CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN LA EMPRESA Y SU IMPACTO EN LOS VÍNCULOS...

Responsabilidad penal del empresario & delitos de infracción de un deberJuan María Rodríguez Estévez

Criterios de atribución de responsabilidad penal en la empresa y su impacto en los vínculos laborales

porJuan María Rodríguez Estévez

Sumario: I. El marco del debate. - II. Ámbito de implementación. - III. El

caso LAPA. - IV. La posición de garante del empresario. – V. ¿Es posible

en el caso “LAPA” afirmar una responsabilidad penal del empresario con

fundamento en los delitos de infracción de un deber?

I. El marco del debate: criterios de imputación de responsabilidad penal para directivos de empresa por la comisión de delitos culposos de sus subordinados

Los parámetros dogmáticos de atribución de responsabilidad penal para los directivos de empresa presentan un contenido bifronte. Por un lado, constituyen los estándares normativos sobre los cuales corresponde la asignación de un juicio de reproche jurídico penal mientras que, por otra parte, vienen a cumplir la función de garantía del tipo puesto que, no acreditados dichos extremos que materialmente legitiman la imputación de una pena, el comportamiento de los responsables de la conducción de la empresa no dará lugar a incriminación penal y quedará dentro del ámbito de lo socialmente adecuado1.

En este sentido, la imputación penal desenvuelve, a través de sus contenidos, los presupuestos de las consecuencias penales y al mismo tiempo los de la impunidad2. En efecto, la norma penal no sólo cumple una finalidad preventiva, sino también una función garantista que, concretamente, se manifiesta en el principio de legalidad3. De allí, que la función de la pena este íntimamente vinculada con la función del principio de legalidad. En este contexto, en un esquema funcional del derecho penal, la finalidad comunicativa de la norma no sólo tiende a evitar la defraudación de determinadas expectativas sociales, sino también a delimitar quiénes están obligados a observarla y cuál es el contenido de las mismas.

Master en Derecho Penal & Ciencias Penales por las Universidades Pompeu Fabra y Barcelona. Profesor de Derecho Penal Empresario de la Universidad Austral (Argentina). 1 Así, ya señalaba en su tiempo BELING que el derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones debe alguien sufrir una pena. No acreditadas tales condiciones, me permito agregar, estamos dentro de la esfera constitucional de libertad.2 Guillermo YACOBUCCI, “Criterios de imputación penal en la empresa”, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2004, Tomo 64, Nº 1, pág. 29 y siguientes. Sobre este punto, la implementación de los aportes de la imputación objetiva del comportamiento como verdadera teoría jurídica de la imputación de responsabilidad penal, también aplicable, claro está, al ámbito empresario, será clave. Por ejemplo, ya en el plano de la categoría de riesgo permitido, se puede señalar en materia de imputación de responsabilidad penal empresarial que la imputación actúa sólo sobre el campo de los riesgos jurídicamente inaceptables o desaprobados. Esto claramente es una concreción del carácter bifronte antes mencionado. 3 Conf. Percy GARCÍA CAVERO, “Responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 39.

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Dentro de este marco, en el presente trabajo nos planteamos, aunque sea sólo de modo esquemático, si la imputación de responsabilidad penal al directorio de una empresa a raíz de la comisión de un delito culposo por parte de uno de sus dependientes, configura un supuesto de prohibición de regreso inaceptable en razón de la imputación objetiva del comportamiento o, por el contrario, puede generar un supuesto de aquello que podríamos llamar responsabilidad penal hacia arriba.

Es decir, el núcleo del problema pasa por determinar si la violación de un deber objetivo de cuidado por parte de los organizadores de la empresa que designan a un dependiente no suficientemente apto, al frente del manejo de una fuente de peligro para bienes jurídicos de terceros, a quién tampoco controlan de modo razonable, puede legitimar un juicio de responsabilidad penal en cabeza de los primeros a título de autoría de un delito culposo y, en caso afirmativo, bajo qué presupuestos y con qué limitaciones.

A los fines de este trabajo, damos por cierto que una empresa es un agente generador de diversos peligros (provenientes de distintas fuentes de riesgo) con aptitud para afectar a bienes jurídicos diversos4. Consideramos que estos riegos pueden agruparse en tres grupos de casos según el ámbito de realización de los mismos.

Un primer grupo de riesgos viene dado por los efectos nocivos que puedan producirse en bienes jurídicos de terceros los que pueden resultar lesionados por la actividad específica de la empresa (vida, integridad física, salud de los consumidores, etc).

En un segundo grupo de casos podemos señalar la afectación a los bienes jurídicos personales de las personas que trabajan dentro de la empresa (aseguramiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, vida e integridad física de los trabajadores, entre otros).

Por último, en un tercer grupo de casos, ubicamos la lesión a las relaciones normativas que el Estado impone para con la empresa, de la cual pueden resultar lesionados bienes jurídicos del mismo Estado, prioritariamente de carácter supraindividual (delitos fiscales y aduaneros por ejemplo) o bienes jurídicos de otra corporación empresaria (defensa de la competencia, concurrencia desleal, etc).

Aquí nos centraremos en el análisis del primer grupo de casos, es decir, de los supuestos de lesiones para bienes jurídicos individuales de terceros que puede causar la actividad empresaria, y en qué medida los criterios de imputación de responsabilidad penal individual y tradicional operan para concretar la aplicación del derecho penal sustantivo en dicho ámbito.

Asimismo, este ámbito particular puede subclasificarse en dos nuevos grupos de casos: a) responsabilidad derivada de la posición de garante

4 Conf. BACIGALUPO, Enrique, La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial, en Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pág. 63, 1994.

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con fundamento en los deberes de vigilancia respecto de delitos cometidos por dependientes de la corporación; y b) responsabilidad del garante por el control de peligros provenientes de fuentes no humanas de la empresa.

Nos dedicaremos aquí, al primer nivel, donde analizaremos los supuestos de lesiones para bienes jurídicos individuales de terceros ajenos a la actividad de la empresa que se producen como consecuencia de su explotación y con fundamento en un actuar típico de los dependientes del titular de la misma.

A los fines de concretar las consideraciones dogmáticas en posibles propuestas para resolver grupos de casos complicados, intercalaremos cuestiones teóricas a la luz del precedente “LAPA”5.

II. Ámbito de implementación

Un primer acercamiento al ámbito de estudio de los criterios de imputación de responsabilidad penal de los directivos de empresa puede llevar a una concepción que limite su prestación práctica a los supuestos de delitos de carácter económico que se producen dentro o a través de la corporación empresaria. Esta concepción limitada del objeto formal de análisis, deja de lado aquel grupo de casos integrado por delitos comunes, puramente resultativos, tales como las lesiones y el homicidio que desempeñan un papel fundamental en la práctica profesional y en la realidad penal de la empresa, además de la evidente trascendencia por los bienes jurídicos en juego en sí mismos considerados.

Es por ello que, al referirnos al derecho penal empresario, haremos especial hincapié en el sujeto que nuclea su configuración: la empresa. Así, el derecho penal empresario es un derecho penal que se diferencia, no por el contenido ontológico de los diversos comportamientos típicos que se concretan en su ámbito, sino por el sujeto específico que interviene.

En este orden de ideas, la cuestión particular de este ámbito del sistema punitivo viene configurada por el carácter específico de los sujetos a los cuales se dirige en su constitución normativa. Es en este campo, donde surge uno de los puntos más complejos y a la vez más interesantes del derecho penal aplicado a la empresa: los criterios de imputación dentro de la estructura societaria. En otro(s) términos, se trata del diseño de reglas de imputación societaria6.

En esta línea de trabajo, puede apreciarse que son múltiples los supuestos en los cuales terceros ajenos a la actividad corporativa pueden resultar lesionados en sus bienes jurídicos personales fundamentales. La

5 Señala con acierto GARCIA CAVERO que “en la medida que la criminalidad empresarial no constituye un fenómeno marginal en la sociedad actual, sino, todo lo contrario, uno de los mayores problemas en la economía moderna, se encuentra justificado que no sólo los legisladores, sino también los tribunales, se encarguen de combatirla de manera legítima y eficaz”, en La responsabilidadpenal del administrador de hecho de la empresa: citerios de imputación, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 11.6 Conforme YACOBUCCI, Guillermo, “Criterios de imputación ...”, pág. 29 y siguientes.

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trascendencia de este grupo de casos viene dada, a mi entender, por dos cuestiones fundamentales de política criminal.

La primera, justamente, se desprende por la relevancia constitucional de los bienes jurídicos afectados o en juego. La protección de la vida y de la integridad física respecto de actividades peligrosas ajenas (ámbitos de organización de terceras personas) resulta de vital trascendencia dada la actual configuración de la sociedad. La protección de estos bienes jurídicos de carácter personalísimo e indisponibles, configuran el centro de tutela de nuestro ordenamiento jurídico7. Por otra parte, resulta empíricamente comprobable la relevancia cuantitativa de dichos grupos de casos, además de la obviamente cualitativa, dada la característica de los bienes jurídicos en juego8.

La segunda razón, tomada de FRISCH, se deriva de la irrelevancia en este grupo de delitos, de las modalidades limitadas de acción, como las condiciones especiales del autor. Dicha circunstancia, permite analizar en toda su "pureza" el problema de la imputación de responsabilidad penal a la hora de determinar si el tipo penal se ha configurado9.

Se plantean así, con relación a la responsabilidad penal de los directivos de empresa, dos problemas fundamentales vinculados con la eventual producción de delitos comunes puramente resultativos.

En primer lugar, determinar en qué medida el órgano directivo es responsable de que el establecimiento de su negocio y su funcionamiento no conduzca a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos de terceros.

En segundo lugar, hay que determinar qué es lo que el órgano directivo debe abstenerse de hacer para que no lleguen a producirse tales lesiones a bienes jurídicos a través de la estructura productiva, organizada de modo jerárquico y por división del trabajo, como también que es aquello que el empresario debe hacer para evitar dicha producción de resultados lesivos. Todo esto integra el denominado deber de cuidado en el sector específico.

