ss.19 Cfr. Sistema jurídico, págs. 11 y ss., 93 y ss.

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en el que influyeron bastante las corrientes norteamericanas,como se percibió en las obras de G. KAISER (1928-2007), U. EISENBERG,H. GÖPPINGER, K. LÜDERSSEN, H. D. SCHWIND, H. J. SCHNEIDER, P. A.ALBRECHT –quien, desde el ángulo del derecho penal la abordacríticamente20– y M. BOCK (2000), entre muchos otros.

Sin duda –para aludir a los factores políticos–, los entoncesnuevos desarrollos fueron producto también de la consolidacióndel Estado social y democrático de derecho, sobre todo a finalesde la década de los ochenta con la caída del muro de Berlín y laconsiguiente reunificación alemana, lo que le dio un nuevoimpulso al Estado germano que ahora se inserta de mejor maneraen la Comunidad Económica Europea, al interior de la cualejerce un innegable liderazgo; lo anterior es más palpable en elmomento actual con las directrices trazadas por el gobiernoconservador que, con el apoyo de una "Gran coalición", rige losdestinos de dicha federación de estados desde finales del mes denoviembre de 2005 y que, con rigurosas políticas en el campoeconómico y osadas proyecciones internacionales busca jalonarel desarrollo futuro de la sociedad alemana que, lenta peroseguramente, se introduce en un mundo cada vez más globalizadosin desatender la investigación y las tareas académicas.

Por supuesto, la discusión alemana no sólo ha girado estasdécadas en torno a las corrientes funcionalistas con epicentroen München y Bonn, sino que también Frankfurt ha sido el lugarde confluencia de una escuela de pensamiento jurídico-penal –con W. HASSEMER (1940-) a la cabeza21, quien fuera secundadopor figuras tan destacadas como el fallecido A. BARATTA, y losprofesores K. LÜDERSSEN, F. HERZOG, C. PRITTWITZ, P. A. ALBRECHT,W. NAUCKE, entre muchos otros– que no ha estado de acuerdocon la normativización de las categorías del delito y ha reclamadoun derecho penal de garantías orientado hacia las ciencias

20 ALBRECHT, Kriminologie, págs. 7 y ss.21 No obstante, el propio W. HASSEMER (Cfr. “Presentación”, en Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín, Crítica y justificación, págs. 11 y 12) es el primero endiscutir la existencia de tal Escuela.

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sociales, en la línea tradicional del pensamiento penal europeo22

y con marcada influencia de la dirección filosófica que tambiénse conoce con ese nombre23; por ello, esta concepción ha ahondadosus estudios en el ámbito de la teoría del bien jurídico, en los delitosde peligro –sobre todo los de peligro abstracto que rechazan demanera franca– y ha afirmado que el derecho penal debe estardirigido al individuo como centro de un derecho penal huma-nista24, de corte clásico, que debe retomarse25, por lo que la herra-mienta penal sólo se puede utilizar cuando se proteja directamenteun interés individual y se debe dejar la protección de los sectoresgenerales al derecho administrativo sancionador, o a un derechointermedio entre el derecho administrativo y el derecho penal que,incluso, se ha denominado como "derecho de intervención"26.

Desde luego, no se trata de una dirección de pensamientomonolítica, unificada, pues entre sus diferentes miembros existediversidad de pensamiento y de directrices metodológicas27, perosí de un grupo de pensadores que coincide en su rechazo a lasdirectrices básicas del funcionalismo normativista28 y, por supuesto,en el combate frontal contra el expansionismo del derecho penal.

C. HACIA UN DERECHO PENAL DE LA INTEGRACIÓN

A la par que todas estas transformaciones se sucedieron al interiorde la Ciencia del Derecho Penal alemana durante varias décadas,empezó a gestarse un nuevo momento en la evolución de la

22 Cfr. HASSEMER, Fundamentos, págs. 34 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción,3ª ed., págs. 225, 721 y ss.23 Las coincidencias entre la Escuela penal y la filosófica, son examinadas porSARRABAYROUSE, “Frankfurt y sus dos escuelas”, pág. 955.24 Así NESTLER, “El principio de protección de bienes jurídicos”, en La insosteniblesituación, pág. 64.25 Cfr. GARCÍA CAVERO, “Tendencias modernas en la Dogmática”, págs. 87 y 88.26 Así HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, pág. 43 y ss.27 Esto, sin embargo, parece olvidarlo GROSSO GARCÍA, El concepto, pág. 44, quehace una apresurada crítica a esta dirección del pensamiento.28 Véase el “Prólogo” de SILVA SÁNCHEZ, en La insostenible situación, pág. XII;GARCÍA CAVERO, “Tendencias modernas en la Dogmática”, pág. 87.

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misma, cuyas características más sobresalientes se puedenaglutinar de la siguiente manera.

En efecto, durante los últimos años se ha producido un ampliodebate suscitado por las repercusiones dogmáticas y prácticasdel estudio de la víctima, al punto de que se habla de unredescubrimiento de la misma para el Derecho Penal29; se haconsolidado, pues, la llamada Victimo-dogmática30.

También, valga resaltarlo, la discusión ha estado presidida porel estudio de los modernos brotes del terrorismo, en especial elislámico –recuérdese, de nuevo, el terrible Once de septiembrede 2001 con su réplica española del once de marzo de 2004,entre muchas otras recientes manifestaciones del fenómeno–,problemática que ha sacudido en sus más profundas entrañasal mundo civilizado en los albores del nuevo milenio.

De igual forma, al mismo tiempo que se ha profundizado laintegración entre los países de la Comunidad EconómicaEuropea, fortalecida ahora como un grupo de 27 naciones yotras tres que aspiran a ingresar31, se ha empezado a diseñar unposible derecho penal comunitario32 o europeo33 que, al conjugarlos diversos sistemas vigentes, está llamado a regir en todos lospaíses miembros una vez que se logren superar los innumerablesobstáculos que esa unificación demanda; a ello se suma, desdeluego, la necesidad de emprender caminos teóricos conjuntos,tarea tampoco exenta de dificultades pero llena de perspec-tivas de análisis y que requiere del trabajo y de la reflexión

29 Cfr. ESER, “Zur Renaissance des Opfers”, págs. 723 y ss.30 Cfr. BUSTOS/LARRAURI, Victimología: presente y futuro, págs. 13 y ss., 65 y ss.31 Desde inicios de 2008 están pendientes de su ingreso tres naciones: ARYM(Macedonia), Croacia y Turquía.32 Cfr. AMBOS, Internationales, págs. 301 y ss.33 Así, desde la óptica italiana, LUIGI STORTONI, “presentación” en Arroyo Zapatero/Neumann/NietoMartín, Crítica y justificación, pág. 16; MILITELLO, “Dogmáticapenal y Política criminal en perspectiva europea”, en la misma obra, págs. 41 yss.; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., págs. 127 y ss.

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mancomunada, sin olvidar que en ella coexisten tanto los retoscientíficos como los políticos34.

Así mismo, la creación y consolidación de la Corte PenalInternacional mediante la expedición del Estatuto de Roma, hapermitido el surgimiento de un movimiento jurídico penal dehondo calado –para el caso, fundado en un derecho penal"positivo", amparado por gran parte de las naciones del orbe–cuyas repercusiones apenas empiezan a insinuarse y que, deseguro, no sólo está llamado a llevar a puertos lejanos la teoríadel llamado "derecho internacional penal" 35 que en Alemaniatiene grandes cultores36, sino a marcar un nuevo rumbo a lalegislación punitiva planetaria.

Se observa también la continuidad del trabajo dogmático comolo pone de presente el elevado número de manuales universitarioscada vez más esquemáticos dedicados a las partes general yespecial y los textos que, a diario, aparecen en las revistasperiódicas, en libros homenaje o en colecciones monográficasdedicados a dificultades particulares de esta construcción.

Del mismo modo, los estudiosos dedican su atención a múltiplesproblemas concretos (piénsese en los trabajos de la Parte especial;

34 En este sentido, debe entenderse el llamado de SILVA SÁNCHEZ, “Retos científicosy retos políticos de la Ciencia del Derecho penal”, en Arroyo Zapatero/Neumann/NietoMartín, Crítica y justificación, págs. 25 y ss.35 La denominación “Derecho internacional penal” pone sobre el tapete la discusiónatinente a las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho internacional (seapúblico o privado). En efecto, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (cfr. Derecho penal, 2ª ed.,págs. 195 y ss.) entiende que esos nexos dan lugar a cuatro disciplinas distintas:Derecho internacional penal, Derecho penal internacional, Derecho internacional de losderechos humanos y Derecho internacional humanitario. Obviamente, las dificultadesempiezan con la traducción de la expresión Völkerstrafrecht –una de las tantasque se han ensayado en lengua alemana– vertida al castellano como derechopenal internacional mientras que otros la convierten en Derecho internacional penal(así los traductores de las tercera y cuarta ediciones del Tratado de JESCHECK)cuando técnica y literalmente se debió hablar del Derecho penal de los pueblos;hay, pues, honda confusión terminológica en estas materias.36 Así, por ejemplo, AMBOS, Internationales, págs. 77 y ss.

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en los estudios dedicados al derecho médico; a la criminalidadmediante computadoras o a través de la internet, el crimenorganizado, a los delitos contra el medio ambiente, etc.), no sóloen Alemania sino en todos los países de la órbita comunitaria quesiguen estos desarrollos; por ello, los progresos posibilitados porla teoría de la imputación objetiva –pensada como problemáticaligada a la causalidad, no como construcción del delito– seextienden y empiezan a calar en la jurisprudencia edificada apartir de las vivencias del acontecer cotidiano. Es indudableademás que no han culminado las elaboraciones propias de laPolítica criminal máxime que, en contra de lo que suele creerse,no hay una sola manera de extraer las consecuencias de esasalzaduras para el sistema del derecho penal.

En fin, se advierte el advenimiento de un nuevo períodocaracterizado por la ausencia de grandes construcciones teóricasy que dirige sus preocupaciones a las cuestiones penalesprácticas, ya no tanto las propias del orden jurídico alemán sinolas que interesan a la Comunidad Europea, que se suscitan en lamedida en que se trazan las nuevas políticas, ahora desdeBruselas, también en el ámbito criminal. Se abre, pues, paso elderecho penal de la integración.

D. EL FUTURO DERECHO PENAL

Obvio es decirlo, una vez consignadas las reflexiones anteriores,deben hacerse ahora algunas consideraciones sobre el panoramaque se abre para esta disciplina y para el derecho penal positivode cara al futuro, no sólo en Europa sino en los países de estemargen planetario de cara al advenimiento del derecho penalde la integración, sin que esto signifique pretender cumplir elpapel de arúspices o adivinos en torno a lo que, en algunasdécadas, habrá de ser el nuevo orden mundial también en elámbito del derecho penal.

De esta forma parece evidente, así diversas concepcionesabolicionistas hayan pretendido todo lo contrario a lo largo de

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la historia37, que en las sociedades futuras enclavadas en unmundo cada vez más globalizado no se podrá prescindir delderecho penal positivo como mecanismo de control social38; habrá,pues, como ahora, códigos y legislaciones penales39 llamadas arecoger las conductas más sensibles para los nuevos espacios deconvivencia, pero esas normativas tenderán cada día a ser mássemejantes y a unificarse, en la medida en que las dificultadesidiomáticas, históricas, religiosas y culturales lo permitan.

Naturalmente, en ese contexto será necesario y urgentereplantear la protección a los bienes jurídicos que dispensa elderecho penal actual, pues la forma como ellos se tutelan no esla más afortunada; hoy, el desfase entre la globalización de laeconomía y el Derecho es evidente, dado que la primera ya nopuede ser controlada por el segundo. Ello ameritará, sin duda,la construcción de un verdadero control jurídico global quepueda servirle de talanquera a estos desarrollos, también en elámbito del Derecho penal. Al logro de esa meta deben destinarlos teóricos todos sus esfuerzos.

Desde luego, en los años venideros –cualquiera sea el rumboque tomen las organizaciones políticas, sobre todo laslatinoamericanas y las del continente africano hundidas en elcaos, la violencia, la corrupción, la pérdida de soberanía, quehan presenciado las más hórridas y atroces violaciones a losderechos humanos– se deberá continuar con los esfuerzosteóricos en este campo, aunque profundizando en las elaboracionescriminológicas y político-criminales. Por ello, a la par que se luchepor la unificación de los derechos positivos, se puede auguraruna creciente uniformidad de las categorías dogmáticas en las

37 Cfr. MORILLAS CUEVAS, "Reflexiones", págs. 3 y ss.38 Cfr. ESER, "una Justicia penal «a la medida del ser humano» en la época de laeuropeización y la globalización", en AA. VV., Modernas tendencias, págs. 19 yss.; GARCÍA PABLOS DE MOLINA en "Tendencias del actual Derecho Penal", en AA.VV., Modernas tendencias, pág. 59; HASSEMER, Por qué no debe suprimirse, pág. 34;MORILLAS CUEVAS, "Reflexiones", pág. 17: "En cualquier tipo de Estado, el DerechoPenal es inevitable".39 Cfr. ROXIN, Dogmática penal, pág. 447; el mismo, La Teoría, págs. 3 y ss.

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legislaciones nacientes e, incluso, la posibilidad de construir unaciencia supranacional del derecho penal40, que sea patrimoniocomún de las comunidades científicas y de los pueblos.

Lo anterior obliga al cultor del derecho penal a velar no sólo porla adquisición de una excelente formación teórica que le permitaseguir el hilo conductor de la discusión sino que, por imperativo,le demanda una notable preparación política que lo habilite paradenunciar los atropellos cotidianos y para luchar sin cuartel porlos derechos fundamentales de la persona en pro de la paz, enel marco de sociedades pluralistas, abiertas y democráticas. Porello, los estudiosos también deberán propugnar por el mante-nimiento del Estado –pesar de que se anuncia el derrumbamientode todas las fronteras– y por el restablecimiento de la primacíade la Política sobre la Economía41, con miras a evitar que la"sociedad 20:80" produzca un verdadero corto circuito global,que lleve a un punto de no retorno.

Desde luego, parece claro que el derecho punitivo del futurosólo podrá enmarcarse dentro de los derroteros trazados por el"viejo" derecho penal, aunque adaptados a las necesidades delpresente siempre cambiante. Se deberá, pues, acudir a tal modelopara ponerle cortapisas al llamado derecho penal máximo, unade cuyas modalidades es el eficientismo o derecho penal eficaz42

que, escudado en la prevención como único cometido de la pena,sólo piensa en un derecho penal "de enemigo", como estrategiade cara a los modernos desarrollos. Así las cosas, la concepción

40 Cfr. PERRON, "Sind die nationalen Grenzen des Strafrechts überwindbar?", págs.282 y ss., 301; el mismo, "Hat die deutsche Straftatsystematik eine europäischeZukunft?", págs. 227 y 228; SILVA SÁNCHEZ, La expansión, 2ª ed., págs. 82 y ss.41 MARTIN/SCHUMANN, La trampa, págs. 19 y 297.42 Véase HASSEMER, "El destino de los derechos...", en Persona, Mundo yresponsabilidad, págs. 43 y ss., para quien "a la larga un derecho penal así concebidoperderá su fuerza de convicción" (pág. 50); SILVA SÁNCHEZ, La expansión, 2ª ed.,págs. 25 y ss.; FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 103 y ss. El Eficientismo penal ha sidodefinido por APONTE CARDONA (Guerra y Derecho penal de enemigo, pág. 13) como"aquella tendencia del derecho penal que privilegia la eficiencia sobre los derechosy las garantías, y que ve en estos un obstáculo para el ejercicio efectivo de lafunción de la justicia penal".

