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BOLETIN N 17 - SETIEMBRE 2008

EL CODIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS MERCANTILESEl autor analiza el rgimen de regulacin especial de los contratos mercantiles, comparando los modelos del Cdigo Civily del Cdigo de Comercio.EL CDIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS MERCANTILESlvaro Zegarra Mulnovich [1]

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Planteamiento. 2. Nocin jurdica de contrato. 3. Alcance jurdico del concepto de contrato mercantil. II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CDIGO CIVIL. 4. Modelos de relacin entre el Art. 1353 CC y el Cdigode Comercio. 5. Vigencia del rgimen especial de los contratos mercantiles en general.III. CONCLUSIN.I. CONSIDERACIONES GENERALES1. Planteamiento.Desde la promulgacin del cdigo Civil (CC) de 1984 se ha hablado mucho acerca de la unificacin del Derecho de loscontratos privados, sea como un hecho efectivamente consumado por ese Cdigo con mayor o menor amplitud (segn

las distintas posturas doctrinales y metodolgicas), sea como una tarea pendiente y ms o menos deseable, pero anpor completar en toda su extensin. Por ejemplo, es un hecho que se ha eliminado la doble regulacin, civil y mercantil, dealgunos contratos tpicos, como la compraventa, la permuta, los prstamos, el depsito y la fianza (Art. 2112 CC), y haregulado en su articulado una serie de contratos ms propios del mbito mercantil, como son el suministro o elhospedaje[2]. Muchos autores van ms all, llegando incluso a afirmar que el Art. 1353 CC habra derogadotcitamente muchas, si no todas, de las reglas mercantiles referidas a los contratos en general que se contienen en losArts. 50 a 63 del cdigo de Comercio (CdC)[3]:Dado que el Derecho comercial es una rama del Derecho privado, y refirindose el artculo 1353 del Cdigo civil alos contratos de Derecho privado en general, sin prever excepcin alguna respecto a la naturaleza de stos, pienso quese ha producido una derogacin tcita de la Seccin Cuarta del Libro I del Cdigo de comercio [4]. Como se ve, el eje de la discusin gira en torno al Art. 1353 CC, que dispone que todos los contratos de derecho

privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la Seccin Primera(Contratos en general) del Libro VII (Fuentes de las obligaciones) del CC, salvo en cuantoresulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.En este trabajo examinar con cierto detalle las relaciones normativas entre el CC, especialmente el artculoreproducido, y las normas generales sobre contratos y obligaciones incluidas en el texto del CdC, y concretamente sistas ltimas han sido derogadas o no, y en qu medida, por el primero. Abordo la cuestin nicamente desde laperspectiva de lege lata.No me pronunciar aqu, por tanto, sobre la conveniencia o inconveniencia, de lege ferenda, de unificar o no el Derechoprivado de obligaciones, ni de la forma ms adecuado de hacerlo, llegado el caso [5].2. Nocin jurdica de contrato.La palabra contrato tiene ms de un sentido en Derecho, y se usa frecuentemente para designar cosasdistintas, aunque relacionadas. Los sentidos principales son cuatro[6]: el documento en el que consta el acuerdo devoluntades, el propio acuerdo de voluntades en cuanto negocio jurdico, la relacin jurdica o vnculo que origina el acuerdode voluntades y el conjunto de reglas que las partes establecen para regir la relacin jurdica creada por ellas.Segn en qu sentido se use el trmino, el contrato se celebra (negocio jurdico); se firma (documento); se cumple,resuelve o modifica (relacin contractual); y se interpreta (la regla).De los cuatro sentidos mencionados, por su relevancia, y porque guardan entre s cierta contraposicin y al mismo tiempouna ntima compenetracin, es especialmente delicada la distincin entre el contrato como negocio jurdico y el contratocomo relacin contractual. La distincin, entre otras cosas, ilustra el distinto significado de las tradicionalesfases o momentos del itinerario contractual[7]: una fase de preparacin o formacin del contrato y otra de

ejecucin, separadas ambas por un punto o momento: el de la celebracin o perfeccin del contrato. Todo lo que ocurre enla primera fase est como dirigido a ese momento central, desde el cual se juzga, y las preguntas que surgen sonfundamentalmente preguntas relativas a la validez, en las que la eficacia del contrato se basafundamentalmente en consideraciones estructurales[8]. En cambio, a partir de entonces, todo lo que ocurre se dirige a laefectiva realizacin del programa contractual, tal como qued plasmado en ese momento, y en ese sentido las preguntasque surgen se refieren al cumplimiento y a la consiguiente responsabilidad, y la eficacia