7 La persona humana como centro de tutela del ordenamiento jurídico puede verse claramente en el razonamiento de la CSJN en Fallos 314:444. Asimismo, el tema adquiere su verdadera trascendencia cuando se lo enmarca dentro del principio material de dignidad humana como configurador del derecho penal. Al respecto, Guillermo YACOBUCCI, El sentido de los principios penales, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 205 y siguientes.8 Por citar un ejemplo, en España resulta sumamente preocupante la cantidad de operarios que resultan lesionados o pierden la vida en la actividad empresaria (principalmente en la construcción). Todo ello, ha determinado la sanción de una serie de normas de carácter penal que integran el denominado derecho penal de trabajo. En 2002 murieron en España 1.101 trabajadores en más de un millón de accidentes. En los primeros seis meses de 2004, las cifras se mantuvieron en las mismas proporciones: 582 víctimas mortales en 525.988 accidentes (Conf. Elena Iñigo Corroza, en “Sobre la sentencia absolutoria de empresarios de la construcción por las lesiones de un trabajador fundamentada en la imprudencia del propio trabajador”“, en A. Social número 18, febrero 2004, bib 2003/1519). 9 Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, coordinadores S. Mir Puig y D.M. Luzón Peña, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 101.

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En un primer nivel de análisis, cabe destacar que los tipos penales de lesiones u homicidios culposos, prioritariamente aparecen redactados sobre criterios gramaticalmente naturalísticos de producción de un resultado, tales como “causar la muerte” o “lesiones”. Esta circunstancia, ha puesto de relieve su insuficiencia explicativa en el marco de actuación en estructuras organizadas, como ser la entidad empresaria, donde quien aparece cumpliendo con el comportamiento descripto en la ley penal no siempre es su responsable en términos de merecimiento de pena.

Es decir, basta cotejar un caso de resultado muerte o lesiones culposas de terceros, ajenos al ámbito interno de la empresa, para concluir que el disvalor de resultado no se satisface con la sanción de aquel que naturalísticamente lo causó, sino que, por el contrario, los operadores del sistema judicial penal suelen profundizar en la estructura empresaria en la búsqueda del sujeto que cuenta con la posición de garantía del bien jurídico lesionado, quien será su responsable, no ya a título de causación naturalística, sino en términos de responsabilidad penal con fundamento en criterios prioritariamente normativos10.

Así, la manera en que los riesgos son generados por la empresa en este ámbito especial, pone de relieve que en esta materia adquieren especial significación las omisiones que afectan al cuidado de tales riesgos. En efecto, violaciones al deber objetivo de cuidado en el manejo de fuentes de peligro pueden llegar a operar como estándares de atribución de responsabilidad para los titulares de la empresa o para quienes, en definitiva, tengan el dominio efectivo sobre lo que he dado en denominar, la “organización institucionalizada del riesgo”.

No por casualidad, mientras el derecho penal que fue objeto de reflexión de FEUERBACH o VON LISZT tuvo por base coyuntural al delito doloso de comisión, en nuestros días las exigencias de garantías y asunción de riesgos han derivado el debate hacia las formas de negligencia y omisión11.

En este esquema, puede colegirse que, hasta hace unas décadas, el sujeto en el cual pensaba el derecho penal era una persona de existencia real, que asumía responsabilidades de orden personal y a la cual, lógicamente, podía dirigirse un reproche de tipo ético- jurídico por su comportamiento. En estos días, señala con acierto YACOBUCCI, es difícil, frente a la normativización de la teoría del delito, encontrar rasgos personales o humanos en el orden de la conducta, el dolo y la culpabilidad12.

10 Al respecto, señala SILVA SANCHEZ que los tipos penales presentan un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, esto es, que adquieren un significado de atribución de responsabilidad más que de descripción de causalidad. Así, con la expresión el que matare, se pretende significar a “aquel a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro” (Jesús María SILVA SANCHEZ, “La regulación de la comisión por omisión (artículo 11)”, en El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, Bosch, Barcelona, 1997, pág. 60.11 En este sentido, principalmente, BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal, 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999. Conceptos estos que expresamente fueron ratificados en su conferencia sobre el concepto del dolo, organizadas por el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Austral en el mes de agosto de 2004. 12 Guillermo YACOBUCCI, La deslegitimación de la potestad penal, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000, pág. 348.

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En este sentido, un grupo de inquietudes se plantean cuando el ámbito específico de contralor de la fuente de peligro ha sido delegado en un dependiente con facultades autónomas de manejo dentro de los estándares de cuidado diseñados por la propia empresa, no obstante carecer de las aptitudes, el mismo delegado, propias de la tarea que se le encomiendan.

En este ámbito, el repaso de la estructura de los delitos culposos resulta clave, principalmente en lo relativo a la violación al deber objetivo de cuidado (en el cual la asignación de ámbitos de competencia en base a roles será decisiva), como en orden a las distintas reglas de imputación objetiva del comportamiento (principalmente el riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso).

En la delincuencia culposa el autor comete el delito al realizar su actividad habitual de forma descuidada. La misma se desarrolla principalmente en tres ámbitos: tráfico, trabajo y medicina. Cuando estos tres ámbitos están organizadas de un modo empresarial, entramos ya dentro del sistema de responsabilidad penal en la estructura organizada.

Sobre la incidencia de la imputación objetiva en estos ámbitos de atribución de responsabilidad, señala CORCOY BIDASOLO que como consecuencia de los peligros que estas actividades socialmente adecuadas conllevan, se han ido diseñando una serie de normativas que persiguen mantener estos riesgos dentro de un mínimo, el llamado “riesgo permitido”, prohibiendo aquellas conductas que, en principio, y de acuerdo con las reglas de la experiencia, con alta probabilidad pueden provocar resultados lesivos. Concluye, en lo relativo al ámbito de nuestro estudio, que “responsables penalmente pueden serlo, tanto quienes realizan estas conductas que pueden entrañar peligro, como quienes, siendo responsables de que se cumplan las medidas de seguridad, no imponen su cumplimiento”13.

Así, queda claro que la cuestión relativa a los criterios de imputación de responsabilidad de los órganos directivos, especialmente en lo concerniente a las lesiones de bienes jurídicos que se pueden causar por parte de organizaciones estructuradas bajo el principio de la división del trabajo, es prioritariamente un problema de fundamento y de la estructura de la responsabilidad14. Así, la multiplicidad y complejidad de intervinientes y funciones en el proceso de producción, distribución o prestación de bienes y servicios (unas veces en relación de coordinación y división de trabajo y otras en relaciones de subordinación) hace necesario delimitar el ámbito de las competencias y deberes de cada uno de los intervinientes, sean directivos, gestores o simples ejecutores en las respectivas empresas15.

13 Mirentxu CORCOY BIDASOLO, “Imputación objetiva en el delito imprudente”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Causalidad e imputación objetiva, Consejo General del Poder Judicial, Causalidad e imputación objetiva, Madrid, 1994, pág. 36.14 Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales de la responsabilidad ... pág. 126.15 Conf. Diego – Manuel LUZÓN PEÑA, prólogo a “El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos” de José Manuel PAREDES CASTAÑON y Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑES, Tirant monografías, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pág. 12.

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Un sugerente caso para comenzar con este aspecto de la discusión viene dado por el precedente “LAPA” el cual nos permitirá; a) analizar los criterios de imputación de responsabilidad penal hacia arriba empleados por el tribunal; y b) plantearnos la posibilidad de estar en presencia de un supuesto de “infracción de un deber” como fundamento de la responsabilidad penal del empresario.

III. El caso LAPA: ¿“accidente” o imputación de responsabilidad penal hacia arriba por un delito culposo de un subordinado fallecido en el momento de su comisión?

El 31 de agosto de 1999, un Boeing 737 de la línea aérea LAPA que se disponía a partir del aeroparque Jorge NEWBERY hacia la ciudad de Córdoba, no alcanzó a despegar y prosiguió con una incontrolada carrera por la pista hasta salirse de ella y de las inmediaciones del aeropuerto, para, finalmente, chocar contra un terraplén ubicado en el predio de la Asociación Argentina de Golf. Como resultado del accidente se produjo la muerte de más de sesenta personas, incluyendo tres miembros de la tripulación (comandante, primer oficial y comisario de abordo) y dos transeúntes, además de numerosos heridos.

Son hechos probados que las causas del accidente fueron: en primer lugar, el incumplimiento por parte de la tripulación de aquello que los expertos denominan “cabina estéril” y, como consecuencia de ello –no habiéndose efectuado una correcta lectura de las listas de procedimientos- el no haberse configurado los flaps en posición correcta para el despegue. Esta situación acarreó, en segundo lugar, que comenzara a sonar una alarma intermitente –alarma de configuración- que fue desatendida por el piloto y copiloto y, finalmente, cuando ya no había posibilidad de abortar el despegue por haberse superado la velocidad permitida para ello, el intento de detenerlo agravó aún más la situación de peligro ya existente16.

III. a) El núcleo de la cuestión jurídico penal

Preliminarmente, corresponde apuntar que la resolución aquí comentada se trata de un auto de procesamiento, para cuyo dictado el tribunal no necesita la certeza apodíctica que sí se requiere en el dictado de una sentencia condenatoria. Es decir, se trata de una resolución que no altera el estado constitucional de inocencia de los sujetos imputados17. La elección de este precedente obedece a las diversas implicancias operadas, en el plano

16 Los hechos del caso son tomados de la resolución de la Cámara Criminal y Correccional Federal con motivo de su resolución de fecha 15/07/02 en los autos “DEUTSCH, Gustavo y otros s/ apelación del auto de procesamiento”. 17 En este sentido, se ha sostenido en sede judicial que “para el dictado del auto de procesamiento no se requiere certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito ni de la participación del procesado en su producción. Por el contrario, a dicha medida le basta con un juicio de probabilidad sobre la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que como partícipe le corresponde al imputado. De lo que se trata, pues, es de habilitar el avance del proceso, que es la etapa en la cual se desenvolverán los debates y la confrontación con amplitud” (CNac.A.Fed.Crim.Correc, sala I, 28/12/99, GARBELLANO, Luciano), entre otros.

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societario, a la hora de asignar responsabilidad penal individual a sus integrantes18.

Como punto de partida para resolver el caso, no deja de ser significativo que la primer línea de investigación que se planteó el órgano jurisdiccional para fundamentar la responsabilidad penal a los directivos y funcionarios de la línea aérea en cuyo ámbito de actuación se produjeron las muertes y lesiones sufridas por los terceros, fueron los antecedentes que registraba, como piloto, el comandante que se encontraba a cargo del avión siniestrado.

Es decir, acreditado mediante los medios tecnológicos idóneos la causalidad empírica del resultado (en el caso con una probabilidad más que rayana con la certeza - de hecho nunca fue puesta en duda por algunas de las partes-), el tribunal avanzó sobre las condiciones particulares de quien al momento del siniestro estaba a cargo de la aeronave.

En este marco, el planteo del tribunal pasó por preguntarse en qué medida podía afirmarse la existencia de un accionar negligente por parte de aquellas personas que tenían a su cargo la dirección de la empresa que, de una manera u otra, permitieron que quien la comandaba ese día estuviera al mando de la aeronave. En palabras del Prof. JAKOBS, se trataría, en última instancia, de determinar en “qué supuestos quien origina un curso causal dañoso ya no puede distanciarse de las consecuencias”19.