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sistémica tendrá que ser rechazada por los graves peligrospolíticos que está llamada a potenciar43 sobre todo después deque, al sacar el as de debajo de la manga, acuñara la concepcióndel "derecho penal del enemigo" –en un comienzo, al parecer,concebida con fines críticos pero luego con claros tintes legitima-dores de tan desafortunada construcción so pretexto de trazarlelímites, a manera de táctica de contención44– al lado de la del"derecho penal del ciudadano"45, con lo que, acota un crítico,"derecho y guerra no resultan antónimos"46.

43 Piénsese, en efecto, en Latinoamérica. Cfr. ZAFFARONI, "El Funcionalismosistémico", pág. 747.44 Véase la crítica de ZAFFARONI, El enemigo, pág. 205; por ello, suena paradójicoque todavía en 2002 (¡!) la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-939de 31 octubre de ese año, muestre a Jakobs como un crítico de dicha concepción:"Este derecho penal, que Jakobs ha criticado en diversas oportunidades, se caracterizabásicamente por (i) la anticipación del ejercicio del ius puniendi a un estadoprevio a la lesión de bienes jurídicos, (ii) por la exacerbación de las penas y (iii) lasupresión de las garantías procesales".45 JAKOBS, "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico", enEstudios, págs. 322 y 323; el mismo, La ciencia del derecho penal ante las exigencias delpresente, págs. 33 y 34; el mismo, "Das Selbstverständnis der Strafrechtwissenschaft"en Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft, págs. 53 y 54;JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, págs. 21 y ss.; como él GROSSO

GARCÍA, El concepto, págs. 371 a 374, habla de un "derecho penal para el enemigo".Contra tan nefasta construcción, ESER, "Schlußbetrachtungen" en Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft, págs. 445 y ss.; AMBOS, en AA. VV.,Derecho penal del enemigo, vol. 1, págs. 119 y ss., quien en lugar de esa división hablade un "Derecho penal para todos los seres humanos" (pág. 150); SCHÜNEMANN, enAA. VV., Derecho penal del enemigo, vol. 2, págs. 963 y ss.; APONTE CARDONA, Guerray derecho penal de enemigo, págs. 32 y ss.; el mismo, "Derecho penal de enemigo enColombia", págs. 6 y ss; el mismo, ¿Derecho penal de enemigo…?, págs. 1 y ss.;BARATTA, "Prefazione", págs. 16 y ss.; PORTILLA CONTRERAS, "Los excesos del formalismojurídico", págs. 863 y ss.; ZAFFARONI, El enemigo, págs. 213 y ss.; GRACIA MARTIN, "Eltrazado histórico iusfilosófico…", págs. 447 y ss., 490-491: "El Derecho penal deenemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del Estado de Derecho,porque sólo (en) el horizonte de una sociedad no democrática y de un Estadototalitario es imaginable la emergencia de un Derecho penal del enemigo" (pág.490); y FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 830: "La razón jurídica del estado de derecho,en efecto, no conoce enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes. Noadmite excepción a las reglas más que como hecho extra o antijurídico, dado quelas reglas –si se las toma en serio como reglas y no como simples técnicas– nopueden ser doblegadas cada vez que conviene".46 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3ª ed., pág. 651.

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El derecho penal de la globalización y de la integración supra-nacional tendrá que ser más garantista e impedir que se flexibilicenlas reglas de imputación y se tornen relativas las garantías político-criminales de corte sustantivo y procesal, a pesar de que será másunificado que el actual. Deberá ser más humano, más respetuosode los derechos inalienables de la persona, para contar con unapercepción social positiva y con el apoyo decidido de losciudadanos, más allá de una adecuada configuración normativay de una infraestructura y dotación idóneas. Habrá de ser underecho penal que pueda responder a las expectativas de losactores que lo involucran: el infractor, la víctima y la sociedad;que castigue de manera pronta y moderada al delincuente al quedebe rehabilitar pero que, con igual celo, vele por las víctimas yposibilite la reparación del daño y la solidaridad con ellas47. Tendrá,pues, que ser un derecho penal mínimo48 que facilite una insercióndemocrática de los diversos estados en los procesos integradoresvividos49 y no un derecho penal máximo50, como auguran quienes–en el marco de las modernas sociedades postindustriales– nosólo anuncian la demolición de la teoría del delito sino de lasgarantías formales y materiales del derecho penal y del derechoprocesal penal, en aras de combatir los modernos y globalizadosbrotes criminales51.

47 Como lo expresa DEMETRIO CRESPO: "…es imprescindible no pasar por alto quela modernización del Derecho penal, si de verdad quiere representar una«evolución» del mismo, debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las garantíasdel Estado de Derecho, y no a golpe de las exigencias de «seguridad» de unasociedad que no conoce criterios de «razonabilidad» acerca de la intervenciónpenal, porque de lo contrario esta intervención no podrá considerarse justificada"(Cfr. "Del «Derecho penal liberal» al «Derecho penal del enemigo», en FernandoPérez Álvarez: Serta. In memoriam Alexandri Baratta, pág. 1052).48 En síntesis, como señala MORILLAS CUEVAS ("Reflexiones", pág. 23): "…un derechopenal para la igualdad y para la libertad".49 GAITÁN GARCÍA, "Derecho penal contemporáneo…", pág. 42. Sin embargo, songrandes los enigmas en relación con lo que pueda suceder con el mundo islámicoy el extremo oriente. Sobre ello, SILVA SÁNCHEZ, La expansión, 2ª ed., págs. 93 y 94.50 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 103 y ss; SILVA SÁNCHEZ, La expansión, 2ª ed.,págs. 81 y ss., 97 y ss.; PASTOR, Recodificación penal, págs. 15 y ss. En contra de esederecho penal, HASSEMER, "El destino de los derechos..." en Persona, Mundo yresponsabilidad, págs. 39 y ss.51 En este sentido la no compartible premonición de SILVA SÁNCHEZ. Cfr. Laexpansión, 2ª ed., págs. 81 y ss.; es más, tampoco parece cierta su afirmación en el

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El nuevo derecho penal deberá propender por el arreglo delconflicto criminal en un contexto social macro, donde sea posiblela solución pacífica y racional del mismo52, y no una herramientaal servicio de la lógica bélica53 o de la política54, sobre todo enpaíses signados por la guerra en los que este instrumento tieneque ayudar a aniquilar la fuerza en todas sus manifestaciones,de cara a la búsqueda de la paz como derecho humano funda-mental, pues de no ser así terminará inexorablemente confun-diéndose con la violencia55. En todo caso, no se debe olvidar quepara lograr las transformaciones que requiere el derecho penalno basta con cambiar la ley, pues las grandes innovaciones sedeben hacer en el seno del tejido social y en el plano económico.

En el seno de una sociedad de riesgo56 y en medio de un procesoacelerado de globalización planetaria cuyos efectos positivos ynegativos se sienten tanto en los países centrales como en laperiferia, no se puede pretender que el derecho penal del porvenirsea la herramienta llamada a sofocar todos los conflictos, temoreso inseguridades ciudadanas, so pena de tornarse en instrumentoque desplace a los demás mecanismos destinados a controlarlas reacciones al interior del tejido social; por ello, "se desprecia

sentido de que "es muy posible que el Derecho penal global resulte en su conjuntomás represivo que cualquiera de los sistemas que hayan contribuido a su génesis"(cfr. pág. 85). 52 Cfr. GARCÍA PABLOS, "Tendencias del actual Derecho penal" en AA. VV., Modernastendencias, pág. 57.53 Cfr. APONTE C., Guerra y Derecho Penal, págs. 57 y 58.54 Cfr. ALBRECHT, en La insostenible situación del Derecho penal, págs. 471 y ss.;ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 336.55 Con razón, percatándose de esta problemática, el Profesor de la Universidadde Bari, E. RESTA, afirma que el Derecho, para serlo realmente, "deberádiferenciarse de la violencia; si, en cambio, termina por asemejarse demasiado alobjeto al que pretende regular y de cuyo distanciamiento nace la posibilidadmisma de la diferencia, sólo será otra forma de violencia" (Cfr. La certeza y laesperanza, pág. 12).56 Véase BECK, La Sociedad del riesgo, págs. 18 y ss. 29 y ss.; HERZOG, "Sociedad delriesgo, Derecho penal del riesgo, regulación del riesgo. Perspectivas más allá delDerecho penal", en Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín, Critica yjustificación, págs. 249 y ss.; PRITTWITZ, "Sociedad de riesgo y Derecho penal", en lamisma obra, págs. 259 y ss.

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y brutaliza a sí misma una sociedad que no tiene la inteligencianecesaria para resolver sus temores y conflictos mayorita-riamente de un modo no punitivo. El recurso al derecho penales al interior de las sociedades lo que la guerra es a las relacionesinterestatales y, por tanto, más que una comprensible sensaciónde justicia su utilización debería inspirarnos un sentimiento devergüenza"57.

En último lugar, en países como los nuestros, cuyo derecho penales simbólico, promocional, con rasgos marcados de eficientismoy expansionismo, concebido para fabricar impunidad eincumplir la ley, etc., todo ello de la mano de unas constitucionespolíticas que, paradójicamente, abanderan el garantismo, esnecesario rescatar el imperio de un derecho penal mínimo58, degarantías, un derecho penal del ciudadano59, para que —tras lacrisis del Estado de bienestar o Estado asistencial que tanto hainfluido en el derecho penal60— el derecho resurja entre lasruinas de la violencia y del caos y el proceso de integraciónsupranacional vivido hoy por el planeta, también posibilite laglobalización de la dignidad humana de tal manera que no segeneralicen la guerra y la violencia.

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57 Cfr. PASTOR, Recodificación penal, pág. 265.58 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 33 y ss., 851 y ss.59 Sobre ello, BARATTA, "Requisitos mínimos", págs. 421 y ss.; el mismo, "Jenseitsder Strafe – Rechtsgüterschutz in der Risikogesellschaft", págs. 413 y 414; APONTE

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Sección de Jurisprudencia

LA TENTATIVA Y EL COMIENZO DE EJECUCIÓNDE LA CONDUCTA TÍPICA. LOS APARATOS

ORGANIZADOS DE PODER

Christian Wolffhügel GutiérrezProfesor de la Universidad Sergio Arboleda.

Se configura tentativa inacabada del delito de homicidio agravado, cuandolos incriminados han dado comienzo de ejecución al hecho punible alrealizar actos socialmente adecuados y, unívocamente, dirigidos a supretensión delictiva, que se concretan en arribar al sitio, ubicar el vehículo,portar el explosivo listo para ser activado, acechar por largo tiempo a suvíctima y sólo esperar el momento en que ésta abordara el automotor,para proceder a acercarse, adherir el artefacto y provocar la explosión.Así mismo, quienes imparten las órdenes dentro de una organizacióndelictiva que tiene la estructura propia de los aparatos organizados depoder tienen la condición de coautores materiales impropios por divisiónde trabajo, y no de autores mediatos como lo postula el profesor Roxin.

A. LA SENTENCIA, LOS SALVAMENTOS Y LAACLARACIÓN DE VOTO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOSAprobado Acta No. 140.

Radicado: 25974.Bogotá D.C., agosto ocho (8) de dos mil siete (2007).

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VISTOS

En atención a que la mayoría de la Sala no estuvo de acuerdocon el proyecto de sentencia de casación presentado por elMagistrado Ponente, se procede a decidir de fondo sobre lostemas definidos en providencia del 28 de septiembre de 2006,orientados a verificar la eventual vulneración de garantías delos procesados JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ y LUISALBERTO PUERTAS TRIANA, con ocasión del fallo de segundogrado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de juliode 2004, confirmatorio del dictado por el Juzgado Octavo Penaldel Circuito Especializado de la misma ciudad el 28 de julio de2003, que los condenó como coautores del delito de tentativa dehomicidio agravado en el periodista Yamid Amat Ruiz. Al primerotambién lo condenó como autor del punible de rebelión. En lamisma decisión ordenó compulsar copias para que se investigarael delito de porte de explosivos.

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penalsolicita en su concepto casar parcialmente el fallo atacado, en elsentido de absolver a los procesados por el delito contra laintegridad personal, redosificar la pena y revocar la decisión decompulsar copias por el punible de porte de explosivos.

HECHOS

Los hechos que motivaron este diligenciamiento fueron resumidospor el a quo en los siguientes términos:

"El 19 de septiembre de 2001, siendo aproximadamente las8:10 p.m., unidades de la Policía Nacional, adscritas a la DécimaTercera Estación de Teusaquillo, capturaron en la PIZZERIAD’OMO de la carrera 21 No. 39 – 70 de Bogotá a JHONJAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ y LUIS ALBERTOPUERTAS TRIANA, cuando el primero portaba un artefactoexplosivo y manifestó pertenecer al frente 53 de las FuerzasArmadas Revolucionarias de Colombia (FARC), al mando deRomaña, de quien dijo les había dado la orden de atentar contra

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la vida de un periodista de Caracol que se desplazaba en unMercedes Benz color negro".

ACTUACIÓN PROCESAL

La Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción,en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a JHON JAIROBUITRAGO GONZÁLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA,definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramientode detención preventiva sin derecho a libertad provisional comoposibles coautores del concurso de delitos de rebelión y tentativade homicidio agravado, decisión confirmada en segundainstancia al conocer del recurso de apelación interpuesto por ladefensa. Posteriormente se ordenó la vinculación de HenryCastellanos Garzón, alias "Romaña".

Clausurada parcialmente la instrucción respecto de lossindicados BUITRAGO GONZÁLEZ y PUERTAS TRIANA, laFiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotácalificó el mérito del sumario el 26 de abril de 2002 con resoluciónde acusación en contra de aquellos como presuntos coautoresdel concurso de delitos que sustentó la medida de aseguramiento,a la vez que ordenó compulsar copias para investigar a "losrestantes vinculados", providencia que al ser impugnada por ladefensa, fue objeto de confirmación por la Unidad de FiscalíaDelegada ante el Tribunal de Bogotá mediante resolución del 15de agosto del mismo año.

La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Octavo Penaldel Circuito Especializado de Bogotá, despacho que una vezsurtido el rito dispuesto por el legislador profirió fallo el 28 dejulio de 2003, a través del cual condenó a JHON JAIROBUITRAGO GONZÁLEZ a la pena principal de doscientoscincuenta y dos (252) meses de prisión como autor penalmenteresponsable del concurso de delitos objeto de acusación.

En el mismo proveído condenó LUIS ALBERTO PUERTASTRIANA a la pena principal de ciento ochenta (180) meses de

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prisión como coautor responsable del delito de tentativa dehomicidio y lo absolvió por el punible de rebelión.

Los incriminados fueron condenados a la sanción accesoria deinhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicaspor el mismo término de la pena y les fue negada la suspensióncondicional de la ejecución de la pena.

Interpuesto recurso de apelación contra el fallo de primer gradopor parte de los defensores de los procesados, el TribunalSuperior de Bogotá lo confirmó mediante sentencia del 26 dejulio de 2004, pero lo modificó en el sentido de dosificar en diez(10) años la pena accesoria, al tiempo que dispuso compulsarcopias para que, por separado, se investigara el delito de portede explosivos.

