Costo derechos

PRIMERA PARTE

Por qu un Estado sin dinerono puede proteger los derechos

1. Todos los derechos son positivos

En el caso Roe versus Wade, la Corte Suprema dicta-min que la Constitucin de Estados Unidos protege el derechode la mujer a hacerse un aborto.12 Pocos aos ms tarde surgie-ron complicaciones: la Constitucin tambin ordena pagar losabortos con fondos pblicos? Exige que el gobierno cargue conlos costos de abortos no teraputicos si ya est subsidiando lospartos? En Maher versus Roe, la misma corte decidi que no.13

Negarse a pagar el servicio mdico, explic, no pone ningnobstculo absoluto u otro en el camino de la mujer embara-zada hacia el aborto. Eso se debe a que una mujer indigenteque quiere hacerse un aborto no tiene ninguna desventaja de-bido a la decisin del Estado de financiar los partos, ya que elgobierno no es en absoluto responsable de su situacin. Segn lacorte, la negativa de una legislatura estadual a pagar esa cuentaen particular, si bien en efecto puede negar un aborto seguro auna mujer pobre, de ninguna manera viola el derecho de esamujer a elegir.

Para reconciliar ese veredicto con el anterior, la corte estableciuna distincin crucial. Dijo que hay una diferencia bsica entreque el Estado interfiera directamente con una actividad protegiday que estimule una alternativa. Al parecer la Constitucin puede,con coherencia inobjetable, primero prohibir al gobierno que in-terfiera y despus permitirle negar su apoyo. La mujer est consti-

12 410 US 113 (1973).13 432 US 464 (1977).

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tucionalmente protegida contra restricciones intolerables por losorganismos estatales, continu explicando la corte, pero su liber-tad de eleccin no conlleva un derecho constitucional a los re-cursos financieros necesarios para aprovechar todas las variedadesde eleccin protegidas. Una cosa es la proteccin contra unacarga y otra el derecho a un beneficio. Y, de hecho, esa distincinentre una libertad y un subsidio suena como algo de sentido co-mn. Pero es defendible? Sobre qu bases?

Detrs de la distincin aducida por la corte hay una premisa t-cita: la inmunidad a las invasiones del Estado no implica ningnderecho sustancial a los recursos estatales. Los tericos que com-parten este supuesto ven los derechos constitucionales como escu-dos establecidos solamente para proteger a individuos vulnerablescontra el encarcelamiento arbitrario, las invasiones de la libertadcontractual, la confiscacin de propiedades y otras formas deabuso gubernamental. Sostienen que la libertad personal sepuede asegurar limitando la interferencia del gobierno en la li-bertad de accin y de asociacin de los individuos. La libertad in-dividual no requiere que el gobierno haga nada, sino simple-mente que se modere. Interpretados segn esas lneas, losderechos parecen muros levantados contra el Estado, encarna-ciones de la garanta de que el Congreso no har leyes que res-trinjan la libertad individual o impongan cargas excesivas a loscontribuyentes. Al dividir al gobierno contra s mismo, la Consti-tucin impide que las autoridades pblicas invadan, recorten o in-frinjan. El gobierno limitado resultante deja amplio espacio paraque los particulares se ocupen de sus propios asuntos y puedanrespirar y actuar libremente en las esferas sociales no reguladas.Incluso se dice que esa inmunidad contra la intromisin guberna-mental es la esencia del constitucionalismo. Y si bien la accin escostosa, la inaccin es relativamente barata, o incluso gratuita.Cmo es posible confundir el derecho a que las autoridades p-blicas no interfieran con los reclamos de pago contra el tesoro p-blico?

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la futilidad de la dicotoma

La oposicin entre dos tipos fundamentalmente distintos de afir-maciones entre derechos negativos, como los concedidos en elproceso Roe, y derechos positivos, como los no admitidos enMaher es muy familiar.14 Sin embargo, est lejos de ser evidente.Para empezar, no figura en ninguna parte en la Constitucin. Eraalgo totalmente desconocido para quienes la redactaron. Enton-ces, cmo surge? Ha conformado el paisaje legal de Estados Uni-dos, pero es una clasificacin coherente de diferentes tipos dederechos? Tiene sentido?

Hay que reconocer que sin un esquema que simplifique las co-sas es difcil pensar en forma ordenada la pltora de derechosconsagrados en el derecho estadounidense. Los ciudadanos de Es-tados Unidos pueden afirmar con xito una variedad tan grande,y son tan palpablemente diversos, que a veces parece imposiblegeneralizar acerca de ellos. Cmo podemos pensar de manerasistemtica sobre derechos tan dispares como el derecho a lahuelga y a la libertad de conciencia, el derecho a demandar a losperiodistas por calumnia y el derecho de todo ciudadano a vivir li-bre de indagaciones y confiscaciones injustificadas? Y cmo sepuede comparar el derecho a votar con aquel a legar las propiasposesiones, o el derecho a la defensa propia con la libertad deprensa? Qu tienen en comn todos esos derechos tan diversos?

14 La distincin entre derechos positivos y negativos no debeconfundirse con la diferenciacin, de sonido similar, entre libertadespositivas y libertades negativas que Isaiah Berlin populariz en Fouressays on liberty, 1969, pp. 118-172. Es cierto que derechos negativos ylibertad negativa significan aproximadamente lo mismo (libertad deinterferencias), pero la libertad positiva, tal como entenda eltrmino Berlin, se refiere ya sea a un autogobierno democrtico(ibd., pp. 160-163) o a la autorrealizacin humana, en particular aldominio de la pasin por la razn. En cambio los derechospositivos, que Berlin ni siquiera menciona y que son los quecondicionan las decisiones de los tribunales, son los reclamosindividuales contra recursos aportados por los contribuyentes yadministrados por el gobierno.


Y cmo podemos clasificar o subdividir, en forma racional, losderechos que se exigen y se defienden hoy en Estados Unidos?

Incluso una lista selectiva de los derechos ms comunes de losestadounidenses corrientes dejar en claro ese problema de ex-ceso de riqueza. No es fcil ordenar en categoras tiles cosas tandiversas como el derecho al aborto, a practicar una profesin, adar por terminado un acuerdo, a ser considerado para libertadcondicional, los derechos de los consumidores, de los padres, elderecho a presentar pruebas frente a una junta de revisin, a ates-tiguar en los tribunales y a no autoincriminarse. Bajo qu ttulobsico debemos clasificar el derecho a cambiarse el nombre, elderecho de los guardias de seguridad privados a hacer arrestos, elderecho exclusivo a decidir quin publica (copyright), el derecho aadquirir acciones, el derecho a recibir una compensacin por da-os y perjuicios en caso de difamacin, los derechos de los inqui-linos y de los propietarios, el derecho a fumar las hojas secas de al-gunas plantas (pero no todas) y el derecho a obtener una revisinjudicial de las decisiones de organismos administrativos? Hay fi-nes para los cuales resulta til dividir en dos grupos bsicos diga-mos, positivo y negativo el derecho a la iniciativa legislativa, aque no le nieguen a uno un empleo por sus preferencias sexuales,a volver al mismo empleo despus de una licencia por maternidadsin goce de sueldo, a viajar de un estado a otro, a testar libre-mente y a informar a las autoridades sobre una violacin de la ley?Y qu hay de los derechos de caza y de pesca, el derecho a tenerarmas y a usarlas, el derecho de un terrateniente a eliminar lo quele moleste en sus tierras, los derechos de minera, el derecho apresentar testimonio sobre la vctima de un crimen con el objetode influir en la sentencia impuesta al perpetrador, el derecho auna pensin, a hacer donaciones a instituciones de beneficenciacon exencin de impuestos, a cobrar una deuda, a presentarsecomo candidato a un cargo, a emplear mtodos de arbitraje extra-judiciales y a consumir pornografa en la propia casa? Y cmo de-bemos clasificar los derechos a recibir visitas en la crcel, a dispo-ner de las propias posesiones como uno quiera, el derecho de unestudiante expulsado de una escuela secundaria a tener una au-diencia, el derecho a casarse y a divorciarse, el derecho de primer


rechazo, el derecho al reembolso de los pagos excesivos, a contarcon la presencia y el consejo de un abogado al ser interrogadopor las autoridades encargadas de imponer las leyes, a emigrar, arecibir consejo sobre control de la natalidad y a usar anticoncep-tivos?

Este inventario notable, que incluye slo algunos de los dere-chos que los ciudadanos estadounidenses comunes ejercen todoslos das, da idea de la magnitud del desafo que enfrenta cual-quiera que intente dibujar el mapa del vasto campo de nuestras li-bertades individuales. Incluso aunque dejemos de lado las anoma-las de ttulo arcaico, como el derecho a la rebelin, tendramosserias dificultades para organizar en dos grupos mutuamente ex-cluyentes y en conjunto exhaustivos la mirada de derechos y con-traderechos que ayudan a estructurar las expectativas normales yel comportamiento habitual de los ciudadanos estadounidensesde hoy.

el seuelo de la dicotoma

Es verdad que no se pueden impedir los grandes esfuerzos de sim-plificacin. Adems, para algunos fines, puede ser til: la cuestines si, en cada caso, ayuda a iluminar la realidad.15 Entre los inten-tos recientes de imponer un orden fcil de captar frente a la mul-tiplicidad de derechos bsicos que se invocan y se hacen valer eneste pas, el ms influyente ha sido el que la Corte Suprema, para

15 Entre los autores acadmicos, el gran maestro de la taxonoma de losderechos legales sigue siendo Wesley Hohfeld. En su libro de 1923Hohfeld distingua entre permisos (permissions), reclamos (claims),poderes (powers) e inmunidades (immunities). Este esquemacuatripartito es interesante pero tambin insatisfactorio por variasrazones, incluyendo el hecho notable de que los poderes, lasinmunidades y hasta los permisos implican siempre reclamosimplcitos de accin gubernamental y de recursos pblicos en unsentido que examinaremos ms adelante en este libro.


bien o para mal, respald con su autoridad. En las aulas y en laspginas editoriales, en opiniones judiciales y ante los comits par-lamentarios, ya es rutina trazar una distincin entre derechos ne-gativos y derechos positivos, o (lo que con frecuencia se percibecomo la misma cosa) entre libertades y subsidios. La plausibilidadinicial de esa distincin se debe quizs a que parece reflejar uncontraste, polticamente ms familiar, entre gobierno pequeo ygobierno grande.