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del acuerdo se contempla desde un punto de vista funcional.En qu sentido se usa el trmino en la expresin contratos mercantiles? En realidad, como ocurretambin en el Derecho Civil, el estudio de los contratos mercantiles se refiere a ambos campos[9]. Lasreglas de los Arts. 50 al 55 CdC, por ejemplo, tratan preferentemente de temas relacionados con la celebracin de loscontratos mercantiles, es decir, con su condicin de negocios jurdicos, mientras que los Arts. 60 al 63 CdC, as como lamayora de las reglas recogidas en las secciones relativas a los distintos contratos en particular, describen y regulan laconfiguracin de la relacin jurdica surgida del contrato, es decir, corresponden ms bien al Derecho de las obligaciones.

Sin embargo es muy importante distinguir unas de otras, porque el alcance de su mercantilidad puedeser distinto (y de hecho lo es, en mi opinin[10]).3. Alcance jurdico del concepto de contrato mercantil.Tanto en uno como en otro sentido, es necesario preguntarse por el alcance jurdico del concepto de contrato mercantil.Es decir, qu sentido dar al calificativo de mercantil que se da a estos contratos? Indica o no ciertaespecialidad de su rgimen jurdico? Qu alcance tiene esta especialidad mercantil? Hago notar queestas cuestiones son previas y condicionan la de averiguar cul es el criterio de mercantilidad, el rasgo que permitecalificar como mercantil a un contrato, tema que he abordado en otro lugar[11].Sobre esta cuestin hay dos posiciones bsicas: o bien el concepto de contrato mercantil tiene estrictoalcance jurdico[12] (hace referencia a un rgimen jurdico de contratacin ms o menos diferente del comn), o bien sualcance es puramente sociolgico o didctico (cumplira simplemente la funcin de agrupar,

para efectos de exposicin conjunta, una serie de contratos especficos, no siempre tpicos, pero cuyo rgimen generalnunca sera otro que el comn). Para la primera perspectiva el Derecho Mercantil es especial tambin quizincluso de manera preponderante[13] en el mbito obligacional, al existir unas reglas propias de alcancegeneral para todos los contratos que se puedan llamar mercantiles. La segunda perspectiva, en cambio,supone efectuada, al menos en el campo de las obligaciones y contratos, una unificacin del Derechoprivado bajo un solo conjunto de reglas.La mayor parte de la doctrina peruana hace suya, con ciertos matices, la segunda opcin al interpretar el ordenamientopositivo[14], no slo respecto de los contratos especficos mencionados en el Art. 2112 CC, sino tambin de las reglasgenerales de contratacin a que se refiere el Art. 1353 CC. Se trata, pues, de un aspecto de la cuestin que intentarresolver en la siguiente seccin.II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CDIGO CIVIL

4. Modelos de relacin entre el Art. 1353 CC y el Cdigo de Comercio.El Art. 50 CdC, en concordancia con el Art. 2 del mismo cdigo, establece la aplicacin supletoria del derecho comn antela falta de reglas mercantiles propias para los contratos y las obligaciones, sean de tipo general (aplicables a todos loscontratos mercantiles) o especficas (propias de un tipo contractual concreto). Resulta lgico, dada la autonoma (relativa)del Derecho Mercantil respecto del Civil[15], que sus normas establezcan un sistema de fuentes propio que, en todocaso, podran variar sus propias normas en determinados mbitos de su contenido.Mas, como ya he dicho al inicio de este trabajo, desde la promulgacin del CC de 1984 muchos autores nacionalespostulan que este Cdigo habra realizado ya cierta unificacin del Derecho de los contratos privados. He mencionadoms arriba dos supuestos de unificacin pacficamente admitida por todos, como son la eliminacin de lasegunda regulacin, la mercantil, de bastantes contratos tpicos (ex Art. 2112 CC), y la inclusin en el mismo CC de unaregulacin nica de varios contratos ms propios del mbito mercantil, como el suministro o el hospedaje[16]. Pero la