Contra la sentencia del ad quem el defensor de JHON JAIROBUITRAGO GONZÁLEZ interpuso recurso extraordinario decasación. La Sala mediante auto del pasado 28 de mayo decidióinadmitir el referido libelo casacional, pero dispuso oficiosamentesurtir traslado al Ministerio Público en protección de los derechosfundamentales de las partes y el desarrollo de la jurisprudencia,delimitando la siguiente temática:

"a) En general, la diferencia entre actos preparatorios y principio deejecución"."b) La misma diferencia en el caso concreto"."c) La determinación y la autoría directa respecto de las conductasdelictivas cometidas por integrantes de una organización"."d) La responsabilidad del autor material y el comienzo de la mismacuando se trata de conductas obedientes a órdenes impartidas porquien dirige una organización, sean generales, es decir, trazadas ‘desdearriba’, sean específicas, o sea impartidas ‘cara a cara’"."e) Como el Tribunal ordenó compulsar copias para que independien-temente se investigara ‘el delito de porte de explosivos’, instrumentoque sería utilizado para cometer el homicidio, se hace necesariodeterminar su concurrencia como causal de agravación del delito dehomicidio en el grado de tentativa".

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En el trámite casacional se recibió concepto del MinisterioPúblico.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal,luego de manifestar su desacuerdo con la variación delprocedimiento establecido por la Sala, al disponer el traslado alMinisterio Público tras inadmitir la demanda, señala que el fallodel Tribunal desconoció la garantía fundamental de la legalidadde la conducta contenida en el artículo 29 de la Carta Política,en concordancia con los artículos 6º, 9º, 10 y 27 del Código Penal,porque con fundamento en una equivocada interpretación delos presupuestos del fenómeno de la tentativa, dedujo laexistencia de uno de los elementos del hecho punible y predicóde allí la responsabilidad de los procesados.

Además, estima relevante desarrollar y aplicar al caso, el temadel autor material que actúa por otro y la posible concurrenciadel delito de porte de sustancia o arma explosiva.

(i) "Tentativa: actos preparatorios, principio de ejecución eidoneidad de la conducta".

Luego de abordar el tema de la tentativa, su significado yelementos que la componen y, con respaldo en la doctrina, elmomento en que surge la responsabilidad y punibilidad por eldelito tentado, así como las teorías existentes acerca de ladiferencia entre un comportamiento preparatorio y unoejecutivo, afirma que al lado de la existencia de actos ejecutivos,para que se pueda configurar la tentativa, es necesario elpropósito de cometer una conducta punible (dolo), la idoneidady univocidad de la conducta y la no consumación del delito porcircunstancias ajenas a la voluntad del agente.

Señala que si el comportamiento idóneo es aquél que según lasreglas de la experiencia es apto para conseguir un cierto efectoy es unívoco cuando sin lugar a dudas está encaminado a un finespecífico, en este caso no existe el principio de realización de

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actos de ejecución del homicidio agravado, en cuanto noconcurrieron los elementos objetivos ni subjetivos para ello.

Precisa, que de acuerdo con el plan del autor, aún hacían faltacomportamientos intermedios sin los cuales no era posibleobtener el resultado y, conforme a las reglas de la experiencia, elbien jurídico no estuvo en peligro concreto.

Considera que los juzgadores dedujeron la tentativa de homicidioagravado con fundamento en el estado de flagrancia en quefueron capturados los procesados, a quienes les fue hallado ensu poder un artefacto explosivo y no justificaron su presenciaen el lugar.

Asevera que dicha apreciación es equivocada porque, de unlado, la sentencia confunde la idoneidad del medio para lograrel resultado con la idoneidad del comportamiento para obtenerel mismo fin y, de otro, confunde los actos preparatorios quepor sí mismos constituyen delito con los actos consumativos delpunible pretendido.

Agrega que si bien el procesado BUITRAGO GONZÁLEZreconoció que su intención al portar un elemento explosivo eraatentar contra un periodista y que dicho artefacto era un medioidóneo para obtener el fin pretendido, como lo aseguró el perito,es necesario tener en cuenta que el comportamiento efecti-vamente desplegado distaba de ser un acto consumativo, porquela mera intención de dar muerte, el porte del explosivo y laposesión de la moto para escapar después del atentado, noalcanzan a configurar el inicio del verbo rector del tipo.

Lo anterior, porque atendiendo a la naturaleza de la acción y alplan preconcebido por el agente, aún faltaba emprender unaactividad decisiva para que el bien jurídico fuera puesto enpeligro, esto es, la colocación del material explosivo que debía iradherido a la puerta delantera derecha del vehículo de la víctimaobjeto del atentado, como lo aseguró el procesado en su indaga-toria. Por tanto, afirma que pese a la clara intención criminal de

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los acusados y a lo apropiado del medio para obtener el resultado,el comportamiento analizado no es idóneo.

Resalta que era necesario para cumplir la finalidad pretendidaque el artefacto no estuviera en manos de los procesados, sino auna proximidad de 10 a 15 metros de la víctima, como lo declaróel perito bajo juramento, quien también descartó la posibilidadde que pudiera activarse a distancia. Además, de las accionesque describió el procesado en su indagatoria se deriva que elexplosivo sólo era letal si se adhería al vehículo del periodista.Observa que desde la acusación fue débil la acreditación de laidoneidad de la conducta desplegada por los procesados, puesallí se afirma que constituyen principios de ejecución del hechopunible, "la elaboración del arma, la llegada a Bogotá, la inteligenciarealizada y los medios para ejecutarlos", cuando lo cierto es quetales circunstancias no son más que actos preparatorios del delito,puesto que es equivocado asegurar que se trata demanifestaciones exteriores del inicio del comportamientoconsistente en dar muerte a una persona e indica, que tanto enla acusación como en el fallo se aludió a un medio idóneo peronada se dijo sobre la idoneidad de la conducta.

Puntualiza que si bien no deja de ser penalmente relevante elporte de la sustancia explosiva, no lo es como parte de la tentativade homicidio sino como delito autónomo que se encuentradescrito en el artículo 365 del Código Penal.

Entonces, manifiesta que observa una violación de derechosfundamentales al calificarse el asunto como tentativa dehomicidio agravado, dado que se le otorgó una connotaciónjurídica que no corresponde, lo cual condujo a que sedesconociera la garantía fundamental de la legalidad, pues elsentenciador dedujo los elementos de la tentativa sin que estoshubieran sido acreditados en el diligenciamiento y, por tanto, elcomportamiento de los procesados deviene atípico.

A partir de lo anterior, la Procuradora Delegada sugiere a laCorte corregir el yerro de manera oficiosa.

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(ii) "Autoría inmediata de quien actúa a órdenes de unaorganización".

La Delegada aduce que el tema resulta relevante, porque en laforma como ocurrieron los hechos es obligatorio analizar lasituación del procesado BUITRAGO GONZÁLEZ, en atencióna que detrás de su comportamiento estuvo un tercero – alias"Romaña" – aspecto que conlleva a verificar si la relación entreeste y el incriminado tiene incidencia en la responsabilidad deeste último.

Una primera aproximación, afirma, puede consistir en considerarque si varias personas concurren a la realización de unaconducta punible, pero no todas efectúan la acción descrita enel tipo, es posible atribuir a todas el delito como propio. Una deesas formas, es la hipótesis de actuar por otro, que supone laposibilidad de que quien no realiza materialmente la acciónpueda llegar a responder como su autor si guarda cierta relacióncon el verdadero ejecutor material y como la responsabilidadpenal se funda en la propia culpabilidad, no en la de otro, surgendificultades para concebir que un agente que no realiza laconducta típica (según la doctrina conocida como el "hombre deatrás") pueda responder por alguna forma de autoría respectode la ejecución material de quien actúa de manera dolosa y sobrequien recaen todos los elementos que permiten deducirresponsabilidad penal.

Indica que en los eventos de concurrencia de personas a laejecución del delito, se han ensayado varios criterios paradeterminar cuándo se puede predicar la calidad de autor opartícipe del agente. Uno de ellos, corresponde a la teoría deldominio del hecho, de Claus Roxin, que básicamente distinguedos maneras de dominar el hecho: i) El dominio de la acciónque ejerce el propio ejecutor material o autoría única inmediata,y ii) El dominio de la voluntad del otro, que a la vez contienecuatro hipótesis: a) mediante coacción, b) aprovechando el erroren que actúa el ejecutor material, c) la superioridad psíquicasobre inimputables y menores y, d) cuando actúa con el auxilio

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del poder superior de un aparato organizado que tiene a sudisposición, dominando así el curso del suceso.

En las tres primera hipótesis, quien domina el hecho es el hombrede atrás porque el coaccionado, el que actúa en error, el menory el inimputable, son verdaderos instrumentos de aquél. Noocurre lo mismo cuando quien domina el hecho lo hace a travésde un aparato organizado de poder, porque en tal caso, elejecutor material actúa con voluntad, también domina el hecho,es un instrumento doloso, mientras que quien se sirve del aparatoorganizado de poder es el autor detrás del autor.

Esta manera de dominar el hecho a través del dominio de lavoluntad del ejecutor material, tiene tres característicasrelevantes: a) Es irrelevante que el autor inmediato actúe convoluntad propia o que desista del comportamiento, porque entodo caso se cumplirá gracias a que el instrumento doloso esfungible, puede ser reemplazado por otro que ejecute el mandato.Así, el aparato organizado de poder funciona automáticamenteporque la realización del delito está asegurada. b) Aunque elhombre de atrás es un individuo anónimo y sustituible, elejecutor material actúa con libertad y responsabilidad, de modoque asume el hecho como autor de propia mano. c) Como setrata de un aparato organizado de poder, carece de relevanciala lejanía o cercanía entre el ejecutor material y el autor mediato,o que la orden de cometer el delito se profiera al ejecutor materialdirectamente o a través de sucesivas órdenes de individuossituados en diferentes niveles de la jerarquía de la organización.Lo contrario, implicaría la presencia de un jefe de una bandaque imparte órdenes a sus coasociados y no la de un aparatoorganizado de poder.

Esa condición de aparato organizado de poder con dirigentesque cometen delitos que les son atribuibles mediante el dominiode la voluntad de un ejecutor material que a la vez actúa conplena responsabilidad, a juicio de la Procuraduría, es del todopredicable de las FARC, como organización subversiva, armaday al margen de la ley.

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Aunque en el caso en estudio existe un agente ejecutor materialque actuó para un autor mediato perteneciente a las FARC,organización subversiva que no es otra cosa que un aparatoorganizado de poder, la teoría en comento no se puede aplicarporque fue concebida, y así está regulada legalmente, para serimplementada en los eventos de delitos especiales, esto es, enaquellos donde el tipo penal exige elementos especiales quefundamentan la penalidad de la conducta. La norma lo que permi-te, es que se le pueda atribuir el delito especial al autor inmediatoque asume voluntariamente la representación de un ente colectivoo de una persona natural de quien el tipo penal exige los aludidoselementos especiales y adopte para sí dichas calidades.

Frente a delitos comunes, que pueden ser cometidos por cualquieragente sin cualificación alguna, lo relativo a la coautoría sedetermina por los criterios ordinarios de autoría, coautoría oparticipación, como lo señaló la Sala de Casación Penal en elradicado No 20249 del 8 de septiembre de 2004.

En este asunto, el delito imputado como cometido por otro, fue elhomicidio agravado en grado de tentativa, que no exige elementosespeciales para su autor. Pero así el procesado hubiera actuadoasumiendo las calidades exigidas para el autor de un delito especialo hubiera cometido un delito común para otro como integrantede una organización de poder, en cualquier caso su respon-sabilidad es propia, porque actuó con voluntad y culpabilidad,no como un instrumento. De allí que su responsabilidad se producecuando surgen los elementos de la tentativa.

De lo anterior concluye la Delegada, que para efectos de deducirla responsabilidad penal del procesado BUITRAGO GONZÁLEZ,no tenía ninguna injerencia que hubiera actuado en cumpli-miento de una orden proferida por el comandante del frente 53de las FARC, porque su responsabilidad es por un delito propiocometido con culpabilidad y su grado de participación es el deautor inmediato, al margen de la responsabilidad y modalidadde participación que pueda caber a quien dispuso la comisióndel delito.

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(iii) Concurrencia del delito de porte de explosivos

Comienza la Procuradora por señalar que el Tribunal dispusocompulsar copias con destino a la autoridad judicial competente,por considerar que se dejó de investigar el delito de porte deexplosivos, consagrado en el artículo 365 del Código Penal actual.

Sobre lo anterior expone que el comportamiento del procesadoconsistente en portar consigo un explosivo con la intención deadherirlo al vehículo para dar muerte al periodista que loocupaba, en ejercicio de su papel de integrante de un reconocidogrupo subversivo, fue calificado como homicidio agravado,según las causales previstas en el artículo 104, numerales 8º (porla finalidad terrorista del comportamiento) y 10º ( por lacondición de periodista del sujeto pasivo), en concurso con eldelito de rebelión, por tanto, concluye, que la acción de portarun explosivo se tuvo en cuenta dentro de la calificación jurídica,pero allí no se contempló el numeral 3º del artículo citado allado de las otras dos causales de agravación, lo cual no significaque la situación fáctica del porte del explosivo, no haya sidoobjeto de juzgamiento.

No obstante, como el comportamiento se subsumió en lascausales de agravación 8ª y 10ª y el acusador hubiera podidodeducir la otra causal de agravación, pero no lo hizo, consideraque ahora no es posible subsanar el yerro en la calificación através de una nueva investigación que indague una vez máspor el hecho ya juzgado, porque sería violatorio del principio decosa juzgada, o el de la prohibición de la doble valoración, puessería tanto como enjuiciar el mismo comportamiento –que paraesta actuación fue tenido como homicidio agravado conformea las causales 8ª y 10ª del artículo 104– para que en otra investi-gación sea tenido como delito contra la seguridad pública.

Puntualiza que si hubiese existido el delito de homicidioagravado en el grado de tentativa, no sería posible hablar de unconcurso entre éste y el porte de explosivo, porque el homicidioagravado por razón de la causal 3ª del artículo 104 es un delito

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complejo, según sentencia de casación del 4 de junio de 1982,en cuanto involucra en su descripción típica un comportamientoque está descrito como punible de manera autónoma, situaciónque descarta la figura del concurso y el asunto se habría tratadocomo una sola conducta punible que involucraría la muerte y elporte de explosivos.

De esa manera, estima que no acertó el Tribunal al disponer lacompulsación de copias para que se investigara el delito de portede sustancia o arma explosiva.

En suma, con fundamento en las anteriores consideraciones, laDelegada solicita a la Sala casar el fallo de manera oficiosa paraque se corrija el yerro respecto de la condena por el delito dehomicidio agravado en grado de tentativa y en su lugar absolverpor ese comportamiento, amén de redosificar la pena. Así mismo,revocar la decisión de compulsar copias para la investigaciónen actuación separada del delito de porte de explosivos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Por razones de método, se abordaran en su orden cada una delas temáticas planteadas por la Sala en auto del 28 de mayo de2006, así:

1. Diferencia entre actos preparatorios y principio deejecución, en general.

La tentativa como dispositivo amplificador del tipo se encuentraregulada en el artículo 27 de la Ley 599 de 2000 en los siguientestérminos:

"El que iniciare la ejecución de una conducta punible medianteactos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, yesta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…".

La tentativa, entonces, supone un comportamiento doloso queha superado las fases del iter criminis correspondientes a la

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ideación y a la preparación del delito y que ha comenzado aejecutarse, sin conseguir la última etapa que es la consumacióny, desde luego, tanto menos su agotamiento.

Por lo anterior, la doctrina insistentemente se ha ocupado deestablecer criterios que permitan diferenciar entre los actospreparatorios –que salvo cuando autónomamente sonconsiderados delitos por el legislador, resultan impunes– de losactos ejecutivos que, a la postre, resultan sancionables en aplica-ción del dispositivo amplificador que se estudia.