III. b) Las especiales características del piloto (fallecido en el siniestro) como fundamento de responsabilidad penal por negligencia hacía arriba

En este punto, los informes de las instrucciones del piloto eran ciertamente insuficientes. Así, no obstante haber aprobado los exámenes en distintas oportunidades, presentaba falencias tales como las que se manifestaron, concretamente, en el siniestro el día del accidente.

En general, en las distintas evaluaciones se lo describía como “lento”; que debía mejorar su dominio de “listas y procedimientos”; que “debía ser más ordenado en la ejecución de los procedimientos de vuelo” y que “le resultaba muy difícil mantener el control total del avión”.

Sobre este punto particular, señala el tribunal, que si bien no se discute que el piloto hubiera aprobado todos los exámenes, habiendo sido calificado como un piloto estándar, “lo cierto es que no puede desconocerse la cantidad de observaciones negativas que se le hicieran durante las citadas pruebas”.

A partir de este dato objetivo (errores recurrentes en el piloto y que han quedado acreditados en su legajo personal) el juicio de reproche para con 18 Asimismo, en la dogmática comparada suelen tomarse casos emblemáticos como marco referencia de discusión a los fines de implementar con practicidad cuestiones teóricas. Un ejemplo de ellos es la literatura que se ha generado en relación a la responsabilidad penal por productos defectuosos en España a raíz del caso del aceite de “Colza” y en Alemania los conocidos precedentes de “Contergan” y “Erdal”.19 JAKOBS, Gunther, Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 844.

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los directivos de la empresa pasa por no haberlas tenido en cuenta, ya que, señala el tribunal, “tales observaciones sobre las características de vuelo deberían servir para algo, y no solamente para quedar archivadas en un legajo o para que sea solo el propio examinado quien las tenga en cuenta”. Debiera, continúa, “existir un control efectivo y no meramente formal, de manera de posibilitar realmente que los pilotos superen las fallas cometidas”.

En este punto se trata, entonces, de determinar cuáles omisiones evitables de deberes de cuidado en cabeza de quienes tenían el poder de decisión empresaria, se encuentran en condiciones de generar responsabilidad penal para quienes la incumplieron.

Existe así, un grupo de casos (similares al que nos ocupa) en los cuales, tratándose de una actividad lícita referida a objetos peligrosos que generan un deber de aseguramiento, “el empresario no ha tomado las precauciones necesarias con relación al uso por parte de sus dependientes (p. ej., porque al trabajador le falta aptitud para manipularlos)”20.

Un punto central será determinar si el directivo de una compañía aérea se encuentra en posición de garante respecto de la seguridad de vuelo de los pasajeros que contratan sus servicios. En caso afirmativo, cuales son los límites de imputación objetiva del comportamiento en caso de un accidente producido por un piloto que actuó con imprudencia en el ejercicio de su actividad, incumpliendo de modo personal y directo los deberes de cuidado a su cargo que le habían sido confiados.

Ciertamente, no puede afirmarse con carácter general la existencia de un deber de garante de los empresarios respecto de los delitos que puedan cometer sus empleados. Así, el empresario o titular responde sólo y en la medida en que pueda afirmarse la existencia de un deber de evitar que surjan peligros de su propio ámbito de responsabilidad por organización hacia afuera. En el supuesto de delitos comunes, como son los culposos que tutelan la vida y la integridad física de terceros en ámbito empresarial, la estructura de imputación, pareciera ser la propia de los llamados delitos de dominio.

Sin embargo, las actividades desarrolladas por el dependiente en el marco de la relación empresarial son acciones que pertenecen al ámbito de actividad del empresario, no pudiendo desatenderse plenamente al surgimiento, en este ámbito de supuestos de configuración de responsabilidad institucional que, como luego intentaremos de demostrar, trascienden el ámbito del dominio.

Veamos como se argumentó, en el caso que comentamos, la responsabilidad penal del directivo principal de la empresa.

III. c) Criterios de imputación de responsabilidad penal para el Presidente de la persona jurídica

20 Conf. Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación en el delito: fundamento y límites”, Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 296.

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En el marco de la investigación judicial se pudo comprobar la falta de control respecto de la tripulación que protagonizó el accidente, así como la existencia de ciertas falencias existentes en la empresa que atentaban contra la seguridad del vuelo, principio básico de la seguridad aeronáutica.

Señaló el tribunal, que “uno de los motivos que concurrieron en el accidente fue la falta de efectivo control y consecuente toma de medidas por parte de aquellas personas responsables de la firma con nivel de decisorio en lo que hace a los aspectos vinculados con la seguridad de los vuelos”.

Para afirmar la responsabilidad penal del Presidente y director general de la empresa, el tribunal ponderó su participación directa (conforme los imputados reconocieron en sus declaraciones indagatorias) sobre las políticas a seguir por la empresa, reconociendo éstos, incluso, que se reunían una vez por semana, con los respectivos gerentes de operaciones y recursos humanos, donde se trataba el desenvolvimiento de la firma y proponían soluciones, tomando en cuenta las opiniones conjuntas.

Así, señaló el tribunal que “el sistema de organización de LAPA ha resultado deficiente para detectar dificultades y aportar soluciones efectivas”.

En primer lugar, vale la pena repasar el tipo penal por el cual el Presidente de la empresa aeronáutica resultó procesado. Así, el artículo 196 del código penal prevé que “será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cinco años”.

Se trata de un tipo culposo que prevé un agravante por el resultado. Al respecto, señala MIR PUIG que la parte objetiva del delito imprudente “supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor de resultado)”21. Asimismo, se requiere la materialización del riesgo no permitido en el resultado22.

En el caso que nos ocupa, el desvalor del resultado viene dado por la producción del accidente o estrago, agravándose el delito, si a consecuencia de ello se produce la lesión o muerte de alguna persona. El tema central radica en determinar si resulta posible, en términos de imputación de responsabilidad penal, asignar la responsabilidad por la producción del estrago y sus consecuencias, a quien no “causa” en términos individuales el resultado previsto en el tipo penal. Es decir, hasta qué punto puede integrar el desvalor de acción la omisión del control debido sobre el dependiente en un delito de estas características, sin que ello importe una prohibición de regreso en la atribución de responsabilidad penal.

21 Santiago MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5ta. Edición, Reppertor, S.L. Barcelona 1998, pág. 274. 22 Conf. CSJN, in re “BERTORELLO CASTAGNINO, Gabriel s/ homicidio culposo”, resuelta el 04/03/03.

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Así, en el ámbito de los delitos culposos vale la pena plantearse si, junto con la responsabilidad penal de quien típicamente causa el peligro no permitido, puede imputarse también a quien no lo evita, vulnerando un deber específico de cuidado.

En este sentido, señala BOTTKE en materia de responsabilidad por

imprudencia en el ámbito empresario, que “un titular de establecimiento o superior responde en virtud de un eventual tipo imprudente por un delito común, relativo al establecimiento, de un subordinado, delito que aquél no impide mediante la correspondiente vigilancia, concurriendo una lesión del deber de seguridad que le es individualmente reprochable, aún cuando el subordinado actúe con dolo”23.

Así, señala que puesto que el titular del establecimiento o superior también puede colaborar imprudentemente en un delito doloso de su subordinado, ya que el propio comportamiento, la no salvación del bien jurídico, constituye el motivo para que se le impute a él el resultado, “del mismo modo, una eventual responsabilidad por imprudencia del subordinado no se opone a la responsabilidad del superior”24.

Es en este orden de ideas, que en un primer momento nos tenemos que plantear si el directorio de LAPA, concretamente su Presidente, se encuentra en posición de garante del bien jurídico tutelado, que sería, según el propio fallo, la seguridad del vuelo. Esto nos introduce de lleno en el centro del debate relativo al fundamento primario de la responsabilidad penal de los directivos de personas jurídicas.

IV. La posición de garante del empresario frente a los riesgos propios de la actividad: fundamentos e implicancias

Ahora bien, en este esquema general corresponde plantearnos si el empresario, como tal, es garante de la tutela de bienes jurídicos de terceros, como ser, para el caso que nos ocupa, su vida e integridad física.

Las opiniones de la doctrina suelen ser muy variadas a la hora de asignar un fundamento más o menos razonable que den sostén material a la posición de garante del empresario. Sin embargo, no todas logran constituirse en un fundamento normativo que actúe como indicador cualitativo que permita lograr cierta certeza y una implementación más o menos previsible. De lo que se trata, en definitiva, es de proporcionar un fundamento para el reconocimiento de un deber jurídico del empresario frente a los bienes de terceros.

23 Winfried BOTTKE, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, coordinadores S. Mir Puig y D.M. Luzón Peña, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 193. 24 Winfried BOTTKE, “Responsabilidad por la no evitación ...”, pág. 193.

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FRISCH cree encontrarlo en la ponderación de intereses. Así, entiende que dicha ponderación pretende responder a la pregunta acerca de quién es especialmente competente de acuerdo con los principios de distribución adecuada de libertades y de cargas para evitar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros25.

Señala, en tal sentido, que el caso más simple de dicha responsabilidad especial es el de la competencia atribuida para excluir los peligros que pudieran derivarse de la propia actuación. En definitiva, quien ejerce la libertad de configurar su conducta de forma autónoma y excluyendo la intromisión de terceras personas debe, a cambio, preocuparse de que su acción no implique peligros26.

Este esquema responde, básicamente, al diagrama de la libertad de organización y su contraprestación de responsabilidad, cuestión que se enmarca claramente en el esquema de los denominados delitos de dominio u organización originariamente desarrollado por ROXIN. En definitiva, a la libertad organizacional le corresponde como contrapartida la responsabilidad por los daños o puestas en peligro para bienes jurídicos de terceros que dicha organización importe.

En el fondo de dicha concepción o fundamento, radica el principio jurídico que prescribe que quien de algún modo se beneficia de una actividad debe cargar con las principales riesgo o cargas de la misma.

BOTTKE parece encontrar un argumento similar en base a la noción de equidad social destacando que en el caso de la creación o gestión de una empresa o establecimiento, el deber de aseguramiento del riesgo, previo al Derecho penal y que se legitima por la idea de equidad social, se refiere a la aceptabilidad del peligro de la empresa o del establecimiento en total, así como de las actividades a ella relativas. Así, en relación con los delitos cometidos por los subordinados, señala que “aquellos serán atribuibles a la esfera vital organizada por el empresario, a pesar de que también puedan ser cometidos culpablemente o sobre la base de una decisión autónoma del subordinado”27.

