EXAMEN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE APRUEBAN

MODIFICACIONES EN CONTRATOS DE CONSULTORA

Una visin contrapuesta al criterio imperante por la Contralora General de la Repblica

Jos Luis Cortes Recabarren

Abogado Fiscal Regional de Obras Pblicas Regin de Antofagasta Junio 2012

1.- Antecedentes previos

Con fecha 5 de noviembre del ao 2008 fue tomado razn la Resolucin N1.600, de

fecha 30 de octubre del mismo ao, que Fija Normas sobre Exencin del Trmite de

Toma de Razn de los actos de la Administracin del Estado, derogando el anterior

cuerpo normativo contenido en la Resolucin N520, de 1996 (modificada por la

Resolucin N470, de 2003)

Unos de los fundamentos que motivan esta nueva reglamentacin en materia de

control previo de legalidad de los actos administrativos, se encuentra en el siguiente

Considerando:

De este Considerando, podemos entender que la motivacin de redisear el sistema de

control previo por parte del rgano Contralor se encuentra en realizar dicha

fiscalizacin en aquellos actos administrativos considerados como esenciales, de

manera que el control oportuno de ellos permita su adecuada revisin y control. A

contrario sensu, todos aquellos actos considerados como no esenciales es decisin de

la Contralora no someterlos a dicho control previo, sin perjuicio de la facultad de

fiscalizacin y control posterior, conforme a sus prerrogativas legales.

Lo anterior llev a la Contralora a reformular las normas sobre exencin del trmite

de toma de razn, y en este sentido:

2.- Principios que informa la Resolucin N1.600 en materia de exencin del

trmite de toma de razn:

a. Principio de la Esencialidad: En virtud del cual solo los actos considerados por el

rgano Contralor como esenciales estn afectos, los dems deben necesariamente

considerarse como Exentos. Cules actos administrativos se consideraran afectos?

Pues los que expresa y taxativamente son mencionados en la Resolucin N1.600. Ello

se desprende de los siguientes artculos:

b.- Principio de la Exencin de Control de Legalidad: En virtud del cual los actos

administrativos en general se encuentran exentos de control previo, y solo los que son

sealados en la Resolucin 1.600 estn afectos. Lo anterior se desprende de la sola

redaccin y lectura de dicha normativa, en los artculo antes sealados con el empleo

de la frase Exmanse de toma de razn

En una expresin de este principio, la Resolucin 1.600, innovando en esta materia,

dispone an ms la posibilidad que, a peticin de un determinado rgano del Estado,

actos que estaban afectos pasen a estar exentos de control de legalidad, conforme al

procedimiento contemplado en el artculo 19:

Tambin vemos reflejado este principio en el inciso final del artculo 9.5, que seala:

c.- Principio de Divisibilidad: En virtud del cual si un acto administrativo contiene

materias afectas y exentas a la vez, el rgano Contralor debe pronunciarse

exclusivamente (en cuanto a control previo) sobre las materias afectos, sin perjuicio

del control posterior respecto de las otras materias.

As queda regulado en el artculo 3:

Como comentario final a esta parte, podemos sealar que si bien los principios de

esencialidad y exencin de los actos administrativos ya se encontraban contenidos en

la derogada Resolucin N520, la actual Resolucin N1.600 lo que hace es profundizar

an ms estos principios al introducir las figuras de la divisibilidad y de las bases tipos,

y la incorporacin al rgimen de exencin de actos originalmente afectos por aplicacin

del artculo 19.

De esta manera, entendemos que al determinar el rgimen de control previo de

legalidad respecto de uno o ms actos administrativos debe interpretarse a la luz de

los principios antes sealados, de manera que solo aquellos que efectivamente han

sido incluidos en el listado taxativo y expreso de la Resolucin N1.600 debieran estar

afectos.

