Corteidh Jurisprudencia Sobre El Derecho de Los Ninos 0

Corte Interamericana de Derechos Humanos Jurisprudencia sobre el Derecho de los Nios

Centro por la Justicia y el Derecho Internacional Center for Justice and International Law Centro pela Justia e o Dereito Internacional Pemonton Kowantok Wacpe Y uwanin Pataset

Corte Interamericana de Derechos Humanos Jurisprudencia sobre el Derecho de los Nios

1. Opiniones Consultivas 2. Casos Contenciosos 3. Medidas Provisionales 4. Anexos

INDICE

Opiniones Consultivas I II III IV V VI VII VIII IX a) b) c) d) e) X

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OC-17/2002de28deagostode2002. CondicinJurdicayDerechosHumanosdelNio.prrs. 1-4 Presentacin de la consulta Procedimiento ante la Corte prrs. 5-15 Competencia prrs. 16-36 Estructura de la opinin prr. 37 Definicindenio prrs. 38-42 Igualdad prrs. 43-55 IntersSuperiordelNio prrs. 56-61 Deberes de la familia, la sociedad y el Estado Familiacomoncleocentraldelaproteccin prrs. 62-70 Separacinexcepcionaldelniodesufamilia prrs. 71-77 Institucionesypersonal prrs. 78-79 Condicionesdevidayeducacindelnio prrs. 80-86 Obligacionespositivasdeproteccin prrs. 87-91 Procedimientos judiciales o administrativos enqueparticipanlosnios Debidoprocesoygarantas prrs. 92-98 Participacindelnio prrs. 99-102 Procesoadministrativo prr. 103 Procesosjudiciales Imputabilidad,delincuenciayestadoderiesgo prrs. 104-114 Debidoproceso prrs. 115-119 JuezNatural prr. 120 Dobleinstanciayrecursoefectivo prrs. 121-123 PrincipiodeInocencia prrs.124-131 Principiodecontradictorio prrs.132-133 Principiodepublicidad prr. 134 Justiciaalternativa prrs.135-136 prr. 137 Opinin

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

OPININ CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, SOLICITADA POR LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio

Estuvieron presentes: Antnio A. Canado Trindade, Presidente; Alirio Abreu Burelli, Vicepresidente; Mximo Pacheco Gmez, Juez; Hernn Salgado Pesantes, Juez; Oliver Jackman, Juez; Sergio Garca Ramrez, Juez y Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez. Estuvieron, adems, presentes: Manuel E. Ventura Robles, Secretario y Pablo Saavedra Alessandri, Secretario adjunto.

Jurisprudencia sobre el Derecho de los Nios

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LA CORTE integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente Opinin Consultiva: I PRESENTACIN DE LA CONSULTA 1. El 30 de marzo de 2001 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin o la Comisin Interamericana), en razn de lo que dispone el artculo 64.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin Americana, la Convencin o el Pacto de San Jos), someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana, la Corte o el Tribunal) una solicitud de Opinin Consultiva (en adelante la consulta) sobre la interpretacin de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, con el propsito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artculo 19 de la misma Convencin constituyen lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados en relacin a nios, y asimismo solicit la formulacin de criterios generales vlidos sobre la materia dentro del marco de la Convencin Americana. 2. que En criterio de la Comisin Interamericana la consulta tiene como antecedente [e]n distintas legislaciones y prcticas de los pases americanos, la vigencia de los derechos y garantas reconocidos en los artculos 8 y 25 por la Convencin Americana no es plena respecto a los nios como sujetos y actores en jurisdiccin penal, civil y administrativa, por asumirse que la obligacin de proteccin por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundo plano dichas garantas. Eso implica que los derechos de los menores de edad a las garantas judiciales y a la proteccin judicial pueden ser menoscabados o restringidos. Por ende tambin otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de la efectividad de las garantas judiciales como los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la proteccin de la honra y la dignidad, y a la proteccin de la familia. 3. De conformidad con las manifestaciones de la Comisin, existen ciertas premisas interpretativas que autoridades estatales aplican al momento de dictar medidas especiales de proteccin a favor de menores, las cuales tienden al debilitamiento de las garantas judiciales de stos. Dichas medidas son las siguientes:

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c.

d.

Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por consiguiente su participacin por s o a travs de sus representantes se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal. Esa carencia de juicio y personera es presumida por el funcionario judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que entiende basadas en lo que considera los mejores intereses del nio, deja en segundo plano esas garantas. Las condiciones del entorno familiar del nio (situacin econmica y de integracin familiar, falta de recursos materiales de la familia, situacin educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisin respecto al tratamiento cuando un nio o adolescente es puesto bajo la jurisdiccin penal o administrativa para decidir su responsabilidad y su situacin en relacin con una presunta infraccin, o para la determinacin de medidas que afectan derechos como el derecho a la familia, a la residencia o a la libertad. La consideracin de que el menor est en situacin irregular (abandono, desercin educativa, falta de recursos de su familia, etc.) puede usarse para intentar justificar la aplicacin de medidas normalmente reservadas como sancin para figuras delictivas aplicables slo bajo debido proceso.

4. La Comisin incluy en la consulta una solicitud a este Tribunal para que se pronuncie especficamente sobre la compatibilidad de las siguientes medidas especiales que algunos Estados adoptan en relacin a menores, con los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana: a) la separacin de jvenes de sus padres y/o familia por considerarse, al arbitrio del rgano decisor y sin debido proceso legal, que sus familias no poseen condiciones para su educacin y mantenimiento; b) la supresin de la libertad a travs de la internacin de menores en establecimientos de guarda o custodia, por considerrselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o circunstanciales del menor[;] c) la aceptacin en sede penal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantas; d) la tramitacin de juicios o procedimientos administrativos en los que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garanta de defensa del menor[; y] e) [l]a determinacin en procedimientos administrativos y judiciales de derechos y libertades sin la garanta al derecho de ser odo personalmente y la no consideracin de la opinin y preferencias del menor en esa determinacin.


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II PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE 5. Mediante notas de 24 de abril de 2001, la Secretara de la Corte (en adelante la Secretara), en cumplimiento de lo que dispone el artculo 62.1 del Reglamento de la Corte (en adelante el Reglamento)1, transmiti el texto de la consulta a los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante OEA), al Instituto Interamericano del Nio, al Consejo Permanente y, por intermedio del Secretario General de la OEA, a los rganos de la Organizacin que por sus competencias- pudieran tener inters en la materia. Asimismo, les inform que el Presidente de la Corte (en adelante el Presidente), en consulta con los dems jueces que integran el Tribunal, dispuso que las observaciones escritas y otros documentos relevantes sobre la consulta deberan ser presentados en la Secretara a ms tardar el 31 de octubre de 2001. 6. El 7 de agosto de 2001 el Instituto Interamericano del Nio present sus observaciones escritas en relacin con la solicitud de opinin consultiva. 7. Los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Costa Rica presentaron sus observaciones escritas el 31 de octubre de 2001. 8. Conforme a la prrroga del plazo de presentacin de observaciones que el Presidente concedi a la Comisin Interamericana, sta present nuevas precisiones el 8 de noviembre de 2001. 9. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron sus escritos en calidad de amici curiae, entre el 16 y el 29 de octubre de 2001 la Coordinadora Nicaragense de ONGs que trabaja con la Niez y la Adolescencia (en adelante CODENI); el Instituto Universitario de Derechos Humanos, A.C. de Mxico; y la Fundacin Rafael Preciado Hernndez, A.C. de Mxico.

10. Por Resolucin de 12 de abril de 2002, el Presidente dispuso la realizacin de una audiencia pblica sobre la consulta en la sede de la Corte el 21 de junio de 2002, a partir de las 10:00 horas, e instruy a la Secretara para que oportunamente invitase a participar en dicho procedimiento oral a quienes hubiesen sometido por escrito sus puntos de vista al Tribunal. 11. Las siguientes organizaciones presentaron sus escritos en calidad de amici curiae, entre el 18 de junio y el 2 de agosto de 2002: y1

Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (en adelante ILANUD); Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (en adelante CEJIL);

De conformidad con la Resolucin de la Corte de 13 de marzo de 2001 sobre Disposiciones Transitorias al Reglamento de la Corte, la presente Opinin Consultiva se dicta en los trminos del Reglamento adoptado en la Resolucin de la Corte de 16 de septiembre de 1996.


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la Comisin Colombiana de Juristas.