En nuestro sistema legal, puede señalarse como fundamento normativo a tal modo de legitimar la cuestión, el artículo 902 del Código Civil, el cual prescribe que “cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

La cuestión pasa por determinar si esta normativa, por ejemplo, se limita sólo a los supuestos de responsabilidad civil contenidas en el sistema de responsabilidad propio del ordenamiento civil, o por el contrario, si por tratarse de un principio general del derecho, el mismo puede importarse y de este modo integrar, junto con otros estándares propios del derecho penal, un aspecto normativo configurador de responsabilidad penal, por lo menos, en el ámbito de

25 Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales …, pág. 112.26 Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales …, pág. 113.27 Winfried BOTTKE, “Responsabilidad por ...”, pág. 147.

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la tipicidad objetiva a los efectos de legitimar la posición de garante del empresario.

Nos inclinamos por esta segunda opción, toda vez que lo relativo a la imputación de un comportamiento a un accionar u omisión, se trata de un problema general de atribución de responsabilidad por un hecho, cuestión común a todos los ámbitos jurídicos28. Esta postura no implica afirmar que la responsabilidad penal pase a revestir características objetivas, sino que pareciera a esta altura, que el mismo derecho civil (sobre todo en el marco general de la fundamentación de la posición de garante del empresario por los comportamientos de sus dependientes) puede integrar un criterio normativo en el plano de la tipicidad objetiva.

Por otra parte, nuestro propio sistema constitucional da pie para reafirmar dicha postura sustentada por la ponderación de intereses. Así, el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, en su primer párrafo, señala que las “acciones privadas de los hombre que de ningún modo afecten a terceros o al bien común, quedan exentas del poder de los magistrados y solo reservadas a Dios”. De modo que, la afectación de esferas organizativas ajenas, no está amparada por el ordenamiento jurídico, ni frente a ella puede oponerse una libertad de organización de la propia zona de competencia. Por el contrario, la libertad de auto organizarse tiene como correlato el respeto por intereses jurídicos de terceros.

Es en este sentido, que en el ámbito de los delitos comunes, que principalmente serán de dominio (salvo como luego veremos), un fundamento normativo a la posición de garante de bienes jurídicos de terceros pasa por la respuesta penal frente a una falla de organización que lesiona bienes de terceros penalmente tutelados.

En términos penales, toda actividad empresaria (lícita per se) tiene su fundamento constitucional en el derecho de agruparse para ejercer la industria. Ahora bien, debe desenvolverse dentro de estándares que no lesionen o afecten la organización de los otros sujetos dentro de un marco general de riesgos vitales que son comunes a toda sociedad moderna29.

En este orden de ideas, al hacerse referencia a los delitos de desobediencia aplicables al ámbito empresarial (propios del modelo de Estado Policía o de Prevención) se ha señalado que si el modelo de este tipo de delitos parte de la idea de que la actividad empresarial es un “riesgo permitido condicionado”, el modelo del delito genérico de desobediencia parte de la idea, más general, de que la actividad individual cotidiana es, asimismo, un riesgo

28 Sobre la incidencia sistemática del ordenamiento civil y comercial en materia penal empresaria resulta ineludible recurrir al trabajo de GARCIA, Luis y LLERENA, Patricia, en “Criminalidad de empresa (responsabilidad penal de los directivos de sociedades comerciales y de entidades financieras)”, Ad- Hoc SRL, Buenos Aires, 1990. 29 Guillermo YACOBUCCI,“Algunas cuestiones …”

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permitido condicionado30. Subyace sobre este planteo una concepción de las libertades como “libertades peligrosas”31.

Para el ámbito específico de nuestro país, como ya lo señaláramos más arriba, más que de libertades peligrosas, preferimos hablar de una amplia esfera de libertad permitida, que tiene como contrapeso, el reducido límite a dicha libertad operado por el derecho penal32, que actúa ante conflictos graves sobre intereses vitales de la sociedad, reflejados, por lo general, en valores ético sociales que reflejan la identidad estructural de la misma, afectando la idea nuclear de bien común político.

En este orden de ideas, el Art. 19 de la CN, en su primer párrafo, refleja claramente esta postura. Sobre las consecuencias de este principio, señala ZAFFARONI, que sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: a) el estado no puede establecer una moral; b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral; c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad33.

Al respecto, señalamos en trabajos anteriores, con una visión distinta en este punto, que esta cláusula constitucional delimita la esfera de intimidad donde el ciudadano queda a solas con su proyecto social de vida. De allí que la intervención del ius puniendi quede condicionada a la afectación de intereses de terceros, y hasta propios, que ofendan la moral y el orden público, ya que los proyectos individuales se ponen necesariamente en funcionamiento en una sociedad organizada. Es por ello que cuando en la organización el proyecto personal restringe, lesiona o pone en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos, entre en escena el derecho penal34.

Así, el constituyente ha acordado un piso mínimo de intervención del derecho penal por debajo del cual todo comportamiento u omisión permanece dentro del ámbito de riesgo social permitido. Hay comportamiento, por cierto, pero atípico por mandato constitucional35.

30 Conf. Guillermo BENLLOCH, según se desprende de la nota 56 que obra en Jesús María SILVA SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal , en “¿Libertad económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 322.31 Jesús María SILVA SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal, en “¿Libertad económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 322.32 De acuerdo con el alcance aquí acordado al derecho penal suele referirse al mismo como un “ sistema discontinuo de ilicitudes” (Conf. E. ZITELMANN, “Las lagunas del derecho”, en vol. La ciencia de Derecho, ed. Losada, Buenos Aires, 1949). Al respecto señala SOLER sobre este punto, y también con acuerdo en el ámbito de los principios con la idea aquí defendida que, en relación con la prohibición de la analogía en materia penal, “las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto sino una suma, una mera yuxtaposición de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay más relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otro incriminación es zona de libertad (art. 19 CN), y las acciones que en ella caigan son acciones penalmente irrelevantes” (Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino, Tomo I, tipográfica editora argentina, Buenos Aires, 1992, pág.. 172). 33 Conf. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 120). 34 Juan María RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, “El derecho penal en la actividad económica”, Abaco de Rodolfo De Palma, Buenos Aires, 2000, nota al pie Nº 100, pág. 138.

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Es decir, todos tenemos libertad para organizar nuestra propia esfera de libertad con la condición de no lesionar, en y con dicha organización, intereses normativos de terceros o de la sociedad que integramos.

En este sentido, la actividad empresarial no puede escapar a este enfoque general, con el agregado, que luego se tratará, de que el empresario cuenta, como organizador de actividades trascendentes para la sociedad, con un estatus especial que no sólo lo obliga a no lesionar intereses de terceros, sino también a velar por las condiciones de existencia de los mismos.

Así, la primer mirada, a los efectos de atribuir responsabilidad penal en el ámbito empresario, debe estar entonces centrada en el análisis propio de su estructura y mecanismo de contralor de los riesgos propios de su esfera de giro en el mercado de intercambio de bienes y servicios.

Paradójicamente, entonces, lo primero que debe considerarse penalmente es que esa división y delegación de funciones en sí misma, no debe crear riesgos jurídicamente desaprobados. Por eso, antes de juzgar cómo imputar responsabilidades dentro de la estructura, es bueno evaluar si la propia división de funciones en una empresa no constituye, en concreto, un riesgo mayor al aceptable36.

La primera conclusión en el plano judicial entonces es que si ese sistema de reparto o delegación de funciones impide el efectivo control de riesgos, la consecuencia no puede ser la impunidad, sino la imputación penal al propietario de la empresa que resulta el organizador originario de la estructura de división de funciones. Por eso, ningún empresario puede ampararse penalmente en su propio sistema de organización para lograr la impunidad37.

Es decir, por imperio de criterios prioritariamente materiales que tienen como marco referencial la finalidad de protección de la norma, la defectuosa organización de la empresa se presenta como un indicador objetivo de responsabilidad penal ulterior del directivo materialmente responsable de dicha organización.

El órgano directivo puede ser alcanzado por cierta responsabilidad penal si se demuestra que no ha cumplido con los deberes que le exige la adecuada o correcta selección de la persona a quien delega ciertas funciones específicas (tales, por ejemplo, los relativos a una adecuada selección de las personas, su idoneidad y la provisión de medios para cumplir su tarea). En estos supuestos, habrá de evaluarse la existencia de cierta complicidad o, en sentido más fuerte, la posibilidad de la autoría en comisión por omisión, ya sea imprudente o con dolo eventual. Téngase en cuenta, por lo dicho, que el

35 Al respecto señala ZAFFARONI que “esta opción constitucional se traduce en derecho penal en el principio de lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo” (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 121).36 Guillermo YACOBUCCI,“Algunas cuestiones …”37 Guillermo YACOBUCCI,“Algunas cuestiones …”

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órgano directivo es garante de que su propia organización no derive en lesiones a terceros38.

Por ende, el empresario deberá acreditar que la organización de su esfera de competencia ha sido correcta en términos de imputación objetiva (dentro del marco del riesgo social permitido). Por otra parte, la misma organización debe responder a principios racionales, practicables y proporcionales. Es decir, esta noción de garantía cede, obviamente, frente a supuestos de caso fortuito y fuerza mayor. La pauta de razonabilidad en el caso concreto será crucial.

En definitiva, en el orden práctico y con proyección al ámbito jurisdiccional, acaecida la concreción de un riesgo jurídicamente desaprobado en el ámbito de actuación de una persona jurídica empresarialmente organizada, deberá acreditarse (en términos normativos de imputación objetiva), si el mismo (riesgo) es la concreción de la defectuosa organización (desvalor de acción) o si, por el contrario, tiene otra causal que excluiría la tipicidad del delito específico de que se trate.

Por otra parte, para que pueda afirmarse, por lo menos en los tipos culposos, la responsabilidad penal del directivo del establecimiento empresario, dicho riesgo (configurado por la organización defectuosa de la empresa), debe haberse concretado en el resultado. Es decir, si no es ese riesgo (sino otro) el que se concretó en el resultado, mal podría hablarse allí de responsabilidad penal del titular de la empresa.

Ahora bien, ingresando en el esquema de delitos de infracción de un deber, los directivos de empresa que actúan en el marco de una actividad organizativa, generalmente de dominio de un tercero, por ejemplo el caso del titular del negocio o dueño de la actividad principal de intercambio de bienes y servicios, son impuestos, por ley, mediante cláusulas de actuación en nombre de otro, de un deber especial; transformándose así, sus infracciones en delitos especiales propios, y por ende, en la terminología de ROXIN, en delitos de infracción de deber.