mayora va ms all, llegando a afirmar que el Art. 1353 CC habra derogado tcitamente muchas, si no todas, de lasreglas mercantiles referidas a los contratos en general que se contienen en los Arts. 50 a 63 CdC[17], las cuales habransido sustituidas por las contenidas en la Seccin Primera (Contratos en general) del Libro VII(Fuentes de las obligaciones) del CC[18]. Tal consecuencia se derivara, fundamentalmente, de algunasexpresiones del Art. 1353 CC, como la referencia a todos los contratos de derecho privado ysalvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. En definitiva, slo seadmitiran las desviaciones de esa normativa general del CC en la regulacin legal de cada tipo contractual particular.En esta materia se pueden adoptar al menos tres posturas, y de hecho todas ellas tienen partidarios:1) Una tesis maximalista, que entiende derogadas en su integridad todas las normas del CdC referidas acontratos u obligaciones en general, con lo que finalmente se habra verificado la completa unificacin del Derecho deobligaciones civil y mercantil[19].2) Una tesis intermedia, que atiende a que el tenor literal del art. 1353 CC remite a las reglasgenerales contenidas en esta seccin, esto es, la Seccin Primera (Contratos en general) del LibroVII (Fuentes de las obligaciones) del CC, para concluir que la derogacin tcita que postulan no afectaraa artculos como el 63 CdC, entre otros, cuya materia (la mora del deudor) no es regulada por el CC en ese lugar, sinoen el Libro VI (Las obligaciones)[20].




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3) Y una tesis negativa, que sostiene que el CC slo ha derogado las normas del CdC que explcitamente menciona en suart. 2112, y que por lo tanto el rgimen general de las obligaciones y contratos mercantiles contenido en los arts. 50 yss. CdC siguen vigentes en su integridad[21].Cada una de estas tesis se vincula ms especialmente a alguna de las formas de derogacin de las normas jurdicasprevistas y reguladas en el Art. I del Ttulo Preliminar del CC, a saber[22]: la derogacin expresa (para la tesis negativa),la derogacin tcita por incompatibilidad de la norma anterior con la posterior (para la tesis intermedia) y la derogacintcita por regulacin integral del mismo objeto (para la tesis maximalista). Adems de estas tres posibilidades, esdoctrina comn que una norma tambin pierde vigencia cuando su propsito u objeto queda enteramente cumplido

(normas provisionales o para circunstancias determinadas, cuando tales circunstancias desaparecen; por ejemplo, lasnormas transitorias)[23], pero es evidente que las normas mercantiles a las que me estoy refiriendo no estn en esecaso.5. Vigencia del rgimen especial de los contratos mercantiles en general.El argumento de la regulacin integral de la materia propugnado por la tesis maximalista tendra la ventaja de quealcanzara verdaderamente el objetivo de simplificar el ordenamiento positivo de las obligaciones y contratosprivados[24], que es una de las principales argumentos a favor de quienes proponen la unificacin definitiva del DerechoCivil y el Mercantil, y que no se cumplira con la derogacin por simple incompatibilidad que alega la tesis intermedia[25].Pero no puede apoyarse en el tenor del Art. 1353, que claramente limita su eficacia a las normas comprendidas en laseccin primera del Libro VII CC, sino que se basa ms bien en una concepcin totalizante del influjo del (entonces)nuevo CC en su conjunto sobre la totalidad del ordenamiento jurdico privado peruano, mucho ms difcil de justificar en

el Derecho positivo.Pareciera que los defensores de la posicin intermedia pisan terreno ms firme, al fundar su razonamiento en lasexpresiones concretas en que est redactado el Art. 1353 CC. Sin embargo, una consideracin atenta de sus tesisllevan a concluir que tampoco resultan convincentes. Y como, por otra parte, es evidente que tampoco se ha producidosu derogacin expresa, debo adherirme firmemente a la tesis negativa, en los trminos que expongo a continuacin.La regulacin integral del mismo objeto no es aplicable cuando entre las normas en aparente conflicto media una relacinde general (CC) a especial (CdC)[26]. En tales supuestos, como se sabe, prima la norma especial y ambas, cada una ensu mbito, rigen a la vez. Que entre ley general y especial no cabe derogacin tcita por regulacin integral, es algoobvio: si as fuese, cada nuevo CC (ley general) al regular ntegramente todas las materias (por su mismageneralidad), debera derogar ntegramente todo el resto del ordenamiento positivo (al menos, del ordenamiento privado),cosa que evidentemente no ocurre. El hecho de que uno de los ms finos juristas que ha producido el Derecho Civil