12. El 21 junio de 2002, con anterioridad al inicio de la audiencia pblica convocada por el Presidente, la Secretara entreg a los comparecientes el conjunto de escritos de observaciones y documentos presentados, hasta ese momento. 13. Comparecieron a la audiencia pblica,

por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Mary Ana Beloff. por los Estados Unidos Mexicanos: Embajador Carlos Pujalte Pieiro; Ruth Villanueva Castilleja; y Jos Ignacio Martn del Campo. por Costa Rica: Arnoldo Brenes Castro; Adriana Murillo Ruin; Norman Lizano Ortiz; Rodolfo Vicente Salazar; Mauricio Medrano Goebel; e Isabel Gmez Pez. por el Instituto Universitario de Derechos Humanos, A.C. de Mxico: Mara Engracia del Carmen Rodrguez Morelen; Enoc Escobar Ramos; Mara Cristina Alcayaga Nez; y Silvia Oliva de Arce. por la Fundacin Rafael Preciado Hernndez, A.C de Mxico: Dilcya Samantha Garca Espinosa de los Monteros. por el Centro de la Justicia y el Derecho Internacional: Juan Carlos Gutirrez; Luguely Cunillera; y Lourdes Bascary. por el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente: Carlos Tiffer. 14. Durante la audiencia pblica, el Presidente seal a los participantes que podran enviar observaciones adicionales a ms tardar el 21 de julio siguiente. El 12 de julio siguiente inform a las partes intervinientes que la Corte haba programado las deliberaciones sobre la consulta en la agenda de su LVI Perodo Ordinario de Sesiones, del 26 de agosto al 6 de septiembre de 2002. Los Estados de Mxico, la Comisin, CEJIL y la Fundacin Rafael Preciado Hernndez, A.C. de Mxico presentaron sus observaciones dentro del plazo concedido para el efecto. * * *


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15. La Corte resume de la siguiente manera la parte conducente de las observaciones escritas del Instituto Interamericano del Nio, los Estados participantes en este procedimiento, la Comisin Interamericana y las Organizaciones no Gubernamentales : Instituto Interamericano del Nio: En su escrito de 7 de agosto de 2001 expres: A partir de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, los Estados del continente iniciaron un proceso de adecuacin de su legislacin a la luz de la doctrina de la proteccin integral, en la cual se considera al nio como sujeto pleno de derechos, dejando atrs la concepcin de que es sujeto pasivo de medidas de proteccin. En sta se contempla una jurisdiccin altamente discriminante y excluyente, sin las garantas del debido proceso, en la que los jueces tienen amplias facultades discrecionales sobre cmo proceder en relacin con la situacin general de los nios. Se dio as la transicin de un sistema tutelar represivo a uno de responsabilidad y garantista en relacin con los nios, en el cual la jurisdiccin especial se enmarca en el principio de legalidad, siguiendo las debidas garantas y se adoptan medidas orientadas al reparo a la vctima y reeducacin del menor de edad infractor a la ley, relegando a casos absolutamente necesarios el internamiento. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos en ella contemplados son propios de todo ser humano y, por ello, el pleno goce y ejercicio de los mismos est garantizado tambin para los nios (artculos 3 y 1.2 de la Convencin Americana). En este sentido, no se debe confundir la capacidad de goce de derechos, inherente a la persona humana y que constituye una regla de ius cogens, con la incapacidad, relativa o absoluta, que tienen los nios menores de 18 aos de ejercer determinados derechos por s mismos. En relacin con las medidas especiales identificadas por la Comisin Interamericana, seal lo siguiente: Separacin de los menores de sus padres por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educacin y sustento: la carencia de recursos materiales no puede ser el nico fundamento de la decisin, judicial o administrativa, que ordena la separacin de la familia. Actuar de esa manera infringe garantas como, entre otras, la2

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El texto completo de los escritos de observaciones presentados por los Estados, rganos, instituciones e individuos participantes en el procedimiento ser publicado oportunamente en la serie B de publicaciones oficiales del Tribunal.


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legalidad del procedimiento, la inviolabilidad de la defensa y la humanidad de la medida. La medidas de este tipo deben ser impugnadas y consideradas invlidas; Internacin de menores considerados abandonados o en situacin de riesgo, que no han incurrido en ningn delito: la privacin de libertad de jvenes en situacin de riesgo social, siguiendo los principios de la doctrina de la situacin irregular, significa la aplicacin de una sancin no tipificada, lo cual vulnera el principio de legalidad de la pena, con el agravante de que por lo general se ordena sin definir su duracin. Asimismo, contrara las reglas del debido proceso. Aceptacin de confesiones de menores en sede penal sin las debidas garantas: no obstante que la mayora de las legislaciones del continente reconoce garantas judiciales, por lo general las confesiones de nios se obtienen sin haber seguido un procedimiento de detencin adecuado o sin la presencia del representante legal del nio o de un familiar, lo cual es suficiente para declarar nulo el procedimiento aplicado; Tramitacin de procedimientos administrativos o judiciales relativos a derechos fundamentales del menor, sin las debidas garantas y sin considerar su opinin o preferencias: procesos realizados de la manera descrita vulneran garantas fundamentales como los principios de culpabilidad, legalidad y humanidad, as como garantas procesales (jurisdiccionalidad, contradiccin, inviolabilidad de la defensa, presuncin de inocencia, impugnacin, legalidad del procedimiento y publicidad del proceso).

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A la luz de las prcticas descritas, el Instituto estableci la necesidad de hacer una revisin del proceso de adecuacin de las legislacin de los Estados americanos a los principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Americana, pues todava hoy existen pases que no han armonizado enteramente su normativa a esos principios, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana. Concluy sealando que los artculos 8, 19 y 25 de la Convencin Americana deben constituir un lmite a la facultad discrecional de los Estados para dictar medidas especiales de proteccin a los nios. En consecuencia, aqullos deben adecuar sus legislaciones y sus prcticas nacionales en consonancia a estos principios.

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Por otro lado el Instituto expres, en sus anexos, que la realidad muestra que los sectores especialmente vulnerables de la sociedad se ven privados de la proteccin de sus derechos humanos, lo cual resulta contrario al principio de universalidad de los mismos. En este sentido, seal que la llamada doctrina de la situacin irregular considera que son nios quienes tengan sus necesidades bsicas satisfechas, y menores, quienes se encuentren marginados socialmente y no puedan satisfacer sus necesidades bsicas. Para tratar a estos ltimos se desarrollan legislaciones que consideran a los nios como objetos de proteccin y control, y se establecen jurisdicciones especiales, las cuales resultan excluyentes y discriminatorias, niegan a los nios la condicin de sujetos de derecho y vulneran sus garantas fundamentales. Asimismo, judicializan los problemas psicosociales de la niez y crean la figura del juez de nios, quien, con amplias facultades discrecionales, tiene la funcin de resolver los problemas de este grupo social, ante la falta de polticas sociales de proteccin por parte del Estado. Dichas jurisdicciones desatienden el principio de legalidad, la distincin entre las capacidades de ejercicio y goce de derechos, la proporcionalidad de la pena y el debido proceso. Asimismo, el sistema no respeta las edades para los diversos tipos de intervencin, no se inspira en polticas resocializantes o reeducativas y propicia que nios no infractores sean internados, indiferenciadamente, con menores de edad que han infringido la ley. Se pudo determinar, a travs de un estudio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (en adelante ILANUD), que el perfil del nio infractor se conforma con los siguientes datos: sexo masculino, retraso escolar de 4 aos, residente en zonas marginales, desarrollo de actividades ilcitas para contribuir al soporte de su ncleo familiar, familia desintegrada, o con padre que se desempea en una actividad laboral de menor ingreso o est desempleado, y madre dedicada al servicio domstico o a una actividad de baja calificacin laboral. La Convencin sobre los Derechos del Nio desarroll una nueva concepcin que distingue entre abandono y conducta irregular. La primera figura requiere polticas de orden administrativo, mientras que la segunda supone decisiones de carcter jurisdiccional. Se establece, asimismo, que los nios son inimputables penalmente, aunque a los sujetos de 12 a 18 aos que infringen la ley se les somete a una jurisdiccin especial, que puede aplicar sanciones consistentes en medidasCorte Interamericana de Derechos Humanos

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socio-educativas. Este sistema de justicia especial, adems de los caracteres bsicos de todo rgano jurisdiccional, se basa en los siguientes principios: a. responsabilidad ante la infraccin: el contenido sancionatorio de la nueva jurisdiccin slo se debe aplicar a nios mayores de 12 aos y menores de 18 aos que hayan infringido la ley penal -por la inimputabilidad de los menores de 18 aos-, y las medidas adoptadas pueden ser recurridas por los mismos nios. El Estado debe adoptar sobre estas personas una poltica rehabilitatoria, de manera que los adolescentes que infrinjan la ley se hacen merecedores de una intervencin jurdica distinta de la prevista por el cdigo penal para los adultos. En particular, debern establecerse jurisdicciones especializadas para conocer de las infracciones a la ley por parte de nios, que adems de satisfacer los rasgos comunes de cualquier jurisdiccin (imparcialidad, independencia, apego al principio de legalidad), resguarde los derechos subjetivos de los nios, funcin que no compete a las autoridades administrativas. b. despenalizacin del sistema de justicia juvenil: en consideracin a que la sancin en esta jurisdiccin especial busca rehabilitar y no reprimir, el internamiento debe ser la ltima medida. Antes deben valorarse otras medidas de carcter socioeducativo como: orientacin familiar, imposicin de reglas de conducta, prestacin de servicios a la comunidad, obligacin de reparar el dao y libertad asistida. Las medidas deben ser siempre proporcionales y estar fundamentadas en el inters superior del nio y su reintegracin familiar y comunitaria; c. separacin de funciones administrativas y jurisdiccionales: se debe diferenciar entre la proteccin social, que busca ofrecer las condiciones necesarias para que el nio desarrolle su personalidad y satisfaga sus derechos fundamentales, y proteccin jurdica, entendida como una funcin de garanta que tiene como objetivo decidir sobre los derechos subjetivos de los nios; d. garanta de los derechos: las garantas englobadas dentro del debido proceso deben respetarse en tres momentos: i. al momento de la detencin, la cual debe sustentarse en una orden judicial, salvo casos de infracciones in fraganti, y debe ser ejecutada por