Esta concepción, se percibe claramente en el razonamiento de la CSJN al resolver el precedente “LAMBRUSCHI”39, en el cual se imputaba al presidente de una sociedad anónima haber omitido el depósito de los aportes y contribuciones de la seguridad social correspondientes a determinados períodos, los cuales figuraban documentalmente como retenidos a sus empleados40.

En dicho precedente, la Corte señaló, en orden al elemento subjetivo del tipo penal, que el agente a cuyo cargo está el deber de retener los aportes no asume dicho papel como consecuencia de un negocio de confianza o de entrega basado en el consentimiento de las partes, “sino por disposición de la

38 Guillermo YACOBUCCI,“Algunas cuestiones …”39 CSJN, 31/10/97. El texto completo del fallo puede verse en LL, t. 1998-B, p. 817.40 El precedente es en relación con el anterior régimen penal tributario, ley 23.771, no obstante lo cual, sus apreciaciones son plenamente aplicables al sistema vigente.

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ley, la cual le impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse bajo pena de incurrir en las responsabilidades que puedan corresponderle por su desempeño remiso”.

Sin perjuicio de considerar que lo relativo a los estándares de deber que integran el tipo penal debería ser enmarcado dentro del ámbito del tipo objetivo y no del subjetivo, como desliza el tribunal, no deja de ser significativo el recurso, por parte de la Corte, a afirmaciones como el “deber” fundamentado en la ley, el cual trasciende la disponibilidad de aportaciones voluntarias de las partes que integran la relación laboral-empresaria.

En los delitos de infracción de deber, pareciera que lo relevante es el vínculo normativo, no ya entre las partes de la relación empresaria u económica, sino entre el titular del deber de garantía y el Estado, quien aparece investido de la potestad punitiva de asegurar la vigencia normativa en el caso concreto.

En este contexto, al referirse al rol especial en los delitos de infracción de un deber, señala GARCIA CAVERO que “también aquí la libertad juega un papel de causa originaria en la atribución del status –una persona asume voluntariamente, al menos en su origen, el rol específico de esposo, de padre, de administrador-, pero, la libertad no se extiende a la configuración de los deberes específicos que conlleva, como sí ocurre en la esfera de organización de los delitos de dominio, sino que ésta es determinada por la sociedad”41.

Como consecuencia de ellos, en este marco de imputación normativa, no ya naturalística, el denominado garante se presenta como un sujeto individual que ha asumido el compromiso específico y efectivo de actuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados42. Dicho compromiso material, se adquiere mediante la realización de actos inequívocos de contención del riesgo o riesgos de que se trate, por los cuales los potenciales afectados cuentan con la impresión incontestable de que tal sector de riesgo se encuentra bajo control. Es decir, con este enfoque, no sólo compete al empresario el no lesionar bienes jurídicos de terceros, sino el asegurar su vigencia misma.

V. ¿Es posible en el caso “LAPA” afirmar una responsabilidad penal del empresario con fundamento en los delitos de infracción de un deber?

En primer lugar, nos planteamos en este apartado si es posible aplicar al caso “LAPA” la estructura de imputación propia de aquello que se ha dado en llamar delitos de “infracción de un deber”, no obstante estar en presencia de un tipo penal prioritariamente estructurado como un delito de dominio.

41 Percy GARCÍA CAVERO, “Responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 41. 42 Conforme SILVA SANCHEZ, Jesús María, en “Casos de la Jurisprudencia penal con comentarios doctrinales”, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 200.

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Nos planteamos como hipótesis de trabajo, si la distinción entre tipos penales de infracción de un deber y de organización, puede trascender el mero tenor literal del tipo penal, y aplicarse, según corresponda, teniendo en cuenta no ya el delito en sí, sino los sujetos responsables y el ámbito de la actividad en la cual se produjo. Es decir, estaríamos ante un desdoblamiento, con distintos fundamentos, de los criterios de imputación de responsabilidad penal según el sujeto que se analice y teniendo especial mirada en el ámbito particular de actuación en el cual el delito se cometió.

Este punto está íntimamente vinculado con la perspectiva de última ratio del derecho penal, es decir, si frente a ciertos hechos, en el ámbito de ciertas actividades, cometidos con motivo y ocasión de la actividad empresaria, es posible considerar que la tutela propia de otras ramas del orden jurídico no satisfarán las exigencias propias de la política criminal. Sobre este punto, será clave determinar si el deber extrapenal del empresario, podrá convertirse en un deber propio de su actuación y en generador, por lo menos en el ámbito de la tipicidad objetiva, de responsabilidad penal.

En este sentido, por ejemplo en el ámbito de la tutela de la información en la empresa, señala GONZALEZ GUERRA que la importancia de la empresa en la sociedad actual y la necesidad fundamental de la información veraz para su correcto funcionamiento hace necesario dotar de suficiente protección estatal a este ámbito del mundo económico43.

Este enfoque nos obliga necesariamente a adentrarnos en la distinción y discusión de los delitos de organización y de infracción de un deber. A tales fines, comenzaremos con un desarrollo descriptivo que nos permitirá luego efectuar algunas valoraciones propias en nuestro ámbito de investigación.

V. a) Los delitos de organización y de infracción de un deber como dos fundamentos de la responsabilidad penal

Existe un consenso generalizado a la hora de afirmar que en la dogmática moderna, la diferenciación entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber, es defendida por un sector de la doctrina a partir de su formulación originaria por ROXIN en el marco de su obra “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”44.

Esta diferenciación parte del presupuesto de que las expectativas normativas que se ven garantizadas por las normas penales admiten distintos modos de defraudación. Estas formas diferenciadas de defraudación se reflejan

43 Carlos GONZALEZ GUERRA, “La protección penal del derecho a la verdad sobre la información empresaria. Espacios de riesgo penalmente irrelevante en el delito de falsedad en documentos sociales”, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Jesús María Silva Sánchez – Director, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 171. En contra de esta postura, por ejemplo, puede verse SANTANA VEGA, “La protección penal de las bienes jurídicos colectivos”, Madrid, Dykinson, 2000, pág. 38. 44 Traducción de la séptima edición alemana por Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis Serrano GONZÁLEZ DE MURILLO, Madrid, Barcelona, 2000, pp. 385-434 y 742 y ss.

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en distintos mecanismos de imputación de la responsabilidad y, por ello, condicionan la estructura del injusto típico45.

En el enfoque que aquí pretendemos asignarle, el esquema de la distinción entre estos dos fundamentos de la responsabilidad penal (organización e infracción de un deber) no parece estar sólo destinado a ser una mera herramienta teórica tendiente a distinguir los diversos tipos penales de la parte especial. Por el contrario, tanto el rol de ciudadano, cuanto los roles especiales, determinan distintas formas de defraudación de expectativas normativas (obviamente sociales) que se reflejan en los diversos mecanismos de imputación de responsabilidad. Es decir, la distinción entre esquemas de imputación de organización y de infracción de un deber no es neutra a los criterios de imputación de responsabilidad penal, por el contrario, son su verdadero fundamento y contenido material.

En lo relativo a la identificación de los delitos de organización suele decirse que todo sujeto, en cuanto miembro de una comunidad jurídica, recibe un mandato general que le impone la obligación mínima de no lesionar mediante su desarrollo personal, a los demás. Con otras palabras, en no crear mediante la propia libertad de organización dentro del ámbito individual, peligros para terceros. Así, para JAKOBS, el primer límite a la libertad de configuración, y su consecuente responsabilidad, viene fundamentada por la lesión de estos límites generales de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo. Este status mínimo que es posible imaginar consiste en tener que respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro en el propio derecho46.

Para LESCH, la configuración de la esfera de organización propia se basa en la libertad, y tiene como barrera infranqueable la afectación de esferas individuales ajenas47. En este tipo de delitos, el mandato normativo se dirige a los titulares de determinadas esferas de organización para advertirles de la prohibición de exteriorizar outputs no permitidos más allá del ámbito interno de organización48. Por esta razón, señala GARCIA CAVERO, titulares de este rol son potencialmente todos los ciudadanos, por lo que sólo será necesario concretar en qué circunstancias la norma penal obliga y cuál es el alcance de dicha obligación49. Así, en el plano de la tipicidad objetiva, y a modo de principios, podría afirmarse que el esquema de imputación por organización tiene un efecto erga homnes.

En definitiva, en este esquema de imputación, a cada uno compete, en virtud del status general señalado, garantizar que el contacto con una 45 Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Biblioteca de autores extranjeros, Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2001, pág. 149. 46 Gunther JAKOBS, “Estudios de Derecho Penal”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA Ediciones, Civitas, Madrid, 1997, pág. 348.47 H. LESCH, “Intervención delictiva e imputación objetiva” (trad. Sánchez Vera), Bogotá, 1995, pág. 68.48 Para Santiago MIR PUIG esta es la función preventiva general negativa de las normas penales (conminación penal típica), en Derecho Penal, L. 3/17, 69.49 GARCIA CAVERO, en La responsabilidad penal…, pág. 38.

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organización ajena a la propia, tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido. Es decir, todos tienen que asegurar su propia organización de modo tal que de ella no se desprendan riesgos que excedan el nivel permitido.

En palabras de ROBLES PLANAS, los delitos de dominio tienen la lógica de la separación de esferas de organización entre individuos (“neminen laedere”), de manera que la prestación del Derecho penal es la de “garantizar normativamente la continuidad de tal separación”50.

Junto a los deberes en virtud de una competencia por organización se encuentran los deberes en virtud de competencia institucional, esto es, deberes que no resultan del status general de todo ciudadano, sino que afectan (en la versión original de JAKOBS), tan sólo a personas con un status especial, como el de los padres, el cónyuge, el receptor de una confianza especial o algunos cargos públicos51. En este grupo de delitos, el hecho viene definido por la infracción del deber de los sujetos especialmente obligados. Esta circunstancia supone que la autoría en estos delitos se defina, normalmente, por la mera lesión del deber52.

Así, como es sabido, ROXIN configura los delitos de infracción de deber como aquellos delitos cuyo tipo sólo se realiza a través de la lesión de deberes especiales extrapenales, por lo que autor únicamente puede ser quien lesiona aquel deber. Señala ROBLES PLANAS que los delitos de infracción de un deber atienden a la lógica de la solidaridad, siendo la misión del Derecho penal la de garantizar la vinculación de las esferas de organización53. En lo personal, como luego se verá, entiendo que excede el marco mínimo de la solidaridad. Por ejemplo, no parece muy razonable señalar que el fundamento de la responsabilidad en el ámbito de los delitos cometidos por funcionarios públicos en el marco de su actuación por el cargo, obedezca al estándar de la solidaridad ciudadana.