Es así como se han propuesto, básicamente, tres clases de teorías.Son ellas, las subjetivas, las objetivas y las mixtas.

Las primeras, las teorías subjetivas, propugnan porque seindague únicamente por el plan del autor, esto es, por la inten-ción de quien realiza la conducta, de manera que serán ejecutivosaquellos actos que según dicha planeación sean necesarios ysuficientes para consumar el delito, con independencia del peligroo lesión del bien jurídico tutelado. Serán actos preparatorios losque de acuerdo con el plan del autor no se encuentren dirigidosal resultado final que pretende, aunque presten alguna utilidad.

El anterior planteamiento ha sido objeto de críticas, en la medidaen que se desentiende del derecho penal de acto establecido enel artículo 29 de la Carta Política, además, porque no tiene encuenta los principios de lesividad y antijuridicidad material.

Entre las teorías objetivas se encuentra la teoría formal objetiva,la cual plantea que la ejecución de la conducta comienza cuandose da inicio a la acción contenida en el verbo rector del tipopenal, es decir, cuando se comienza a matar, a hurtar, etc.,mientras que los actos preparatorios carecen de tal condición.

Tal postura no ha tenido acogida, pues en la práctica resulta dedificultosa comprobación establecer cuándo se comienza arealizar la conducta rectora del precepto normativo, con lo cual,la pretendida distinción se torna difusa y ambigua.

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También está la teoría material objetiva, según la cual, son actosejecutivos aquellos que invaden la órbita del bien jurídicoprotegido y lo ponen en peligro, a la par que son actospreparatorios los que no alcanzan dicha situación riesgosa.

Este planteamiento ha sido objeto de reparos, en atención a queno define con claridad desde qué momento en la realidad puedeconsiderarse que el bien jurídico objeto de tutela se encuentraefectivamente amenazado.

Finalmente, se han propuesto las teorías mixtas de carácter tantoobjetivo como subjetivo, en virtud de las cuales se considera quepara distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos, es precisoacudir mediante un juicio ex ante, de una parte, al plan del autor,y de otra, a la verificación de actos socialmente adecuados paraasumir que el bien jurídico se encuentra realmente amenazado,con lo cual se garantiza, tanto el principio de antijuridicidadmaterial de la conducta, como el elemento subjetivo de la misma,en cuanto requisito de la responsabilidad penal.

Concluye la Sala, que es a partir de la ponderación del plan delautor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligroel bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto sise está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, conello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa comodispositivo amplificador del tipo.

2. Diferencia entre actos preparatorios y principio de ejecuciónen el caso concreto.

Con el propósito de establecer si la conducta adelantada por losprocesados JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ y LUISALBERTO PUERTAS TRIANA corresponde simplemente a actospreparatorios del delito de homicidio y, por tanto, no configuratentativa de tal punible, o si, por el contrario, comporta actosejecutivos y en consecuencia, configura el mencionadodispositivo amplificador del tipo penal que se ocupa del delitocontra la vida, se cuenta con la indagatoria del primero de los

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nombrados, quien manifestó en su intervención del 21 deseptiembre de 2001:

"(…) vivo en el monte del páramo del Sumapaz, ya que soyguerrillero del frente 53 de las FARC (…). Fui capturado como alas ocho de la noche del día miércoles 19 del presente año(septiembre de 2001, se aclara) me encontraba en una pizzeríacerca de Caracol en la calle 39 con carrera 20 barrio Teusaquillo,me encontraba con otro muchacho que se llama LUIS ALBERTOel apellido no lo se, hace seis meses que lo distingo, nunca lo hevisto uniformado, lo conocí en la guerrilla, andábamos un grupitopequeño, él fue a hablar con el comandante de una comisión delfrente 53 de las FARC, con esa comisión andábamos de arribaabajo haciendo reconocimiento del área del Sumapaz, él volvió yse fue de ahí, no se para donde, estuve como unas tres horas y mevolví a ver con él aquí en Bogotá en un hotel que queda en elcentro (…) al otro día por la mañanita como a las seis de lamañana me vi con los otros muchachos, yo ya los conocía allá enla guerrilla, luego nos reunimos los tres, uno se llamaHUMBERTO y el otro se llama WILLIAM; hablamos de unabomba explosiva que teníamos que ponerle a un carro mercedes,de color negro que se parqueaba en las oficinas de Caracol.Entonces nosotros hablamos de la forma como deberíamos colocarla bomba (…). Es un periodista por ahí de unos 50 o 60 años, nome dijeron más, el siempre se hacía al lado derecho y a ese ladoera que teníamos que poner la bomba explosiva (…). Allá mismola hicieron (en un campamento móvil de la guerrilla, seprecisa), un muchacho experto en bombas, no se dóndeconseguirían los elementos, la bomba la hicieron y por dentro iballena de explosivo TNT y cordón detonante, de alto poder, capazde destruir cualquier vehículo y matar sus ocupantes. Teníamosque colocarla encima del carro, es un cubo de lámina se 5 x 5 x20, tiene un imán pegado, que con ese es con el cual se pega alvehículo, se acciona como se acciona una granada quitándole elpin y soltándole la espoleta, en este caso tenía cinco segundosmáximo para accionarla y correr, porque de lo contrario tambiénmuere uno en el mismo instante (…). Yo estuve por allí hasta lasdos de la tarde faltaban diez minutos para que el señor saliera

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cuando fui capturado (…). Como guerrillero que soy yo estabacumpliendo lo ordenado por el comandante Romaña" (subrayasfuera de texto).

Ahora, definido que para distinguir entre actos preparatorios yejecutivos es preciso acudir a teorías mixtas, esto es, a verificar elplan del autor, así como la ocurrencia de actos socialmenteadecuados para asumir que el bien jurídico se encuentra realmenteamenazado, observa la Sala en primer término, que de acuerdocon la planeación del atentado al periodista, no hay duda que losprocesados ya se encontraban en la fase de ejecución de laconducta, pues luego de haber recibido instrucciones, tanto en elcampamento móvil de la guerrilla, como en la ciudad de Bogotá,estaban merodeando por el sitio donde se encuentran lasinstalaciones de la empresa Caracol, de donde sabían tendría quesalir su víctima, para acto seguido adherir la bomba al vehículoque ya habían identificado suficientemente y huir, dado que antesde cinco segundos se produciría la explosión.

Es decir, considera la Sala que si tal como lo expresó JHON JAIROBUITRAGO en su injurada, para el momento en que se produjosu captura había pasado dos veces por el lugar donde seencontraba el vehículo Mercedes Benz, "sobre la acera al frente dela puerta del Canal"1 , es claro que de conformidad con su plan,sólo faltaba que el periodista abordara su automotor, para quelos procesados procedieran a colocar el artefacto explosivo yconseguir su propósito.

En segundo lugar, respecto de la ocurrencia de actos socialmenteadecuados para asumir que el bien jurídico se encuentrarealmente amenazado, advierte la Sala que dadas las caracte-rísticas del instrumento con el cual se perpetraría la agresión,no era posible que los incriminados instalaran el dispositivo alvehículo sin que su objetivo de encontrara dentro del mismo,como ocurre con las "bombas lapa"2, las cuales se adhieren

1 Fol. 127. c.o. No. 1.2 Conocidas por ser utilizadas por el grupo separatista Euskadi Ta Askatasuna(ETA) en España.

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mediante un imán en la parte baja de los vehículos y sonactivadas mediante sensores de movimiento, controles remotos,detonadores o temporizadores incorporados al explosivo.

En este caso, el ataque consistía precisamente en esperar que elperiodista abordara su automotor e inmediatamente acercarseal mismo para adherir el artefacto a la puerta o al techo medianteun imán, retirar la espoleta y huir, pues unos segundos despuéstendría lugar la explosión, dado que se trataba de "un sistema deignición ineléctrico de acción directa (halón)".

Por tanto, si ya JHON JAIRO BUITRAGO había transitado endos ocasiones por el sitio donde se hallaba estacionado el vehículode la víctima, portaba el artefacto que sería colocado en elautomotor al cual debía retirar el pin para que explotara ycontaba con una motocicleta en la cual huiría en asocio de LUISALBERTO PUERTAS TRIANA, encuentra la Sala que laponderación de tal cuadro conjunto permite concluir que losacusados no se encontraban en la fase de preparación del delito,sino en el comienzo de su ejecución, pues su intención seencontraba dirigida a la producción del resultado pretendido yadelantaban acciones socialmente adecuadas y unívocamentedirigidas a la consecución de su propósito criminal.

Oportuno resulta señalar que también la doctrina y lajurisprudencia han dicho que existen varias clases de tentativa.En el Código Penal de 1936 se distinguían la tentativa acabada,inacabada, imposible o inidónea y la desistida. En el estatutopenal de 1980 sólo aparecían las dos primeras, y en la Ley 599de 2000 se consagraron tres clases, la tentativa acabada, lainacabada y la desistida (que guarda ciertos matices respecto dela así denominada en el Código de 1936, pero que no tiene lasmismas características).

Pues bien, para el asunto objeto de estudio resulta útil señalarque la tentativa acabada se presenta cuando el agente harealizado todos los actos que de conformidad con su plan sonsuficientes para conseguir la producción del resultado

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pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a suvoluntad, como cuando dispara en múltiples ocasiones contrasu víctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuadaintervención médica logra salvarla.

Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor hadado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito,pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con suplaneación son necesarios para que el resultado se produzca,momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por unacausa ajena a su voluntad que le impide continuar.

Pues bien, efectuada la anterior precisión, considera la Sala queen este asunto se configura una tentativa inacabada del delitode homicidio agravado, pues los incriminados habían dadocomienzo de ejecución al punible al realizar actos socialmenteadecuados y unívocamente dirigidos a su pretensión delictiva,que se concretan en arribar al sitio, ubicar el vehículo, portar elexplosivo listo para ser activado, acechar por largo tiempo a suvíctima y sólo esperar el momento en que ésta abordara elautomotor, para proceder a acercarse, adherir el artefacto yprovocar la explosión.

Ahora, en punto del peligro efectivo para el bien jurídico esnecesario expresar que la temática de la tentativa en casos comoel analizado, no puede quedar simple y llanamente en laverificación físico –empírica de la proximidad de la conducta alresultado pretendido, más propia del causalismo, como si laciencia penal no hubiera avanzado sobre el particular alabandonar la simple constatación de la relación causa– efecto,para propugnar, tanto por la exigencia de la responsabilidadsubjetiva con todas las consecuencias que ello supone, conoci-miento de hechos, conciencia potencial de la antijuridicidad,ausencia de error, miedo o coacción insuperables, como en lanecesidad de dotar de sentido a las normas, entendidas no comosimples decisiones inmotivadas y neutras del legislador, sinocomo preceptos dirigidos a mantener la convivencia tolerantepropia de las sociedades democráticas y la confianza en las

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relaciones sociales (teoría de la prevención positiva de la pena)a partir de restaurar la confianza en el derecho cuando alguienla ha defraudado, amén de interpretar las normas no solológicamente, sino dentro de un contexto social específico parael cual se hayan destinadas de conformidad con lo definido porla política criminal.

Y aún más, al analizar la conducta realizada por los acusados,consigue establecerse, que su proceder no corresponderíasimplemente al delito de porte de artefacto explosivo, en lamedida en que desbordaron el peligro derivado de tal punible,dado que su conducta estaba idónea y unívocamente dirigida aquitar la vida a un periodista, es decir, comportó un riesgo realpara la vida de éste, que no se concretó en su lesión efectiva, enatención a que, iniciada la ejecución del atentado, se produjo laaprehensión de quienes lo estaban realizando.

Es igualmente relevante precisar que no se trata de confundir laidoneidad del medio utilizado por los agresores con la capacidadletal del artefacto hallado en poder de JHON JAIRO BUITRAGO,como lo sugiere la Procuradora Delegada en su concepto, puessi bien lo primero encuentra acreditación dentro del diligen-ciamiento con lo manifestado por el mismo procesado en suinjurada, al decir que "la bomba (…) por dentro iba llena de explosivoTNT y cordón detonante, de alto poder, capaz de destruir cualquiervehículo y matar sus ocupantes" (subrayas fuera de texto), así comocon lo dicho por los peritos expertos en explosivos, quienesdijeron que "se trata de un artefacto explosivo de fabricación casera,compuesto aproximadamente por mil gramos de una sustanciaamarillenta al parecer pentonita, utilizando como multiplicadortrescientos cincuenta gramos aproximadamente quince (15)centímetros, con un sistema de ignición ineléctrico de acción directa(halón) (…) es un artefacto letal en un radio de acción de diez (10)metros" (subrayas fuera de texto), también se encuentrademostrada la idoneidad de la conducta.

En efecto, no hay duda que el comportamiento realizado porlos acusados resulta idóneo e inequívocamente dirigido a causar

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la muerte al periodista, pues está demostrado que para realizartal cometido fueron enviados directamente por el comandantedel Frente 53 de las FARC, para lo cual recibieron un artefactode gran poder explosivo, se reunieron en un hotel de Bogotácon otros guerrilleros y el día de su aprehensión estuvieronacechando a la víctima para colocar la bomba en su vehículo yprovocar su inmediata explosión.

Por tanto, dado que no consiguieron colocar el explosivo yconseguir el resultado pretendido, en atención a que las auto-ridades de policía los aprehendieron al ser señalados por unallamada de la ciudadanía como individuos en actitud sospechosa,es evidente que la conducta que realizaron corresponde alcomienzo de ejecución del delito de homicidio agravado por elcual fueron condenados en las instancias. Vale aquí preguntar,qué acción debía mediar entre el comportamiento de recibirinstrucciones, recoger y alistar el explosivo, estar en cercanías alsitio de trabajo de la víctima esperando que esta abordara elvehículo para colocar y activar el artefacto, y el resultado muertedel periodista?

La respuesta es una sola, lo que faltó fue colocar el explosivo yretirar la espoleta, de manera que la conducta que realizaronlos incriminados, como ya se dijo, corresponde al comienzo deejecución del punible contra la vida agravado, sin que lograran,por causas ajenas a su voluntad, realizar la totalidad de actosejecutivos necesarios para la consumación del delito, esto es,según ya se advirtió, se trata de un delito de tentativa inacabada.

De no arribar al anterior aserto tendría que concluirse, enmanifiesto olvido de la misión protectora de bienes jurídicos delderecho penal, entre ellos, el más importante, el de la vida, quetoda la actividad desplegada por los incriminados enviados porel comandante de un frente de las FARC en procura de ubicar aun periodista al cual debían dar muerte, previo el recibo de labomba y una vez rondaron en varias ocasiones por el lugar enbusca del momento propicio para realizar la agresión, sóloconstituye el punible de porte de explosivos, sin tener en cuenta

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que en el caso en concreto, de una parte, sólo faltó que losagresores colocaran la bomba en el vehículo cuando subiera a élla víctima y, de otra, que el bien jurídico de la vida del periodistasí estuvo expuesto al peligro, pues de no ser por la llamada de laciudadanía a las autoridades y la aprehensión de JHON JAIROBUITRAGO GONZÁLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA,muy seguramente estos habrían alcanzado a culminar laejecución del delito y conseguir su propósito.

Las consideraciones expuestas permiten concluir que no haylugar a la casación del fallo cuyo estudio congrega la atenciónde la Sala.

3. La determinación y la autoría directa respecto de lasconductas delictivas cometidas por integrantes de unaorganización.

En atención a que en su primera intervención, JHON JAIROBUITRAGO GONZÁLEZ manifestó haber actuado encumplimiento de órdenes impartidas por el comandante del Frente53 de las FARC, es pertinente abordar la temática referida a laresponsabilidad, tanto de quien da la orden como de quien laacata, de conformidad con los preceptos de la Ley 599 de 2000.