peruano[27] aduzca ese argumento para considerar derogadas en su integridad todas las disposiciones contenidas enlos Arts. 50 a 63 CdC, y no slo las que encuentren un paralelo en la Seccin I del Libro VII del CC (casos en los cualesacepta, adems, el argumento de la incompatibilidad), no es sino un testimonio elocuente de lo pocodeseable que es, desde el punto de vista de la seguridad jurdica y de la certeza del Derecho, una derogacin tcitaselectiva por mera incompatibilidad en los ambiguos trminos del tenor literal del Art. 1353 CC. Esdoctrina comn que la derogacin tcita por incompatibilidad se produce slo dentro de los lmites de laincompatibilidad[28]. Y como ya he adelantado[29], a veces no es nada fcil averiguar hasta qu punto la materia dedeterminados artculos del CdC est tambin regulada en la Seccin I del Libro VII del CC.Ahora bien, si realmente el Art. 1353 fuera incompatible, en los trminos del art. I del Ttulo Preliminar delCC, con una o ms normas del CdC, por muy oscura, ambigua y difcil de determinar que fuera la situacin, habra queaceptarla como tal, y hacer el esfuerzo necesario en cada caso para determinar el Derecho vigente. No se trataraentonces de un problema de conveniencia de un determinado estado jurdico de lege ferenda, sino de algo positivamente

estatuido de lege lata. Sin embargo, es tan imposible que haya una derogacin tcita de una ley especial porincompatibilidad con una ley general posterior como lo es por la ya examinada regulacin integral de lamateria. No hay incompatibilidad alguna precisamente por la diferencia de mbitos entre una norma y otra, yaque es presupuesto ineludible para la existencia de una verdadera antinomia normativa que las dos normas tengan elmismo mbito de validez[30].No puede decirse que la subsistencia de las normas propias del Derecho Mercantil impida la aplicacin del Art. 1353 CC(o sea, que resulte incompatible con el mismo), no slo porque ste desplegar todo el resto del derechos privadosespeciales que no tengan un conjunto de normas como las del los Arts. 50 a 63 CdC, sino porque incluso los contratosmercantiles quedarn sujetos a lo que ella dispone en todos los casos, muy numerosos, en los que las normasmercantiles no prevean nada en particular. Es ms, desde el punto de vista del CC, lex maxime generalis, hasta lasnormas ms generales sobre obligaciones y contratos mercantiles son normas particulares de cadacontrato mercantil, lo que demuestra que la pretendida incompatibilidad de los Arts. 1353 CC y 50 y ss. CdC es sloaparente, aun atenindonos rigurosamente a la letra del primero.Hablando en trminos lgicos, si una proposicin P es incompatible con otra proposicin Q, es obvio que sta a su vez esincompatible con la primera. Segn esto, si el Art. 1353 CC fuese incompatible con todos o parte de los arts. 50 a 63CdC (que por tanto habran quedado derogados), pese a ser stos leyes especiales, cualquier ley posterior al CC que




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estableciese una regla especial para un grupo de contratos privados sera a su vez incompatible con el susodicho Art.1353, y por lo tanto lo habra derogado. Pues bien, tal cosa ha ocurrido varias veces ya (en materia de proteccin alconsumidor, por ejemplo), de modo que tal disposicin estara derogada hace bastante tiempo. Si, como es evidente, estoltimo no ha ocurrido, tampoco ha ocurrido lo primero. Y es que la nica forma de derogar un rgimen especial conuna norma general es hacerlo expresamente.En realidad, esta conclusin no tiene nada de novedosa, sino que pertenece desde hace siglos al acervo de la tradicinjurdica occidental. Como ya deca PAPINIANO (s. III), en todo el Derecho, al gnero se deroga por la

especie (y no al revs), y se tiene por predominante aqul que se refiere a la especie[31], de locual dedujo BALDO (s. XIV) que la ley posterior general no deroga la ley anterior especial[32]. Por eso,en materia de aplicacin de la ley y de solucin del aparente conflicto entre leyes, como todo el mundo sabe, antes que elprincipio la ley posterior deroga la ley anterior hay que aplicar el principio de especialidad (la leyespecial prima sobre la ley general, independientemente de cul sea anterior o posterior). De hecho, aunquelos artculos del CC y del CdC cuyo aparente conflicto tuvo a la vista en esa ocasin eran distintos de las que vengoconsiderando, nuestra Corte Suprema as lo ha declarado explcitamente[33], cuando afirma que la sentencia de vista:contiene un error que estriba en confundir los criterios cronolgico y de especialidad para la aplicacin de lasnormas, puesto que el hecho de que el Cdigo Civil sea posterior al Cdigo de Comercio no determina que el primero seaaplicable preferentemente al segundo.Para abundar en razones, podra recurrirse a una interpretacin histrica y teleolgica del Art. 1353. Segn se deduce de