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personal policial capacitado en el tratamiento de adolescentes infractores, es decir, personal especial; ii. en el desarrollo de los procedimientos judiciales, tanto los de carcter sustantivo (principios de culpabilidad, legalidad y humanidad), como los de carcter procesal (principios de jurisdiccionalidad, contradiccin, inviolabilidad de la defensa, presuncin de inocencia, impugnacin, legalidad del procedimiento y publicidad del proceso); y iii. en el cumplimiento de una medida reeducativa o de internamiento. Esta debe ser supervisada por el rgano competente. En caso de privacin de libertad, se debe acatar la prohibicin de recluir a nios en establecimientos para adultos, y en general, respetar los derechos del nio a conocer el rgimen al cual est sujeto, recibir asesora jurdica eficaz, continuar el desarrollo educativo o profesional, realizar actividades recreativas, conocer el procedimiento para presentar quejas, estar en un ambiente fsico adecuado e higinico, contar con atencin mdica suficiente, recibir visitas de sus familiares, mantener contacto con la comunidad local y ser reintegrado gradualmente a la normalidad social. e. Participacin de la comunidad en las polticas reeducativas y de reinsercin familiar y social: constituye un elemento esencial dentro de la nueva justicia juvenil, pues las medidas buscan la reinsercin gradual y progresiva de los nios infractores en la sociedad. Costa Rica: En sus intervenciones, tanto escritas como orales, el Estado de Costa Rica manifest: a. En relacin con la interpretacin de los artculos 8, 19 y 25 de la Convencin Americana: Las garantas de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 del mismo instrumento deben interpretarse en dos sentidos: uno negativo, en razn de que dichas disposiciones s constituyen lmites al arbitrio de los Estados, pues stos no pueden legislar en detrimento de esas garantas bsicas; y otro positivo, que implica permitir su adecuado ejercicio, tomando en cuenta que los artculos mencionados no impiden adoptar disposiciones especficas en materia de niez que amplen las garantas ah contempladas. Las garantas de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana deben aplicarse a la luz de la especialidad queCorte Interamericana de Derechos Humanos

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el propio Pacto de San Jos ha reconocido a la materia de infancia y adolescencia, en el sentido de proteger reforzadamente los derechos de nios, tal como sucede con otras situaciones especiales como son las consagradas en sus artculos 5.5 y 27 de la Convencin. Por ello deben leerse transversalmente -y utilizando criterios amplios de interpretacin- con lo establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por esa razn, la aplicacin de dichos artculos debe considerar los principios de inters superior de los nios, proteccin integral, justicia especializada, presuncin de minoridad, principio de lesividad, confidencialidad y privacidad, y formacin integral y reinsercin en la familia y la sociedad, as como la precisin acerca de la manera y condiciones en que los nios pueden acceder a esos recursos judiciales, tomando en cuenta que su capacidad de actuar no es plena, sino que est vinculada al ejercicio de la autoridad parental, y determinada por su grado de madurez emocional y capacidad de discernimiento. El artculo 19 de la Convencin Americana obliga a los Estados a desarrollar la normativa para garantizar las medidas de proteccin que los nios requieran en su condicin de tales, de manera que cualquier desarrollo normativo que los Estados elaboren en torno a las medidas de proteccin para la niez debe reconocer que los nios son sujetos de derechos propios, que deben realizarse dentro del concepto de proteccin integral. Estas medidas positivas no consagran una potestad discrecional del Estado con respecto a esta poblacin. Los derechos reconocidos en los artculos 8 y 25 de la Convencin han sido contemplados y desarrollados en el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Asimismo, agreg que son relevantes para esta solicitud de opinin los artculos 3, 9, 12.2, 16, 19, 20, 25 y 37 del mismo instrumento internacional. La Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce la proteccin especial que el Estado debe brindar a los nios, particularmente en materia de administracin de justicia, y reconoce como una prioridad que los conflictos en los que haya nios involucrados se resuelvan, siempre que ello sea posible, sin acudir a la va penal; en caso de recurrir a sta, siempre se les deben reconocer las mismas garantas de que gozan los adultos, as como aquellas especficas propias de su condicin de nios. Dicha Convencin se remite, asimismo, a otros instrumentos internacionales como las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia a

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Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad. En Costa Rica, especficamente, estas normas internacionales han sido introducidas en las instancias administrativas, judiciales y penitenciarias. Adems, existe un Cdigo de la Niez y la Adolescencia (1998), que establece un proceso especial de proteccin en caso de accin u omisin de la sociedad o el Estado, de los padres o responsables, o de acciones u omisiones que los nios cometen en su propio agravio. Este proceso est a cargo del Patronato Nacional de la Infancia, en primera instancia, y contempla la posibilidad de que las decisiones de ste sean recurridas en la va jurisdiccional. Por otro lado, existe tambin una Ley de Justicia Penal Juvenil (1996), en la que se consagran garantas rigurosas y medidas de proteccin de naturaleza y contenido diferentes, aplicables a los nios que infringen la ley penal. Para la observancia de dichas garantas a nivel judicial se requera la creacin de Juzgados Penales Juveniles, el Tribunal Superior Penal Juvenil, Juzgados de Ejecucin de la Pena, Defensa Penal Juvenil, Ministerio Pblico especializado, [y] Polica Judicial Juvenil. En relacin con las medidas concretas identificadas por la Comisin, Costa Rica manifest que dichas situaciones no [puede entenderse] como medidas de proteccin vlidas en los trminos del artculo 19 de la Convencin Americana, pues stas responden a situaciones que en Costa Rica se dieron antes de la entrada en vigor de la legislacin actual, que es acorde con la Convencin sobre los Derechos del Nio. - Separacin de los jvenes de sus padres por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educacin o mantenimiento: sta resultara violatoria del artculo 19 de la Convencin Americana, as como de los artculos 8 y 25 [del] mismo cuerpo legal y de los artculos 9, 12.2 y 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En Costa Rica se puede aplicar una medida, conforme al Cdigo de la Niez y la Adolescencia, con garanta de debido proceso la cual se trata de una medida de proteccin provisional en familias sustitutas, o abrigo temporal en entidades pblicas o privadas.


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- Internacin de menores en establecimientos de custodia, por considerarlos abandonados o en situacin de riesgo o ilegalidad, sin que hayan incurrido en delito: esta medida constituye un reflejo de la doctrina de la situacin irregular, y por lo tanto, resultara violatoria de los artculos 7, 8, 19 y 25 de la Convencin Americana, as como de los artculos 25, 37 y 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En Costa Rica, cuando viene al caso una medida como la descrita, se otorga la posibilidad de apelacin en va judicial, bajo los parmetros del debido proceso y escuchando la opinin del nio. - Aceptacin de confesiones de menores en sede penal sin las debidas garantas: se vulnerara los artculos 19, 8.2 inciso g) y 8.3 de la Convencin Americana, adems de la garanta sealada en el artculo 40, inciso 2.b). Conforme a la legislacin costarricense, el nio tiene el derecho de abstenerse de declarar. - Tramitacin de procedimientos administrativos relativos a derechos fundamentales del nio, sin la garanta de defensa de ste: la hiptesis planteada violara los artculos 8, 19 y 25 del Pacto de San Jos, as como los artculo 12, inciso 2) y 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En el caso de Costa Rica, la legislacin ha sido adaptada a los instrumentos internacionales mencionados. En conclusin, el Estado afirm que se ha superado la concepcin de que los nios son seres incompletos que deben ser objeto de proteccin, desde un punto de vista tcnico, los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana no constituyen lmites a la actividad del Estado en tanto que no impiden mejorar el estndar de tutela y garanta especificando estas disposiciones para la materia de la niez. De esta manera, los menores de edad por su condicin pueden y deben gozar de mayores y especiales garantas a las establecidas para los adultos, pero en ningn caso de menores garantas o de debilitamiento de ellas con el pretexto de una proteccin mal entendida. f. Sobre la Convencin sobre los Derechos de Nio:

A nivel internacional se ha reconocido la existencia de un principio universal de proteccin especial a la niez, en razn de encontrarse en una posicin de desventaja y mayor vulnerabilidad frente a otros sectores de la poblacin, y por enfrentar necesidades especficas. En

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ese sentido se pronuncia la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1959. Sin embargo, fue hasta 1989, con la Convencin sobre los Derechos del Nio, que se dio una verdadera transformacin cualitativa en la interpretacin, comprensin y atencin de las personas menores de edad, y por consiguiente en su condicin social y jurdica. Dicha Convencin contiene una serie de principios y disposiciones relativos a la proteccin de los nios y constituye un paradigma de las nuevas orientaciones que deben regir la materia. En particular, contempla la necesidad de atender el inters superior del nio, la regla de que no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos y la posibilidad de que el nio sea escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; los nios infractores de la ley deben ser tratados de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y la importancia de promover una funcin constructiva en la sociedad. g. Doctrina de la proteccin integral: Con la Convencin sobre los Derechos del Nio se abandon la antigua doctrina de la situacin irregular, que consideraba a los nios incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones. Por ello, se constituan en objetos pasivos de la intervencin proteccionista o represiva del Estado. Adems, esa doctrina creaba una distincin entre nios, que tenan cubiertas sus necesidades bsicas, y menores, que eran miembros de la poblacin infantil con sus necesidades bsicas insatisfechas, y se encontraban por lo tanto, en una situacin irregular. Para este segundo grupo, el sistema tenda a judicializar e institucionalizar cualquier problema vinculado con su condicin de menores, y la figura del juez tutelar sobresala como una forma de restituir las carencias del nio. Esta Convencin, junto con otros instrumentos internacionales, acogi la doctrina de la proteccin integral, que reconoce al nio su condicin de sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construccin de su propio destino. En materia penal, especficamente, signific el cambio de una jurisdiccin tutelar a una punitivo-garantista, en la cual, entre otras medidas, se reconocen plenamente los derechos y garantas de los nios; se les considera responsables de sus actos delictivos; se limita la intervencin de la justicia penal al mnimo indispensable; se ampla la gama de sanciones, basadas en principios educativos; y