Para el mencionado propósito se tiene que el artículo 29 de lareferida legislación dispone:

"Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismoo utilizando a otro como instrumento".

"Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúancon división del trabajo criminal atendiendo la importancia delaporte".

"También es autor quien actúa como miembro u órgano derepresentación autorizado o de hecho de una persona jurídica,de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona naturalcuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta

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punible, aunque los elementos especiales que fundamentan lapenalidad de la figura punible respectiva no concurran en él,pero sí en la persona o ente colectivo representado".

"El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la penaprevista para la conducta punible".

A su vez el inciso 2º del artículo 30 establece:

"Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídicaincurrirá en la pena prevista para la infracción".

De los anteriores preceptos se deduce que tiene la condición deautor, tanto quien realiza la conducta (autor material), comoaquél que domina la voluntad de otro y lo objetiva comoinstrumento de su propósito criminal (autor mediato).

También incluye el legislador la coautoría material propia y laimpropia. La primera se presenta cuando varios individuosmediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta,pero todos actualizan el verbo rector definido en el tipo, comocuando cada uno de los coautores hiere letalmente y con elpropósito de causar la muerte a la víctima.

La otra, la coautoría material impropia, tiene lugar cuando entrelas personas que concurren a la comisión del delito media divisiónde trabajo, figura también denominada "empresa criminal", puestodos realizan una parte del delito, incluso algunos efectúancomportamientos objetivamente intrascendentes o atípicos,como cuando alguien finge ser víctima de un ataque dentro delas instalaciones de un banco y distrae la atención de losvigilantes, mientras sus compañeros toman poder de la situacióny consiguen apropiarse ilícitamente de dinero.

A su vez, dentro de la misma preceptiva puede efectuarse uncotejo entre la determinación y la autoría mediata. En aquellase establece una relación persona a persona a partir de unaorden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coacción

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superable entre el determinador y el determinado (autormaterial), dado que ambos conocen de la tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento realizado,pero sólo éste tiene dominio del hecho, motivo por el cual,también ambos responden penalmente de la conducta hasta lafase en que se haya cometido.

Por su parte, en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato(también denominado "el hombre de atrás" o el que "mueve los hilos")y ejecutor instrumental, se establece una relación persona a"persona objetivada" o cosa, pues se soporta en una coacción ajenainsuperable, en una inducción en error o en el aprovechamientode un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de latipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto,que el ejecutor instrumental obra –salvo cuando se trata deinimputables– bajo una causal de exclusión de responsabilidad,motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penal-mente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable.

En efecto, hay casos en los que el ejecutor sí responde, comoocurre cuando el autor mediato utiliza a inimputables, quienesresponden penalmente al serles impuestas medidas de seguridad.

Autores como el profesor alemán Claus Roxin incluyen unatipología adicional dentro de la figura de la autoría mediata, y esaquella relativa a la condición de quien actuando como jefe de unaparato organizado de poder, imparte una orden, pues sabe quealguien de la organización –sin saber quién– la ejecutará , demodo que "el hombre de atrás" no necesita recurrir ni a la coacciónni a la inducción en error o al aprovechamiento de error ajeno(hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto que, además,tiene certeza en que si el ejecutor designado no cumple con sutarea, otro la hará, es decir, que el autor inmediato resulta fungibley, por tanto, su propósito será cumplido.

Sobre este tema se impone recordar que recientemente la Salaen un caso que guarda algunas semejanzas con el aquí analizadopuntualizó:

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"Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregariaspor voluntad propia de la misma causa al margen de la ley,comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y estánde acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modoque cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esoscometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden,coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo".

"En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipancriminalmente en calidad de coautores, aunque no todosconcurran por sí mismos a la realización material de los delitosespecíficos; y son coautores, porque de todos ellos puedepredicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propiavoluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiereefectuar, siguiendo la división del trabajo planificada deantemano o acordada desde la ideación criminal".

"En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintasjerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar eloleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticasde ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidaspor todos ellos, es evidente que los directivos de esa organizacióncriminal no actuaron como determinadores de los ejecutoresmateriales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, almenos las pruebas no lo indican así, que dichos directivoshubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos ymenos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por elcontrario, lo que se verifica razonablemente es que losguerrilleros del ELN implicados en la destrucción de la tuberíadesplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdoprevio, por convicción propia, por compartir las ‘políticas’ delgrupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cualeshabían adherido con antelación, en un proceso paulatino dereclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos,aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar".

"Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas,voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos

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según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma quetodos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizaday responsables por sus consecuencias. No es, como sueleentenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que lecorresponde en la división del trabajo; ya que en este género demanifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimientocomún y una voluntad que también es común y por ello, el delitoque recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a susautores".

"Quizá, un entendimiento equivocado de esa temática, llevó alTribunal Superior a concluir erróneamente que los integrantesdel Comando Central del ELN son responsables únicamentepor trazar ‘políticas’ de ataques terroristas a la infraestructurapetrolera, pero no así de las voladuras concretas de losoleoductos, que, serían atribuibles sólo a sus ejecutores. Y talconclusión es incorrecta, porque parte de suponer que losdirectivos del grupo armado ilegal se limitan a trazar líneas depensamiento político, como si ignorase que tales directricestambién son de acción delictiva; y que para su materializaciónconsiguen recursos, los administran, los adjudican a los planesoperativos concretos y asignan prioridades a las gestiones deataque al ‘enemigo’ o simplemente para el adoctrinamiento o lasupervivencia cotidiana del grupo".

"De otra parte, cuando existe división del trabajo criminal, parapredicarse la coautoría impropia, no se requiere –como piensael Tribunal Superior– que hasta los más mínimos detalles delas tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamentedeterminados con la aquiescencia de todos".

"Un ‘experto’ en instalar artefactos explosivos no necesita recibirinstrucciones minuciosas. Es más, él puede seleccionar el tiempo,modo y la ubicación que estime adecuados y no por ellodesarticula el vínculo de coautoría con los restantes partícipesque aportaron su gestión para lograr el delito común. En elloconsiste precisamente la división del trabajo según la habilidado especialidad de cada quien, todo para lograr una finalidad

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ilícita compartida; ya que, si así no fuera, indistintamentecualquiera acudiría a realizar las diversas acciones, caso en elcual la intervención plural podría no ser necesaria"3 (subrayasfuera de texto).

De lo expuesto, en punto del caso objeto de estudio observa laSala que la orden de causar la muerte al periodista Yamid AmatRuiz de Caracol, impartida por el comandante del Frente 53 delas FARC a los acusados, como acertadamente lo manifiesta laProcuradora Delegada en su concepto, no incide de maneraalguna en la declaración de su responsabilidad penal, dado queactuaron libremente y con conocimiento de la antijuridicidadde la misión dispuesta por "Romaña", amén de que no tienen lacondición de meros ejecutores instrumentales de aquél comoautor mediato dentro de la concepción tradicional, pues quienespertenecen a una organización guerrillera, como aquí seconstató respecto de JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ,tienen conocimiento del carácter delictivo que conlleva laejecución de los actos dispuestos por sus jefes en la estructurade mando que tengan.

Además, respecto de los mandos o cabecillas de la organizaciónse observa que tienen la condición de coautores, en el entendidode que los militantes de tales agrupaciones comparten no sololos ideales, sino las políticas de operación y, por ello, laresponsabilidad por los hechos delictivos ordenados por lascabezas compromete en calidad de coautores, tanto a quieneslos ejecutan, como a quienes los ordenaron, sin que, entonces,haya lugar a la configuración del instituto de la determinación.

4. Responsabilidad del autor material en tratándose deaparatos organizados de poder al ejecutar órdenes generales(‘desde arriba’) o específicas (‘cara a cara’).

Ab initio impera recordar, que fue el juzgamiento del TenienteCoronel Adolf Eichmann por el Tribunal de Jerusalén en 1961,

3 Sentencia del 7 de marzo de 2007. Rad. 23815.

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el que planteó la necesidad de pensar en un mayor alcance paralas figuras de la autoría mediata y la determinación con ocasiónde los programas de exterminio masivo adelantado por laAlemania nazi bajo órdenes de Adolfo Hitler.

En efecto, el 15 de diciembre de 1961, el Tribunal de Jerusaléncondenó a Eichmann como autor de los crímenes por los cualesfue acusado, argumentando para ello que se trataba de la figurade la "autoría mediante aparatos organizados de poder", caracteri-zada porque la persona ubicada en la cabeza imparte la orden,desconoce quién la ejecutará, pero confía en que algún miembrode la organización la cumplirá (fungibilidad del ejecutor), sin queel denominado "hombre de atrás" precise de acudir a la fuerza o alerror dentro de la concepción tradicional de la autoría mediata.

Ya desde 1963 y a partir del caso Eichman, el profesor Roxinintrodujo en la dogmática tal categoría, en virtud de la cual,cuando dentro de un aparato organizado de poder, generalmentede orden estatal, sus miembros cometen delitos en cumplimientode órdenes impartidas por rangos superiores dentro de la jerarquíade la organización, también tendrán la calidad de autores, y másexactamente de autores mediatos, quienes impartieron talesordenes, en cuanto controlan la organización y por tanto, les asistemayor responsabilidad que los autores directos.

En tal planteamiento precisó que, dada la fungibilidad del autormaterial, el "hombre de atrás" desconoce quién será el quefinalmente ejecute la orden impartida, pero es evidente que tieneel dominio del hecho, en cuanto le asiste certeza en que por elcontrol que tiene del aparato organizado, su voluntad secumplirá, motivo por el cual se trata de un autor mediato.

Entonces, con fundamento en la teoría sucintamente reseñadase pretende extender al "hombre de atrás" la atribución de quecon sus órdenes está tomando parte en la ejecución del hecho,tanto en sentido literal como jurídico penal4.

4 La Cámara Federal en Argentina empleó en sentencia del 9 de diciembre de1985 la teoría de Roxín, a fin de condenar como autores mediatos a los

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Comandantes de sucesivas Juntas Militares que tuvieron el poder desde 1976con relación a los homicidios, secuestros, torturas y robos que en cada casofueron comprobados. Por razones de votación de los Magistrados, finalmentese los condenó como cómplices necesarios.5 Partidario de esta tesis es el profesor Günther Jakobs.

Es oportuno señalar, que los críticos de la tesis de la coautoríamaterial impropia para quienes dan la orden y los que laejecutan, aseveran que con tal postura no se tiene en cuenta quela autoría mediata se estructura verticalmente de "arriba abajo",encontrándose el autor mediato en la parte superior y el ejecutorinstrumental en la parte inferior, mientras que la coautoría seorganiza horizontalmente "cara a cara" (tareas similares ysimultáneas).

Ahora, al verificar si el planteamiento anterior resulta aplicableal caso objeto de estudio, sin dificultad observa la Sala, de unlado, que no se discute aquí acerca de la responsabilidad de quienimpartió la orden de ocasionar la muerte al periodista, sino laque corresponde a quienes dieron inicio a la fase ejecutiva de laconducta encaminada a tal propósito, sin cumplir su cometido,gracias a la oportuna intervención de la autoridad policial.

Y de otro, que como ya se dilucidó en el numeral segundo de lasconsideraciones, en tales situaciones, la jurisprudencia de la Salaconsidera que quienes imparten las órdenes dentro de una detales organizaciones tienen la condición de coautores materialesimpropios por división de trabajo5, y no, de autores mediatoscomo lo postula el profesor Roxin, de manera que ningunaincidencia tienen tales planteamientos en punto de la conductaaquí analizada.

5. La investigación separada del delito de porte de artefactoexplosivo dentro de este asunto.

La Procuradora Delegada plantea en su concepto que la decisióndel Tribunal de compulsar copias con destino a la autoridadjudicial competente para que se investigue por separado el delito

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de porte de explosivos, consagrado en el artículo 365 del CódigoPenal actual, constituye un atentado al principio de cosajuzgada, en atención a que dicho comportamiento fueponderado al tipificar el atentado contra la vida del periodistacomo agravado, conforme a las causales 8ª y 10ª del artículo104 del Código Penal.

Sobre el particular considera la Sala lo siguiente:

En la resolución de acusación se imputó a los procesados,además del delito de rebelión, el de tentativa de homicidio,agravado por las causales 8ª (con fines terroristas o en desarrollode actividades terroristas) y 10ª (si se comete en persona que seao haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigentesindical, político o religioso en razón de ello).

Como el artefacto explosivo que fue hallado en poder de uno delos acusados, iba a ser utilizado para acabar con la vida delperiodista de la Cadena Caracol, esa situación permitíadeducirles, además, la circunstancia contenida en el numeral 3ºdel artículo 104 del Código Penal consistente en que el homicidiose cometa por medio de las conductas previstas en el Capítulo IIdel Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del Libro Segundo.

En el capítulo II del Título XII, que trata de los delitos de peligrocomún o que pueden ocasionar grave perjuicio para lacomunidad y otras infracciones, se encuentran consagradas lasconductas punibles de tenencia, fabricación y tráfico desustancias u objetos peligrosos (art. 358) y de fabricación, tráficoy porte de armas de fuego, municiones o explosivos (art. 365).

Como esa circunstancia no se incluyó en el pliego de cargos,resulta completamente viable la decisión de expedir copias parainvestigar por separado el porte del explosivo. Conviene recordarque el legislador consagró tal conducta como delito autónomo,en orden a garantizar la convivencia y a prevenir la puesta enpeligro de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad físicay el orden público, entre otros.

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Por tanto, concluye la Sala que no se trata de un hecho yajuzgado, porque el análisis de los funcionarios judiciales en tornoal artefacto explosivo estuvo encaminado a establecer laresponsabilidad de JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ frenteal delito de rebelión y a determinar la finalidad terrorista delhomicidio. En ningún momento examinaron la conducta desdeel punto de vista del riesgo objetivo que su tenencia comportapara la colectividad, ni la consecuente afectación del bien jurídicode la seguridad pública, como supuesto de hecho del tipo penalconsagrado en el artículo 365 del Código Penal.

Por las razones precedentes, la Sala no accederá a la solicitudde la Procuradora Delegada, orientada a que se revoque la ordende compulsar copias dispuesta por el Tribunal Superior deBogotá.

De acuerdo con todo lo anterior, considera la Sala que no seadvierte dentro del trámite o en el fallo objeto del recurso,violación de derechos o garantías de los procesados, como paraque tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosaque sobre el particular le confiere el legislador en punto deasegurar su protección, motivo por el cual no se dispondrá lacasación del fallo atacado ni se modificará en modo alguno lodecidido por el ad quem.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LACORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia ennombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunalde origen.

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SALVAMENTO DE VOTOMagistrado Alfredo Gómez Quintero

Mi desacuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, radica enque los elementos consagrados en el artículo 27 del Código Penalno concurren a cabalidad y por esa razón no es posible predicarque la conducta de los procesados JHON JAIRO BUITRAGOGONZÁLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA constituyetentativa de homicidio agravado.

No puede perderse de vista que los justiciables fueron aprehen-didos en un establecimiento público ubicado a tres cuadras de lasinstalaciones donde funciona la Cadena Caracol, con un potenteexplosivo, situación que por sí sola no alcanza la connotación deactos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación de laconducta punible. Si bien es cierto que el artefacto sería utilizadopara atentar contra el señor Yamit Amat, el comportamiento quehasta el momento de la captura habían desplegado los infractores,no alcanzó a poner en peligro la vida del periodista.