sus antecedentes[34], el artculo en cuestin tiene la clara intencin, no de unificar la regulacin general de los contratosprivados, sino de proveer un marco normativo mnimo aplicable a los contratos innominados o atpicos. En efecto, seaprecia cmo de un texto claro en el sentido de someter a las reglas generales los contratos atpicos[35] se pas, por eldeseo de decirlo mejor (en sentido esttico), al actual texto lleno de ambigedad. La Exposicin deMotivos elaborada por el Ponente de la seccin[36] sobre el Art. 6 de la cuarta Ponencia sustitutoria (prcticamenteidntico ya al resultado final) se limita a glosar el texto del propio artculo. Pero si se tienen en cuenta los Arts. 5 y 7 deesa misma Ponencia[37], el pasaje adquiere en el contexto que lo rodea un significado meridianamente claro comonorma que proporciona un marco de referencia normativo mnimo para el problema de los contratos atpicos oinnominados, sin que sea en ningn caso posible referirla a las relaciones del CC con otras leyes o cdigos especiales.Esta ltima materia sera el objeto del Art. 7 de la Ponencia, cuya EM expresamente declara que no hace sino repetir lanorma del actual Art. IX del Ttulo Preliminar CC[38]. Lamentablemente, en el Proyecto que finalmente se convirti en CCdesaparecieron ambos artculos, y con ello nuestra norma qued descontextualizada, oscurecindose no poco su sentido.No obstante, como ya he adelantado[39], el expreso pronunciamiento de quien fuera Ponente de esta seccin del actual

CC desautoriza cualquier intento de ver en el Art. 1353 CC una norma de unificacin del Derecho privado.Adems, como ya he dicho, el Art. 2112 CC derog, con expresa mencin de los artculos afectados, las normas del CdCsobre determinados contratos tpicos, unificando su tratamiento legal: nada impeda hacer lo mismo con las reglasgenerales sobre los contratos mercantiles si tal hubiera sido la intencin del legislador. El no haber derogadoexpresamente las normas en discusin, por tanto, no fue un simple olvido del legislador: es indiscutible que simplementeno quiso hacerlo[40], o no se alcanz el consenso necesario para ello en el seno de las Comisiones Reformadora yRevisora. En consecuencia, la derogacin tampoco se produjo tcitamente. An podra oponer alguien que no interesa tanto si el legislador tuvo o no subjetivamente la intencin de derogar uno oms de los arts. 50 y ss. CdC, sino que basta que el tenor objetivo del mismo sea incompatible con ellos. No interesatanto la intencin del legislador, en definitiva, como la intencin de la propia ley, en cuanto se manifiesta ensu tenor literal. Aunque creo haber demostrado ya que la incompatibilidad en cuestin no existe en realidad, admitamos

por un momento que s se diese en trminos objetivos. Aun en ese caso, el efecto derogatorio que se pretende carecerade la suficiente cobertura legal, y debera ponerse en duda su constitucionalidad. En efecto, el CC fue aprobado no por elCongreso, sino por el Gobierno, en funciones de legislador delegado. La Ley 23403, que deleg inicialmente en elGobierno la promulgacin del CC, no facult expresamente a ste para derogar o modificar otros cdigos y leyes diferentesdel CC de 1936, por lo que el Gobierno quiso asegurarse de contar con esa potestad, pidiendo facultades expresas paraese efecto. El Congreso respondi positivamente por Ley 23756, facultando expresamente al Poder Ejecutivo para doscosas: dictar decretos legislativos sobre modificacin, ampliacin o derogacin de disposiciones de cdigos diferentesdel Cdigo Civil de 1936 y otras leyes (Art. 1), y ampliar, modificar o derogar disposiciones de cdigo (sic) uotras leyes diferentes al Cdigo Civil de 1936 en las disposiciones del propio Cdigo Civil nuevo (Art. 2). Pero, enambos casos, las modificaciones o derogaciones deban hacerse en cuanto, a juicio de la Comisin Revisoracreada por la Ley 23403, sean pertinentes para la aplicacin del nuevo Cdigo Civil (Art. 1, al que remite el Art.2)[41]. Si, como he dicho, la Comisin Revisora jams quiso tocar estos artculos del CdC, mal puede decirse que lapretendida derogacin se haga siguiendo el juicio de dicha Comisin sobre su necesidad para la correcta aplicacin del CC,como exige la Ley delegatoria que legitima la norma. Por lo tanto, aun en el supuesto negado de que el Art. 1353 fuera,conforme a su tenor literal, verdaderamente incompatible con la continuada vigencia de uno o ms de los Arts. 50 y ss.CdC, su efecto derogatorio carecera de cobertura legal suficiente, y debera dejarse a un lado por inconstitucional (en elprocedimiento).