Esa dicotoma ha echado races profundas en el pensamientoy la opinin pblica. Segn parece, los estadounidenses quequieren que los dejen en paz valoran su inmunidad a la interfe-rencia pblica, mientras que quienes desean que se hagan cargode ellos buscan derechos a la ayuda pblica. Los derechos nega-tivos destierran y excluyen al gobierno; los positivos lo exigen einvitan. Para los primeros, los funcionarios pblicos son una mo-lestia, mientras que los segundos requieren su intervencin ac-tiva. Lo caracterstico de los derechos negativos es que protegenla libertad, mientras que los positivos impulsan la igualdad. Losprimeros protegen un reino privado, en tanto que los segundosreasignan los dlares recaudados. Los primeros son privativos uobstruccionistas; los segundos son caritativos y contributivos. Silos derechos negativos nos ofrecen refugio contra el gobierno,los positivos nos conceden servicios de ste. Entre los primerosse cuentan los derechos de propiedad y de contratacin y, porsupuesto, la libertad de no ser torturado por la polica; los se-gundos incluyen el derecho a recibir cupones para canjear porcomida, las viviendas subsidiadas y los pagos mnimos de asisten-cia social.

Esa distincin de cuento entre inmunidades y derechos recono-cidos ha llegado a tener tanta influencia, e incluso autoridad, quela Corte Suprema pudo dar por sentada su validez sin mayor exa-men o siquiera argumentacin. Ni su relativa novedad histrica nisu visible inadecuacin han debilitado su posicin en el anlisisacadmico y en la opinin pblica. Pero en qu reside su atrac-tivo aparentemente irresistible?

El atractivo de esta categorizacin surge en parte de la adver-tencia moral o la promesa moral que se cree que contiene. Los


conservadores devotos de la distincin entre derechos positivos ynegativos suelen afirmar, por ejemplo, que los derechos de la se-guridad social pueden tender a infantilizar a quienes los usan yque se ejercen sobre la base de recursos que el gobierno regala. Ya continuacin los contrastan con los derechos liberales clsicos,que son ejercidos en forma autnoma, al estilo norteamericano,por individuos duros y autosuficientes que desprecian el paterna-lismo y las limosnas del gobierno.

Los que critican el Estado regulador-de bienestar tambin in-terpretan la dicotoma inmunidades-derechos adquiridos a la luzde una narrativa simplificada de la traicin o la decadencia hist-rica. Los derechos negativos, dicen, constituyeron las primeras li-bertades establecidas ya que fueron sabiamente institucionaliza-dos en el momento de la Fundacin, si no antes, mientras que lospositivos fueron agregados despus, en una irreflexiva accin delsiglo XX que se desvi de la idea original. Cuando se cre EstadosUnidos de Norteamrica, la proteccin y la exigibilidad de los de-rechos bsicos estaban limitadas a garantas contra gobiernos co-rruptos y tirnicos. Slo mucho ms tarde con el New Deal, laGran Sociedad y la Corte Warren se introdujeron esos derechossuperfluos a la asistencia pblica. En lugar de protegernos delgobierno, contina esa versin conservadora, los derechos de laseguridad social vuelven a la gente dependiente de aqul, erosio-nando as la verdadera libertad de dos maneras: al confiscar demanera injusta los bienes privados de los ricos y al debilitar demodo imprudente la autosuficiencia de los pobres. Al agregar enforma derrochadora nuevos derechos positivos a los antiguos de-rechos negativos, liberales modernos como Franklin Delano Ro-osevelt o Lyndon B. Johnson no slo traicionaron el concepto delibertad de los Fundadores, sino que adems dieron origen a unamultitud de ciudadanos empobrecidos y dependientes queahora, por desgracia, es preciso sacar a codazos de la cola por lasopa del gobierno.

Esa narrativa decadente es relatada con evidente sinceridadpor los conservadores polticos. Los estadounidenses progresis-tas estn en total desacuerdo con ellos. Sin embargo, tambinsuelen suponer que bsicamente hay dos tipos de derechos, po-


sitivos y negativos, pero describen el pasaje de las inmunidades alos derechos adquiridos como un relato progresista de mejora-miento evolutivo y crecimiento moral.16 Los conservadores de-ploran el surgimiento de los derechos de bienestar subsidiadospor los contribuyentes, mientras que los progresistas aplauden laaparicin de garantas positivas, interpretndola como un signode aprendizaje poltico y una mejor comprensin de los requeri-mientos de la justicia. Los impulsos caritativos han llegado porfin al primer plano y han sido codificados en ley. El pas del NewDeal y de la Gran Sociedad ha roto con los principios estrechosque servan a los intereses de los propietarios y las grandes em-presas en detrimento de la mayora. Vistos retrospectivamente,los derechos negativos eran limitados, tal vez incluso crueles. Eleventual surgimiento de derechos positivos registr una nuevaapreciacin de la necesidad de complementar la no-interferen-cia con provisiones pblicas.

En realidad, es una misma distincin la que sirve por igual alas dos visiones opuestas. Los liberales estadounidenses tpica-mente asocian el derecho de propiedad y de contratacin a unegosmo inmoral, mientras que para los conservadores las li-bertades individuales estn ligadas a la autonoma moral. Paralos progresistas, los derechos adquiridos surgen de una solida-ridad generosa; para los conservadores libertarios, los pagos dela seguridad social conllevan una dependencia enfermiza. Conevaluaciones opuestas, el esqueleto conceptual es el mismo.Aun cuando no tenga relacin con los partidos polticos, la di-cotoma derechos negativos-derechos positivos est lejos de serpolticamente inocente, puesto que conforma algunos de los

16 Con respecto a este tema, los liberales suelen citar el libro Class,Citizenship and Social Development, de T. H. Marshall, que identifica tresfases en la evolucin del liberalismo britnico y europeo. A grandesrasgos, los derechos civiles se desarrollaron en el siglo XVIII, losderechos polticos en el XIX y los derechos sociales en el XX. En otraspalabras, la taxonoma tripartita de Marshall hace peligrosamentefcil usar la polaridad negativo-positivo para interpretar el procesohistrico de Occidente.


debates polticos nacionales ms importantes. Suministra la es-tructura terica tanto para atacar como para defender al Es-tado regulador-de bienestar. Incluso se podra decir que esa po-laridad proporciona un lenguaje comn que permite a losliberales del Estado de Bienestar y a los conservadores liberta-rios entenderse e intercambiar insultos.

Pero quin tiene razn? Son los derechos de propiedad ins-trumentos del egosmo, o fuentes de autonoma personal? Ex-presan los derechos de bienestar (incluyendo el derecho a la asis-tencia mdica o la capacitacin para un empleo) solidaridad ysentimientos de fraternidad, o corroen la iniciativa e inculcan ladependencia? Slo es necesario proteger a los individuos del go-bierno, o tambin es necesario que el gobierno los proteja? Estaspreguntas encierran buena parte del debate actual sobre los dere-chos en Estados Unidos. Naturalmente, es probable que cualquierdicotoma que resulte atractiva a la vez para la derecha y para la iz-quierda sea difcil de criticar y muy difcil de eliminar. Sin em-bargo, el hecho de que se d por sentada no significa que sea jus-tificable, ni en trminos descriptivos ni en trminos normativos.Examinado cuidadosamente, el contraste entre los dos tipos fun-damentales de derechos es ms elusivo de lo que cabra esperar, ymucho menos claro y sencillo de lo que supuso nuestra Corte Su-prema. En realidad, est basado en confusiones fundamentales,tanto tericas como empricas. Pero si la distincin misma tienefallas, entonces es probable que ninguno de los lados del debateestadounidense tenga una base slida.

el costo de los remedios

Donde hay un derecho, hay un remedio es una mxima legalclsica. Los individuos gozan de derechos, no en sentido moralsino legal, slo si su propio gobierno repara en forma justa ypredecible las ofensas que sufren. Este punto tiene un efectoimportante, dado que revela lo inadecuado de la distincin en-tre derechos negativos y positivos. Lo que muestra es que todos


los derechos que se exigen en forma legal son necesariamentepositivos.

Los derechos son costosos porque los remedios lo son. La im-posicin de las leyes es costosa, sobre todo si ha de ser uniformey justa; y los derechos legales son vacos si no existe una fuerzaque los haga cumplir. Dicho de otro modo, casi todos los dere-chos implican un deber correlativo, y los deberes slo se tomanen serio cuando su descuido es castigado por el poder pblicocon recursos del erario pblico. No hay derechos legalmenteexigibles all donde no hay deberes legalmente exigibles, y poresta razn, la ley slo puede ser permisiva si al mismo tiempo esobligatoria. Lo que equivale a decir que no se puede obtener lalibertad personal limitando la interferencia del gobierno en lalibertad de accin y de asociacin. Ningn derecho es simple-mente el derecho a que los funcionarios pblicos no lo moles-ten a uno. Todos son reclamos de una respuesta gubernamentalafirmativa. En trminos descriptivos, todos los derechos son de-finidos y protegidos por la ley. Una orden de restriccin emitidapor un juez cuyos requerimientos normalmente se obedecen esun buen ejemplo de intrusin gubernamental en defensa de lalibertad individual. Pero el gobierno se involucra en un nivelan ms fundamental cuando las legislaturas y los tribunales de-finen los derechos que los jueces habrn de proteger. Toda or-den de hacer o no hacer, a quienquiera que vaya dirigida, im-plica tanto una concesin afirmativa de un derecho por partedel Estado como un legtimo pedido de ayuda dirigido a uno desus agentes.

Si los derechos fueran meras inmunidades a la interferencia p-blica, la virtud suprema del gobierno (en relacin con el ejerciciode los derechos) sera la parlisis o la invalidez. Pero un Estado in-capacitado no puede proteger las libertades individuales, ni si-quiera las que parecen totalmente negativas, como el derecho ano ser torturado por agentes de polica o guardias penitenciarios.Un Estado que no es capaz de organizar visitas regulares a las cr-celes y penitenciaras por parte de mdicos pagados por los con-tribuyentes y dispuestos a presentar pruebas crebles ante un tri-bunal no puede proteger de modo eficaz a los presos de padecer


torturas y palizas. Todos los derechos son costosos porque todospresuponen una maquinaria eficaz de supervisin, pagada por loscontribuyentes, para monitorear y controlar.

Los ms reconocidos agentes gubernamentales de monitoreode delitos y defensa de derechos son los propios tribunales. En re-alidad la idea de que los derechos son en esencia muros contra elEstado suele basarse en la confusa creencia de que el poder judi-cial no es en absoluto una rama del gobierno y que los jueces(que tienen jurisdiccin sobre los agentes de polica, las agenciasdel poder ejecutivo, las legislaturas y los otros jueces) no son fun-cionarios pblicos que viven de salarios del gobierno. Pero los tri-bunales estadounidenses son ordenados y establecidos por elgobierno, forman parte del Estado. El libre acceso al poder judi-cial y la apertura a apelaciones son el punto culminante de laconstruccin del Estado liberal. Y sus gastos operativos se pagancon ingresos fiscales canalizados con xito hacia los tribunales ysus funcionarios; el poder judicial no puede extraer esos ingresospor s mismo. En Estados Unidos el cargo de juez federal es vitali-cio y no depende de la autoridad supervisora del fiscal. Pero nin-gn poder judicial que funcione bien es financieramente inde-pendiente. Ningn sistema judicial puede operar en un vacopresupuestario. Ningn tribunal puede funcionar sin recibir conregularidad inyecciones de dinero de los contribuyentes para fi-nanciar sus esfuerzos por disciplinar a los violadores de las leyes,ya sean pblicos o privados, y cuando ese dinero no llega es impo-sible defender los derechos. En la medida en que la defensa de losderechos depende de la vigilancia judicial, los derechos cuestan,como mnimo, lo que cuesta reclutar, entrenar, equipar, pagar y(a su vez) monitorear a los custodios judiciales de nuestros dere-chos bsicos.