Así, explica con claridad SUAREZ GONZALEZ, que en las sociedades modernas las posibilidades de acción del ser humano y el desarrollo individual no se realizan, de forma exclusiva, dentro de la esfera de organización de cada uno, sino que cada vez son más frecuentes actuaciones en organizaciones ajenas que se asumen como propias y actuaciones que dependen de vinculaciones institucionales. En efecto, concluye, “las instituciones, en cuento dotan de forma el modo de organización de una sociedad, son fuentes de expectativas y condicionan, de este modo, las esferas de actuación de las personas vinculadas por dichas instituciones”54. Me permito 50 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación en el delito: fundamento y límites”, Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 227.51 Günther JAKOBS, “Estudio de Derecho Penal”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA Ediciones, Civitas, Madrid, 1997, pág. 363.52 Conf. Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación ... pág. 225. 53 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación ...pág. 227.54 Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Biblioteca de autores extranjeros, Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2001, pág. 150.

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agregar que en el ámbito institucional nos encontramos no ya frente a supuestos de no lesión de bienes jurídicos de terceros, sino más bien, frente a sujetos obligados a asegurar las condiciones materiales de vigencia de los diversos bienes jurídicos que integran o quedan dentro del ámbito concreto de la institución de la cual se trate. El fundamento que aporta SUAREZ GONZALEZ nos permitirá, como luego se verá, asignarle a la faz institucional un carácter dinámico que permita su adaptación constante a las demandas de tutela jurídico penal que demande el funcionamiento razonable y constitucional de la sociedad.

Como ejemplo paradigmático de un supuesto de infracción de deber suele recurrirse a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, en los cuales solamente pueden ser autores de esta clase de injustos, justamente, los que ostentan esa cualidad, es decir, los denominados “intraneus”. Ahora bien, lo determinante para la configuración de la autoría no viene dado precisamente por la condición formal de funcionario, sino que lo relevante es el deber específico de tener encomendado un cometido concreto55. Esta perspectiva, tiene un impacto no menor a la hora de reconocer, por ejemplo, responsabilidad penal al administrador de hecho como destinatario de cierta normativa especial, en la cual lo determinante será, justamente, el tener encomendado en deber o cometido específico y el comportarse frente a terceros como el titular de dichos deberes (una especie de posición de garantía por asunción).

En la concepción de ROXIN, y esto es importante señalarlo aquí, los deberes que integran de contenido al injusto en esta clase de delitos ostentan un carácter extrapenal, en los cuales su infracción es necesaria para la realización del tipo. Es decir, se trata de deberes usualmente antepuestos a la norma penal, y que se fundamentan en otras ramas del ordenamiento jurídico56. Esto conlleva a que en esta clase de delitos no opere el presupuesto del dominio del hecho, sino que el quebrantamiento conjunto de un deber común da lugar a responsabilidad a título de autor.

Estas consideraciones de principios, no sólo operan como fundamento del juicio de imputación de responsabilidad penal, sino que impactan de modo trascendente en el ámbito de la autoría y participación. En efecto, señala JAKOBS que “por falta de relevancia del quantum organizativo decae la diferenciación entre autoría y participación basada en este quantum; más aún, todo sujeto especialmente obligado está inmediatamente, esto es, sin accesoriedad, sometido al deber y es por ello autor si no le falta alguna otra cualificación para la autoría”57.

55 En este mismo sentido Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Biblioteca de autores extranjeros, Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2001, pág. 153.56 ROXIN, “Autoría y dominio ..., pág. 387. 57 Günther JAKOBS, “Estudio ...”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA Ediciones, Civitas, Madrid, 1997, pág. 363.

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Con relación a la importancia de los sujetos como factor determinante, junto a otros, de la caracterización de un tipo legal como de organización o de infracción de un deber, el propio JAKOBS trasciende este enfoque limitado al mero tenor literal del tipo. Al tratar el homicidio de un padre para con su hijo, por ejemplo, señala que tanto si los padres provocan un ataque a la vida de su hijo (inducción), como si auxilian en un ataque semejante (complicidad), no son solamente partícipes por organización en el homicidio, sino autores (independientes) por un delito de infracción de deber58.

En este mismo sentido, SUAREZ GONZALEZ considera que la delimitación entre delitos de dominio y delitos consistentes en la infracción de un deber se convierte en una cuestión teleológica relativa a la interpretación de los tipos individuales, extendiéndose a figuras en las que el deber no se extrae del tenor literal de la norma59.

Ahora bien, en cierto grupo de casos, los criterios de organización e infracción de un deber aparecen ciertamente entrelazados e interactúan de modo tal que no es posible tratar uno sin el otro. Claramente, en el status especial, la libertad opera, por lo menos al inicio de la relación con la institución, de un modo trascendente. A tal punto, que podría afirmarse que ciertas instituciones, como tales, han sido organizadas ab initio.

Este esquema, entiendo, es aplicable perfectamente a la actividad empresaria organizada en ciertos ámbitos especiales, como ser la prestación de servicios públicos. Así, en relación con la competencia por organización, señala JAKOBS que todo titular de un círculo de organización es garante de la evitación de un output que exceda del riesgo permitido, sólo que, por tratarse de un deber que incumbe a cualquiera, no constituye ello ninguna especialidad60. Ahora bien, en ciertas actividades, la primaria organización de la esfera específica de competencia y ámbito de actuación, convierte a quien la organiza, en garante, no ya a título organizativo, sino, incluso a título institucional.

Así, para JAKOBS, quien refundamenta los delitos de infracción de deber, no resulta necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado (esto ciertamente ha generado una fuerte crítica en orden al principio de legalidad). Delito de infracción de deber es toda forma de comportamiento que lesione una institución y ello, también es así, a pesar que el tipo de la Parte Especial haya sido formulado por el legislador como delito común61.

58 Günther JAKOBS, “Estudio ...”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA Ediciones, Civitas, Madrid, 1997, pág. 363.59 Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, en La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Biblioteca de autores extranjeros, Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2001, pág. 155.60 Günther JAKOBS, “Estudio de ...”, traducción al castellano y Estudio Preliminar de Enrique PENARANDA RAMOS, Carlos J. SUAREZ GONZALEZ y Manuel CANCIO MELIA, UA Ediciones, Civitas, Madrid, 1997, pág. 350. 61 En general puede verse la descripción que realiza SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, “Delito de infracción de deber y participación delictiva”, pág. 37 y siguientes, especialmente p. 44 y SUAREZ GONZÁLEZ, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber”, SILVA SÁNCHEZ y SUAREZ

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Según SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, se trata, en lo delitos de infracción de deber, “de si una persona se encuentra unida con un determinado bien jurídico de forma positiva (para su fomento) o se encuentra vinculado, en cambio, de manera simplemente negativa (sólo como persona)”62. Es decir, se trata de cuidados especiales, solidarios e institucionalmente asegurados. De ello se deduce que en todos los delitos omisivos en lo que se infringe un deber de garantía en virtud de una vinculación institucional, sean delitos de infracción de deber, al igual que todos los delitos de comisión que son cometidos por personas que a la vez son garantes, en virtud de dicha vinculación institucional63.

Un especial problema lo constituyen los delitos culposos, como justamente ocurrió en el supuesto de “LAPA” que nos ocupa. Sobre este punto, ROXIN ha excluido de la categoría de delitos de infracción de un deber a los supuestos de delitos “imprudentes”, al entender que la vulneración del deber general de cuidado (consustancial a los mismos) y constitutiva del injusto, va referida al deber de evitar que incumbe a todo ciudadano y que también subyace a los tipos dolosos64. En consecuencia, para él sólo pueden ser considerados como genuinos delitos imprudentes consistentes en la infracción de un deber aquellos en los cuales se infringe un deber especial extrapenal que presuponen requisitos de autoría no accesibles a cualquiera65.

Este punto merece una referencia concreta al supuesto “LAPA” cuyo encuadre normativo, como ya referimos, se centra en la imputación de una figura claramente culposa. En este sentido, por la actividad específica en el cual el hecho se produjo (transporte aéreo de pasajeros) queda evidente que los deberes especiales normativamente configurados para los directivos de la compañía de vuelo no son accesibles, ni exigibles, al común ciudadano que no ocupa dicho rol específico. Por el contrario, como luego se verá, el rol especial asumido por los directivos de una empresa que presta el servicio aéreo de transporte, contiene un plus al deber objetivo del común ciudadano que mal puede quedar atrapado, siempre en el plano de la tipicidad objetiva, por el esquema propio de los delitos de organización o dominio.

Otro punto significativo para encuadrar este caso, viene también dado por la estructura empresaria en la cual el riesgo se concreta. Es decir, en el supuesto concreto de la responsabilidad penal de los directivos de “LAPA”, el título de imputación no se fundamenta en el dominio del hecho (que obviamente no tuvieron) sino en la infracción del deber de vigilancia sobre sus subordinados (que pudieron ejercer y no ejercieron). Esta infracción de deber y la organización defectuosa de la estructura empresaria (otra infracción a un deber extrapenal) los convierten en autores de un tipo imprudente con un nivel de imputación independiente, en términos de autoría del ejecutor material del

GONZALEZ, en la dogmática frente a la criminalidad en la administración pública”. 62 SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, “Delito de infracción de deber y participación delictiva”, pág. 105. 63 Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes ... pág. 160. 64 ROXIN, “Autoría y dominio ..., pág. 741.65 ROXIN, “Autoría y dominio ..., pág. 741.

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hecho. Por ello, es neutro, a los fines de su responsabilidad, que el piloto falleciera en el accidente.

V. b) ¿Puede la competencia institución convertirse en un estándar normativo dinámico o debe circunscribirse a competencias limitadas y estáticas?

En el presente apartado nos planteamos abordar la problemática dada por el inicial carácter restrictivo de la esfera de competencias institucionales, en relación con la responsabilidad por organización, la cual se presenta, como vimos, como más amplia.

En segundo lugar, luego de definir el concepto de institución, nos platearemos si es posible que la misma tenga un carácter dinámico en la configuración normativa de la sociedad o si, por el contrario, ello afecta de algún modo, como se critica, el avance de deberes por sobre la libertad del ciudadano, afectando en consecuencia la esencia del Estado Democrático, aunque preferimos referirnos al Estado Constitucional de Derecho.