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III. CONCLUSINEn definitiva, tratndose de reas jurdicas distintas, aunque vinculadas, la norma del Art. 50 CdC y la del Art. 1353 CCtienen cada una su propio mbito de aplicacin, definido solamente por ellas mismas, y dentro de ese mbito, plenavigencia. Es indiscutible que para hallar la norma aplicable a un supuesto mercantil se ha de acudir en primer lugar a lanorma propia de esa rama del Derecho y luego a las normas supletorias aplicables segn lo disponga su propiosistema de fuentes. El Derecho Civil no es competente para regular estos hechos y relaciones sino slo supletoriamente,tanto segn lo disponen los Arts. 2 y 50 CdC, como segn el Art. IX del Ttulo Preliminar del propio CC. Mi opinin es

que el Art. 1353 CC responde exactamente a la misma idea, y a nada ms, y por lo tanto no afecta por s mismoninguna de la normas contenidas en los Arts. 50 a 63 CdC, que, en principio, seguiran plenamente vigentes en sutotalidad.[1] Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Piura.[2] TORRES Y TORRES LARA, Carlos; La Codificacin Comercial en el Per. De un Cdigo formal a un Cdigoreal, en Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco, Lima, 1989, pp. 699 y ss. (pp. 705-706).[3] Vid. nota n. 13, infra.[4] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII delCdigo Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174.

[5] Asuma una posicin favorable a la unificacin, de lege ferenda, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; Estudios delContrato Privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Tomo I, pp. 21 y ss. Vid. la exposicin general de esta cuestin que, conamplio panorama comparado, ofrece GARCA-PITA Y LASTRES, Jos Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. ParteGeneral, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2003, pp. 33-44. Tambin, con especial referencia al Derechoespaol y europeo, MIRANDA SERRANO, Luis Mara; "La contratacin mercantil en general: su actual fisonoma y otrascuestiones preliminares", en MIRANDA SERRANO, Luis Mara, VELA TORRES, Pedro Jose, y PRIES PICARDO,Adolfo; La contratacin mercantil. Disposiciones geneales. Proteccin de los consumidores, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, pp- 25-67 (pp.40-50). [6] MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato, t. I, pp 40 y ss., EJEA, Buenos Aires 1986. Por su parte,GARCA-PITA (Derecho Mercantil, cit., pp. 327-328), recogiendo la opinin de Luis DIEZ PICAZO (cfr.Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 4 ed., Civitas, Madrid, 1993, t. I, pp. 122-123), slo se refiere a los ltimostres sentidos expuestos, que son los ms relevantes. De esta pluralidad de acepciones se hace eco DE LA PUENTE,El contrato, cit., t. I, pp. 37-38, aunque en las pp. previas se muestra decididamente a favor de reservar la nocin

de contrato al negocio jurdico nacido del acuerdo de las partes.[7] DE LA PUENTE, El contrato, cit., t. I, p. 38; DIEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., t. I, pp. 267-269. Otrosautores mencionan tres fases: formacin o generacin, perfeccin y consumacin (cumplimiento). Cfr.MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos, PABLO CONTRERAS, Pedro DE, PREZ LVAREZ, Miguel ngel, y PARRALUCN, Mara ngeles; Curso de Derecho Civil (II). Derecho de obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 359 ( 129 bis).Como la perfeccin o celebracin del contrato, ms que una fase, es un hecho que se verifica en unmomento dado, prefiero ceirme a las dos que menciono en el texto.[8] Cfr. MARTINEZ DE AGUIRRE ET AL., Derecho de obligaciones, cit., pp. 359-360 ( 129 bis).[9] Resulta indiscutible () que una parte muy sustancial del Derecho mercantil est formada por normase instituciones de Derecho de obligaciones y contratos (negritas en el original), como acertadamente diceGARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., p. 25.[10] Puesto que la materia excede obviamente del marco de este trabajo, remito al respecto a mis Notas de ContratosMercantiles, apuntes para el dictado del curso de Derecho Mercantil IV Contratos Mercantiles, pro manuscripto,