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se reduce al mximo privativas de la libertad.

la

aplicacin

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h. Surgimiento del Derecho de la niez y la adolescencia: La Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros instrumentos internacionales, y la elaboracin de la doctrina de la proteccin integral trajeron consigo el surgimiento del Derecho de los nios como una nueva rama jurdica, basada en tres pilares fundamentales: el inters superior del nio, entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un lmite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopcin de decisiones relacionadas con los nios; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a ste tanto los derechos humanos bsicos como los que sean propios de su condicin de nio; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vnculo a la autoridad parental: siendo que la autoridad parental tiene como nico fin procurar al nio la proteccin y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero tambin un derecho fundamental para los nios a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonoma. Por ello, el ejercicio de autoridad debe disminuir conforme avanza la edad del nio. Como conclusin, Costa Rica manifest que las disposiciones de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos resultan insuficientes por s mismas para asegurar a las personas menores de edad el respeto de las garantas y derechos reconocidos por ese instrumento a todas las personas, y por ello deben considerarse una serie de principios y garantas propias de la materia de la niez, para conformar as un ncleo fundamental sobre los derechos de los nios, que contemple un principio de discriminacin positiva con el propsito de procurar una equidad y compensar, mediante el reconocimiento de mayores y ms especficas garantas, estas situaciones de franca desigualdad que existen en la realidad. Para esto, afirm, es necesario que todos los Estados ratifiquen la Convencin sobre los Derechos del Nio y armonicen su legislacin con los principios en ella contemplados. Estados Unidos Mexicanos: En sus comunicaciones manifest: escritas y orales, Mxico

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Los nios no deben ser considerados objetos de proteccin segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir proteccin integral, y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, adems de un grupo de derechos especficos que se les otorga por la particularidad de que los nios se encuentran en desarrollo. No slo se deben proteger sus derechos, sino tambin es necesario adoptar medidas especiales de proteccin, conforme al artculo 19 de la Convencin Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niez. Los dos grandes principios que rigen los derechos humanos son los de no discriminacin e igualdad ante la ley, cuyo reconocimiento debe realizarse a favor de todas las personas, sin distinguir si el beneficiario de [e]stos [derechos es un nio, un joven o un adulto]. En consecuencia, las medidas que plantea la Comisin Interamericana en su escrito de consulta estaran relacionad[as] con cuestiones de eficacia de las normas de la Convencin, ms que de compatibilidad de sus respectivos alcances. Separacin de los jvenes de sus padres por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educacin o sustento: se rechaza el trmino jvenes, por su ambigedad, y se opta por el concepto de menores, que resulta ms preciso para referirse a este sector de la poblacin. Asimismo, el Estado considera que debe distinguirse entre la separacin del menor motivada por la falta de condiciones de sus familiares para su educacin, y segundo la separacin del menor por la falta de condiciones para su mantenimiento. Al respecto, es indudable que en ambos casos el rgano facultado para tomar dicha determinacin debe de respetar siempre las reglas del debido proceso legal. Conforme al artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la separacin del nio de sus padres debe ser excepcional, limitarse a los casos de maltrato o descuido, y adoptarse para proteger el inters superior del nio. En ese sentido, los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, ms que representar un lmite al arbitrio o a la discrecin de los Estados para dictar medidas de proteccin de acuerdo al artculo 19 de la misma, constituyen el cauce por el cual deben transitar necesariamente dichas acciones para ser


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consideradas acordes con las obligaciones del Estado derivadas de la propia Convencin. Internacin de menores en establecimientos de custodia, por considerarlos abandonados o en situacin de riesgo o ilegalidad, sin que hayan incurrido en delito: en las tres hiptesis planteadas, abandono, riesgo o ilegalidad, corresponde a los Estados instrumentar programas de proteccin social de los nios. Dichos programas deben contemplar la existencia de rganos de control que supervisen la aplicacin y legalidad de aqullos, as como la adopcin de medidas oportunas para prevenir o remediar las situaciones descritas por la Comisin en que se encuentren los nios. El Estado debe adoptar medidas para la proteccin y el cuidado de los nios abandonados, por tratarse de un sector social muy vulnerable, incluso sujeto a mayor proteccin que la poblacin en situacin de peligrosidad que, de conformidad con el artculo 19 de la Convencin Americana, los artculos 3.2 y 20 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el artculo 9 de las Directrices de Riad. El internamiento de nios en establecimientos de guarda debe tener carcter provisional y considerarse una medida que ayudar al nio a encauzar debidamente su proyecto de vida. Los Estados debern cuidar que el internamiento de nios en establecimientos de guarda o de custodia, tenga carcter cautelar o provisional, y que su pertinencia y duracin estn debidamente sustentadas en estudios especializados y sean revisadas peridicamente por la va administrativa o judicial. En Mxico, el abandono de nios constituye un delito. Los nios en situacin de riesgo, llamados nios de la calle, tambin deben ser abarcados por medidas de prevencin y proteccin. Siguiendo los trminos establecidos por este Tribunal en el Caso Villagrn Morales y otros, los Estados deben adoptar medidas, tanto legislativas como institucionales, para proteger y garantizar los derechos de los nios en situacin de riesgo. Entre estas medidas puede figurar, igual que en el caso de los nios en estado de abandono, el internamiento en establecimientos de guarda o custodia, siempre que stos sirvan al objetivo de garantizar el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del nio . La medida debe adaptarse con observancia de las garantas correspondientes, previa consideracin del punto de vista del nio, tomando en cuenta su edad y madurez, y ser

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siempre impugnable. El Estado tiene la obligacin de elaborar programas de prevencin del delito. El internamiento de nios sin que hayan cometido una falta y sin respetar las garantas del debido proceso, constituira una violacin a los artculos 7 y 8 de la Convencin Americana, al artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, a la Constitucin mexicana y al principio, fundamental en el Derecho penal de nulla poena sine lege. En el supuesto de privacin de la libertad de los nios, la detencin debe realizarse conforme a la ley, durante el perodo ms breve que proceda y siguiendo los principios de excepcionalidad, determinacin temporal y ltimo recurso. Asimismo, las condiciones en las que el nio puede ser detenido deben ser las mismas que rigen la detencin de los adultos, pero reconociendo que la niez requiere de derechos adicionales y de un cuidado especial. Adems, para la detencin de nios deben darse condiciones mucho ms especficas en las que resulte imposible resolver la situacin con cualquier otra medida. Aceptacin de confesiones de menores en sede penal sin las debidas garantas: el Estado seal que todo nio debe gozar de garantas mnimas cuando se desarrolla un proceso judicial contra l, entre ellas: presuncin de inocencia, obligacin de la autoridad de dar aviso a los representantes del nio de cualquier actuacin que se adopte para o contra ste, derecho a ser asistido legalmente y derecho de ofrecer pruebas. En consecuencia, cualquier declaracin en sede penal que se obtenga sin las garantas procesales mnimas, no debe tener valor probatorio. Tramitacin de procedimientos administrativos relativos a derechos fundamentales, sin la garanta de defensa del menor: los nios tienen derecho a ser asistidos por un abogado, en cualquier procedimiento seguido contra ellos. El desarrollo de procesos o procedimientos administrativos sin esa garanta constituye una violacin de los derechos consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana. Determinacin en procedimientos administrativos o judiciales de derechos fundamentales del menor, sin haber odo a ste y considerar su opinin: conforme a la

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Convencin sobre los Derechos del Nio, el Estado debe garantizar al nio las condiciones que le permitan formarse un juicio propio y expresar opinin en los asuntos que lo afecten. Sin embargo, la libertad de expresar su opinin no es ilimitada; la autoridad debe valorarla segn la posibilidad que tenga el nio de formarse un juicio propio, atendiendo a su edad y madurez, de conformidad con el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Asimismo, el derecho a ser odo constituye una garanta fundamental que debe respetarse en todo procedimiento administrativo o judicial, como han reconocido el sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos y el orden jurdico mexicano, tanto en lo que respecto a la legislacin, como en lo que toca al desarrollo jurisprudencial. Ante la ausencia de un instrumento interamericano que regule especficamente el derecho de los nios, la Convencin sobre los Derechos del Nio constituye, como lo ha sealado esta misma Corte, parte del corpus iuris que debe servir para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida, justo en este artculo 19 a que se hace referencia. Finalmente, el Estado seal que el nio es sujeto de derechos, incluso antes de su nacimiento, sin perjuicio de que la capacidad de ejercicio se adquiera hasta la mayora de edad, es decir: sea un menor trabajador, sea un menor estudiante, sea un menor discapacitado, sea un menor infractor, tiene el derecho a la tutela, por su condicin especial de menor de edad. Comisin Interamericana de Derechos Humanos: En sus intervenciones escritas y orales, la Comisin Interamericana manifest: La aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio constituy la culminacin de un proceso durante el cual se construy el llamado modelo o doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio. Este nuevo sistema se caracteriza por: i. reconocer a los nios como sujetos de derechos y la necesidad de brindarles medidas especiales de proteccin, las cuales deben impedir intervenciones ilegtimas del Estado que vulneren sus derechos, y prever prestaciones positivas que les permitan disfrutar efectivamente sus derechos; ii. haber surgido con base en los aspectos crticos del modelo de la situacin irregular que imper en nuestra regin por ms de ochenta aos; iii. dejar atrs la judicializacin de asuntos exclusivamente sociales y el internamiento de los