Cuando se comete un delito contra alguien que tiene un dere-cho legal, en general ste puede solicitar una reparacin a unjuez pagado por los contribuyentes. Para obtener un remedio,que es una forma de accin gubernamental, la parte ofendidaejerce su derecho a usar el sistema de litigacin pblicamente fi-nanciado, el cual debe estar listo y accesible para ese fin. Se diceque tener un derecho equivale a ser, siempre y en toda instancia,


un demandante o un demandado en potencia.17 Esto quiere de-cir que los derechos pueden recortarse de modo tal que a aque-llos que tienen alguna queja les resulte ms difcil solicitar repara-cin ante un juez. Una manera de hacerlo sera privar a lostribunales de sus fondos operativos. En cambio, afirmar con xitoun derecho es poner en movimiento la maquinaria coercitiva ycorrectiva de la autoridad pblica. El funcionamiento de esa ma-quinaria es costoso, y los contribuyentes tienen que afrontar esoscostos. En este sentido, como en muchos otros, hasta los derechosaparentemente negativos son en realidad beneficios que proveeel Estado.

Para proteger los derechos, los jueces exigen obediencia. Lascortes emiten rdenes a fin de limitar la violacin ilegtima delas patentes o para obligar a las empresas inmobiliarias a alquilarviviendas a afronorteamericanos de acuerdo con la Ley de Vi-vienda Justa (Fair Housing Act) de 1968. Para asegurar la libertadde informacin, las cortes ordenan a las agencias federales queentreguen la informacin que los contribuyentes reclaman. Enesos casos, la libertad depende de la autoridad. Cuando la super-visin judicial es laxa, los derechos son frgiles o elusivos. Lasautoridades de inmigracin de Estados Unidos discriminan ruti-nariamente sobre la base de discapacidades fsicas, orientacio-nes polticas y orgenes nacionales: el hecho de que los extranje-ros que intentan entrar en Estados Unidos tengan pocosderechos legales equivale a que, bajo las leyes estadounidenses,tengan tambin poco acceso a los recursos judiciales financiadospor los contribuyentes.

Pero los tribunales no son los nicos rganos costeados porlos contribuyentes que otorgan esos apoyos. Por ejemplo, en va-rios estados hay oficinas de proteccin al consumidor que reci-ben quejas en forma regular y actan para proteger los dere-chos de los consumidores castigando las prcticas injustas y

17 Segn Kelsen, 1973, p. 83, siempre es un potencial demandante elque es sujeto de derecho.


engaosas de los vendedores. En el plano federal, en 1996 laComisin de Seguridad de los Productos de Consumo (Consu-mer Product Safety Commission) gast 41 millones de dlares enidentificar y analizar productos peligrosos y obligar a sus fabri-cantes a cumplir las normas federales.18 Y muchas otras depen-dencias del gobierno desempean funciones similares de de-fensa de derechos. El propio Departamento de Justicia gast 64millones de dlares en asuntos de derechos civiles en 1996. LaJunta Nacional de Relaciones Laborales (National Labor RelationsBoard, NLRB), que en 1996 les cost a los contribuyentes 170millones de dlares, protege los derechos de los trabajadoresimponiendo obligaciones a las administraciones. La Administra-cin de Salud y Seguridad Ocupacional (Occupational Safety andHealth Administration, OSHA) que gast 306 millones de dla-res en 1996 defiende los derechos de los trabajadores obli-gando a los patrones a proporcionarles lugares de trabajo segu-ros y saludables. La Comisin de Igual Oportunidad de Empleo(Equal Employment Opportunity Commission, EEOC), con un presu-puesto de 233 millones de dlares en 1996, salvaguarda los dere-chos de los empleados y de aquellos que buscan empleo obli-gando a los empleadores a no discriminar en la contratacin, eldespido, las promociones y las transferencias.19 En cada uno deesos casos el costo de la defensa de los derechos puede sumarseal precio de imponer sus deberes correlativos.

Desde luego es posible quejarse de que algunos o todos esos or-ganismos cuestan demasiado o derrochan el dinero de los contri-buyentes, e incluso afirmar que algunos de ellos deberan ser abo-lidos. Pero si bien ningn conjunto de instituciones es ideal, esnecesario tener alguna maquinaria gubernamental sustancial paraofrecer recursos, porque los derechos no tienen ninguna relacincon la autonoma de la funcin pblica. Dado que el individuo to-

18 Budget of the United States Government. Fiscal Year 1998, Apndice, p. 1019.19 Budget of the United States Government. Fiscal Year 1998, Apndice, pp. 662,

1084, 1095, 1029.


talmente particular y autosuficiente no tiene derechos, no es fcilimaginarlo en favor de los derechos y contra el gobierno.

Algunos ejemplos ms ayudarn a aclarar este punto. El dere-cho a legar las propias posesiones privadas al heredero que unoelija el derecho a hablar despus de la muerte es evidente-mente un poder que ningn testador individual puede ejercer enforma autnoma, sin la asistencia activa de organismos del Estado.(Los procedimientos para interpretar y establecer la validez de lostestamentos, y para arbitrar las disputas que a veces stos originan,estn a cargo de tribunales especiales, llamados probate courts, queson financiados por los contribuyentes y no slo por las tasas quepagan los usuarios.) Y el derecho a hacer un testamento legal-mente exigible es perfectamente tpico, porque ningn individuoposeedor de derechos es autnomo. Qu significara el derechoa casarse si no existieran las instituciones pblicas que tienen quegastar el dinero de los contribuyentes para definir y crear la insti-tucin del matrimonio? Qu sera en la prctica el derecho a re-cibir ayuda para mantener a los hijos si no hubiera organismos degobierno capaces de llenar solicitudes de bsqueda de padres ode deducir las sumas no pagadas de las devoluciones de impuestosestaduales y federales? Cunto valdra el copyright de las empresasde entretenimiento privadas estadounidenses en China, por ejem-plo, si el gobierno de Estados Unidos no lo respaldara oficial-mente con todo su peso?

Algo similar podra decirse de los derechos a la propiedad pri-vada. La ley estadounidense protege los derechos de propiedadde los propietarios, no dejndolos en paz, sino excluyendo coerci-tivamente a los no propietarios (por ejemplo los sin techo), quede otro modo se sentiran fuertemente tentados a invadir propie-dades ajenas. Todo acreedor tiene derecho a exigir que el deudorpague su deuda; en la prctica, esto significa que el acreedorpuede iniciar un procedimiento legal en contra del deudor mo-roso, en el que se comprueba si hay delito y se impone una san-cin. Los derechos de propiedad de los acreedores, igual que losde los propietarios de casas o terrenos, seran palabras vacas sinesas acciones positivas de funcionarios que reciben salarios de loscontribuyentes.


La financiacin de derechos bsicos a travs de ingresos deriva-dos de los impuestos nos ayuda a ver con claridad que los dere-chos son bienes pblicos: servicios sociales financiados por loscontribuyentes y administrados por el Estado para mejorar elbienestar colectivo e individual. Todos los derechos son, entonces,derechos positivos.

2. La necesidad de la actuacin del gobierno

La idea de que los derechos en esencia apuntan contrael gobierno, en lugar de recurrir a l, es manifiestamente errneacuando se aplica a lo que a veces se llama derecho privado. Tantoen el derecho comercial como en el civil, los derechos no slo sondefendidos sino tambin creados, interpretados y revisados por or-ganismos pblicos. Tanto en el mbito federal como en el estadual,los tribunales y las legislaturas estn constantemente creando y ajus-tando las reglas legales que dan sentido a los derechos, adems deespecificar y volver a especificar las varias excepciones a esas reglas.Por adjudicacin y por legislacin, las autoridades pblicas no slohacen cumplir los contratos sino que adems deciden qu contra-tos son exigibles y cules son meros pedazos de papel imposibles deexigir por ser desmesurados o bien por cualquier otra razn. Losjueces y los legisladores no slo otorgan compensaciones por daosa las vctimas de negligencia sino que adems identifican qu excu-sas son legalmente aceptables para justificar lo que de otro modopodra ser clasificado como una conducta negligente. El derechode los ciudadanos estadounidenses a demandar judicialmente alFBI por violar sus derechos escudndose en la ley est totalmentedefinido por las leyes y por interpretaciones legales y constituciona-les. Los derechos de los pescadores comerciales y deportivos fuerade su estado deben buena parte de su contenido a la interpretacinjudicial de la clusula de privilegios e inmunidades, y la totalidad desu contenido al derecho positivo.

Las reglas que definen los derechos ordinarios de este tipo sonintrincadas, tcnicas y estn plagadas de calificaciones muy sutiles.En las jurisdicciones estadounidenses, por ejemplo, el derecho co-mercial suele estipular que la parte ofendida no puede cobrar da-


os y perjuicios por una prdida que podra haber evitado des-pus de enterarse de la ruptura del contrato. Un individuo queafirma sus derechos bajo el derecho civil o comercial, por lotanto, debe dominar, o someterse a, una compleja trama de reglasy excepciones administrada a su vez por funcionarios del Estado.Tiene que valerse del poder pblico primero para la especifica-cin de esas reglas (y excepciones), despus para su interpreta-cin y, finalmente, para exigir su cumplimiento.

El derecho del demandante a iniciar una accin legal contra unacusado no se describe adecuadamente como un derecho con-tra el Estado. No es un derecho a ser independiente del Estadoni tampoco uno que protege del Estado a quien lo posee, sinoms bien a usar el poder del Estado para dar efecto legal a unacuerdo privado, para cobrar daos y perjuicios compensatorios opunitivos a alguien que por negligencia o descuido ha causado undao, etc. Cuando demando a alguien en el derecho civil o co-mercial, no estoy intentando sacarme de encima al gobierno:por el contrario, estoy tratando de que ste se ocupe de mi caso.En el derecho privado el poseedor de derechos no necesita que elgobierno se abstenga, sino que acte.