Piura, 2007, pp. 10 y ss.[11] Ibid.[12] Sea que su especificidad se refiera a la nocin de derecho excepcional o simplemente a la dederecho especial, cuestin que no abordar aqu. Vid. el apunte de GONDRA, Jos Mara; DerechoMercantil I. Introduccin, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 187 in fine.[13] GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., pp. 27 y ss., concluye que si bien el eje de organizacin del DerechoMercantil se ha desplazado de lo contractual y obligacional a lo institucional, lo primero sigue siendo un aspecto centrale imprescindible de su contenido. En el mismo sentido, MIRANDA SERRANO, La contratacinmercantil, cit., pp. 28-29, para quien el Cdigo de Comercio concibe el Derecho mercantil como unDerecho bsica y esencialmente contractual, aunque con el transcurso del tiempo dicha concepcin() ha ido cediendo terreno a favor de una concepcin institucionalista centrada en las figuras del empresario y dela empresa.[14] MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; DerechoComercial, Grijley, Lima, 2006, Tomo III, pp. 3 y ss; MORALES ACOSTA, Alonso, Los grandes cambios en el derechoprivado moderno, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1990, p. 217 y 236; VALLE TEJADA, Jos, Laautonoma del Derecho Mercantil y su crisis, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 230 y s.; GUTIRREZ CAMACHO, Walter,Introduccin. El sistema jurdico Mercantil, en Compendio de Legislacin Comercial, Gaceta Jurdica, Lima,1998, p. 12; DE LA PUENTE, El Contrato, t. I, pp. 172- 176.




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[15] GONDRA, Jos Mara, Derecho..., cit., pp. 160 y ss.[16] Aspectos, entre otros menos prominentes, mencionados por TORRES Y TORRES LARA, LaCodificacin..., cit., pp. 705-706. No puedo decir hasta qu punto el autor asenta o disenta de la posicin de lamayora respecto de la cuestin ms amplia de cmo afecta el CC al rgimen general de las obligaciones y contratosmercantiles (cfr. nota n. 13, supra), porque en el trabajo consultado trataba slo algunas manifestaciones de la penetracindel rgimen mercantil de contratos y obligaciones en el Cdigo Civil, y no al revs, como sera el caso de la posicinsostenida por la mayora respecto del Art. 1353 CC.[17] Vid. nota n. 13, supra.

[18] Es importante anotar, para recordarlo despus en su momento, que dicha seccin comprende los principiosgenerales de la contratacin, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, etc. Engeneral, se puede resumir su contenido diciendo que trata de las normas generales del contrato en cuanto negociojurdico, aunque no de todas ellas (otras, lgicamente, estn en el Libro II, sobre el Acto Jurdico).[19]Sostiene explcitamente esta postura DE LA PUENTE, El contrato..., cit. pp. 174-175 (Esto determina que noslo sean ineficaces aquellas disposiciones generales sobre los contratos de comercio que se opongan a lasdisposiciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a toda la materia de las disposicionesgenerales de la Seccin Cuarta del Libro I del Cdigo de comercio) y 176 (el propio artculo 1353 del cdigocivil () ha determinado la unificacin de toda esta rea de manera muy efectiva), a quien sigue VALLETEJADA, La autonoma..., cit., p. 230. Ms ambiguos, por no decir que contradictorios, son los MONTOYA, que afirmanexplcitamente la derogacin integral de los Arts. 50 a 63 CdC (Derecho Comercial, cit., t. III, p. 4), pero luego examinanalgunos de ellos en particular (as, elArt. 55 CdC, en p. 7, el Art. 51, en p. 8, los Arts. 59 y 60, en pp. 8-9, etc.), como si fueran derecho vigente.