Esto, porque cualquier exteriorización del agente no puedecalificarse como componente del delito, sino solamente aquellasque entrañen una relevante amenaza o lesión al bien jurídicotutelado, y que se conocen como actos ejecutivos.

Manifestaciones que se pueden confundir con los actospreparatorios, y que hacen relación a todas aquellas actividadesque el sujeto activo dispone para emprender su actividad criminalpero que, como tal, no son punibles dada su irrelevancia frentea la lesión de los bienes jurídicos, a menos que el legislador lashaya consagrado como delitos autónomos.

Para la configuración de la tentativa es prioritaria la determi-nación de actos ejecutivos o, actos idóneos e inequívocamente dirigidosa poner en peligro, de los cuales no da cuenta la foliatura.

Es que la idoneidad de los actos, no es predicable simple yllanamente de los medios utilizados, sino de la conducta objetiva-mente desplegada por el autor para la consecución del resultado

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típico. La equivocidad o univocidad hace relación a la aptitud ysuficiencia de los actos, según la experiencia, para la producciónde la conducta punible.

A partir de ese referente teórico, insisto en que los justiciablesno alcanzaron a poner en peligro la vida del periodista, porquepara ese efecto debían realizar varias acciones; la primera, esperara que el vehículo pasara por el lugar donde se encontraban; lasegunda, adherir el explosivo a una de las puertas del vehículoen que se movilizaba el personaje y, la tercera, activar el artefacto.Si, para el momento de la captura, se encontraban esperando elpaso del automotor, no es posible derivar un grado de aproxi-mación al momento consumativo del homicidio, porque aún lesfaltaba a los infractores poner en marcha todas las demásactividades que, por la oportuna llegada de los policiales nopudieron realizar.

La inidoneidad del comportamiento asumido por los procesadospara conseguir el fin propuesto, que en este caso surgeincuestionable, no se puede confundir con la idoneidad delelemento que se utilizaría para atentar contra el periodista.

Menos aún se puede derivar la puesta en peligro del bienjurídicamente tutelado a partir de otras circunstancias que losjuzgadores apreciaron como indicativas de la responsabilidadde los acusados, como la cercanía de estos a las instalaciones dela Cadena caracol y la moto en que pretendían huir, porque enese análisis se dejó de considerar la principal misión, consistenteen la ubicación del artefacto en el sitio donde lo tenían planeado.

SALVAMENTO DE VOTOMagistrado Javier Zapata Ortiz

Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria,comedidamente salvo mi voto, porque desde mi punto de vista,cuyo horizonte se fija en el derecho penal constitucionalizado,no es factible afirmar que los procesados, JHON JAIRO

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BUITRAGO GONZÁLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANAincurrieron en el delito de tentativa de homicidio agravado.

En el presente asunto, probablemente, debido a que el implicado,JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ confesó ser miembro delgrupo armado ilegal FARC y que su misión consistía en asesinarun periodista de la Cadena Radial Colombiana (Caracol), la Salamayoritaria dejó de lado toda la doctrina y la jurisprudenciareiterada, que desarrolla la exigencia constitucional del derechopenal de acto, para conceder mayor importancia al derecho penalde autor; y, por ello, en atención a que ese grupo se caracterizapor el despliegue de atentados con utilización de artefactosexplosivos, la Sala no constató lesión o puesta en peligro efectivacontra la vida del periodista, sino que anticipó la protección aese bien jurídico, en una forma que la normatividad vigente noautoriza; y, entonces, tomó por actos ejecutivos de un homicidio,los que no eran más que actos preparatorios y, por ende, no seadecuaban típicamente en la modalidad tentada.

Creo en la posibilidad de distinguir entre preparación y ejecuciónen un discurso de justicia que aporte criterios razonables paradeslindar esa puntillosa distinción.

"Las proposiciones del derecho no son principios lógicossuperiores que se puedan deducir jurídicamente. Ellos reflejanoriginalmente experiencias de moral social a que se les da formajurídicamente" (Herbert Waider, Berlín, 1970, pág. 35, citado porSergio Politoff).

La respuesta depende, en efecto, de si el fundamento de lapunibilidad en la tentativa se hace residir en la puesta en peligrodel bien jurídico tutelado, como quieren las variantes delparadigma objetivo; o si lo que se castiga en la tentativa es laactuación de una voluntad enemiga del derecho, comopretenden las teorías que pertenecen al modelo subjetivo, quees, a no dudarlo, la que se ensaya en la posición mayoritaria enel presente caso. En este sentido el sólo esperar a que aparezcala víctima significa, en cuanto actuación de una voluntad hostil

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al derecho, ya un hecho de puesta en ejecución suficiente paraque haya tentativa; o, si, por el contrario, el énfasis aparececolocado sobre el peligro para el bien jurídico, es necesario queexista a lo menos cercanía de la víctima para que un observadorobjetivo pudiera establecer una estrecha conexión espacial ytemporal entre el acto de estar a la espera de la víctima con el tipodelictivo de que se trate.

Una interpretación pura o fundamentalmente subjetiva nocorresponde al espíritu del Código Penal, concebido con arregloal criterio liberal que exige una afectación real en el mundoexterior, constatable en la forma de daño o de peligro.

Se habla de injusto, así sea en la modalidad tentada, cuandoconcurren a la vez el desvalor de acción y el desvalor deresultado. Los meros actos preparatorios indican un principiode desvalor de acción; y si no se da inicio a la ejecución a travésde actos idóneos e inequívocos, no podrá existir lógicamentedesvalor de resultado, pues será imposible constatar la lesión opuesta en peligro efectivo para el bien jurídico tutelado.

Me preocupa sobremanera y por ello me vi precisado a salvar elvoto, que la decisión mayoritaria comporta dos problemasesenciales: i) la expansión por vía jurisprudencial de lascategorías dogmáticas hacia extremos que no le corresponden(la tentativa a los actos preparatorios) y ii) la anticipación de larespuesta protectora de la norma, sin constatar lesión o riesgopara el bien jurídico considerado en concreto, por estimar queel implicado es peligroso (retorno al derecho penal de autor).

Pertenecer al grupo armado ilegal, viajar a Bogotá, diseñar elexplosivo, estudiar la rutina de la víctima y esperar la hora delataque en una pizzería, son actos preparatorios del homicidioplaneado.

Los últimos actos, las rondas por el lugar y la espera en lapizzería, además de ser preparatorios, de ninguna manera fueronidóneos en el sentido que exige la tentativa; y tan no lo fueron,que la "actitud sospechosa" hizo que un ciudadano llamara a la

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Policía y que unidades de esta Institución reaccionaran paraneutralizar a los implicados.

En Colombia no son punibles ni la confección de la idea criminal,ni lo que piense quien quiere delinquir, ni los actor preparatorios,salvo que estos constituyan una conducta punible autónoma,como por ejemplo, adquirir una arma sin permiso de autoridadcompetente. La conducta empieza a producir consecuenciaspenales a partir del momento en que se despliegan actos idóneose inequívocos dolosamente encaminados a la producción delresultado criminal.

De otra parte, la antijuridicidad que reclama la estructura deldelito no es meramente formal, sino material, verificable en cadacaso específico en la lesión o puesta en peligro efectiva del bienjurídico. Cosa que aquí no sucedió, pues la presunta víctimasiempre estuvo indemne, ni siquiera se enteró del atentado ensu contra, precisamente porque no empezó a ejecutarse; y vinoa conocer los pormenores posteriormente, cuando fue llamadopor las autoridades para enterarlo del asunto.

No se desconocen las dificultades para calificar algunoscomportamientos delictivos. Sin embargo, para una solucióncomo la aplicada por la mayoría, sería necesaria la modificaciónde la Carta y de la ley, sin que pueda compartirse la interpretaciónque se hizo en el fallo y que no cabe en la sistemática jurídicaactual, que en la práctica conlleva a la ampliación del ámbitoprotector del tipo penal de homicidio, para extenderlo a travésde la tentativa, en aplicación de criterios de peligro y de autor, aquienes no desplegaron actos que indicaran inequívocamenteque iniciaron la ejecución de esa conducta punible.

El estudio de la Constitución Política de Colombia enseña quetodo el sistema jurídico está destinado a proteger bienes jurídicosy no sólo la vigencia del mismo derecho (normativismo puro alestilo de Günther Jakobs). Vale decir, si un comportamiento seaparta del deber funcional o legal, pero no lesiona o pone enpeligro algún bien tutelado por la ley, entonces ese comportamientono es relevante para el derecho penal.

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En el Preámbulo de la Carta, que tiene reconocida fuerzanormativa y vinculante, se expresa que la Constitución se expidecon el fin de. "asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, eltrabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz".Todo el ordenamiento jurídico colombiano gira en función, no desí mismo, como si se tratara de promover un normativismo aultranza, sino para el servicio de la dignidad humana y de susmás caros y sentidos bienes. Corrobora tal aserto, que en el artículo2° la Norma Superior expresa en modo diáfano que "las autoridadesde la República están instituidas para proteger a todas la personasresidentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demásderechos y libertades." En otras palabras, a través de su gestión, lasautoridades deben proteger los bienes jurídicos de las personas, yno sólo la vigencia del derecho, por el derecho mismo.

Como la Constitución Política también reafirma el principio prolibertatis, y concede la facultad a las personas de disfrutar de susderechos hasta el límite del derecho de los demás6, es claro queno cualquier comportamiento en contra de la ley será sancionable,sino aquellas acciones u omisiones culpables que pasen por el tamizdel principio de antijuridicidad material, pues si no existe lesión opuesta en peligro de un bien, no es legítimo que las autoridadesintervengan para aplicar una pena, como se hizo en el presentecaso, donde sólo se comprobaron actos de preparación para uneventual homicidio, pero no se verificó que hubiese iniciado suejecución a través de acciones idóneas e inequívocas.

Probablemente, quienes sostienen que la Constitución Políticade Colombia resiste un sistema normativo fuerte, que propugnapor la defensa del derecho mismo antes que por la protecciónde bienes jurídicos, toman como marco de referencia el artículosexto de la Carta, que estipula lo siguiente:

"Los particulares son responsables ante las autoridades porinfringir la Constitución y las leyes.

6 Constitución Política de Colombia, artículo 95, numeral 1.

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Al parecer, e interpretando en modo aislado el preceptoconstitucional, debido a que todos respondemos por infringir laConstitución y las leyes, entonces, en tal mandato Superiorestaría la fuente del "normativismo puro" en Colombia.

Quienes así piensan, no encuentran necesario el principio deantijuridicidad material, porque, según ellos, es suficiente queuna persona se aparte de la Constitución o de la Ley, conculpabilidad, para que pueda ser sancionada.

La última apreciación es incompatible con la legislación vigente.A partir del balance constitucional, terreno jurídico donde hade resolverse la cuestión, se infiere que en Colombia todo elderecho sancionador, sea cual fuere su estirpe (administrativa,penal, disciplinaria, fiscal, etc.), participa y debe participar de lanoción de bien jurídico protegido, y, por ende, si el comporta-miento contrario a derecho no lesiona o pone en peligro algúnbien que la ley proteja, entonces ese comportamiento de acciónu omisión no será sancionable, por no ser antijurídico, o por noconllevar ilicitud sustancial.

Cuando se trata de homicidio, las conductas que lo intentanempiezan a ser punibles a partir de la realización de actos idóneose inequívocos para su ejecución; antes de ello no se generaantijuridicidad material (ni lesión ni puesta en peligro efectivo) ypor ende, no es atinado predicarse la tentativa ni imponerse unasanción.

En los anteriores términos doy a conocer las razones que mellevaron a salvar parcialmente el voto.

ACLARACIÓN DE VOTOMagistrado Mauro Solarte Portilla

Comparto las determinaciones del fallo de casación en cuantoresuelve no casar la sentencia objeto del recurso extraordinarioy, en consecuencia, mantener incólume la decisión adoptada

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por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en elsentido de condenar al procesado JHON JAIRO BUITRAGOGONZÁLEZ a la pena principal de doscientos cincuenta y dos(252) meses de prisión como autor penalmente responsable delconcurso de delitos de rebelión y tentativa de homicidioagravado, y a LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA, a la penaprincipal de ciento ochenta (180) meses de prisión aconsecuencia de hallarlo coautor penalmente responsable deldelito tentativa de homicidio agravado.

Ello por cuanto, como con acierto se precisa en la decisiónadoptada por la Sala, "en este asunto se configura una tentativainacabada del delito de homicidio agravado, pues losincriminados habían dado comienzo de ejecución al punible alrealizar actos socialmente adecuados y unívocamente dirigidosa su pretensión delictiva, que se concretan en arribar al sitio,ubicar el vehículo, portar el explosivo listo para ser activado,acechar por largo tiempo a su víctima y sólo esperar el momentoen que ésta abordara el automotor, para proceder a acercarse,adherir el artefacto y provocar la explosión".

Discrepo, no obstante, de algunas consideraciones plasmadaspor la mayoría de la Sala en el fallo, y en tal sentidoparticularmente me parece que resulta innecesario calificar de"viable la decisión de expedir copias para investigar por separado elporte del explosivo" y asumir de antemano "que no se trata de unhecho ya juzgado, porque el análisis de los funcionarios judiciales entorno al artefacto explosivo estuvo encaminado a establecer laresponsabilidad de JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ frenteal delito de rebelión y a determinar la finalidad terrorista delhomicidio. En ningún momento examinaron la conducta desde el puntode vista del riesgo objetivo que su tenencia comporta para lacolectividad, ni la consecuente afectación del bien jurídico de laseguridad pública, como supuesto de hecho del tipo penal consagradoen el artículo 365 del Código Penal".

A este respecto debo precisar que cuando consentí con mi votola decisión de veintiocho de septiembre de dos mil seis mediante

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la cual la Sala dispuso correr traslado al Ministerio Público paraque emitiera concepto en torno, entre otros aspectos, a la eventualconcurrencia entre el delito de homicidio agravado y el porte deexplosivos como causal de agravación, teniendo en cuenta lodispuesto por los artículos 31, 104.3 y 365 del Código Penal de2000, fue sobre dicho supuesto y en manera alguna con lafinalidad de admitir que la Sala se halla facultada para revisarla decisión de expedir copias adoptada por el ad quem.

Esto por la sencilla razón de que la decisión de compulsar copiaspara que se investigue una presunta conducta punible, hareiterado la jurisprudencia, no es impugnable ni revisable, puessólo refleja el cumplimiento de un deber legal.

A este respecto no puedo menos que recordar la pacíficajurisprudencia de esta Corte según la cual es práctica usual enlos estrados judiciales que por razones de economía procesal seincluyan dentro de una misma providencia decisiones de carácterdistinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio seordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia sedecretan nulidades parciales o se declara la extinción de la acciónpenal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin queello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisiónde menor entidad, la cual continúa definiéndose por sucontenido (Cfr. entre otras, casaciones de agosto 3 de 1995 yjulio 3 de 1996, mayo 20 de 2003, y febrero 24 de 2005).

Considero, en este sentido, que resultaba suficiente a los fines dela casación precisar, como así se hizo, que "como el artefactoexplosivo que fue hallado en poder de uno de los acusados, iba a serutilizado para acabar con la vida del periodista de la Cadena Caracol,esa situación permitía deducirles, además, la circunstancia contenidaen el numeral 3º del artículo 104 del Código Penal consistente en que elhomicidio se cometa por medio de las conductas previstas en el CapítuloII del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del Libro Segundo".