Enfatizar el papel positivo del gobierno en la proteccin de la li-bertad de todos y cada uno de los ciudadanos estadounidenses nosignifica negar que, para fines muy limitados, algunas versiones dela dicotoma positivo-negativo sean provechosas para el anlisis delos derechos. Es perfectamente plausible distinguir entre la acciny la tolerancia. El terrateniente tiene derecho legal a que los pase-antes se abstengan de meterse en su terreno. El que ha firmado uncontrato puede tener derecho a asegurarse de que terceras perso-nas no interfieran en una relacin contractual en marcha. En cadacaso, tener un derecho es tener el poder legal de impedir a otrosactuar en forma perjudicial para uno.20 Es til comparar el dere-cho a que otros se autorrepriman con el derecho a obligar a otros

20 Bentham se refera a esos poderes legales no como derechos negativossino como servicios negativos. Vase Hart, 1973, p. 113.

la necesidad de la actuacin del gobierno 73

a que hagan lo que uno desea, como el derecho del acreedor a co-accionar legalmente al deudor para que pague su deuda, o el dere-cho de alguien que ha firmado un contrato a obligar a la otra partea cumplirlo.

Como la ley estadounidense no slo reconoce la comisin dedelitos sino tambin la omisin culpable, la diferenciacin en-tre los derechos que requieren acciones y los que las prohbenes til e importante. Pero no debe ser confundida con la distin-cin mucho menos plausible entre derechos negativos y posi-tivos, tal como esos conceptos se usan comnmente y no slo enla Corte Suprema. La muy razonable distincin entre toleranciay accin no vuelve creble la oposicin entre la inmunidad con-tra la interferencia del gobierno y el derecho a un servicio delgobierno. Porque la dicotoma tolerancia-accin que acabamosde describir no se refiere en absoluto a la accin gubernamen-tal, al menos en primera instancia. Un individuo particulartiene derecho a obligar a otro particular a actuar o bien a impe-dir que acte. Evidentemente, en ambos casos se requiere unaaccin gubernamental decisiva para hacer valer ese derecho.Para protegerme de los intrusos o para cobrarle a un deudormoroso tengo derecho a poner en movimiento un sistema de li-tigacin, pagado por los contribuyentes, dedicado a averiguar laverdad (cosa para nada fcil) y manejado por organismos gu-bernamentales: los tribunales.

cun excepcionales son los derechos constitucionales?

Pero acaso no hay una gran diferencia entre los derechos priva-dos (como el derecho a demandar a alguien por incumplir uncontrato) y los derechos constitucionales (como la libertad de ex-presin)? No tiene mucho sentido distinguir entre los derechosde propiedad y los de bienestar aduciendo que los primeros sonnegativos y los segundos positivos. No sera ms plausible caracte-rizar los de la esfera privada como positivos (en tanto requierenaccin gubernamental) y los constitucionales como negativos (en


tanto requieren que el gobierno se autorreprima)? Despus detodo, cuando hablaba de derechos contra la accin estatal, laCorte Suprema se refera exclusivamente a los derechos constitu-cionales. En consecuencia, surge la pregunta: las libertades pro-tegidas por la Carta de Derechos (Bill of Rights) son entonces total-mente negativas? Requieren que el Estado se abstenga de actuarsin requerir que el Estado acte?

Algunos derechos constitucionales dependen de acciones po-sitivas del Estado para su existencia y, por lo tanto, segn laConstitucin vigente el gobierno tiene el deber constitucionalde actuar y no de tolerar. Si permite que una persona esclavicea otra al no hacer nada para interrumpir una situacin que equi-vale a una servidumbre involuntaria, el Estado ha violado la De-cimotercera Enmienda. Bajo la proteccin de la libertad de ex-presin estipulada en la Primera Enmienda, los estados debenmantener calles y parques abiertos a la actividad expresiva, auncuando hacerlo sea costoso y requiera una accin afirmativa.Para proteger a los ciudadanos contra la expropiacin indebidade propiedad privada sin compensacin, el gobierno probable-mente est obligado a crear leyes y ponerlas al alcance de lospropietarios; y cabe sealar que la anulacin total o parcial deesas leyes contra la invasin o, dicho de otro modo, la inaccindel Estado para proteger la propiedad privada tal vez sera in-constitucional. El juez que acepta un soborno ofrecido por unacusado, y en consecuencia no hace nada para proteger los de-rechos del demandante, ha violado la clusula del debido pro-ceso. Si un Estado no permite que sus tribunales hagan cumpliralgunos derechos contractuales, probablemente debilite la obli-gatoriedad de los contratos al violar la clusula sobre contratos.En todos estos casos el gobierno est constitucionalmente obli-gado a proteger y a actuar.

En trminos prcticos, el gobierno concede una franquicia,licencia o autoriza a los ciudadanos proveyndoles las instala-ciones legales, como las mesas de votacin, sin las cuales no po-dran ejercer sus derechos. El derecho a votar no tiene ningnsignificado si los funcionarios de la mesa de votacin no se pre-sentan a trabajar. El derecho a recibir una compensacin justa


por la expropiacin de la propiedad es una burla si el tesoro norealiza el desembolso. El derecho a solicitar una reparacin porofensas es un derecho de acceso a instituciones gubernamentalesy tambin, dicho sea de paso, un derecho que da por sentadoque el gobierno es capaz de actuar en beneficio de los ciudada-nos ofendidos. Y all no termina la cosa.

Si un organismo del gobierno estadounidense intenta privar aalguien de la vida, la libertad o la propiedad, est obligado a avi-sar con tiempo a esa persona y darle una oportunidad de ser escu-chada por un cuerpo imparcial. El derecho a citar testigos en de-fensa propia es intil si las citaciones solemnes del tribunal causanrisa. Y qu significa prohibir a los gobiernos federal y estadualesnegar igual proteccin ante la ley cuando deben proporcionarla?La proteccin contra un tratamiento desigual por parte de losfuncionarios gubernamentales requiere que existan otros funcio-narios gubernamentales que reciban esas quejas y las resuelvan. Elderecho constitucional al debido proceso igual que el de los par-ticulares a iniciar una accin judicial segn el cdigo civil o el c-digo de comercio presupone que el Estado mantiene, a expensasde los contribuyentes, instituciones legales complejas y relativa-mente transparentes y accesibles que llevan a cabo las dificultosasformalidades de la administracin de justicia en forma honesta,pblica y comprensible.

Hay que reconocer que algunos derechos constitucionales im-portantes estn formulados en forma plausible como deberes delgobierno de abstenerse, pero aun esos derechos negativos porejemplo, la prohibicin de que una persona sea juzgada dos vecespor el mismo delito o la de imponer multas excesivas slo esta-rn protegidos si encuentran un protector, es decir, si existe unrgano regulador del Estado en general un tribunal de algntipo capaz de imponer su voluntad a los violadores o potencialesvioladores de los derechos en cuestin. Incluso aquellos derechosque sera razonable describir como contra el Estado requierenla creacin (afirmativa) y el fortalecimiento de relaciones de su-pervisin, comando y obediencia para que los funcionarios co-rruptos (incluyendo agentes de polica y carceleros) no acten enforma cruel o discriminatoria. En algunos casos incluso es necesa-


rio mantener a los funcionarios pblicos fuera de las zonas prote-gidas. Pero esas zonas estn protegidas exclusivamente gracias a laaccin afirmativa del gobierno, y para lograr la proteccin desea-da, los individuos vulnerables deben poder acceder sin mayoresdificultades a un segundo y ms alto nivel de actores gubernamen-tales cuyas decisiones se consideran autorizadas.

Los funcionarios pblicos que no actan ya sea por apata,porque aceptan sobornos o porque no estn correctamente su-pervisados defendern los derechos constitucionales con lamisma falta de eficacia con que protegen los cdigos o las cos-tumbres. La idea misma de que determinada forma de procesoes la debida demuestra que los derechos constitucionales im-ponen obligaciones afirmativas al Estado. Dar acceso a los ciuda-danos a los tribunales y a otras formas de juicio no es lo mismoque darles acceso a los puertos naturales y las aguas navegables,dado que el gobierno no slo debe eliminar todos los obstculosal acceso sino tambin crear las instituciones a las que dar ac-ceso. Los funcionarios gubernamentales son quienes mantienenlas vas de reparacin en condiciones de ser recorridas. Losgastos operativos de los tribunales estadounidenses asciendencada ao a miles de millones de dlares, y la factura la pagan loscontribuyentes.

derechos y poderes

Invariablemente, los derechos contraponen un poder a otro po-der. De acuerdo con el cdigo civil, utilizan el poder del go-bierno para extraer pagos compensatorios y punitivos por daosy perjuicios de aquellos particulares que delinquen. Con funda-mento en el derecho constitucional, los derechos hacen recaer elpoder de una rama del gobierno sobre delincuentes de otras ra-mas del gobierno. Por ejemplo, a fines de la dcada de 1960 laCorte Suprema protegi el derecho de los estudiantes a usar bra-zaletes negros en las escuelas (en protesta contra la guerra deVietnam) al anular una decisin de las autoridades de educacin


secundaria.21 Por consiguiente, la proteccin contra el go-bierno es impensable sin la proteccin del gobierno. Eso pen-saba Montesquieu cuando afirm que slo es posible proteger lalibertad si un poder frena al otro (Montesquieu, 1949, vol. I, lib.xi, cap. 4, p. 150). Ningn sistema jurdico puede proteger a lagente contra los funcionarios pblicos sin antes defenderla pormedio de los funcionarios pblicos.

Adems, cuando se defiende un derecho, alguien gana y al-guien pierde. La parte perdedora acepta la imposicin del dere-cho de la parte ganadora (ya se trate de un derecho contra la dis-criminacin racial o a cobrar una compensacin) porque notiene opcin, es decir, porque todo el poder del Estado ha bene-ficiado a la otra parte y la ha perjudicado a ella. Y por el contra-rio, recortar un derecho casi siempre implica limitar el poder delorganismo gubernamental que lo defiende frente a serias resis-tencias. Por ejemplo, si un grupo de presin poltica quiere redu-cir los derechos de los trabajadores estadounidenses, tratar dedisminuir la autoridad de la Administracin de Salud y Seguri-dad Ocupacional, la Comisin de Igual Oportunidad en el Em-pleo o la Junta Nacional de Relaciones Laborales. ste es unfuerte indicio de que los derechos dependen esencialmente delpoder.

La dependencia de la libertad respecto de la autoridad deberaser particularmente evidente en Estados Unidos, donde los dere-chos de los particulares contra cualquier abuso del Estado son de-fendidos desde hace mucho tiempo por funcionarios federales.La doctrina de la incorporacin, que en gran parte exige a losestados la Carta de Derechos, protege las libertades individualesno eliminando al gobierno de la escena sino dando a la autoridadnacional el poder de anular a las autoridades locales. La Decimo-cuarta Enmienda prohbe a los estados negar proteccin legaligualitaria a alguien o privarlo de la vida, la libertad o la propie-dad sin un debido proceso legal. Esa prohibicin sera vana si el

21 Tinker versus Des Moines School District, 393 US 503 (1969).


gobierno federal no tuviera el poder de obligar a los estados recal-citrantes a cumplirla.