[20] As, para MORALES ACOSTA, Los grandes cambios, cit., p. 217, en virtud del Art. 1353 CCquedaran tcitamente derogadas las disposiciones generales sobre contratos mercantiles del Cdigo deComercio, de conformidad con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil vigente, pero no existenorma alguna en la seccin de reglas generales de contratos que sustituya la regulacin de los Arts. 60 a 63 CdC.Sigue a este autor GUTIRREZ CAMACHO, Introduccin..., loc. cit.[21] En este sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; Exgesis del Cdigo civil Peruano de 1984, 2 ed.,Gaceta Jurdica, Lima, 1995, Tomo I, pp. 51 y s., aunque no desarrolla sus razones. A pesar de ello, la postura esimportante en s misma porque, en el seno de la Comisin Reformadora, el Prof. ARIAS-SCHREIBER fue el ponenteprincipal del Proyecto que se convertira en la seccin I del Libro VII del CC, promulgado precisamente durante su gestincomo Ministro de Justicia, en 1984. Tambin RUBIO CORREA, Marcial; Para leer el Cdigo Civil III: Ttulo Preliminar,Fondo Editorial PUCP, Lima, 1986, p. 164, aunque inicialmente se muestra dubitativo, termina por pronunciarse a favorde la continuada vigencia de las normas expresas y tradicionales sobre materias mercantiles, las cuales,en trminos generales, no han sido derogadas.

[22] RUBIO, Para leer, cit., pp. 30-31. TORRES VSQUEZ, Anbal; Introduccin al Derecho. Teora general delDerecho, 3 ed., Idemsa, Lima, 2006, p. 459.[23]LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2000, t. I, vol. 1, p. 204.TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 459.[24] Y que es, por cierto, una de las principales razones esgrimidas por DE LA PUENTE en sus Estudios..., cit. supra,para propiciar la unificacin del Derecho privado.[25] Ya que habra que averiguar, por ejemplo, si han quedado derogados, y hasta qu punto, los Arts. 57 y 59 CdC, encuanto regulan la interpretacin de los contratos mercantiles, materia que no est claramente recogida en la Seccin I delLibro VII del CC. [26] TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 293, a propsito de la aplicacin preferente de los principios dejerarqua (la ley superior deroga a la inferior, pero no a la inversa) y especialidad (la ley especial deroga a la general ensu propio mbito, y no a la inversa) sobre el de temporalidad (la ley posterior deroga a la anterior. [27] DE LA PUENTE, El contrato..., loc. cit.

[28] TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 459.[29]Cfr. nota n. 24, supra, y texto al que se refiere.[30]TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 291. [31] D.48.19.41 (in toto iure generi per speciem derogatur) y D.50.17.80 (et illud potissimum habetur, quod ad speciemderectum est).[32] Ad Digestum Vetus, 9.2.2, citado por DOMINGO, Rafael y RODRGUEZ-ANTOLN, Beatriz; Proncipios de Derechoglobal. Aforismos jurdicos comentados, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 139 ( 2, 379: lex posterior generalisnon derogat legi priori speciali; vid. tambin el 2, 378). Tambin TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 293,se hace eco de este aforismo latino.[33]Cas. 428-97 (Lima), del 12 de diciembre, Considerando 5 (el nfasis es aadido). La sentencia aplica el art. 404CdC preferentemente a los arts. 1318, 1333 inc. 3 y 1334 CC.[34] Pueden verse suscintamente resumidos en DE LA PUENTE, El contrato, cit., pp. 149-150.[35]Todos los contratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este ttulo, sin perjuicio de lo quese establezca en otros cdigos o leyes especiales (texto de la primera Ponencia de la Comisin Reformadora).[36] El Prof. Max ARIAS-SCHREIBER. Puede verse en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGOCIVIL CONGRESO DE LA REPBLICA; Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, Lima, 1980, t. II, pp.421-544 (la EM est a partir de la p. 447); vid. especialmente pp. 452 y 453. [37] Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial segn este




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Cdigo u otras leyes () (art. 5). Los contratos y, en general, todos los actos jurdicos que estnsujetos a una legislacin especfica sern regulados conforme a sta y supletoriamente por las disposiciones contenidasen el Cdigo Civil (art. 7).[38]Proyectos y Anteproyectos, cit., t. II, p. 453, motivo que fue, con toda seguridad, el determinante de sueliminacin, y no que el legislador rechazase su contenido[39] Cfr. nota n. 20, supra.[40]El propio DE LA PUENTE, El contrato, cit., t. I, p. 176, admite que la derogacin de la seccin IV del Libro I CdCque l postula para el Art. 1353 CC tendra que haberse producido sin que al principio lo haya advertido

as [el legislador], o sea, sin darse cuenta.[41]El nfasis, como es obvio, lo he aadido yo.

Nota: Artculo publicado en la Revista de Alumnos de la Universidad de Piura Ita Ius Esto.



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