Otro tipo de pronunciamientos, relativos a la viabilidad o no dela decisión de expedir copias para poner en conocimiento de la

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autoridad competente un hecho considerado, en principio, comopunible que deba ser investigado de oficio, me parece, no debenser objeto de valoración por los superiores funcionales del servidorque la adopta, en razón a que una tal determinación correspondeal cumplimiento de preceptos de orden público, por endeinamovibles, en cuanto con la orden judicial el funcionario selimita a acatar el imperativo de dar noticia del hecho, siendo elfuncionario competente, por la naturaleza del hecho, a quienhan de corresponderle las copias, el que ha de tomar la decisiónque en derecho corresponda sobre el fondo del asunto de queda cuenta la noticia.

Son estas breves consideraciones las que me obligan aclarar mivoto a la decisión mayoritaria.

B. COMENTARIO

1. Introducción.

La presente exposición busca hacer un estudio de la sentenciaacabada de transcribir y de los salvamentos y la aclaración devoto, en cuanto abordan no sólo la problemática del comienzode ejecución de la tentativa –para, de manera sorpresiva, cambiartoda la jurisprudencia precedente sobre la materia y, de paso,abogar por la trasgresión del principio del acto gracias al análisisque de dicha materia hace ese organismo– sino la de los aparatosorganizados de poder.

Así las cosas, en primer lugar, se discurre en torno al problemanuclear que debe ser objeto de examen con base en lasconstrucciones doctrinarias sobre el asunto, a cuyo efecto seexamina el tema atingente al fundamento de la punicióntentativa y al distingo entre actos preparatorios y actos deejecución; en segundo lugar, una vez sentadas las basesanteriores, la exposición se ocupa de analizar dicha providenciaa la luz de esa problemática, para confrontar los planteos enella consignados con esas construcciones doctrinarias; por último,

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se consignan las conclusiones fruto de ese análisis, para elnecesario debate que este tipo de decisiones debe suscitar.

2. Del problema nuclear.

La doctrina de la tentativa, señala el Profesor C. ROXIN, instala ala ciencia del Derecho penal ante un problema central: ladelimitación entre la preparación y la tentativa1; expuesto deotra forma: la demarcación entre actos preparatorios y actos deejecución. Este asunto es de suma importancia, máxime si seadvierte que su solución determina, ni más ni menos, lapunibilidad o la impunidad del comportamiento realizado2; contoda razón, ha dicho el Profesor CEREZO MIR que "El problemafundamental, desde el punto de vista político-criminal, consiste endeterminar desde qué momento debe intervenir el Derecho penal,dónde debe situarse la línea de separación entre actos impunes y actospunibles"3.

Al respecto, conviene decir que la respuesta a este asunto ha sidoobjeto de enormes disputas y, cierto es, "ha servido para un crudoenfrentamiento entre diversas posiciones doctrinarias"4. Desde luego,la Sala de Casación Penal no ha sido ajena a esta discusión comose verá al hacer el examen de la sentencia sometida a debate.

Por supuesto, antes de determinar cuál es el criterio que gobiernala distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución ennuestro Derecho penal, se hace imperioso volver la mirada sobrelas construcciones teóricas que discurren acerca del fundamentode la punición de la tentativa. Esta última discusión se tornanecesaria para, a partir de ella, sentar las bases de cara al debate entorno a dicho asunto; así mismo, se busca dejar sentado un plantea-miento que –desde el plano dogmático– sea coherente y sólido, sinperjuicio –claro está– de las disputas que ello pueda suscitar.

1 Cfr. ROXIN, La Teoría del Delito en la discusión actual, pág. 391.2 Ibid.3 Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal Español, Tomo III, pág. 177.4 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, 3ª ed., pág. 478.

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3. Del fundamento de la punición de la tentativa.

Como bien se sabe, son diversas las posturas que se han ocupadodel asunto a lo largo de la historia del Derecho penal. En primerlugar, las teorías subjetivas han dicho que lo decisivo a la hora depunir la tentativa es la voluntad delictiva o la peligrosidad delautor; esta concepción, como se puede ver, es propia de unDerecho penal de autor y, a la postre, no formula ningúnrazonamiento diferenciador, por lo que identifica el acto tentadoy el acto consumado5.

En segundo lugar, las teorías objetivas6, en una de sus másreconocidas formulaciones, basan el fundamento jurídico de lapunición de la tentativa en la peligrosidad del ataque realizadopor el agente para el bien jurídico objeto de tutela7, de lo que sedesprende la necesidad de distinguir entre actos de preparacióny actos de ejecución, negando de contera trascendencia algunaa la tentativa inidónea8.

En tercer lugar, las teorías mixtas pretenden fundamentar lapunibilidad de la tentativa a partir de la combinación de losmencionados criterios, con base en una postura sincréticabastante discutible.

En cuarto lugar, la llamada teoría de la impresión9, que desdeluego también se ubica dentro de las corrientes mixtas10, basa el

5 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 4766 En España constituyen la opinión mayoritaria. Cfr. MIR PUIG, SANTIAGO, Derechopenal, 6ª edición, pág. 330.7 Cfr. SERRANO- PIEDECASAS, "Fundamento de la punición de la tentativa", en NuevoForo Penal No. 61, pág. 4.8 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 476.9 En efecto, se dice: "El Derecho vigente (Alemania) se comprende mucho mejor desdela óptica de la teoría de la impresión"; Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derechopenal, pág. 553. En contra: JAKOBS, Derecho penal, pág. 863. Por su parte, C. ROXIN

plantea que "el punto de partida es que toda tentativa tiene dos presupuestosconceptuales: una resolución hacia el hecho y el inicio de ejecución", ob. cit. pág. 392.10 Cfr. MIR PUIG, ob. cit., pág. 331.

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fundamento penal de la tentativa "en la impresión de conmociónjurídica que ocasiona la conducta del autor"11.

Finalmente, la concepción denominada como infracción normativapuesta de manifiesto y próxima al tipo12, que se sustenta en undaño a la vigencia de la norma y no en la lesión efectiva de unbien jurídico, por lo cual cree que el fundamento jurídico penalde la punición de la tentativa es exactamente el mismo que el dela consumación13.

Por supuesto, al llegar a esta altura del análisis, bien vale la penahacer una breve digresión acerca del cuál es el fundamento ennuestro Derecho penal de la punición del mencionadodispositivo amplificador. El asunto ha sido también objeto deenconadas polémicas:

De un lado, hay tesis para las cuales tal disputa carece deimportancia, debido a que la razón de punición es la misma quepuede argüirse para cualquier infracción al ordenamientojurídico penal14; así mismo, opinan otros a partir de criteriossubjetivos que dicho fundamento descansa en la manifestaciónde "la voluntad de producir la ofensa propia de un cierto delito"15;finalmente, aparecen las posturas mixtas con predominio delcriterio objetivo que, como la del Profesor FERNANDO VELÁSQUEZ,entienden que "lo más acertado es partir de una concepción objetivo-subjetiva, para la que el castigo de la figura en examen se justifica encuanto el agente realiza conductas socialmente relevantes, que buscanel menoscabo de los bienes jurídicos protegidos según el plan concretodel autor; la tentativa, pues, se pune no porque sea una meramanifestación de voluntad sino porque representa una lesión omenoscabo para los bienes jurídicos, producto del comienzo de ejecuciónde un comportamiento dañoso"16.

11 Cfr. ROXIN, ob. cit. págs. 386 y 387.12 Cfr. JAKOBS, ob. cit. págs. 863, 864.13 Cfr. SERRANO-PIEDECASAS, ob. cit., pág. 21.14Cfr. ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, 2ª edición, pág. 2815Cfr. REYES ECHANDÍA, Derecho penal, undécima edición, pág. 120.16Así:, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho penal, 2ª ed., pág. 533; también, Manual, pág. 477.

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En el caso colombiano, no cabe duda de que el fundamento depunición emana de la última concepción aludida. Así, pues, loobjetivo está delineado por el principio de ejecución; y, losubjetivo, atemperado desde luego, por el plan del autor,anclados, naturalmente, en el artículo 27 del C. P.

4. De la delimitación entre actos preparatorios y actos deejecución.

De lo anterior se infiere entonces que también son diversas lasposturas en torno a la distinción entre estas dos fases del llamadoiter criminis, como se muestra en seguida.

Para algunos es imposible intentar la diferencia entre actos depreparación y actos de ejecución porque, según se ha dicho, esun problema similar al de la cuadratura del círculo; se trata, porconsiguiente, de las llamadas teorías negativas17. A la inversa,un nutrido grupo de concepciones, pretende todo lo contrario,pues cree posible efectuar el distingo. Así sucede con las teoríassubjetivas, objetivas y mixtas.

En efecto, para las subjetivas el comienzo de la tentativa se fundaen la representación del autor18; lo decisivo es, pues, la opinióndel sujeto acerca de su plan criminal19. La verdad es que estasconcepciones no son otra cosa que un desarrollo consecuentede una fundamentación puramente subjetiva de la punición dela tentativa20, ya esbozada.

Del mismo modo, dentro de las construcciones objetivas debenmirarse dos corrientes diferentes: la teoría objetivo-formal, muydifundida en España y abandonada en Alemania21, según lacual: "se debe acudir a los tipos penales previstos en la respectiva ley

17 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 479.18 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, ob.cit., pág. 557.19 Cfr. MIR PUIG, ob. cit., pág. 339.20 Cfr. MORENO–TORRES HERRERA, Tentativa del delito y delito irreal, pág. 228.21 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, 8ª ed., pág. 347.

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y precisar, con base en el uso del lenguaje y con fundamento en laconsideración natural de la vida, si la acción allí descrita se identificao no con los actos de ejecución"22. Ahora, si bien esta construccióntiene la virtud, dice el Profesor MIR PUIG, de respetar al máximoel principio de legalidad, también tiene la dificultad dedeterminar cuándo empieza la ejecución típica23; por ello, cabepreguntar, ¿Cuándo comienza la acción de matar: al sacar lapistola, al apuntar, al apretar el gatillo?

Así mismo, para la teoría material objetiva, serán actos ejecutivosaquellos comportamientos que ponen en peligro el bien jurídicotutelado por el legislador24, de donde se infiere que el peligropara el bien jurídico es la ultima ratio delimitadora de la esferapunitiva25, de suerte que habrá actos de ejecución cuando se hadado inicio a la acción típica y se ha puesto en peligro el bienjurídico, de lo contrario se tratará de meros actos preparatorios26

.En este estadio de la discusión, es menester determinar cuál esla postura que se debe asumir. Como es natural, y atendido elpunto de partida erigido en torno al fundamento de la puniciónde la tentativa, se debe concebir, de cara el Derecho penal patrioy con la finalidad de deslindar los actos preparatorios de losactos de ejecución, una postura de talante mixto27, con marcadainfluencia del componente objetivo28, "en la que se verifique tantoel plan concreto del autor como la realización de actos socialmenterelevantes que entrañen, según el contenido del tipo penal concreto,amenaza o lesión de bienes jurídicos"29, como ha dicho la máselaborada doctrina nacional.

22 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 479.23 Así, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 479; MIR PUIG, ob. cit., 8ª ed., pág. 348;MORENO–TORRES HERRERA, ob. cit., pág. 230.24 Cfr. CÓRDOBA ANGULO, "La tentativa", en Lecciones de Derecho penal, pág. 293.25 Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal, 5ª edición, pág. 721.26 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 480.27 Cfr. CÓRDOBA ANGULO, ob. cit., pág. 293, para quien estas teorías han sidoacogidas con amplitud en nuestro país.28 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, 4ª ed., 2009, en prensa.29 Ibíd., págs. 480 y 481.

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5. Del asunto objeto de debate.

Así las cosas, en la providencia en estudio se discute –al tenorde los cauces de este escrito– si bajo el ropaje de los criterios quegobiernan la figura de la tentativa, los hechos que a continuaciónse expondrán, corresponden a actos preparatorios o, si por elcontrario, constituyen principio de ejecución y por endetentativa.

Así, entonces, la situación fáctica, bien se puede resumir de lasiguiente forma: el día 19 de septiembre de 2001, siendoaproximadamente las 8:10 p.m., unidades de la Policía Nacional,adscritas a la Décima Tercera Estación de Teusaquillo,capturaron en una pizzería de la ciudad de Bogotá a dospersonas, la primera de las cuales portaba un artefacto explosivoy manifestó pertenecer al Frente 53 de las Fuerzas ArmadasRevolucionarias de Colombia (FARC), al mando de Romaña,de quien dijo les había dado la orden de atentar contra la vidade un periodista de la Cadena Radial "Caracol" que sedesplazaba en un Mercedes Benz color negro.

La Sala de Casación Penal, decidió no casar la sentenciaimpugnada y entendió que, excepto los Salvamentos de voto,los actos realizados por los acusados constituyen principio deejecución; así, pues, dice el fallo "en este asunto se configura unatentativa inacabada del delito de homicidio agravado". Así mismo,consideró viable la decisión de expedir copias para investigarpor separado el porte del explosivo30.

30 En relación con el hecho de que la Sala se haya ocupado de ese tema, laAclaración de Voto del Magistrado MAURO SOLARTE PORTILLA, establece que estasdeterminaciones: "no deben ser objeto de valoración por los superiores funcionales delservidor que la adopta, en razón a que una tal determinación corresponde al cumplimientode preceptos de orden público, por ende inamovibles, en cuanto con la orden judicial elfuncionario se limita a acatar el imperativo de dar noticia del hecho, siendo el funcionariocompetente, por la naturaleza del hecho, a quien han de corresponderle las copias, el queha de tomar la decisión que en derecho corresponda sobre el fondo del asunto de que dacuenta la noticia".

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No obstante, de cara a precisar bien el asunto debatido, debedeterminarse, en primer término, cuál es el fundamento depunición de la tentativa. Al respecto, la sentencia objeto deanálisis no se ocupa de dicha problemática por lo cual no seseñala cuál es la razón de ser de la punición de dicha figura; entodo caso, de sus consideraciones sí se puede inferir a qué posturaadhiere, como se verá más adelante. Por lo pronto, debe afirmarseque en pronunciamientos recientes31, la Sala de Casación Penalha entendido que las teorías subjetivas no son el fundamento dela punición de la tentativa de cara al Derecho penal vigente.

Para ilustrar lo afirmado, paradigmático es el siguiente casosucedido en la Ciudad de Tunja, que fue objeto de análisis pordicha corporación, en cuya virtud un ciudadano que iba a abordarun carro de servicio público fue interceptado por varios sujetosquienes aprovechando su estado de alicoramiento le esculcaronlos bolsillos de su pantalón y su billetera, sin encontrarle dinero obienes de valor. Al respecto, la Sala de Casación Penal absolvió alprocesado por atipicidad de la conducta, pues entendió que setrataba de una tentativa inidónea, no punible en el ordenamientocolombiano que, como se sabe, no da cabida a las posturassubjetivas en este ámbito; por ello, no es de extrañar que el ponentede esta decisión haya salvado su voto a la providencia que aquí esmotivo de análisis.

Desde luego, cuando en un caso como el del periodista yamencionado se afirma que hay un comienzo de ejecución de laconducta típica, no cabe duda en el sentido de que se han adoptadolas posturas subjetivas en este ámbito; nótese que el magistradoJAVIER ZAPATA ORTIZ, en el Salvamento de Voto, dice: "si lo que secastiga en la tentativa es la actuación de una voluntad enemiga delderecho, como pretenden las teorías que pertenecen al modelo subjetivo(…) es, a no dudarlo, la que se ensaya en la posición mayoritaria en elpresente caso"; por ello, algún sector doctrinario ha dicho que en

31 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del cincofebrero 2007, radicado: 22164, M. P.: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO.

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la mentada decisión se da "cabida a un desenfrenado derecho penalde autor que menosprecia el concepto de bien jurídico"32.