El Congreso tendr el poder de hacer cumplir este artculo me-diante la legislacin apropiada. Las tres enmiendas de la GuerraCivil contienen clusulas de imposicin de este tipo. De maneraque la Constitucin enmendada atribuye de manera explcita algobierno federal la capacidad de hacer realidad en la prctica losderechos individuales que proclama. Sin esos poderes guberna-mentales, los derechos no tendran dientes. Para proteger los de-rechos de los negros del Sur, ms de una vez en nuestra historia elgobierno nacional ha despachado tropas federales hacia el Sur. Sinesa demostracin de fuerza, los derechos individuales de un grupogrande de ciudadanos estadounidenses no habran pasado de seruna broma cruel. Para impedir la segregacin racial en la educa-cin fue necesario que el gobierno nacional se involucrase, a vecesincluso deslizando la amenaza de responder a la violencia con vio-lencia. De todas maneras, algunos distritos escolares del Sur pro-fundo ignoraron las rdenes de la Corte Suprema contra la segre-gacin hasta que el Congreso y el antiguo Departamento de Salud,Educacin y Bienestar les aplicaron una presin financiera irresis-tible. Cuando un gobierno estadual discrimina a una parte de lapoblacin, el derecho a vivir libre de discriminacin racial, al igualque el derecho de propiedad, requieren la participacin afirmativadel gobierno en este caso, el de la nacin.

En el campo de los derechos de voto predomina el mismo pa-trn. La Ley de Derechos de Voto (Voting Rights Act) de 1964cuyo objetivo era defender los derechos constitucionales pedaque el gobierno nacional se involucrase ms, no menos. Hastaque el Congreso prohibi legalmente el uso de las pruebas de al-fabetismo, los estados conseguan impedir que los afronorteame-ricanos ejercieran ese derecho por motivos raciales. Esto no essino otra ilustracin de una verdad general: los derechos indivi-duales son, invariablemente, una expresin del poder y de la au-toridad del gobierno.

La Carta de Derechos, no incluida originalmente en la Consti-tucin, fue agregada dos aos despus de su ratificacin, en partepara apaciguar a quienes pedan un gobierno nacional ms dbil


y ms restringido. Pero se no fue su nico propsito y no ha sidose su efecto en la prctica. Al extender el alcance de la Carta deDerechos, la Corte Suprema que es una institucin nacional in-vade regularmente las reservas de poder estadual. De este modoha ido carcomiendo la autonoma de los estados y aumentandoen forma proporcional el poder federal en nombre de los dere-chos individuales. (Aunque cabe reconocer que alguna que otravez ha ocurrido lo contrario.) De hecho, una de las consecuenciasdel aumento del poder federal ha sido que se aplicara la prohibi-cin de las expropiaciones estatales sin compensacin de propie-dades privadas, obligando a los gobiernos estaduales a pagar com-pensaciones como asunto de derecho constitucional cuandouna regulacin nueva haca que las propiedades frente a la playaperdieran valor.

Descentralizar el gobierno no tiene conexin lgica ningunacon limitar sus intromisiones en la sociedad. Muchos de los lmi-tes originalmente impuestos a la autoridad del Congreso no pre-tendan preservar su inmunidad frente al gobierno, sino ms biencrear un espacio para que los estados pudieran regular, sin super-visin federal, la conducta econmica privada. Para crear un mer-cado nacional contrario a los impulsos proteccionistas de las auto-ridades locales, el gobierno federal no tuvo ms remedio queerosionar la autonoma regulatoria de los estados. Y eso es perfec-tamente normal: por lo general, una autoridad menor slo retro-ceder cuando intervenga una mayor.

Los redactores de la Constitucin estadounidense buscaban es-tablecer un gobierno fuerte y eficaz, dotado de las amplias facul-tades que notoriamente le faltaban al anmico gobierno creadopor los Artculos de la Confederacin. Una Constitucin que noorganice un gobierno eficaz y apoyado por la opinin pblica, ca-paz de cobrar impuestos y de gastar, necesariamente fracasar a lahora de proteger los derechos en la prctica. sta es una leccinque llev mucho tiempo aprender, no slo a los libertarios y a loseconomistas partidarios del mercado libre, sino tambin a algu-nos defensores de los derechos humanos que han dedicado sus vi-das de manera generosa a una campaa militante contra los esta-dos brutales y demasiado poderosos. Los enemigos a ultranza del


poder estatal no pueden ser defensores coherentes de los dere-chos individuales, porque stos son una uniformidad forzosa im-puesta por el gobierno y financiada por los contribuyentes. Es im-posible obtener un tratamiento igualitario ante la ley en unterritorio vasto sin organismos burocrticos relativamente efica-ces, honestos y centralizados que sean capaces de crear derechosy de defenderlos.

3. Sin impuestos, no hay propiedad

Segn el filsofo britnico Jeremy Bentham (1931, p. 113),la propiedad y la ley nacen juntas y mueren juntas. Antes de las leyesno haba propiedad; si se eliminan las leyes, toda propiedad cesa.Los estudiantes de Derecho aprenden en primer ao que la propie-dad privada no es un objeto ni una cosa, sino una complejatrama de derechos. La propiedad es una relacin social legalmenteconstruida, un conjunto de reglas de acceso y de exclusin creadaspor los poderes legislativo y judicial y dotada de proteccin judicial.Sin un gobierno capaz de dictar esas reglas y obligarnos a cumplirlas,no tendramos derecho a usar, disfrutar, destruir o disponer de lascosas que poseemos. Esto es evidente en el caso de los derechos so-bre propiedades intangibles (como cuentas bancarias, acciones bur-stiles o marcas registradas), porque el derecho a esa propiedad nopuede afirmarse tomando posesin fsica de ella sino pura y exclusi-vamente mediante una accin legal. Pero es tambin cierto para laspropiedades tangibles. Si los agentes de la fuerza policial no estn desu lado, usted no podr ejercer su derecho a entrar en su propiacasa y hacer uso de sus instalaciones. Los derechos de propiedad slotienen sentido si las autoridades pblicas emplean la coercin paraexcluir a los no propietarios, que, a falta de ley, bien podran quererinvadir la propiedad que el dueo quiere mantener como un santua-rio inviolable. Adems, en la medida en que los mercados presupo-nen un sistema confiable de registro que protege los ttulos contralos interminables desafos, los derechos de propiedad presuponen almismo tiempo la existencia de muchos empleados pblicos compe-tentes, honestos y adecuadamente remunerados ms all de la fuerzapolicial. Mis derechos a entrar, usar, excluir de, vender, legar, hipote-car y eliminar estorbos que amenacen en forma palpable mi pro-


piedad presuponen un sistema judicial bien organizado y bien finan-ciado.

Todo gobierno liberal debe abstenerse de violar derechos, deberespetarlos. Pero este lxico puede inducir a error, dado que li-mita el papel del gobierno al de un observador no participante.Un sistema legal liberal no slo protege y defiende la propiedad:la define y, al hacerlo, la crea. Sin legislacin y sin juicios nopuede haber derechos de propiedad, tal como entendemos esapalabra hoy en Estados Unidos. El gobierno dicta las reglas depropiedad especificando quin es dueo de qu y de qu maneralos individuos particulares adquieren derechos de propiedad es-pecficos. Identifica, por ejemplo, la obligacin de los propieta-rios de bienes inmuebles de mantenerlos y hacer reparaciones encaso de ser necesarias, y especifica cmo se debe vender una pro-piedad que pertenece a ms de una persona. Por lo tanto, asociarlos derechos de propiedad con la ilusin de verse libre del go-bierno tiene tan poco sentido como asociar el derecho a jugar alajedrez con la vana ilusin de eludir las reglas. Los derechos depropiedad existen porque el derecho crea y regula la posesin y eluso de sta.

Es evidente que el gobierno debe contribuir a mantener el con-trol de los propietarios sobre los recursos y castigar en forma pre-decible el uso de la fuerza, el fraude y dems infracciones de las re-glas del juego. Buena parte del cdigo civil, en lo referente a lapropiedad, se dedica justamente a eso. Y el sistema de justicia penalcanaliza una importante cantidad de recursos pblicos a impedir lacomisin de delitos contra la propiedad: hurtos, rapias, robos me-nores en tiendas, estafas, extorsiones, falsificacin de testamentos,compra de bienes robados, chantaje, incendio premeditado, etc. Elderecho penal (infligir castigo) y el derecho civil (exigir restitucino compensacin) combaten una guerra permanente, en dos fren-tes y pblicamente financiada, contra quienes violan los derechosde los propietarios.

Al filsofo escocs David Hume le gustaba sealar que la pro-piedad privada es un monopolio concedido y mantenido por laautoridad pblica a expensas de los contribuyentes. Como expli-caba tambin el jurista ingls William Blackstone (1979, vol. ii, p.

sin impuestos, no hay propiedad 83

11), siguiendo a Hume, la propiedad es una creacin poltica.Al poner nfasis en la relacin entre propiedad y ley lo que equi-vale a decir, entre propiedad y gobierno Bentham estaba di-ciendo ms o menos lo mismo. La esfera privada de las relacionesde propiedad ha adquirido su forma actual gracias a la organiza-cin poltica de la sociedad. La existencia misma de la propiedadprivada depende de la calidad de las instituciones pblicas y de laaccin del Estado, incluido el hacer amenazas crebles de procesojudicial y accin civil.

Debemos aadir a estas observaciones la proposicin correla-tiva de que los derechos de propiedad dependen de manera ex-cluyente de un Estado dispuesto a cobrar impuestos y a gastar. De-fender los derechos de propiedad es costoso. Identificar conprecisin la suma exacta de dinero dedicada a la proteccin de losderechos de propiedad plantea complejos problemas contables.Pero algo est claro: un Estado incapaz, en determinadas condi-ciones, de apropiarse de bienes privados tampoco podra prote-gerlos con eficacia. La seguridad de las adquisiciones y las transac-ciones depende, en un sentido rudimentario, de la capacidad delgobierno de extraer recursos de los ciudadanos particulares y apli-carlos a fines pblicos. A fin de cuentas, es posible que los dere-chos de propiedad le cuesten al tesoro pblico ms o menos tantocomo nuestros voluminosos programas sociales.