3.- Situacin de los actos administrativos relacionados con obras pblicas

El rgimen de afectacin de los actos vinculados con obras pblicas se encuentra

regulado en los artculos 9.4.1 a 9.4.5 de la Resolucin N1.600, adems de la

aplicacin del artculo 9.5, 4 y 6, que son de aplicacin general.

Cabe sealar que la Resolucin N1.600 elimin del control de reemplazo los actos

relacionados con contratacin de obras pblicas.

Es interesante notar que en materias de obras pblicas, respecto de las cuales

debemos incluir tanto los contratos de obras cuanto los de consultora asociadas a

obras pblicas, que la Resolucin N1.600 ha hecho expresa mencin, fijando el

criterio general a aplicar en cuanto a la afectacin o exencin de los actos

administrativos relacionados con obras pblicas.

As, el fundamento sexto seala que:

De esta manera, y salvo los casos expresamente sealados en los artculos 9.4.1 a

9.4.5, la regla general que debe regir los actos administrativos en materias de obras

pblicas en general es el de la exencin de control previo de legalidad. Esto ha sido

corroborado por abundante jurisprudencia administrativa.

Ahora bien, en cuanto a la regulacin de los contratos de consultora, el artculo 9.4.4

seala que:

Una primera aproximacin en la interpretacin de la norma citada nos lleva a

considerar que slo los actos administrativos que resuelven la adjudicacin de tales

contratos se encuentran afectos a toma de razn si su monto excede las 2.500 UTM,

cuando son contratados por trato directo o propuesta privada, o de las 5.000 UTM si

son contratados previa licitacin pblica. Nada seala la norma respecto de las

modificaciones, devolucin de retenciones y garantas y liquidacin final del contrato,

como sucede con los contratos de obras pblicas.

Siguiendo este patrn, y en especial el principio de exencin de control previo de

legalidad de los actos administrativos, la Contralora General de la Repblica ha

resuelto en reciente jurisprudencia administrativa, por ejemplo, la exencin de la

resolucin que aprueba la liquidacin final del contrato de consultora (Dictamen N

124, de 2009), y ello independientemente del monto del contrato.

Sin embargo, la misma Contralora ha seguido un criterio distinto respecto de las

modificaciones convenidas durante la ejecucin del contrato de consultora, al disponer

que es el monto del contrato principal el que determina si una determinada

modificacin requerir de Toma de Razn o bien estar Exento. As lo podemos

observar en a los menos los siguientes dictmenes: N20.152, 12.331 y 21.443, todos

del ao 2009. Se ha hecho presente en estos dictmenes que atendido al monto del

contrato objeto de las variaciones la resolucin que aprueba un convenio modificatorio

se encuentra exento del trmite de toma de razn.

Sostenemos que el criterio adoptado uniformemente por la Contralora en esta materia

se aparta de los principios antes sealados, los que avalan ms bien la postura jurdica

de que los actos administrativos dictados durante el transcurso del contrato de

consultora, que aprueben aumentos o modificaciones o aumentos de plazo, debieran

considerarse exentas.

Un argumento potente para justificar an ms este criterio, se da por la aplicacin

analgica de la regulacin que en estas materias la propia Resolucin N1.600 hace

para los contratos de obras pblicas.

En efecto, el artculo 9.4.3 seala:

Es decir, siguiendo el principio general de exencin, la Contralora debi sealar en

forma expresa y taxativa que estos actos s se encuentran afectos para incorporarlos al

rgimen de control previo. El no hacerlos significaba necesariamente declararlos

exentos. Y ntese que las modificaciones contractuales no se encuentran sealadas

entre los actos afectos, con lo cual se encuentran por lo tantos exentos, criterio que

tambin ha sido corroborado por abundante jurisprudencia administrativa.

CONCLUSIN

Por tanto, y en aplicacin de la interpretacin analgica, los actos que

aprueben modificaciones contractuales en un contrato de consultora

debieran necesariamente ser consideradas exentos, independientemente del

monto del contrato original.