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nios o jvenes cuyos derechos econmicos, sociales y culturales se encuentran vulnerados; iv. evitar la utilizacin de eufemismos justificados por el argumento de la proteccin, lo cual impida emplear los mecanismos de proteccin de derechos fundamentales propios del debido proceso; v. brindar un trato diferenciado entre los nios cuyos derechos se encuentran vulnerados, y aquellos otros a quienes se les imputa la comisin de un hecho delictivo; vi. adoptar las medidas de proteccin que promuevan los derechos del nio y que de ninguna manera los vulneren, considerando el consentimiento del nio y de su grupo familiar; vii. desarrollar polticas pblicas universales, as como focalizadas y descentralizadas, tendientes a hacer efectivos los derechos de los nios; y viii. establecer un sistema de responsabilidad especial para adolescentes, respetuoso de todas las garantas materiales y procesales. Con este nuevo modelo, los Estados se comprometen a transformar su relacin con la infancia, abandonando la concepcin del nio como incapaz y logrando el respeto de todos sus derechos, as como el reconocimiento de una proteccin adicional. Adems, se enfatiza la proteccin a la familia por ser el lugar por excelencia donde deben efectivizarse en primer lugar los derechos de los nios, las nias y los adolescentes cuyas opiniones deben ser priorizadas para la toma de decisiones familiares. Esta proteccin a la familia se basa en los siguientes principios: a. Importancia de la familia como ente de crianza y ... principal ncleo de socializacin del nio; b. Derecho del nio a tener una familia y a convivir con ella, de manera que se evite la desvinculacin de sus padres biolgicos o de su familia extendida; de no ser ello posible, se deben buscar otras modalidades de ubicacin familiar o, finalmente, recurrir a entidades de abrigo de la comunidad; y c. Desjudicializacin de los asuntos relativos a cuestiones socioeconmicas y adopcin de programas de ayuda social al grupo familiar, tomando en consideracin que la simple falta de recursos del Estado no justifica la ausencia de estas polticas.


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A pesar de que la Convencin sobre los Derechos del Nio es uno de los instrumentos internacionales con mayor nmero de ratificaciones, no todos los pases en el continente americano han armonizado sus legislaciones internas con los principios establecidos en ella, y los que lo han hecho han enfrentado dificultades para llevarlos a la prctica. La Convencin sobre los Derechos del Nio establece dos mbitos de proteccin: a) de los derechos de los nios, las nias y los adolescentes en general, y b) el de los nios que han cometido un delito. En este ltimo campo, los nios no slo deben recibir las mismas garantas que los adultos, sino, adems, una proteccin especial. El Estado, incluido el Poder Judicial, tiene la obligacin de aplicar los tratados internacionales. En ese sentido, la Comisin reconoce que la Convencin sobre los Derechos del Nio, junto con otros instrumentos internacionales, constituyen un corpus iuris internacional para la proteccin de los nios, que puede servir como gua interpretativa, a la luz del artculo 29 de la Convencin Americana, para analizar el contenido de los artculos 8 y 25 y su relacin con el artculo 19, de la misma Convencin. Asimismo, aquellos instrumentos - entre los que se encuentran las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad - desarrollan la proteccin integral de los nios y adolescentes. Esta implica considerar al nio como sujeto pleno de derechos y reconocen las garantas con que cuenta en cualquier procedimiento en el que se afecten esos derechos. En el sistema interamericano, el nio debe disfrutar determinadas garantas especficas en cualquier proceso en el cual est en juego su libertad o cualquier otro derecho. Esto incluye cualquier procedimiento administrativo, artculos 8 y 25 de la Convencin Americana. Dichas garantas deben ser observadas, en especial, cuando el procedimiento significa la posibilidad de aplicar una medida privativa de libertad (llmese medida de internacin o medida de proteccin). En la aplicacin de medidas de privacin de libertad de un nio, es preciso considerar dos principios: a) la privacin de libertad constituye la ultima ratio3, y por ello es necesario preferir medidas de otra naturaleza,3

Artculo 37 (b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

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sin recurrir al sistema judicial, siempre que ello resulte adecuado4; y b) es preciso considerar siempre el inters superior del nio lo cual implica reconocer que ste es sujeto de derechos. Este reconocimiento supone en el caso de los nios se consideren medidas especiales que implican mayores derechos que los que se reconocen a todas las otras personas . Los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, en concordancia con el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, recogen garantas que deben observarse en cualquier proceso en el que se determinen derechos de un nio, entre ellas: a. Juez Natural: Toda persona tiene derecho a ser juzgada por un juez que sea competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. En este sentido, el artculo 5.5 de la Convencin Americana contempla la necesidad de que los procesos acerca de menores de edad sean llevados antes jueces especializados5. El artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio extiende la garanta del juez natural a los supuestos en los que se trate de autoridades estatales diferentes de los rganos jurisdiccionales, o de mecanismos alternativos, no judiciales, para resolver el conflicto. b. Presuncin de inocencia: no se deber tratar como culpable a una persona acusada de haber cometido un delito, sino hasta que se haya establecido efectivamente su responsabilidad. La garanta abarca a los nios, imputables o no. En materia de niez, las legislaciones latinoamericanas tienden a considerar que se trata de un sistema de derecho penal de autor y no de acto, lo cual vulnera la presuncin de inocencia. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el juez ejerca un papel proteccionista que le facultaba, en caso de encontrarse el nio en una situacin de peligro o vulnerabilidad, a violentar sus derechos y4

Artculo 40(3)(b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

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La Comisin advierte que si bien la consulta es en relacin con los artculos 8, 25 y 19, la norma citada en el artculo 5 de la Convencin se relaciona con la materia sujeto a consulta.


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garantas. Inclusive bastaba la simple imputacin de un delito para suponer que el nio se encontraba en situacin de peligro, lo cual atraa la imposicin de alguna medida, por ejemplo, de internacin. Sin embargo, gracias a la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los jueces estn obligados a respetar las garantas de ste. Es necesario considerar la investigacin y eventual sancin de un nio, en funcin del hecho cometido y no de circunstancias personales. Resulta claro que las debidas garantas no pueden ser desconocidas por el inters superior del nio. Por ello, cuando se presenta al juez un nio inculpado de un delito, y el sujeto se encuentra en especial estado de vulnerabilidad, debe darse intervencin a los mecanismos que haya creado el Estado para ocuparse de esa situacin particular, y tratar al nio como inocente, sin considerar su situacin personal. c. Derecho de defensa: incluye varios derechos: contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, conocer la acusacin e interrogar y presentar testigos. Esto mismo se dispone en el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En esta garanta subyace el principio del contradictorio y se supera la idea de que el nio no necesita defensa, pues el juez asume la defensa de sus intereses. El derecho del nio a ser odo contempla la oportunidad de expresar su opinin en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que est en condiciones de formarse un juicio propio. Este elemento es angular para el debido proceso del nio, a fin de que sea ledo como una instancia de dilogo, en la que la voz del nio sea tenida en cuenta, de modo de considerar que lo que l o ella consideren respecto al problema de que est involucrado. d. Doble instancia: (artculos 8.2.h de la Convencin Americana y 40.b.v de la Convencin sobre los Derechos del Nio): el nio debe gozar del derecho a que un tribunal revise la medida que le ha sido impuesta, para controlar as el poder punitivo de las autoridades. Dicha garanta debe estar vigente en cualquier procedimiento en el que se determinen los derechos del nio, y en especial cuando se apliquen medidas privativas de libertad.

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e. Non bis in idem: (artculo 8.4 de la Convencin Americana) la garanta de que un nio que ha sido procesado por determinados hechos no podr ser enjuiciado nuevamente por los mismos hechos, se encuentra contemplada en el artculo 8.4 de la Convencin Americana. En la Convencin sobre los Derechos del Nio no existe una disposicin semejante. f. Publicidad: (artculo 8.5 de la Convencin Americana) vinculada con el sistema democrtico de gobierno, esta garanta debe tomar en consideracin la privacidad del nio, sin disminuir el derecho de defensa de las partes ni restar transparencia a las actuaciones judiciales, para no caer en el secreto absoluto de lo que pasa en el proceso, sobre todo respecto de las partes. En la Convencin sobre los Derechos del Nio no se encuentra una disposicin semejante. Las garantas del debido proceso, consagradas en el artculo 8 de la Convencin Americana, poseen un doble valor: intrnseco, mediante el cual la persona es considerada sujeto en el desarrollo de ese dilogo; e instrumental, como medio para obtener una solucin justa. En este sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio reclama el reconocimiento de la autonoma y subjetividad del nio y establece el peso que su opinin puede y debe tener en las decisiones de los adultos. El derecho a un recurso efectivo, establecido en el artculo 25 de la Convencin Americana, implica no slo la existencia de un instrumento procesal que ampare los derechos violados, sino tambin el deber de la autoridad de fundamentar la decisin sobre el reclamo y la posibilidad de revisin judicial de la medida adoptada. En conclusin, la Comisin manifiesta que la Convencin sobre los Derechos del Nio debe ser utilizada por los rganos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en la interpretacin de todas las normas de la Convencin Americana, en aquellos asuntos que involucren a nios, y en particular en lo relativo a la interpretacin y aplicacin del artculo 19 de la Convencin Americana. Asimismo, la aplicacin de esta ltima disposicin debe hallarse precedida y acompaada por el respeto de las garantasCorte Interamericana de Derechos Humanos