Nada de esto pretende negar que la proteccin de los dere-chos de propiedad sea una inversin valiosa capaz de lograr quela riqueza agregada aumente con el tiempo. Por el contrario, larecaudacin y redistribucin de los recursos necesarios para pro-teger los derechos de propiedad es algo relativamente fcil dejustificar. De hecho el liberalismo estadounidense, al igual quesus pares en todo el mundo, se basa en la premisa razonable deque la inversin pblica para la creacin y el mantenimiento deun sistema de propiedad privada es una inversin que se pagacon creces, entre otras razones porque los derechos de propie-dad defendidos en forma confiable contribuyen a aumentar la ri-queza social y por lo tanto, entre otros beneficios, hacen crecer labase imponible a la que el gobierno recurre en caso de emergen-cia para proteger otros tipos de derechos. Pero la prudencia es-


tratgica de una inversin original no elimina el hecho de quesea una inversin.

Los enormes costos anticipados de la proteccin de la propie-dad privada aumentarn todava ms si les sumamos, como segu-ramente debemos hacerlo, la proteccin contra los saqueadoresy los intrusos extranjeros. Los millares de civiles expulsados desus hogares en Abkhazia o en Bosnia igual que otros migrantesforzados en todo el mundo saben que los derechos de propie-dad son un espejismo si no hay fuerzas militares entrenadas yequipadas para proteger a los propietarios de las expropiacionesforzosas por parte de los ejrcitos invasores o de bandas de para-militares borrachos. El presupuesto de defensa de una sociedadde mercado libre es una contribucin pblica, masivamente des-tinada, entre otras cosas, a la proteccin de la propiedad privada.En 1996 los estadounidenses gastaron 265 mil millones de dla-res en defensa y otros 20 mil millones en beneficios y serviciospara los veteranos.22 Es indiscutible que los gastos militares de-ben ser incluidos entre los costos pblicos de los derechos depropiedad que muchos estadounidenses ejercen y disfrutan deforma pacfica.

La conscripcin de los jvenes de bajos recursos representa unaforma importante de beneficio directo para los propietarios, quede este modo sacan provecho de las contribuciones cvicas dequienes no cuentan con propiedades. Los dueos de propiedadesprivadas dependen fundamentalmente de esfuerzos colectivos,tanto diplomticos como militares, organizados por el gobierno,para proteger sus tierras y sus casas de la expropiacin por partede los estados adyacentes sedientos de propiedades. Los Freemende Montana, los ciudadanos de la Repblica de Texas y otros au-todeclarados enemigos del gobierno que simulan defender su au-tonoma con escopetas compradas por correo y rifles de caza enrealidad seran por completo incapaces de impedir que inclusouna potencia extranjera relativamente dbil se tragara su propie-

22 Budget of the United States Government. Fiscal Year 1998, pp. 137 y 142-143.


dad privada si la mayora de sus conciudadanos no se sometierade manera regular al cobro de impuestos y la conscripcin por lacomunidad poltica nacional.

Cuando se trata de bienes inmuebles, en realidad la propiedadde inmediato se mezcla con la soberana (o con la aspiracin a lasoberana, como descubrieron los palestinos que intentaron ven-derles tierras a los israeles). El gasto de Defensa tal vez sea elejemplo ms espectacular de la dependencia de los derechos pri-vados respecto de los recursos pblicos. Revela las precondicionesestatistas del laissez-faire, la autoridad que asegura la libertad. En elderecho consuetudinario se dice que slo el soberano tiene un in-ters absoluto en la tierra: los propietarios comunes sostienen eldel soberano. Ese extrao legalismo expresa una profunda ver-dad: en una sociedad liberal, un individuo autnomo no puedecrear las condiciones de su propia autonoma de manera aut-noma, sino slo colectiva.

El libertario antigobierno ms ardiente acepta tcitamente sudependencia del gobierno, aun cuando denuncie con retrica sa-gaz los signos de esa misma dependencia en otros. Ese pensa-miento doble es el ncleo de la postura libertaria estadounidense.Quienes propugnan una filosofa libertaria Robert Nozick, Char-les Murray y Richard Epstein, entre otros hablan con simpatadel Estado mnimo. Pero decir que un sistema poltico real-mente capaz de reprimir la fuerza y el fraude es mnimo equi-vale a sugerir, contra toda la evidencia histrica, que ese sistema esfcil de alcanzar y de mantener. Sin embargo, no es as. Las cifrasastronmicas que gastamos, como nacin, en proteger la propie-dad privada mediante el castigo y la prevencin de delitos adqui-sitivos indican a las claras lo contrario. En 1992, por ejemplo, enEstados Unidos se gastaron alrededor de 73 mil millones de dla-res una suma mayor que el PBI de ms de la mitad de los pasesdel mundo en proteccin policial y correccin criminal.23 Buena

23 US Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, JusticeExpenditure and Employment Extracts, 1992, tabla E.


parte de ese gasto pblico, por supuesto, se destin a proteger lapropiedad privada. Hasta el ms acrrimo defensor de la absten-cin del Estado, si pretende gobernar en serio y fomentar la acti-vidad econmica, ofrecer a las familias y a los negocios una pro-teccin confiable contra los ladrones, los incendiarios y otrasamenazas.

Un gobierno liberal eficaz, decidido a reprimir el uso de lafuerza y el fraude, debera evitar las tcticas arbitrarias y autorita-rias. Quienes esgrimen las herramientas de la coercin deben serinstitucionalmente disciplinados para utilizarlas a partir de en-tonces slo para fines pblicos, y no privados. En trminos idea-les, un gobierno liberal extrae recursos de la sociedad en formajusta y eficiente, y vuelve a desplegarlos de manera hbil y res-ponsable a fin de producir bienes y servicios pblicos social-mente tiles por ejemplo, evitando los robos. Un Estado libe-ral exitoso debe estar polticamente bien organizado, sobre todoen ese sentido. Su gobierno debe ser capaz de crear un clima denegocios favorable, donde los inversores puedan confiar en quelos esfuerzos de hoy sern recompensados maana. Si el Estadono rene esas caractersticas, es improbable que surjan o que so-brevivan mercados que funcionen bien y sean capaces de produ-cir prosperidad. Un Estado capaz de reprimir el uso de la fuerzay el fraude de manera confiable y de defender los derechos depropiedad es un logro cooperativo de primera magnitud, peropor desgracia el mundo est plagado de ejemplos negativos. Noobstante, si los derechos privados dependen en esencia de los re-cursos pblicos, no habr oposicin fundamental entre el go-bierno y los mercados libres, ni tampoco contradiccin algunaentre la cooperacin social polticamente orquestada y la libertadindividual ms desenfrenada.

Los dueos de propiedades distan de ser autosuficientes. De-penden de la cooperacin social orquestada por los funcionariosgubernamentales. La defensa contra los predadores extranjerossedientos de tierras no es sino un ejemplo de la dependencia delindividualismo liberal respecto de la accin colectiva eficaz. Otroejemplo digno de nota es el registro. En 1997 los contribuyentesestadounidenses gastaron 203 millones de dlares en el manejo


del registro general de la propiedad.24 Y nuestro sistema de regis-tros incluye costos hundidos mucho mayores. Para que los merca-dos de bienes races puedan operar en forma eficaz es necesarioun sistema confiable de ttulos, escrituras y deslindes de terrenos.Los registros de tierras y las oficinas de registros pblicos requie-ren empleados honestos y capaces. Y es improbable que el mer-cado libre se encargue de techar los edificios donde se conservanlos registros o de establecer castigos penales para impedir el so-borno a los funcionarios al frente del registro de ttulos de propie-dad, ya sea inmueble o personal. Y a los agrimensores tambinhay que pagarles y vigilarlos. La pura libertad irrestricta de com-prar y vender propiedad privada no producir ninguna explosinde intercambios privados mutuamente beneficiosos, a menos quelos potenciales compradores reciban alguna garanta de que elposible vendedor est vendiendo algo que en efecto es suyo (yslo suyo). Sin derechos de propiedad bien definidos, asignadossin ambigedades y respaldados por la posibilidad de coercin le-gal, la propiedad no estimula la administracin provechosa de esapropiedad. Los poseedores de ttulos no cultivarn sus tierras niarreglarn sus viviendas si sus derechos no estn protegidos demanera confiable por el poder pblico.

Se podra citar una legin de ejemplos de gastos gubernamen-tales en defensa de la propiedad privada; no hay necesidad depensar que todos o siquiera la mayora son defendibles para verel patrn bsico. En 1996 los contribuyentes estadounidenses gas-taron casi 10 mil millones de dlares en subsidios agrcolas ten-dientes a aumentar el valor de los derechos de propiedad privadade los agricultores estadounidenses.25 En el mismo ao elCuerpo de Ingenieros del Ejrcito gast alrededor de 1500 millo-nes en el manejo de llanuras inundables y otras formas de con-trol de inundaciones.26 Y la Guardia Costera dedic 1260 millo-

24 Budget of the United States Government. Fiscal Year 1998, p. 246.25 Ibd., pp. 25-26.26 Ibd., Apndice, p. 395.


nes de dlares a misiones de bsqueda y rescate, ayuda a la nave-gacin, seguridad martima (incluyendo sacar del mar restos denaufragios y desechos peligrosos), romper hielos, etc., todo locual ayuda a proteger la propiedad privada de los armadores ypropietarios de barcos de Estados Unidos.27 El copyright, que esuna forma de propiedad, tambin implica gastos pblicos. LaOficina de Copyright y el Copyright Royalty Tribunal, en conjunto,costaron 28 millones de dlares en 1996; 18 millones de esa can-tidad se cubrieron con las cuotas pagadas por los usuarios, de-jando alrededor de 10 millones en la cuenta de los contribuyen-tes comunes.28

La tasa relativamente alta de viviendas ocupadas por sus pro-pietarios en Estados Unidos es una creacin no slo de dere-chos conferidos por el gobierno sino tambin del sistema esta-dounidense de hipotecas, seguros y leyes fiscales. Ciertamenteno es producto de la abstencin gubernamental o el laissez-faire. Algunos propietarios se veran obligados a liquidar sus po-sesiones si no se les permitiera deducir la depreciacin de susbienes de sus ingresos imponibles. Y cabe recordar que una de-duccin fiscal es una forma de subsidio pblico. Y esto no esms que un ejemplo del modo en que los subsidios pblicossostienen afirmativamente la propiedad privada. sta no slo seencuentra protegida por los organismos de gobierno, como elcuerpo de bomberos, sino que es, en lneas generales, una cre-acin de la accin estatal. Los legisladores y los jueces definenlas reglas de posesin del mismo modo que establecen e inter-pretan las regulaciones que gobiernan todos nuestros derechosbsicos. Alguien que de manera accidental encuentra algnbien, tiene derecho legal a la proteccin judicial? Adquiereun derecho de propiedad aquel que compra un bien a un la-drn pagando lo que vale y de buena fe? Qu derechos contrael ocupante presente le corresponden al propietario de un fu-

27 Ibd., Apndice, p. 764.28 Ibd., Apndice, p. 28.


turo inters en un bien raz? Cuntos aos de ocupacin ilegalhacen falta para abolir el ttulo del propietario original?Puede un hijo ilegtimo heredar a sus padres naturales si stosmueren sin haber hecho testamento? Qu pasa si un dueovende su parte de una propiedad que ha comprado junto conotros? Puedo cortar, sin aviso, las ramas del rbol de mi vecinoque penetran en mi propiedad? Tengo derecho a amontonaruna pila de basura en mi jardn delantero? Puedo instalar unacerca elctrica alrededor de mi terreno con voltaje suficientepara matar a los intrusos? Puedo construir un muro que tapela vista de mi vecino? Puedo anunciar sesiones gratuitas de vi-deos pornogrficos en una ventana sobre la calle? Puedo pe-gar carteles en la cerca de mi vecino? En qu condiciones sepuede asignar el copyright? Cunto reciben los acreedores encaso de bancarrota? Qu derechos tienen los prestamistas so-bre los bienes que se les dejan en prenda?