Lo importante es, a esta altura, definir aquello que entendemos por institución, teniendo en cuenta que el legislador regula las relaciones intersubjetivas según las distintas instituciones que dan configuración al sistema social. En este sentido, señala GARCÍA CAVERO que “la bipartición delitos de dominio / delitos de infracción de un deber depende de una diferenciación estructural determinada por la forma en la que está constituida la sociedad moderna. El legislador regula las relaciones intersubjetivas atendiendo al conjunto de instituciones que configuran el sistema social66”.

En cuanto al carácter dinámico de las instituciones, es interesante señalar el enfoque de GONZÁLEZ GUERRA, quien destaca que el punto de partida de este planteamiento pasa por reconocer el permanente cambio en que se encuentra la constitución social y con ella las instituciones sociales que la caracterizan. Este cambio, señala, nos lleva a “descubrir nuevas competencias institucionales, surgidas de diversas fuentes, sobre las que funciona la sociedad actual”67.

Así, coherente con este planteamiento, al tratar la falsedad en la información social como delito de infracción de deber, GONZALEZ GUERRA destaca que el ahorro puede ser considerado una institución de la sociedad actual, debido a las indiscutibles funciones generales del mismo – inversión- en la sociedad del tercer milenio.

Asimismo, en relación con la consideración de los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y su caracterización como delitos de infracción de un deber, señala SUAREZ GONZALEZ que “parece poco plausible poner en discusión que la Administración pública constituye un

66 GARCIA CAVERO, en La responsabilidad penal…, pág. 180.67 Carlos GONZALEZ GUERRA, “La protección penal ..., pág. 187.

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elemento básico de la configuración actual de la sociedad, y por tanto, merecedor de protección68”.

Debemos ahora platearnos si la empresa, como institución, cuenta con legitimidad y contenido material para ser considerada tal, y con qué limitaciones, como una nueva institución con aptitud para generar, en su ámbito, responsabilidad penal a título de competencia institucional en el actual marco socialmente configurado. Máxime cuando nos referimos a parámetros de imputación institucional para asignar responsabilidad penal al directivo de empresa por los actos de sus dependientes en supuestos de falta de contralor o del deber de vigilancia de los mismos.

En esta concepción de asegurar los “mínimos” indispensables para servir a los intereses generales, pareciera razonable exigir al responsable de la dirección y control de una empresa de servicios aéreos, que presta precisamente un servicio materialmente público (más allá del carácter privado de la entidad corporativa que lo concreta) recurrir al esquema de imputación institucional, puesto que los resultados ocasionales a los bienes jurídicos en juego (integridad física y vida) son esencialmente destinatarios de protección penal.

Retomemos el debate junto con el concepto normativo de institución. Así, JAKOBS define a la institución como “la forma de relación, permanente y jurídicamente reconocida, de una sociedad, que está sustraída a la disposición de la persona individual, y que más bien contribuye a constituir a ésta69”. Dicho autor, como señalamos, considera en su origen fuentes de competencia institucionales a la relación paterno – filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial, las relaciones estatales de poder, la función policial de velar por la seguridad básica y finalmente, la función de velar por la sujeción a la ley de la administración y de la administración de justicia como principio básico del Estado de Derecho70.

En relación con los deberes estatales, los mismos no deben limitarse a las funciones desarrolladas por los funcionares públicos. De hecho, señala GONZALEZ GUERRA que “existen una gran cantidad de deberes del Estado que son derivados a particulares que cumplen una función imprescindible en la configuración de la sociedad actual”71.

En este sentido, por ejemplo, en el ámbito de la organización de la economía, el administrador de una empresa tiene competencias institucionales que permiten el cumplimiento de ciertos fines del Estado72. Señala GARCIA 68 Conf. Carlos J. SUAREZ GONZALEZ, “Los delitos consistentes ... pág. 161. Sobre este punto señalan MORALES PRATS y RODRÍGUEZ PUERTA que “la actividad pública no se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto instrumento al servicio de las ciudadanos, como actividad prestacional, dirigida a la satisfacción de intereses generales” (cita transcripta por Feijoo SÁNCHEZ, en Delitos contra la Administración Pública, cit., pág. 2. 69 Conf. Günther JAKOBS, Derecho penal, p. 994, nota 114. Del mismo autor, “La imputación penal de la acción y de la omisión”, Sánchez – Vera Gómez – Trelles (trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 53 ss. 70 Conf. Günther JAKOBS, Derecho penal ..., pág. 994.71 Carlos GONZALEZ GUERRA, “La protección penal ..., pág. 188.72 GARCIA CAVERO, en La responsabilidad penal…, pág. 183.

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CAVERO, que “puesto que los funcionarios públicos no pueden tener un acceso pleno en el desarrollo de la economía, se crean ciertas competencias institucionales que vinculan a la empresa – o administrador- con determinados organismos públicos”73. En estos supuestos, claramente estamos en presencia de vinculaciones instituciones y no, de competencias de organización separadas. Se trata, entendemos, de co-configuración de ámbitos concretos que exceden la mera autonomía organizativa.

En relación con este enfoque dinámico y bifronte (según el sujeto que interviene en el hecho y el ámbito concreto de actuación) que me lleva a la posibilidad de desdoblar un tipo en “infracción de deber” y “dominio” según el caso, no deja de ser significativo que en el ámbito de responsabilidad por productos defectuosos PAREDES CASTAÑON y RODRÍGUEZ MONTAÑES señalen que en los supuestos de responsabilidad en el ámbito empresario, en el cual trabajan múltiples personas organizadas bajo los principios de jerarquía y división de trabajo y reparto de competencias, deberes y funciones, es difícil, “hallar a una persona física a la que se pueda hacer responder de la infracción de deber que dio lugar a la deficiencia en el producto, a consecuencia de la cuál se produce el peligro o la lesión de bienes jurídicos esenciales del consumidor o, lo que viene a ser lo mismo, resulta difícil determinar cuál es el deber de conducta infringido por la persona individual que fundamenta su responsabilidad penal”74.

Por lo menos en el plano de la tipicidad objetiva, tal como lo venimos sosteniendo, resulta interesante en materia penal empresaria, toda vez que no se encuentra prevista una responsabilidad penal de la corporación, establecer en cabeza de quién se concretará el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico a modo de barrera de contención de riesgos75. Este destinatario del deber jurídico, será el destinatario de las consecuencias penales, superadas las restantes etapas elaboraras por la dogmática jurídico penal (tipicidad subjetiva, antijuricidad, culpabilidad).

En este orden de ideas, en cuanto a la concepción de la empresa como ámbito de responsabilidad penal institucional, resulta interesante traer a colación el pensamiento del Prof. SILVA SANCHEZ al momento de tratar lo relativo a los deberes del empresario de colaborar en las tareas de fiscalización de la administración. Así, señala que podría sostenerse que “la institución es la propia actividad en sí misma considerada, de modo que la empresa, que se mueve en un espacio crecientemente liberalizado, se concibe como un riego, per se, cuya caracterización como permitido se condiciona a que el empresario cumpla con determinados deberes de colaboración pasiva y activa con la

73 GARCIA CAVERO, en La responsabilidad penal…, pág. 183. En este punto es importantísimo el trabajo de Jesús María SILVA SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal, en “¿Libertad económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003.74 José Manuel PAREDES CASTAÑON y Teresa RODRÍGUEZ MONTAÑES, “El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos” de, Tirant monografías, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pág. 23. 75 Conforme SILVA SANCHEZ, Jesús María, en “Casos de la Jurisprudencia penal con comentarios doctrinales”, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 200.

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administración de control76”. No por casualidad el tema esta vinculado con un delito especial, como ser el Art. 294 del código penal español.

Al respecto, concluye SILVA SANCHEZ que “un legislador que entiende que existe una posición institucional del ciudadano como colaborador de la Administración de vigilancia incluso en los procedimientos inspectores de que es objeto y que, además, dicha posición pertenece al núcleo de la identidad normativa de la sociedad, debiendo ser protegida mediante sanciones penales, tiene un concepto muy preciso sobre la relación entre persona y Estado”77.

V. c) Crítica a los delitos de infracción de un deber y lineamientos para su refutación

Ciertamente la noción de responsabilidad penal fundamentada en el delito de infracción de un deber no ha sido ajena a fuertes cuestionamientos en sus propios fundamentos. Señala, por ejemplo ROBLES PLANAS, que los mismos constituyen una moralización del derecho. Para él, se tratan “de deberes positivos, cuya legitimación está al margen del sinalagma libertad / responsabilidad y que hallan su origen en la moral, es más que recomendable, su rechazo como fundamento de la responsabilidad penal y, en caso de que ello no sea posible por diversas razones (como sucede con la omisión del deber de socorro), debe insistirse en su admisión e interpretación restrictiva, así como en su expresa previsión legal”78.

Otra de las críticas estructurales que lanza ROBLES PLANAS pasa por poner en duda la premisa de la que parte la imputación en éste ámbito específico. Así, la circunstancia de que existan ámbitos (instituciones) sociales donde el sujeto debe responder por todo lo que suceda solamente por ostentar un determinado status, le parece algo ciertamente criticable y controvertido. Siempre, para él, la imputación debe seguir su curso hasta hallar a la persona que organizó el riesgo. Por ello, “infringir un deber –de no evitar que otro dañe, sea cual sea, nunca puede llegar a ser lo mismo que organizar el daño”79. Concluyen estas críticas en que la lógica de los delitos de infracción de un deber anula la libertad, en sentido de libertad individual jurídicamente organizada.

En cuanto a la crítica fundamentada en la moralización del derecho penal, pareciera que ésta confunde la misma con cierto contenido valorativo - axiológico que integran los tipos penales de la parte especial, cuando deben ser implementados en el ámbito de la sociedad el riesgo frente a la aparición efectiva de nuevos peligros para bienes jurídicos personales en el ámbito de actuación de actividades públicas en las cuales el Estado, por más que las

76 Jesús María SILVA SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal, en “¿Libertad económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 32377 Jesús María SILVA SANCHEZ, “Hacia el derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal, en “¿Libertad económica o fraudes punibles?”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pág. 324.78 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación ... pág. 231.79 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación, pág. 233.

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delegue en particulares, conserva el contralor sobre la mismas. Dicho contralor, incluso, puede quedar limitado a las consecuencias penales que el incumplimiento de los deberes de los particulares que sustituyen al Estado han inobservado. En este ámbito y con estas limitaciones, más que moralización del derecho, aparecen las ideas de bien común, orden y tranquilidad como fines esenciales del derecho penal en la sociedad.