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contempladas en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana. Finalmente, la Comisin seal la importancia de que los Estados, y en particular los jueces, cumplan con la obligacin de aplicar los tratados internacionales, adaptando su legislacin, o dictando resoluciones que cumplan con los estndares fijados por los tratados de Derechos Humanos. Instituto Universitario de Derechos Humanos y otras Organizaciones en la materia, A.C. de Mxico6: En sus intervenciones escritas y orales, manifest que: Los principios de no discriminacin, inters superior del nio e igualdad son primordiales en todas las actividades que conciernen a los nios y en la correspondiente legislacin. Es preciso tener en cuenta la opinin de los nios en los asuntos que les conciernen. Los sistemas legales deben establecer jurisdicciones de nios que privilegien la prevencin, as como fomentar su rehabilitacin y reinsercin social, evitando en lo posible la penalizacin y la privacin de la libertad. En la audiencia agreg que deben considerarse los diversos mbitos de prevencin: primaria, en la familia, secundaria, en la sociedad, y terciaria cuando el Estado deba intervenir en la adopcin de alguna medida. - Separacin de los jvenes de sus padres por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educacin o sustento: el trmino joven debe ser rechazado, pues abarca tanto a mayores como a menores de 18 aos. El trmino menor es jurdico; y contempla la asistencia y la tutela que se debe dar a la persona que, en razn de su edad no posee la capacidad de6

Consejo para la Defensa de los Derechos Humanos del Valle de Mxico, Cadenas Humanas, El Ahora Juventud el Maana Sabidura, Centro de Monitoreo para la Defensa de los Derechos Humanos, Asociacin de Guanajuatenses de Mxico, Confederacin de Jvenes Mexicanos, que agrupa 500 organizaciones juveniles, el Nio Fuente de Amor, el Instituto Mexicano de Prevencin del Delito e Investigacin Penitenciaria, Centro de Estudios de Post Grado en Derecho, Compromiso por la Unidad Nacional, Consejo Nacional de la Juventud de Mxico, A.C., el Instituto Mexicano de Doctrina Social Cristiana, Colegio de Abogados y Penitenciaristas del Valle de Mxico, Asociacin Mexicana de Promocin y Cultura, Fundacin Len XIII, Instituto de Ciencias Jurdicas de Abogados Egresados de la UNAM, Campus Aragn, Fundacin Economa Solidaria, Colegio Mexicano de Licenciados en Trabajo Social, Centro de Alternativas Sociales, Colegio de Ciencias Jurdicas en el Estado de Mxico, Fundacin Mexicana de Reintegracin Social e Instituto Nacional de Apoyo a Vctimas y Estudios en Criminalidad.

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ejercicio de sus derechos. La separacin de los nios de sus padres debe adoptarse bajo las debidas garantas judiciales, privilegiando siempre el inters supremo del menor, el cual puede verse menoscabado por la falta de condiciones para su debido desarrollo integral. Por ello, el Estado slo puede disponer esa reparacin, en su calidad de promotor y protector de los derechos del nio, ante circunstancias que coloquen a ste en riesgo de sufrir violencia, maltrato, abuso y explotacin sexual, entre otros peligros. - Internacin de menores en establecimientos de custodia, por considerarlos abandonados o en situacin de riesgo o ilegalidad, sin que hayan incurrido en delito, sino por condiciones personales o circunstanciales del menor: el Estado debe adoptar medidas de proteccin, mediante procedimientos legtimos de intervencin y con la debida aplicacin de la ley, cuando los nios se encuentren en situacin real de abandono familiar o social que se traduzca en riesgo o vulneracin de los intereses supremos de la niez. Una de estas medidas es la internacin de nios en establecimientos de custodia que atiendan al objetivo de garantizar su desarrollo y el ejercicio de sus derechos. Las situaciones de riesgo e ilegalidad no son sinnimas, como aparece en el planteamiento. - Aceptacin, en sede penal, de confesiones de menores que se obtengan sin las debidas garantas: la confesin de nios, entendida como una declaracin autoinculpatoria, debe rendirse siempre con garantas y el respeto pleno de sus derechos. Es necesario establecer un procedimiento especial para la justicia de nios, lo cual no implica necesariamente el desarrollo de un procedimiento penal. Tramitacin de procedimientos administrativos relativos a derechos fundamentales del menor, sin la garanta de defensa del menor: se debe distinguir entre los procedimientos administrativos para la atencin de nios infractores y otros procedimientos relativos a conductas no tipificadas en las leyes penales. En estos ltimos casos la ausencia del defensor no implicar violacin de los derechos. Determinacin, en procedimientos


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administrativos o judiciales, de derechos fundamentales del menor, sin haber odo a ste ni considerar su opinin: es preciso distinguir la posibilidad de que el nio exprese su opinin libremente, por s mismo o por medio de un representante, del derecho considerado en conformidad con el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Esto implica la necesidad de analizar a fondo sobre la forma que se debe adoptar ese derecho ya que el menor no puede de manera ilimitada expresar su opinin, sino que se debe atender a las condiciones particulares de cada menor, en funcin de su edad y madurez. Federacin Coordinadora de ONGs que trabajan con la Niez y la AdolescenciaCODENI, de Nicaragua: En su escrito de 16 de octubre de 2001, manifest que: En Nicaragua la aprobacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en el ao 1998, ha generado cambios estructurales en el tratamiento de los adolescentes infractores de la ley. No obstante, estos cambios no han sido sustanciales, debido a la falta de asignacin de un presupuesto especfico para la aplicacin integral del cdigo. En relacin con este sector de la poblacin, resulta conveniente emplear la terminologa nias, nios y adolescentes, para rescatar su condicin de sujetos sociales y de derecho, producto de su personalidad jurdica, y dejar atrs la poltica de la situacin irregular, que emplea el vocablo menores en forma peyorativa. La inimputabilidad del nio debe permitir identificarlo y brindarle un tratamiento diferente del que corresponde a un presunto infractor, en consideracin a que el acto incurrido [responde] a una situacin particular y no necesariamente [a] un hecho premeditado o aprendido tal como la plantea la poltica de situacin irregular. La ley debe considerar, al momento de determinar las causas de la comisin de un hecho delictivo, el estudio biopsicosocial del sujeto implementado en Nicaragua y que muestra que casi en un 100% [de] los actos delictivos devienen de circunstancias fuera del alcance de ellos/ellas o de situaciones especficas del mismo [s]istema, por cuanto los

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nios proclives o propensos a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad son los pobres, hijos e hijas de prostitutas y delincuentes, entre otros. Hay principios que estn relacionados con el debido proceso, como los de culpabilidad, humanidad, jurisdiccionalidad, contradiccin e inviolabilidad de la defensa, que deben ser aplicados a la niez: a) Principio de Culpabilidad: la publicidad que se genera desde el momento de la comisin del delito, el no atender al victimario y el dejar de brindar un tratamiento especializado por personas expertas en el tema, produce la culpabilidad anticipada de los nios y nias. Adems, debe considerarse parte de las obligaciones del Estado el tener expertos en temas de niez y adolescencia en la Magistratura, la Procuradura y la Defensa Pblica. b) Principio de Humanidad: la tipologa de los delitos que debe regir con respecto a los adolescentes debe ser distinta de aquella prevista en la ley comn; las medidas correctivas deben procurar la resocializacin del victimario, ms que su simple reclusin, ya que est demostrado que esta medida no causa efectos positivos. Asimismo, la ley debe establecer una clara tipificacin de la conducta y considerar que el proceso judicial es una instancia de proteccin especial y no de inquisicin. c) Principio de Jurisdiccionalidad: la ley debe delimitar los campos y los roles de cada actor responsable. Es preciso aplicar medidas socioeducativas que permitan la resocializacin del nio. La instancia administrativa vigilar el cumplimiento de esas medidas. d) Principio contradictorio: el derecho a ser escuchado se relaciona con el reconocimiento de la personalidad jurdica, en tanto ambos no se observen desde la misma direccin, difcilmente una persona adulta y sin experiencia, establecer las diferencias prcticas de la terminologa. e) Principio de la inviolabilidad de la defensa: En general, la defensa de los nios no corre a cargo de especialistas en temas de la niez y la adolescencia. Esto no contribuye al respeto de los derechos del nio y la nia. Es fundamental el papelCorte Interamericana de Derechos Humanos

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del Estado y la familia, no como espectadores o sancionadores del individuo, sino como alternativas para superar el problema. La existencia de especialistas psicosociales que atiendan a los nios y la correlacin de esta atencin con la familia, constituyen obligaciones del Estado. Fundacin Rafael Preciado Hernndez, A.C, de Mxico: En sus presentaciones escritas y orales: Se toma como punto de partida para el desarrollo del tema la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas, de 1989, por ser el instrumento internacional que marc el inicio de la doctrina de la proteccin integral que define a los infantes como sujetos plenos de derecho no como objetos de tutela. La interpretacin solicitada de los artculos 8, 19 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe incorporar plenamente el modelo presentado y adoptado en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Se destacan algunas directrices pertinentes para la interpretacin propuesta, a saber: a. Prohibicin de separar a las nias, los nios y los adolescentes de su medio familiar o comunitario por cuestiones meramente materiales. El actual modelo de proteccin a la infancia se plantea sobre la base de una responsabilidad conjunta entre el Estado y los padres (o responsables de los nios). Con fundamento en el principio de solidaridad, aqul no debe tomar al infante bajo su tutela, privndole del ejercicio de sus derechos, sobre todo del derecho de libertad, en razn de la carencia de condiciones mnimas de subsistencia o como consecuencia de su especial situacin personal, social o cultural, y los padres deben brindar al menos condiciones de vida adecuadas. Es decir, tanto el Estado como la familia son responsables solidarios de brindar y garantizar al nio o nia las condiciones mnimas de subsistencia. Esto implica que las legislaciones que se desarrollan conforme al principio de tutela y criminalizan la pobreza, despojando de garantas judiciales al manejo de los conflictos jurdicos de los sectores ms desfavorecidos de la poblacin, deben ser objeto de reconsideracin con el objeto de ajustarlas al modelo y a la realidad imperantes.