Los que tienen derechos de propiedad todo el tiempo estnplanteando preguntas de este tipo, que suelen ser respondidaspor las legislaturas y los tribunales es decir, por organismos delEstado. Las respuestas dadas cambian con el tiempo. En EstadosUnidos varan, adems, de una jurisdiccin a otra. Por ejemplo,los cnyuges tienen derecho a los ingresos derivados de la propie-dad del otro en Idaho, Louisiana, Texas y Wisconsin, pero no enel resto del pas. El Estado no puede dejar en paz al propietario,por lo tanto, porque un propietario slo es tal en los trminosprecisos establecidos en momentos particulares por legislaturas ytribunales especficos.

Para proteger nuestros derechos de propiedad los tribunalesestadounidenses deben administrar un cuerpo de reglas tcnica-mente complejo y, por sobre todo, cambiante. Esas reglas son es-pecialmente vitales cuando dos o ms individuos hacen reclamossobre un mismo bien. La propiedad privada tal como la conoce-mos existe slo porque la legislacin y la jurisprudencia han es-pecificado los derechos respectivos de los diferentes pretendien-tes: por ejemplo, los derechos de propiedad de autores yeditores sobre un libro o los derechos de propiedad de emplea-dores y empleados sobre una invencin de los empleados. A la


muerte de un copropietario de un bien inmueble, la ley decidirsi los derechos de propiedad sern transferidos a los copropieta-rios vivos o bien a los herederos del copropietario difunto. Laley asigna derechos de propiedad mediante la creacin y la im-posicin de reglas que permiten resolver en forma autorizada lasdisputas entre pretendientes rivales. Para desempear esa fun-cin es necesario que los jueces sean entrenados, equipados, pa-gados, protegidos contra extorsiones y dotados de personal tc-nico y de oficina. Eso es lo que significa decir que el derecho depropiedad es un servicio pblico que se disfruta en forma pri-vada.

En la misma lnea, los ingredientes bsicos de las leyes sobredaos y perjuicios por ejemplo, mi derecho a exigir un pagocompensatorio a quienes, por negligencia o en forma delibe-rada, han daado mi propiedad muestran claramente que losderechos de propiedad no son en realidad facultades naturalessino ms bien derechos establecidos por la ley, ms all de loque parezca indicar la retrica pblica estadounidense comn.Los que exigen mayores derechos de compensacin por expro-piaciones pblicas mediante regulacin o de otro modo enrealidad estn buscando derechos consagrados. Quieren ser pro-tegidos pblicamente y por medio de leyes. Esto no es un argu-mento en contra de los derechos que afirman. El Estado regula-dor funcionara mejor si el gobierno tuviera que pagar a lospropietarios por la prdida de valor de la tierra cuando, porejemplo, las nuevas regulaciones ambientales impiden su frac-cionamiento. Pero los argumentos en este sentido no deben ba-sarse en protestas indiscriminadas contra la invasin pblica dederechos autnomos.

Muchos polticos conservadores, pero no slo ellos, instan algobierno a salir del mercado. Por su parte, algunos liberales res-ponden que es totalmente legtimo que el gobierno interfiera ose meta en el mercado cada vez que algn ciudadano estadouni-dense desaventajado est en peligro. Sin embargo, ese debate tanfamiliar es un castillo de arena. No es posible trazar una lnea di-visoria entre los mercados y el gobierno: separadas, esas dos enti-dades no tienen existencia. Los mercados no crean prosperidad


ms all del permetro protector de la ley: slo funcionan biencon asistencia legislativa y judicial confiable.29

Desde luego, los gobiernos ineptos pueden cometer, y de he-cho cometen, errores econmicos. Es indudable que las polticasmal diseadas e inoportunas pueden hacer, y hacen, que los mer-cados funcionen mal. La cuestin no es mercado libre o go-bierno, sino qu tipo de mercados y qu tipo de gobierno. Losgobiernos no slo deben crear las bases legislativas y administrati-vas esenciales para una economa de mercado que funcione, tam-bin pueden actuar para que los sistemas de mercado sean msproductivos. Lo hacen, por ejemplo, ajustando la tasa de cambiode la moneda nacional contra las monedas extranjeras, actuandocontra los monopolios anticompetitivos, construyendo puentes yvas de ferrocarril y financiando la capacitacin de la futurafuerza de trabajo. Como observara el propio Friedrich Hayek(1944, pp. 80-81), el gran crtico del socialismo: La cuestin de siel Estado debe o no actuar o interferir plantea una alternativatotalmente falsa, y el concepto de laissez-faire es una descripcinsumamente ambigua y equvoca de los principios que fundamen-tan la poltica liberal.

Una economa liberal no funcionar a menos que las personasestn dispuestas a confiar recprocamente en sus palabras. Paraque un mercado sea nacional, y no meramente local, la confianzadebe extenderse ms all de un pequeo crculo de conocidos.En ese sistema, la confianza en la palabra de individuos relativa-mente desconocidos no puede surgir slo de una reputacin per-sonal de honestidad. Es necesario que sea cultivada y reforzadapor las instituciones pblicas. Para empezar, el gobierno tieneque crear y hacer accesibles tribunales y otras instituciones capa-

29 Ellickson, 1993 muestra que algunas formas de ordenamiento socialpueden existir, y funcionar muy bien, sin mayor comprensin de laley y sobre la base de normas sociales generadas y respetadas por lacomunidad en cuestin. Pero aun esos sistemas u ordenamientosprobablemente locales y no nacionales dependen de normasbsicas respaldadas por garantas legales.


ces de hacer cumplir los contratos. Las autoridades pblicas culti-van el inters en la confianza incautando propiedades y orde-nando embargos. Los jueces pueden enviar a un individuo a lacrcel por desacato al tribunal si ste no obedece la orden decumplir un contrato legal que firm en su momento. Del mismomodo las leyes contra la difamacin, ligadas a la proteccin delcomercio y las reputaciones financieras, contribuyen a fomentarla confianza social que produce beneficios econmicos. Si no sepudiera confiar en el cumplimiento de los contratos sera ms di-fcil, e incluso imposible, comprar bienes a crdito o en cuotas.Sin la ayuda activa de un agente de polica, autorizado por unaorden judicial, un vendedor no podra recuperar fcilmentebienes de consumo en manos del comprador que no ha cum-plido con los pagos previstos. En lneas generales, el pago en cuo-tas mensuales planificadas que es muy beneficioso para la econo-ma sera impracticable si no existiera la coercin legal parahacer cumplir los contratos.

En el reino verdaderamente autnomo, fuera del alcance delgobierno, la propiedad no est bien protegida. (Si perdiste la bi-lletera en un depsito abandonado en las afueras del pueblo, tuderecho sobre tu bien tiene escaso valor.) Adems, all donde elpoder pblico no puede penetrar efectivamente impera la extor-sin y los que necesitan dinero no pueden obtener prstamos alargo plazo, porque una de las funciones del Estado liberal es pro-longar los horizontes de tiempo de los actores privados mediantela exigibilidad de reglas conocidas y estables. La prosperidad novale mucho si los potenciales compradores no creen en el futuro.La confianza en la estabilidad a largo plazo es en parte productode la exigibilidad confiable de las leyes, es decir, de la accin enr-gica y decisiva del Estado.

Pero lo primero que debe hacer un gobierno para lograr queun sistema de mercado funcione es superar el antiqusimo domi-nio de la fuerza y la amenaza de la fuerza. Los mercados libres nomarchan bien si los delincuentes pueden ejercer sin inhibicionessu violencia en busca de provecho. Si bien los libertarios recono-cen esto, no consiguen apreciar hasta dnde invalida su clamo-rosa oposicin al gobierno, a los impuestos y al gasto pblico.


Las inversiones a largo plazo en instalaciones productivas, quecrean empleos, no pueden abundar all donde no es posible de-fender los propios bienes contra los extorsionistas privados. Laeconoma neoclsica supone que los competidores particularesno recurrirn a la violencia y el crimen para obtener ganancias.Dentro de su propio marco, la teora del laissez-faire es incapaz deexplicar las bases de la civilizacin, la renuncia general a la violen-cia por parte de individuos y grupos que buscan obtener ventajas.Por qu la mayora de los empresarios estadounidenses vacila enamenazar y matar a sus competidores? La teora de los mercadoslibres, tal como se ensea hoy en las universidades de EstadosUnidos, da por sentado que el problema de los horizontes decorto plazo y la competencia violenta, que caracterizaban el es-tado de naturaleza, ya se han resuelto. En otras palabras, la mayorparte de la ciencia econmica (a diferencia, por ejemplo, de laantropologa) da tcitamente por sentada la existencia de un sis-tema activo y confiable de justicia penal.

Incluso en sus propios trminos, los libertarios doctrinariostienen que reconocer que el gobierno no puede salirse de laeconoma sin dejar a los particulares indefensos y vulnerablesfrente a los predadores despiadados. El intercambio pacfico debienes y servicios que conocemos es producto de la autorrepre-sin civilizada, y por lo tanto debe ser entendido como un logrohistricamente improbable y, adems, frgil. En el estado de na-turaleza, un puado de asesinos y ladrones dispuestos a emplearuna fuerza mortfera y a jugarse la vida es capaz amedrentar auna poblacin civil bastante grande. Pueden establecer mono-polios anticompetitivos, por ejemplo, y reducir de modo drs-tico la esfera del intercambio voluntario. Slo un poder pblicoconfiable es capaz de acabar con el anrquico reino del terror ycon esta clase de incertidumbre legal. nicamente el Estadopuede crear un mercado vibrante. Adems, slo un gobierno na-cional es capaz de vincular los mercados locales desconectadosen un solo mercado nacional. O, de lo contrario, por qu unmayorista de New Jersey le vendera a un minorista de Californiasi la obligacin de cumplir los contratos no rigiera ms all delas fronteras interestaduales?