En cuanto al segundo nivel de crítica relativo a que no todos pueden responder por todo, limitando las consecuencias penales para quien ha sido el organizador del riesgo no permitido, cabe destacar, aún a pesar de lo manifestado por ROBLES PLANAS, que justamente ciertos delitos de infracción de un deber, conllevan per se, por lo menos en el plano de la tipicidad objetiva, la organización (ya sea por acción u omisión) de un riesgo no permitido o desaprobado. En definitiva, se trata de definir qué formas de conducta quedan fuera del tipo por no generar un riesgo previsto. En ciertos casos, la estructura de infracción de un deber, ya generará dicha puesta en marcha de un riesgo no permitido.

Ahora bien, queda claro que en mi concepción de la imputación jurídico penal los deberes extrapenales (por ejemplo los estrictamente civiles) pueden generar criterios de imputación de responsabilidad penal, sin que ello implique afectación al principio de culpabilidad, puesto que nos encontramos siempre, por el momento, en el plano de la tipicidad objetiva.

V. d) Comportamiento imprudente de los subordinados como un supuesto de riesgo no permitido del empresario como consecuencia de la inobservancia del deber de vigilancia

Bien sabemos que el riesgo no permitido integra la primera regla básica de imputación de responsabilidad penal. Surge así una idea fundamental: los riesgos directamente vinculados a negocios, actividades o instalaciones que consideradas de modo ex ante y per se, presentan cierto riesgo de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos de terceros, se toleran únicamente cuando se cumplen ciertas condiciones dirigidas a la reducción del riesgo, las que frecuentemente son supervisadas por determinados funcionarios a modo de control preventivo, generándose con ello un sin número de relaciones problemáticas entre el derecho penal y el derecho administrativo.

Cabe plantearse a esta altura si configura un supuesto de riesgo no permitido el comportamiento descuidado de los subordinados en relación al bien jurídico respecto del cual el empresario ejerce dicha posición de garantía y en qué medida ello no implica una prohibición de regreso en materia penal. Es decir, nos debemos plantear cuál es el límite cualitativo de dicha responsabilidad del empresario por los delitos cometidos por sus subordinados. Esto es, qué tipo de comportamientos disvaliosos comprende.

Una primera gran división, viene claramente configurada por FRISCH, para quien la facultad y el deber de organización no se refieren desde luego a la esfera privada de los empleados. Frente a los delitos cometidos en dicha esfera no existe nunca un deber de garantía del propietario

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de la empresa, incluso aunque el mismo haya tenido la posibilidad de impedir dichos actos"80.

En lo personal agrego que a lo sumo quedará en cabeza del empresario, como de cualquier otro particular, la eventual responsabilidad a título de omisión del deber de socorro o la omisión del deber de impedir determinados delitos (por ejemplo para el caso español), o el más restrictivo ámbito de la omisión de auxilio (por ejemplo para el caso argentino).

En definitiva, un posible indicador cualitativo de responsabilidad penal del directivo por los delitos cometidos por sus subordinados jerárquicos, no lo constituye en ningún caso una referencia temporal, como podría ser su comisión durante la jornada laboral, sino el hecho de que se trate de una tarea propia de la actividad empresarial.

Entiendo que es preferible hablar de una tarea propia del objeto social de la empresa, con la intención de que dicho indicador cualitativo se convierta en un indicador normativo con apoyo en la legislación societaria. En este orden de ideas, la referencia al objeto social en la legislación societaria argentina es por demás significativa, actuando como límite de responsabilidad (en dicho ámbito) cuando quien actúa en representación de la sociedad se extralimita de dicho objeto social. Una interpretación sistemática del sistema jurídico de nuestro país apoya mi concepción.

Existe cada vez mayor consenso en la doctrina respecto de que, en la medida en que un sujeto sea garante de la evitación de determinados resultados, la infracción de tales deberes es un factor de imputación también en el ámbito de la comisión activa81.

En el ámbito empresarial, en principio, el cuidado no atañe, o al menos no parece sólo ser un asunto exclusivo de quien crea el riesgo, sino que, básicamente, el deber de cuidado compete también a quienes tienen un deber de vigilancia respecto del comportamiento de quien positivamente creó el riesgo. A este deber de cuidado sobre quien responde por la conducta de terceros se lo denomina deber de vigilancia.

Al respecto, se señala que en el ámbito laboral quien tiene personas que dependen laboralmente de él, para acreditar el cumplimiento de su deber de cuidado, no es suficiente dictar las órdenes pertinentes para el cumplimiento de las medidas de seguridad, sino que es necesario que dichas órdenes se pongan en conocimiento de los interesados de forma fehaciente y que se vigile su cumplimiento82.

En un sentido más amplio, y como consecuencia de dicho enfoque, suele afirmarse que quien como garante responde por la no evitación de los peligros creados por terceros, a fortiori debe responder por la creación de las 80 Conf. Wolfgang FRISCH, “Problemas fundamentales …, pág. 117.81 Admite que la infracción de la posición de garante mediante comisión activa fundamental la imputación al primer sujeto, entre otros, JAKOBS, “La prohibición de regreso”, en Etudios de Derecho Penal, pág.260.82 Conf. Mirentxu CORCOY BIDASOLO, Imputación objetiva ...”, pág. 44.

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condiciones que favorecen la comisión del delito. Así, la posición de garante simboliza la expectativa normativa de que el primer sujeto está obligado por razón de esa especial situación a impedir determinados acontecimientos lesivos. El incumplimiento de tales deberes puede conducir a la imputación del resultado por las conductas de sujetos que posteriormente deriven las consecuencias hacia lo delictivo, en la medida en que tal incumplimiento adquiere objetivamente el sentido de cooperación delictiva83.

Algunos advierten que estas posiciones de garante deben estar muy bien fundamentales para que su incumplimiento adquiera objetivamente siempre un significado delictivo, debiendo estar presentes todos los elementos que configuran la imputación en comisión por omisión84.

Ciertamente coincidimos con esta postura al afirmar la necesidad que la posición de garante aparezca verdaderamente fundamentada tanto desde una perspectiva normativa como material. Sin embargo, por distintas razones que exceden el marco de este trabajo, hasta donde alcanzo no será necesario, en el plano de los delitos culposos, la configuración de la imputación en comisión por omisión. En líneas generales, consideramos que en el ámbito de estos injustos, el tipo penal abarca de tal manera las conductas negligentes de los sujetos activos, lo cual integra un desvalor de acción independiente de la faz imprudente legitimando, de este modo su aplicación directa, con los límites y matizaciones que señalaremos, sin necesidad de recurrir a un tipo extrapenal (como ser la comisión por omisión) y de esta forma nos evitamos el forzamiento del principio de legalidad.

El propio ROBLES PLANAS admite la incidencia en las posiciones jurídicas del control o vigilancia de conductas de terceros sobre determinado bienes o del aseguramiento de determinados objetos peligrosos. Así, luego de establecida la concreta posición jurídica del potencial interviniente, “tan sólo cuando éste ha asumido el control o vigilancia de determinadas conductas, colocándose así, expresa o tácitamente, en una posición de especial relevancia para la evitación de tales conductas delictivas de terceros podrá afirmarse la intervención en el delito posterior para el caso en que incumpla (activa u omisivamente; dolosa o imprudentemente) los deberes asumidos”85.

Esta afirmación no deja de ser significativa si tenemos en cuenta que el autor del cual emana es crítico, en el plano de los fundamentos, respecto de los delitos de infracción de un deber. Pareciera, hasta donde alcanzo, que en el plano de la vigilancia o contralor de terceros subordinados, a ciertos sujetos les cabe el deber, según sus propios términos, de controlar a aquellos.

Eso es justamente lo que afirmamos nosotros. En nuestro esquema no se trata de coartar la libertad, ni de moralizar el Derecho penal. Por el contrario, dotarlo de contenidos materiales, previsibles y confiables que obligue a quienes detentan ciertas posiciones especiales, en el marco de actividades

83 Conf. Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación …pág. 293.84 En este sentido, por ejemplo, FEIJOO SANCHEZ, “Límites a la participación criminal: Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en Derecho penal”, Granada, 1999. 85 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación …, pág. 294.

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también especiales (el transporte aéreo por ejemplo), que el criterio de la imputación (siempre en el plano de la tipicidad objetiva) abarque en contralor debido sobre los sujetos que dependen jerárquicamente de los titulares o representantes de la esfera superior de organización.

Señala ROBLES PLANAS que tampoco puede afirmarse con carácter general la existencia de un deber de garante de los empresarios con respecto a los delitos que puedan cometer sus empleados. El empresario, para él, responde sólo en la medida que pueda afirmarse la existencia de un deber de evitar que surjan peligros de su propio ámbito de organización. Ahora bien, luego reconoce que las actividades desarrolladas por el dependiente en el marco de la relación empresarial son también acciones que pertenecen al ámbito de actividad del empresario, lo cual no significa que el mismo haya configurado tales conductas86 (en caso afirmativo no existen dudas en afirmar sus responsabilidad).

Ahora bien, no deja de ser significativo que incluye en la configuración de tales comportamientos el supuesto en el que tratándose de una actividad lícita referida a objetos peligrosos que generan un deber de aseguramiento, “el empresario no ha tomado las precauciones necesarias con relación al uso por parte de sus dependientes (por ejemplo porque al trabajador le falta la aptitud para manipularlos)”87.

Incluso con la denominada culpa in eligendo, señala que si bien en principio la misma debe negarse, ya que la creación de una oportunidad de cometer delitos no es razón suficiente para la imputación, queda dentro el caso que “el empresario coloque en la situación de lesionar bienes de terceros a subordinados que no reúnen las condiciones legalmente requeridas para el desempeño de la actividad (p. ej., contratación de un conductor de trasporte escolar careciendo del correspondiente permiso)88.

En relación a la posibilidad de considerar a la responsabilidad penal del empresario como un supuesto de infracción de un deber en supuestos de delito culposos cometido por un subordinado, señala LUZON PEÑA que "una segunda cuestión que hay que dejar planteada y que precisaría de una investigación detallada es la posibilidad de que en algunos ámbitos especiales -p. ej., para ciertas autoridades, funcionarios o profesionales responsables de servicios o de equipos- haya otros casos de autoría en delitos puros de resultado además de los de determinación objetiva del hecho, concretamente los de infracción de un deber especial. Se trataría, así pues, de la posibilidad de que en ciertos supuestos, para sujetos concretos, los delitos imprudentes funcionen como delitos de infracción de un deber"89.

Queda abierto el debate, no sólo dogmático, sino también político criminal.

86 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación …, pág. 296.87 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación…, pág. 296.88 Ricardo ROBLES PLANAS, “La participación…, pág. 296.89 Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, "La determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado", en Estudios Penales, pág. 210.

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CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN LA EMPRESA Y SU IMPACTO EN LOS VÍNCULOS...

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