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b. Delimitacin de las rbitas de la administracin y de la actividad jurisdiccional. Las cuestiones de naturaleza jurisdiccional relativas a los derechos de nias, nios y adolescentes, sean de derecho penal, civil o de familia, a la luz de la Convencin, deben ser realizadas por jueces con capacidad plena y especfica para dirimir conflictos de naturaleza jurdica, con las caractersticas de tcnica, imparcialidad e independencia inherentes a su cargo y limitados por las garantas individuales. La Convencin sobre los Derechos del Nio, principal normatividad en el seno internacional que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes tutelares, establece el carcter complementario de los mecanismos especiales de proteccin de los nios, que no es autnomo sino fundado en la proteccin jurdica general (artculo 41 Convencin sobre los Derechos del Nio) para lo cual tambin establece clara separacin entre lo asistencial y lo penal. Desde esta perspectiva se seala que todo proceso seguido a un infante debe respetar los siguientes principios: 1. Jurisdiccionalidad: implica el respeto de ciertas caractersticas mnimas de la jurisdiccin, tales como, la intervencin del juez natural y la independencia e imparcialidad del rgano llamado a tomar la decisin pertinente. 2. Inviolabilidad de la defensa: obliga a la presencia del defensor tcnico en la toma de decisiones que afecten al nio y en todo proceso en el que ste intervenga. 3. Legalidad del procedimiento: todo procedimiento que implique la presencia de un nio o la toma de decisiones que afecten al mismo debe estar previamente determinado en la ley, para evitar la aplicacin de criterios discrecionales y garantizar el desarrollo justo y equitativo de los sujetos, evitando de esta manera la adopcin de decisiones basadas en las condiciones personales del nio o la nia. 4. Contradiccin: implica la posibilidad de conocer los hechos y las pruebas que concurren al proceso, as como la de hacerles frente mediante la respectivaCorte Interamericana de Derechos Humanos

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asistencia legal. 5. Impugnacin: presupone la existencia de un rgano superior ante el cual se pueda recurrir la decisin adoptada. 6. Publicidad: tiene dos manifestaciones; por un lado, la posibilidad de acceder a todas las piezas procesales para garantizar la defensa adecuada; y por el otro, la proteccin de la identidad de los nios y nias para evitar su estigmatizacin. c. Los nios como sujetos plenos de derecho. El artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce la personalidad jurdica de todas las personas y esto, por supuesto, incluye a los infantes. Sin embargo, el antiguo modelo tutelar solo vea a los nios como objetos de proteccin y no como sujetos de derecho. Por lo tanto, aqullos no gozaban del reconocimiento de sus derechos. En la actualidad, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio y los principios de la Carta de las Naciones Unidas dejan en claro que los nios son sujetos de derecho, en condiciones de igualdad y con fundamento en la dignidad intrnseca de todos los seres humanos. Segn el modelo de proteccin integral adoptado, los nios tienen derecho a ser partcipes de los procesos que impliquen la toma de decisiones que les afecten, no slo dentro del mbito familiar sino tambin en las actuaciones que se realicen ante las autoridades competentes. En razn de estos criterios, se considera pertinente exhortar a los pases miembros de la OEA a que adopten en su legislacin interna las directrices establecidas por el derecho internacional en materia de proteccin y tutela a los infantes, a fin de reconocer a stos como titulares de derechos y obligaciones. Esto incluye el derecho a un debido proceso. En el caso de Mxico, se observa claramente la adopcin del modelo tutelar. La legislacin considera al nio inimputable e incapaz, y de esta forma le brinda un tratamiento similar al que corresponde a los discapacitados mentales, negndoles el acceso al debido proceso que se observa en las decisiones jurisdiccionales sobre adultos.

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Segn la legislacin mexicana, los nios estn sometidos a un proceso no jurisdiccional abstrado de la garanta judicial del debido proceso. Aqul implica un tratamiento que consiste en la privacin de la libertad decidida sin garanta alguna, y que en vez de contribuir a la proteccin de los infantes trae consigo una serie de violaciones sistemticas a los derechos y garantas de los nios nias y adolescentes. La legislacin mexicana debe adoptar el modelo de proteccin reconocido por la normativa internacional. Instituto Latinoamericano para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente de Naciones Unidas (ILANUD): En sus argumentaciones escritas y orales el ILANUD hizo las siguientes apreciaciones: Respecto de la primera cuestin planteada por la Comisin y que se relaciona con la separacin de los jvenes de sus familias por razones de educacin y sustento, el Instituto estableci que los artculos 8 y 25 de la Convencin constituyen lmites al arbitrio y discrecin de los Estados para dictar medidas de proteccin de acuerdo con lo establecido en el artculo 19 de este mismo instrumento. La separacin de los jvenes de sus padres y/o familias y sin el debido proceso, por considerar que sus familias no poseen las condiciones para brindarles educacin y mantenimiento, viola el artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como los principios establecidos en el Derecho Internacional y Derechos Humanos; el principio de igualdad y el derecho a la no discriminacin. Con respecto a la medida relacionada con la supresin de la libertad de personas menores de edad, por considerrseles abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad, consider que las garantas establecidas en el artculo 8 y 25 de la Convencin Americana [...] constituyen un lmite para los Estados Partes, para decidir sobre estas medidas especiales. La prctica de acordar la supresin de la libertad considerando circunstancias especiales de los menores de edad, viola el Derecho a la Integridad Personal (artculo 5) y el Derecho a la Libertad Personal (artculo 7), ambos de la Convencin Americana [...], lo mismo que los principios de Derecho Internacional y Derechos Humanos como el principio pro libertatis, y elCorte Interamericana de Derechos Humanos

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principio pro homine. Tambin se violara claramente el principio de igualdad y no discriminacin. Respecto de la admisin de confesiones de personas menores de edad, sin las debidas garantas, en sede penal, manifest que las garantas judiciales y la proteccin judicial establecidas en los artculos 8 y 25 de la Convencin, constituyen lmites y derechos mnimos que deben respetar los Estados partes cuando se recibe confesin o declaracin a cualquier persona, y especialmente a los menores de edad. Aceptar estas medidas especiales en forma discrecional y sin lmites, configura una violacin al principio de especialidad de la justicia de menores establecido en el artculo 5.5 de la Convencin Americana, al igual que debido proceso. Con relacin a los procesos administrativos en los que se determinan derechos fundamentales sin la garanta de la defensa, seal que esta prctica viola las garantas judiciales establecidas en el artculo 8 y 25 de la Convencin Americana por lo que s constituyen lmites al arbitrio y discrecin para los Estados Partes. Asimismo consider que dichas prcticas atentan contra el derecho a la defensa establecido en el artculo 40, inciso 2, prrafo ii de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Este derecho supone que se respeten todas las garantas judiciales, como son los derechos a conocer la acusacin, la presuncin de inocencia y a la doble instancia, entre otros. Por ltimo, con relacin a la cuestin planteada por la Comisin Interamericana referida a determinar en procedimientos administrativos o judiciales derechos y libertades sin la garanta de ser odo personalmente, y la no consideracin de opinin de la persona menor de edad, argument que sta violara lo consagrado en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, pues estas normas constituyen lmites al arbitrio y discrecin de los Estados partes como derechos mnimos, que se deben respetar a todos sus ciudadanos y en especial a los nios y adolescentes. Asimismo esta situacin atentara contra lo establecido en el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como principios del derecho internacionalmente aceptados y reconocidos como por ejemplo: el principio del inters superior del nio, el reconocimiento de personas menores de edad como sujetos de derecho, el principio de la proteccin integral, el principio de jurisdiccin especializada, el principio de formacin integral y reinsercin a la familia y la sociedad.

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Luego de la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio la mayora de las legislaciones latinoamericanas empezaron a cambiar la teora tutelar, usualmente aplicado en la va judicial o administrativa, de acuerdo a cada Estado, por la de proteccin integral establecida en el instrumento internacional mencionado. Para tal efecto se utiliz una tcnica legislativa que podra ser denominada [c]digos omnicomprensivos, llamados cdigos de la niez que regulan todo tipo de las situaciones tanto de omisin de derechos, como tambin de infraccin a la ley penal. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional: que: En su escrito y en su exposicin oral manifest

La Convencin sobre los Derechos del Nio: La principal reaccin frente al sistema de la situacin irregular en el campo normativo fue la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en 1989, la cual signific un cambio de paradigma al reconocer a los menores como sujetos de derechos y establecer el principio del inters superior del nio como una norma de resolucin de conflictos entre derechos, y/o como una gua para la evaluacin de leyes, prcticas y polticas referidas a la infancia, as como principios tales como el respeto a la opinin del nio, el principio de sobrevivencia y desarrollo y el principio de no discriminacin. Asimismo, la Convencin sobre los Derechos del Nio consagr normativamente la doctrina de la proteccin integral, mediante la cual se delimita la labor del juez a la resolucin de conflictos de naturaleza jurdica, se fortalecen las garantas procesales y se establecen obligaciones a cargo del Estado de establecer polticas de carcter integral que respeten los derechos y garantas protegidas en la mencionada Convencin. Este impulso de la doctrina de la proteccin integral ha significado una serie de modificaciones en las legislaciones de la regin; no obstante, las prcticas de la administracin de justicia y la poltica de Estado siguen sin adecuarse a los preceptos de la Convencin [sobre los Derechos del Nio]. Asimismo, en algunos pases se vive en un entorno cada vez ms excluyente (social y polticamente) para los menores de edad y las violaciones graves o sistemticas de sus derechos humanos ponen en evidencia el incumplimiento de los Estados de sus obligaciones internacionales. Situacin legislativa actual: Algunos pases de la regin han desarrollado nuevas legislaciones en sus ordenamientos con el propsito de brindar una proteccin especial para los menores de edad. Sin embargo, la carencia de reformas legislativas orientadas a fortalecer las polticas sociales bsicas constituye unCorte Interamericana de Derechos Humanos