Ahora bien, en segundo término, téngase en cuenta que segúnla decisión en examen se sostiene la teoría mixta en torno a ladistinción entre actos preparatorios y actos de ejecución, pues,según se dice, es "a partir de la ponderación del plan del autor y delos actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico,que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presenciade actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presentao no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo"33.

Aquí, conviene detenerse un momento a fin de establecer si enla discusión dogmática el fallo se compadece con la orientaciónformulada por la Sala de Casación Penal o, si por el contrario,muy a pesar de plasmar teóricamente una visión de tipo mixto,se trata más bien de un planteo que hunde sus raíces en losturbios desafueros de las teorías subjetivas, esto es, se da cabidaa un derecho penal de autor.

Por lo mismo, debe precisarse si a partir de las concepcionesmixtas hay o no, en el caso in examine, comienzo de ejecución.Para ello, se debe estudiar la presencia o no de las dos aristasque dan pié a la construcción de esa elaboración teórica. Enprimer lugar, debe decirse que de cara al plan del autor desdeun ángulo objetivo34, se plantea un criterio de valoración35 desuma importancia: la inmediatez temporal, acorde con el cualhabrá principio de ejecución de la conducta típica cuando seefectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realizaciónde todos o algunos elementos del tipo; en otras palabras, esindispensable "que no falte ninguna fase intermedia entre el acto de

32 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, 4ª ed., 2009, en prensa.33 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:25974.34 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, ob. cit., pág. 340; MORENO–TORRES HERRERA, Tentativadel delito, ob.cit. pág. 234; JESCHECK/WEIGEND, ob.cit., pág. 558.35 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, 8ª edición, pág. 340.

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que se trate y la estricta realización de alguno o todos los elementosdel tipo proyectado"36.

En este punto en concreto, el de la inmediatez temporal se repite,dice la sentencia: "de conformidad con su plan, sólo faltaba que elperiodista abordara su automotor, para que los procesados procedierana colocar (sic) el artefacto explosivo y conseguir su propósito"; a lainversa, dice el Magistrado ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, en suSalvamento de Voto: "para ese efecto debían realizar varias acciones;la primera, esperar a que el vehículo pasara por el lugar donde seencontraban (téngase en cuenta que los procesados al ser aprehendidosse encontraban a tres cuadras del lugar donde funciona la cadenaradial); la segunda, adherir el explosivo a una de las puertas delvehículo en que se movilizaba el personaje y, la tercera, activar elartefacto".

Ahora bien, esbozadas estas dos posturas no resulta difícildeterminar si en el asunto en estudio, acorde con dicha pauta,la inmediatez temporal, se habían realizado a plenitud todaslas fases previas a la realización del tipo de homicidio o, si por elcontrario, los procesados se hallaban en un estadio intermedio,Vr. gr., el de los actos preparatorios.

Al respecto, si se toma como punto de partida una teoría detalante mixto, como la aquí defendida –en la que el analista partede la perspectiva de un observador objetivo37, así se trate delplan del autor– la conclusión es, sin duda, que los actos realizadoslejos estaban del inicio de ejecución, tal y como lo advierte elsalvamento de voto aludido; ahora bien, si la tesis se sustenta enel plan del autor sin más, esto es, sin ninguna pauta objetiva, laconclusión es otra: si se acude simplemente a lo que el autorconsidera, al tenor de su plan, como principio de ejecución, sin

36 Ibid., pág. 341.37Así, el Magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ, enfatiza: "es necesario que exista a lo menoscercanía de la víctima para que un observador objetivo pudiera establecer una estrechaconexión espacial y temporal entre el acto de estar a la espera de la víctima con el tipodelictivo de que se trate".

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emplear correctivos como el de la inmediatez temporal, cualquieracto se erige en ejecutivo por lo que, de contera, se asumen lasconocidas posturas subjetivas en las que decae cualquier interésen cuanto al distingo entre actos preparatorios y principio deejecución y que, por cierto –sostiene el magistrado JAVIER ZAPATA

ORTIZ, en el Salvamento de Voto– "no corresponde al espíritu delCódigo Penal" ni tampoco, indudablemente, a sus letras.

De esta forma, en atención al plan criminal del autor, los hechosexaminados no constituyen principio de ejecución al tenor de unateoría mixta con marcado acento objetivo, como lo pregona elestatuto penal; diferente es, desde luego, el desenlace si se razonadesde el plano de una teoría subjetiva, para la cual lo decisivo es"la opinión del sujeto acerca de su plan criminal"38. Esto último, pareceser confirmado por la Sala cuando señala "que si tal como lo expresó(el procesado) en su injurada…, es claro que de conformidad con suplan, sólo faltaba que el periodista abordara su automotor, para que losprocesados procedieran a colocar (sic) el artefacto explosivo y conseguirsu propósito"39 (resaltado fuera del texto).

Es obvio, si lo que cuenta es la percepción del sujeto acerca desu plan criminal, cualquier acto puede ser ejecutivo; no obstante,si como ya se advirtió, ha de analizarse el plan del autor desdeel prisma objetivo, en el caso en estudio no sólo faltaba que elperiodista abordara el automotor sino que los procesados dedesplazaran tres cuadras (trescientos metros aproximadamente),que pusieran el explosivo y, por si fuera poco, que lo activaran.Ahora bien, una vez examinado el primer criterio, atinente alplan del autor, debe ahora estudiarse el segundo, o sea, el quetoca con que el actuar comporte "la realización de actos socialmenterelevantes que entrañen, según el contenido del tipo penal concreto,amenaza o lesión de bienes jurídicos"40. Naturalmente, se trata dedeterminar si el comportamiento desplegado por los procesados

38 Cfr. MIR PUIG, ob.cit., pág. 339.39 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:25974.40 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 481.

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comportó o no, una amenaza o lesión al bien jurídico. Véase, enefecto, cuál es el fundamento esgrimido al respecto por laposición mayoritaria de la Sala:

"…respecto de la ocurrencia de actos socialmente adecuados para asumirque el bien jurídico se encuentra realmente amenazado, advierte la Salaque dadas las características del instrumento con el cual se perpetraríala agresión, no era posible que los incriminados instalaran el dispositivoal vehículo sin que su objetivo de (sic) encontrara dentro del mismo,como ocurre con las "bombas lapa", las cuales se adhieren mediante unimán en la parte baja de los vehículos y son activadas mediante sensoresde movimiento, controles remotos, detonadores o temporizadoresincorporados al explosivo… En este caso, el ataque consistíaprecisamente en esperar que el periodista abordara su automotor einmediatamente acercarse al mismo para adherir el artefacto a la puertao al techo mediante un imán, retirar la espoleta y huir, pues unossegundos después tendría lugar la explosión, dado que se trataba de"un sistema de ignición ineléctrico de acción directa (halón)"41.

En contra de dicha postura, en el mencionado Salvamento deVoto del Magistrado ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, se afirma: "Si bienes cierto que el artefacto sería utilizado para atentar contra (el señorperiodista), el comportamiento que hasta el momento de la capturahabían desplegado los infractores, no alcanzó a poner en peligro la vidadel mismo. Esto, porque cualquier exteriorización del agente no puedecalificarse como componente del delito, sino solamente aquellas queentrañen una relevante amenaza o lesión al bien jurídico tutelado, yque se conocen como actos ejecutivos…Manifestaciones que se puedenconfundir con los actos preparatorios, y que hacen relación a todasaquellas actividades que el sujeto activo dispone para emprender suactividad criminal pero que, como tal, no son punibles dada suirrelevancia frente a la lesión de los bienes jurídicos, a menos que ellegislador las haya consagrado como delitos autónomos"42. Así,entonces, "si no existe lesión o puesta en peligro de un bien, no es

41 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:25974.42 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:25974, Salvamento de voto.

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legítimo que las autoridades intervengan para aplicar una pena, comose hizo en el presente caso"43.

Como ya se dijo, entre la conducta llevada a cabo por losprocesados y la eventual realización del homicidio planificado,hacían falta varios actos parciales y esenciales que, si bien soncensurables desde otras arenas del conocimiento, al tenor deliter criminis son actos preparatorios que, salvo contadasexcepciones, no son punibles en nuestro derecho penal.

En resumidas cuentas: en el asunto objeto de debate no sesatisfizo este cardinal presupuesto, ni tampoco el anterior, porlo cual —de cara al debate— debe decirse que si bien la Sala deCasación Penal opta en el plano teórico por una tesis de caráctermixto, en relación con la distinción entre actos preparatorios yactos de ejecución, en verdad, hay en el fondo del asunto unapostura que se nutre de corrientes subjetivas como se ha dicho.Nada, pues, más expresivo de tales concepciones que la decisiónen comento. En este sentido, anota el Magistrado JAVIER ZAPARA

ORTIZ: "la Sala mayoritaria dejó de lado toda la doctrina y lajurisprudencia reiterada, que desarrolla la exigencia constitucionaldel derecho penal de acto, para conceder mayor importancia al derechopenal de autor"44.

Por ello, no es una mera coincidencia que en esta providencia seplanteen dichas posturas subjetivas, si se tiene en cuenta quetambién en el texto de la misma –esta vez de manera marginal–también se aborda la problemática de "La determinación y laautoría directa respecto de las conductas delictivas cometidas porintegrantes de una organización", a partir de los preceptos quegobiernan esta materia (Arts. 29 y 30 del C. P.), lo cual le permitea la Sala insistir en la inconstitucional construcción de la llamada"coautoría material impropia", que, según se afirma, "tiene lugarcuando entre las personas que concurren a la comisión del delito media

43 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:25974, Salvamento de Voto Magistrado JAVIER ZAPARA ORTIZ.44 Ibíd.

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división de trabajo, figura también denominada "empresa criminal",pues todos realizan una parte del delito, incluso algunos efectúancomportamientos objetivamente intrascendentes o atípicos, comocuando alguien finge ser víctima de un ataque dentro de lasinstalaciones de un banco y distrae la atención de los vigilantes,mientras sus compañeros toman poder de la situación y consiguenapropiarse ilícitamente de dinero"45. En otras palabras, se trata deuna elaboración que desdibuja las fronteras cardinales entreautoría y participación por las que tanto han luchado a travésde los años la doctrina y la jurisprudencia, para dar cabida denuevo a las construcciones subjetivas de antaño y a un conceptoextensivo de autor.

Por supuesto, si se parte de la noción de coautoría anclada en elart. 29 del C.P. no es posible tener como coautor del delito dehurto a quien finge "un ataque dentro de las instalaciones de unbanco y distrae la atención de los vigilantes, mientras sus compañerostoman poder de la situación y consiguen apropiarse ilícitamente dedinero"; todo ello, claro está, a menos que el punto de partidaesté abanderado por las teorías subjetivas, propias de un derechopenal de autor como acaba de decirse en precedencia "quegeneralmente van de la mano de un concepto extensivo de autor,(donde) la distinción entre autor y partícipe tiene poca trascendenciapues lo importante es determinar quién –causalmente ­hablando– hacontribuido a ocasionar el resultado típico sin necesidad de que lacontribución al hecho por parte del agente sea constitutiva de unaacción legalmente consagrada"46.

Desde luego, el hecho de que en la sentencia objeto de análisis,se erija el caso relatado como paradigmático en relación con la"coautoría material impropia", no es casual, ni mucho menosfruto de azar, sino que ello guarda estrecha coherencia con elpunto de partida que –en cuanto a la distinción entre actospreparatorios y actos de ejecución– la sentencia comentada

45 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:25974.46 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, 4ª ed., 2009, en prensa.

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asume; consecuencia de lo dicho: no sólo en materia de coautoríase afincan las teorías subjetivas, sucede lo propio en torno a laproblemática aquí debatida.

6. Conclusiones.

Llegados a esta altura del análisis es pertinente dejar sentadasalgunas consideraciones para el debate final, que sólo buscanllamar la atención en torno a estos difíciles desafíos que ladogmática penal plantea, sobre todo cuando los administradoresde Justicia se escudan en ella no para fundamentar de maneraracional sus decisiones sino, como en el caso que se examina,para legitimar exabruptos que reniegan de los postuladosplasmados en la Carta Fundamental y que constituyen elprograma penal de la Constitución, que ni es asimilado ni muchomenos respetado.

Es significativa la importancia que tienen las llamadas "Normasrectoras de la ley penal colombiana" como límites al ejercicio delius puniendi del Estado cuando se abordan problemas como elque aquí ha sido discutido en los trazos precedentes. En esa líneade análisis, principios como los del de acto, de lesividad yculpabilidad, entre muchos otros, no se deben desatender comoha sucedido en el presente asunto.

Además, cuando en el caso en estudio se adoptan teoríassubjetivas en torno a la distinción entre actos preparatorios yactos de ejecución, se activa de forma violenta el sismógrafo denuestro Derecho penal, pues si el principio de acto que es piezafundamental del mismo se pone en entredicho, qué se puedeesperar del resto del andamiaje jurídico penal si a partir dedichas posturas entra en escena el Derecho penal de autor, enfranca contravía con la Constitución. Hacer lo contrario, esolvidar que este postulado de clara estirpe constitucional, es unfaro inexorable para quienes razonan en estos ámbitos y no sepuede desconocer, por más temibles y reprobables que sean loscomportamientos realizados por los grupos criminales a los quepertenezcan personas como las que, en el presente caso, fueron

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objeto de juzgamiento. Con razón pues, ese postulado "seconstituye en la piedra angular de la moderna construcción dogmáticadel delito", como ha dicho el Profesor FERNANDO VELÁSQUEZ47.

Así mismo, el principio de lesividad o de la exclusiva protecciónde bienes jurídicos como lo denomina el Profesor –recientementefallecido– JUAN BUSTOS RAMÍREZ, enseña que si la función del Derechopenal es proteger bienes jurídicos48 esa pauta ha de ser siempreempleada a la hora de hacer el distingo entre actos preparatoriosy actos ejecutivos. En ese sentido, el Salvamento de Voto esconsecuente al sostener que "el comportamiento que hasta el momentode la captura habían desplegado los infractores, no alcanzó a poner enpeligro la vida del periodista"49. Por ello, bien vale la pena recordarque, como dicen el Profesor IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE ysus colaboradores, ese axioma "no opera sólo en el momentolegislativo, de creación del delito, sino también en el de aplicación de laley penal, exigiendo que tanto la figura típica como la conducta concretacomporten la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado"50.En fin, cabe concluir, la postura de la Sala desatiende este bastiónal considerar como acto ejecutivo un comportamiento que, comose advirtió, no implica la puesta en peligro del bien jurídico y quesólo resulta punible a la sazón de posturas claramente subjetivasen esta materia.

Por último, debe decirse que cuando se estudian casos como elexaminado es necesario rescatar el papel de la dogmática jurídicopenal para que, como alguna vez dijera el Profesor ENRIQUE

GIMBERNAT ORDEIG, ella no se vuelva una cuestión de mero albur,pues "cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería,hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de unDerecho penal del que –por no haber sido objeto de un estudiosistemático y científico– se desconoce su alcance y su límite"51;

47 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pág. 45.48 Ibíd., pág. 46.49 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:25974, Salvamento de voto Magistrado ALFREDO GÓMEZ QUINTERO.50 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE Y OTROS, Lecciones de Derecho Penal, pág. 57.51 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, ¿Tiene futuro la Dogmática Penal?, pág. 27.

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y, por supuesto, para que la racionalidad –siempre necesariacuando de administrar Justicia Penal se trata– no abandone alos administradores de Justicia. Pobre servicio, pues, le prestanal Estado de Derecho y a la seguridad jurídica, decisiones comola ya examinada.

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