Si el gobierno se desentiende por completo de la economa,sta no ser libre en el sentido que admiramos, y ciertamente noproducir la prosperidad sin precedentes histricos a la que mu-chos estadounidenses se han acostumbrado. Habr intercambiosvoluntarios, como los hay incluso en los pases ms pobres, y esposible que veamos en funcionamiento versiones rudimentariasde mercados. Pero la inaccin del gobierno propugna un sis-tema econmico viciado por la fuerza, el monopolio, la intimi-dacin y los localismos estrechos de miras. La libertad del indivi-duo, su derecho a que [los forajidos y los ladrones] lo dejen enpaz, no puede separarse de su derecho a recibir ayuda del Es-tado, es decir, a una serie de servicios pblicos (provisiones yprotecciones legales bsicas) proporcionados por el gobierno.El esfuerzo de coordinacin social que hace falta para crear unEstado, incluso mnimo, capaz de reprimir el empleo de lafuerza y la amenaza de la fuerza, es enorme y no debera darsepor sentado.

Los capitalistas lo saben y por eso tienden a no invertir alldonde el riesgo poltico es excesivo, como ocurre en algunas delas nuevas democracias de Europa oriental. Su problema no es elexceso de gobierno, sino la falta de ste. Cuando el gobierno esincoherente, incompetente e impredecible, los actores econmi-cos no piensan en el futuro lejano. A falta de ley y orden lo queprospera no es la libre empresa sino el capitalismo de los ladro-nes, el dominio de los violentos y los inescrupulosos.

La estafa es, para los mercados libres, una amenaza casi tangrave como la fuerza, y las leyes contra el fraude tambin presupo-nen un sistema de gobierno bien organizado y eficaz. En cierta me-dida, los propios mercados se protegen contra la estafa: los indivi-duos que mienten y engaan por cualquier motivo tienden a nocompetir bien. Pero sin una legislacin efectiva, los particulares ti-tubean a la hora de emprender lo que ambas partes presuponenun intercambio voluntario ventajoso. Hacer cumplir la legislacincontra el fraude tiene, a su vez, un costo para los contribuyentes.En 1996 la Comisin Federal de Comercio (Federal Trade Commis-sion, FTC) gast 31 millones de dlares en investigar prcticas in-justas y engaosas y en eliminar otros obstculos a la accin del


mercado.30 Tal vez haya sido demasiado e incluso es posible que laFTC no sea el mejor ejemplo, pero cualquier mercado requiereasistencia gubernamental para protegerse contra el fraude, y cabemencionar que lo ms probable es que esa asistencia tenga uncosto elevado.

La Comisin de Valores e Intercambio (Securities and ExchangeCommission, SEC), a travs de su programa de revelacin total(que en 1996 cost a los contribuyentes 58 millones de dlares),exige que las compaas cuyas acciones se negocian pblicamenteproporcionen en forma regular informacin administrativa, fi-nanciera y de negocios para que los inversores puedan contar conella al tomar sus decisiones. En 1996 la SEC gast 101 millones dedlares adicionales en la prevencin y supresin de fraudes en elmercado de valores.31 En 1996 la supervisin de la bolsa de valo-res y el mercado de futuros cost 355 millones de dlares a loscontribuyentes estadounidenses.32

A falta de una maquinaria gubernamental capaz de detectar yremediar los tratos falsos y fraudulentos, el libre intercambio seraan ms peligroso de lo que es. El acto de comprar y vender sueleser inquietante cuando no se tienen medios confiables para con-trarrestar la asimetra de informacin entre el vendedor y el com-prador. El vendedor a menudo sabe algo que el comprador nece-sitara saber. Por esa razn, las personas que no quieren correrriesgos evitan los intercambios comerciales por temor a una estafay se apegan a los proveedores que conocen personalmente en lu-gar de buscar el mejor precio. Los funcionarios pblicos puedendesalentar ese tipo de apego, promover el orden pblico y desin-centivar a los estafadores asegurando al consumidor contra cual-quier perjuicio derivado de la asimetra de informacin entrecomprador y vendedor. Para ayudar a los consumidores a elegirde modo racional dnde obtener un crdito, por ejemplo, la Ley

30 Budget of the United States Government. Fiscal Year 1998, Apndice, p. 1062.

31 Ibd., Apndice, p. 1112.32 Ibd., Apndice, pp. 1011 y 1112-1113.


de Proteccin al Crdito del Consumidor (Consumer Credit Protec-tion Act) obliga a todas las organizaciones que ofrecen crditos ahacer pblicos sus costos financieros y su tasa nominal anual. Delmismo modo, los consumidores se benefician con los mercadoscompetitivos en los restaurantes porque, como votantes y contri-buyentes, han creado y financian juntas de sanidad que les permi-ten aventurarse ms all del restringido crculo de los estableci-mientos que conocen personalmente y en los que confan. Laimposicin de reglas de publicacin o leyes contra el fraude es unestmulo al buen comportamiento en el mercado financiado porlos contribuyentes, al igual que la inspeccin gubernamental delas personas que manipulan alimentos.

El nivel apropiado de gasto y de supervisin gubernamentalesseguir siendo tema de controversias. Nada de lo dicho ms arribapretende ser una defensa de ningn programa en particular; peroes indudable que habra que reducir algunos de los programasexistentes. Lo que no puede negarse es que hacer cumplir la legis-lacin contra el fraude es un bien comn que encarna en formabblica algunos principios morales sencillos (cumple tus prome-sas, di la verdad, mentir est mal). Adems, los beneficios de las le-yes contra el fraude no pueden ser acaparados por unos pocossino que se difunden ampliamente por toda la sociedad. Es unservicio pblico, provisto en forma colectiva, y que sirve para re-ducir los costos de las transacciones y fomentar una atmsfera li-bre de compra y venta que difcilmente existira si la nica reglafuese Cudate, comprador! (caveat emptor!).

Hay que reconocer que el actual boom econmico de Chinahace pensar que, aun integrada en la economa mundial, una so-ciedad sin un sistema judicial fuerte puede utilizar el parentesco yotras redes informales para suscitar compromisos crebles inclusosi carece de un sistema confiable para hacer cumplir los derechosde propiedad. Sin embargo, en las sociedades ms industrializa-das los mercados libres casi siempre dependen de un cdigo co-mercial exigible y un estilo liberal de gobierno. Para evitar elfraude, un gobierno tiene que ser intervencionista y estar bien fi-nanciado. Los contribuyentes estadounidenses se han mostradodispuestos a cargar con los gastos, en parte porque aprecian las


ventajas evidentes del monitoreo de los intercambios privados porparte de funcionarios polticamente responsables.

Pero el gobierno no slo debe reprimir el uso de la fuerza y elfraude, invertir en infraestructura y capacitacin, defender los de-rechos de los accionistas, vigilar el mercado de valores y protegerlas patentes y marcas registradas. Tambin le corresponde aclararlegalmente la situacin del garante. Tiene que regular el sectorbancario y los mercados para impedir los planes fraudulentoscomo los piramidales, y asegurar un flujo constante de crditohacia los negocios y no hacia los compinches. Igualmente cruciales la imposicin de la ley de defensa de la competencia. Para po-der brindar esos servicios pblicos en forma confiable, los merca-dos tienen necesidad del gobierno. A expensas de los contribu-yentes, el Estado debe impulsar la innovacin, estimular lainversin, aumentar la productividad de los trabajadores, elevarlos niveles de produccin y fomentar el uso eficiente de recursosescasos. Y puede hacerlo, entre otras cosas, definiendo de maneraclara los derechos de propiedad y los comerciales, asignndolossin ambigedades y protegindolos de manera imparcial y confia-ble. La tarea no es fcil ni barata.

Para hacer todo eso, los gobiernos deben ante todo recaudardinero por medio de los impuestos para despus canalizarlo enforma inteligente y responsable. Hacer cumplir derechos del tipoque presuponen los mercados que funcionan bien siempre im-plica cobrar impuestos y gastar. Es innecesario decir que la in-evitable dependencia de los mercados con respecto a la ley, la bu-rocracia y la poltica pblica no implica que las iniciativas delgobierno sean siempre prudentes o benficas. Como comunidadpoltica tenemos opciones, pero slo entre diferentes regmenesregulatorios.

4. A los guardianes hay que pagarles

En 1992, la administracin de justicia en Estados Unidosincluyendo a los encargados de hacer cumplir la ley, los litigios,la jurisprudencia y la correccin les cost a los contribuyentes al-rededor de 94 mil millones de dlares.33 Esa suma contemplabafondos destinados a la proteccin de los derechos bsicos de sos-pechosos y detenidos. La proteccin de los derechos individualesnunca es gratuita, porque siempre presupone la creacin y elmantenimiento de relaciones de autoridad. Esto es cierto para losderechos de propiedad y contractuales, pero tambin es aplicablea los derechos protegidos en nuestro sistema de justicia penal ypor supuesto incluye los de personas que en realidad no son de-lincuentes. Aqu, de nuevo, los encargados de hacer cumplir la leydeben estar en posicin de decirles a los potenciales violadores delos derechos qu hacer y qu no hacer. La historia del hbeas cor-pus confirma la validez de la tesis de que un poder abusivo slopuede ser combatido con xito por otro poder. Los derechos libe-rales clsicos dependen necesariamente de relaciones de mando yobediencia, cuya creacin y sostenimiento a su vez son costosos.Esto es claramente observable en el caso de los presos, cuyos dere-chos no pueden recibir la ms mnima proteccin a menos quesus guardianes sean supervisados desde arriba y castigados antecualquier clase de abuso. Muchas veces esto se denuncia como unobstculo al cumplimiento de las leyes, pero proteger los dere-

33 US Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, JusticeExpenditure and Employment Extracts, 1992, tabla E.


chos de los presos no significa otra cosa que obligar a los funcio-narios de instituciones penitenciarias a obedecer las leyes. Si bienesos derechos pueden ser a veces discutibles, el punto fundamen-tal la necesidad de supervisar a los funcionarios pblicos queejercen la coercin es general y se aplica, en diferentes formas,a los derechos de los ciudadanos respetuosos de las leyes tantocomo a los convictos por delitos.

La proteccin de los derechos de los presos, aun la ms modesta,es costosa. Para evitar tratamientos degradantes es necesario quelas celdas de las crceles tengan ventilacin y calefaccin y estnlimpias. La prisin debe proveer una alimentacin mnima. La Oc-tava Enmienda exige que los encargados y los funcionarios propor-cionen condiciones de confinamiento mnimamente humanas. Unfuncionario del sistema carcelario viola un derecho constitucionalcuando la priv

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