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obstculo para el goce efectivo de los derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Adems, existen pases en los cuales no se ha iniciado la readecuacin legislativa o sta se debe profundizar para lograr la efectiva adecuacin de la normativa a los preceptos de la Convencin sobre los Derechos del Nio, principalmente en materia de garantas. Asimismo, inclusive en aquellos pases en los cuales se ha adoptado una nueva legislacin, existen una serie de deficiencias que resulta necesario corregir, como lo son, entre otras, la creacin de instalaciones necesarias para la aplicacin de medidas privativas de libertad con condiciones dignas y la desvinculacin de las legislaciones del viejo sistema de la doctrina de la situacin irregular. De esta manera, la doctrina de la proteccin integral se ha encontrado con muchos obstculos de diversa naturaleza, como lo son: - Econmicos: la falta de partidas presupuestarias para brindar una adecuada funcin tutelar de los derechos de los nios; - Polticos: el gasto social no constituye una prioridad para los gobiernos, y cuando se realiza resulta incoherente en las ejecuciones por la falta de una adecuada planeacin; - Ideolgicos: es necesario promover una mayor sensibilizacin y compromiso frente a las nuevas exigencias de la infancia, frente a una extendida cultura autoritaria y represiva; - Institucionales: existe una carencia de capacitacin de los operadores jurdicos y sociales en esta materia, pues no entienden los alcances de su competencia ni logran desvincular plenamente esta funcin de la funcin sancionadora, frente a un nio infractor. - Informativos: es necesario realizar un proceso de capacitacin a los abogados, debido a su especial participacin a nivel de control y exigencia frente a las instituciones estatales encargadas de ejecutar las medidas de proteccin; - Legislativos: los avances en este campo han sido lentos y de carcter formal; y - Formativos: a pesar de los logros alcanzados, no existe una masa crtica de profesionales que est en la capacidad de crear opinin sobre esta materia. Problemtica actual de la niez: En la regin, millones de nios viven en condiciones de pobreza y marginacin, siendo vctimas de un inmenso e imperdonable olvido y productos de grandes fallas estructurales, relacionadas con polticas nacionales e internacionales. Se destacan las siguientes problemticas: a. La niez en situacin de conflictos armados: Este tipo de conflictos han ido aparejados de violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario en perjuicio de nios y adolescentes de la regin, con

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consecuencias para ellos que resultan an ms intensas y traumticas que para los adultos. Asimismo, los conflictos generan ms pobreza al destinarse a estos fines mayores recursos; sucede tambin que aumenta la malnutricin ante la escasa produccin de alimentos, as como aumentan los obstculos para acceder a los servicios. Adems, los nios deben enfrentarse muchas veces al desplazamiento y separacin de sus familias, privndolos de un entorno seguro. Al respecto, es importante la existencia del Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de los nios en conflictos armados como una forma de complementar las obligaciones mnimas de los Estados establecidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio en relacin con los nios en conflictos armados y su recuperacin, pues, entre otras cosas, se eleva la edad mnima para el reclutamiento de 15 a 18 aos. Asimismo, no obstante que muchos Estados reconocen la existencia de nios soldados reclutados por las fuerzas armadas y que adquieren el compromiso de dictar disposiciones para evitar nuevos reclutamientos, por lo general sucede que no han elaborado disposiciones para facilitar la desmovilizacin de los nios actualmente reclutados, impidindoles a estos ltimos el acceso a la educacin, la reunificacin familiar o la alimentacin y albergue necesarios para su reintegracin social. Adems, en relacin con los desplazamientos internos de los menores de edad, el no darle el marco legal a la situacin de la manera completa que sta requiere coloca a la infancia en desproteccin por la no existencia de un recurso legal especfico para proteger esa situacin, en detrimento del derecho de no desplazarse como un corolario del derecho de Circulacin y de Residencia. b. Refugio y Nacionalidad: Para definir el alcance de las medidas de proteccin que contempla el artculo 19 de la Convencin Americana respecto de los nios refugiados o solicitantes de asilo, resulta fundamental integrar las normas y principios consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, como un marco jurdico consolidado de proteccin. En consecuencia, las medidas de proteccin deben ser tomadas en consideracin al realizar la determinacin de la condicin de refugiado y en el trato que los nios refugiados y buscadores de asilo deben recibir, en particular cuando han sido separados de sus padres o guardianes. Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos exigen que los derechos contemplados en los diferentes tratados se garanticen a todas las personas, sin considerar su edad. Por ello, la discriminacin en razn de la edad slo puede admitirse en algunas circunstancias, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte, siempreCorte Interamericana de Derechos Humanos

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que la distincin responda a criterios razonables y objetivos y que las medidas adoptadas resulten proporcionales. An ms, tratndose de nios, los Estados deben tomar medidas especiales para protegerlos, con fundamento en el principio del inters superior del nio. Las garantas judiciales contempladas en el artculo 8 de la Convencin Americana, las cuales se extienden a todo procedimiento -administrativo o judicial- donde se determinen derechos, deben aplicarse en el trmite de determinacin de la condicin de refugiado, por cuanto este mecanismo permite establecer si la persona cumple las condiciones para disfrutar del derecho al asilo y la proteccin contra el refoulement. Asimismo, el derecho a un recurso sencillo y rpido que ampare contra actos que violen derechos fundamentales, establecido en el artculo 25 de la Convencin Americana, debe aplicarse sin discriminacin a todas las personas sujetas a la jurisdiccin del Estado, incluyendo a los individuos que no son nacionales de ese Estado. En particular, se debe considerar el respeto de las siguientes garantas en el proceso de determinacin de la condicin de refugiado: - el derecho a una audiencia para que el nio presente su solicitud de asilo y exprese su opinin libremente, en un plazo razonable y ante una autoridad competente, imparcial e independiente. Esto a su vez presupone la proteccin contra el refoulement y la devolucin en la frontera. Asimismo, para garantizar la mayor participacin posible del nio, se le debe explicar adecuadamente cmo funciona el procedimiento, cules decisiones se han tomado y cules pueden ser las consecuencias de las mismas; adems, cuando corresponda, el Estado debe garantizar que el nio cuente con la asistencia de un representante legal con la preparacin para realizar esta funcin; - la adopcin de medidas especiales que permitan estudiar la solicitud de asilo de un nio de una manera ms flexible, en consideracin de que los nios, por lo general, experimentan la persecucin de manera diferente que los adultos; estas medidas podran comprender el otorgamiento del beneficio de la duda al analizar la credibilidad de su solicitud, estndares de prueba menos rgidos y un procedimiento ms expedito; y - una evaluacin del grado de desarrollo mental y madurez del nio por parte de un especialista con la preparacin y experiencia debida; de no contar el nio con la suficiente madurez, es necesario considerar factores ms objetivos al analizar su solicitud, tales como las condiciones de su pas de origen y la situacin de sus familiares. Igualmente, la proteccin a la familia, como unidad social bsica, tambin se encuentra contemplada en los tratados internacionales de derechos humanos. Por ello, cualquier decisin estatal que afecte la unidad familiar, debe adoptarse

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con apego a las garantas judiciales consagradas en la Convencin Americana. El respeto por la unidad familiar hace necesario que el Estado no slo se abstenga de cometer actos que signifiquen la separacin de los miembros de la familia, sino que adopte acciones para mantener la unidad familiar o para reunificarlos, de ser el caso. En este sentido, se debe presumir que el permanecer con su familia o reunirse en caso de haberse separado, va en beneficio del inters superior del nio. No obstante, existen circunstancias en las cuales esta separacin resulta ms favorable para el nio. Previo a tomarse esta decisin, es necesario escuchar el parecer de todas las partes interesadas. Asimismo, es obligacin del Estado no slo el abstenerse de tomar acciones que puedan resultar en la separacin de la familia, sino que adems debe adoptar aquellas medidas que permitan mantener la unidad familiar o la reunificacin de sus miembros, en caso de haber sido separados. De igual manera, la detencin de los solicitantes de asilo resulta indeseable debido a las consecuencias negativas en sus posibilidades de participar en el procedimiento de solicitud de asilo y porque puede resultar una experiencia traumtica. En este sentido, el Comit Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha manifestado que las personas que solicitan asilo y que han sido admitidas en un pas para la determinacin de la condicin de refugiado no deben ser sancionados o expuestos a un tratamiento desfavorable basado slo en que su presencia en ese pas sea considerada ilegal. De esta manera, la detencin de estas personas -de ser necesaria- debe darse durante un perodo corto y debe tener carcter excepcional, dando preferencia a otras medidas alternativas. Asimismo, la situacin particular de cada persona debe ser estudiada antes de ordenar su detencin. En consecuencia, este Comit ha identificado cuatro supuestos en los cuales la detencin de la persona podra considerarse necesaria: i. para verificar su identidad; ii. para determinar los elementos en que se basa la solicitud de condicin de refugiado o asilado; iii. para tratar los casos en que los solicitantes de refugio o asilo han destruido su documento de identidad o han utilizado documentos fraudulentos con el propsito de inducir a error a las autoridades; o iv. para proteger la seguridad nacional o el orden pblico. En el caso de menores de edad, stos criterios deben ser an ms restrictivos y, en con

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