CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: MARÍA …...años agravado, en concurso homogéneo y...
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1 L4-1 Wasn4 CASACIÓN N° 37668 GEL SA IN CASTILLO RODRIGUEZ Çffot4 ,C44.acerna CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 206. Bogotá D.C., mayo treinta (30) de dos mil doce (2012). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo, en sede de casación, sobre la eventual violación de garantías fundamentales suscitada dentro del proceso seguido en contra de GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ por el delito de actos sexuales con menor de 14 arios agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a quien el Tribunal Superior de San Gil el pasado 19 de agosto condenó, confirmando la sentencia dictada el 5 de julio anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Socorro, como autor de tales conductas delictivas. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El supuesto fáctico que originó la actuación fue sintetizado por esta Sala, de la siguiente forma
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1 L4-1Wasn4
CASACIÓN N° 37668GEL SA IN CASTILLO RODRIGUEZ
Çffot4 ,C44.acerna
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta N° 206.
Bogotá D.C., mayo treinta (30) de dos mil doce
(2012).
VISTOS
La Sala se pronuncia de fondo, en sede de casación,
sobre la eventual violación de garantías fundamentales
suscitada dentro del proceso seguido en contra de
GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ por el delito de actos
sexuales con menor de 14 arios agravado, en concurso
homogéneo y sucesivo, a quien el Tribunal Superior de
San Gil el pasado 19 de agosto condenó, confirmando la
sentencia dictada el 5 de julio anterior por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Socorro, como autor de
tales conductas delictivas.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El supuesto fáctico que originó la actuación fue
sintetizado por esta Sala, de la siguiente forma
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W.4 ,_9„,e,na
2 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
"El señor Gerardo Saavedra, padre de las menores
A.P.S.N. y J.T.S.N. 1 , formuló denuncia penal en contra de
GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ, quien convivía con su ex
compañera Patricia Nova Cala, por haber sometido a sus
aludidas descendientes, durante el año 2008 y comienzos
del año siguiente, a tocamientos en sus zonas genital y
anal"
Con fundamento en la notitia criminis, un juez de
control de garantías ordenó la captura de CASTILLO
RODRÍGUEZ, la cual se materializó el 26 de abril de 2011.
Al día siguiente se celebró audiencia preliminar ante
el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de
Control de Garantías del Socorro, en cuyo desarrollo se
legalizó la captura del mencionado, en contra de quien la
Fiscalía formuló imputación por el delito de actos
sexuales con menor de 14 años agravado (art. 209 del
C.P., modificado por el 5° de la Ley 1236 de 2008 y 211-
2), en concurso homogéneo y sucesivo, por los cuales se
le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva
en establecimiento carcelario. El imputado aceptó el
cargo.
' Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de las menores,de conformidad con lo normado en el numeral 8° del articulo 47 de la Ley 1098de 2006 por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia°
9Pefrdda Zdm.,4
3 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
562,44.anuaaftwiebria
En virtud del allanamiento, la actuación se remitió
al juzgado de conocimiento a efectos de verificar su
legalidad, correspondiéndole al Primero Penal del Circuito
de la misma localidad, donde se dispuso la realización de
audiencia para tal fin
El acto tuvo lugar el 30 de mayo de 2011 y tras
identificarse las partes e intervinientes procesales
presentes, el imputado GELSAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
manifestó su deseo de retractarse de la aceptación,
arguyendo incomprensión del cargo para ese momento
debido a un golpe en la cabeza que habría sufrido poco
antes de su desarrollo y ante la deficiente información
brindada por parte de su defensor.
El titular del juzgado consideró legalmente
improcedente la solicitud de retractación e impartió
aprobación a la aceptación. Acto seguido, dispuso la
realización de la audiencia de individualización de pena y
emisión del sentido del fallo, conforme al trámite previsto
en el artículo 447 del estatuto procesal penal, cumplido lo
cual anunció el sentido condenatorio del fallo y fijó fecha
para su lectura.
El 5 de julio ulterior se dio lectura a la sentencia
mediante la cual se condenó a GELSAIN CASTILLO
RODRIGUEZ a la pena principal de veintidós (22) arios de
:Wel/dSao Zt...„,„L
4 CASACIÓN N° 37668GEL SAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
Ztá 929,-404,és
prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte
(20) años, al encontrarlo autor penalmente responsable
del delito aceptado. En la misma determinación, le negó
la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el
sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Inconforme con la decisión, la defensa del procesado
interpuso en su contra recurso de apelación, del cual se
ocupó el Tribunal Superior de San Gil el pasado 19 de
agosto, en el sentido de confirmarla.
Contra esta última determinación, la misma parte
interpuso recurso extraordinario de casación, sustentado
mediante demanda, la cual fue inadmitida por la Sala
mediante auto del pasado 7 de diciembre. Sin embargo,
previno sobre la posible vulneración de garantías
fundamentales que le asisten al procesado GELSAÍN
CASTILLO RODRÍGUEZ, por lo cual se dispuso que una
vez se surtiera, en caso de interponerse, el mecanismo de
insistencia, retornara la actuación al Despacho de la
Magistrada ponente para pronunciarse sobre el asunto.
Como quiera que contra la decisión inadmisoria de
la demanda no se promovió el mecanismo referido,
regresaron las diligencias para el proferimiento del fallo
de rigor.
5 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
(K24 Sha 40feratibáz
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Conforme a la reseña de la actuación procesal
contenida en el acápite que precede, se tiene que en
desarrollo de la audiencia concentrada, cuya
realización tuvo lugar el 27 de abril de 2011 ante el
Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de
Control de Garantías del Socorro, GELSAÍN CASTILLO
RODRÍGUEZ se allanó a los cargos imputados por la
Fiscalía por el delito de actos sexuales con menor de 14
años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo,contando para el efecto con la asistencia de un defensor.
Acto seguido el proceso se remitió al juzgado de
conocimiento para la realización de la respectivaaudiencia de control material y formal del acto deaceptación, correspondiéndole al Primero Penal delCircuito del Socorro. La audiencia, como también ya sedejó anotado, se llevó a cabo el 30 de mayo de 2011.
Ese día, luego de que el titular del despacho judicial
otorgara la palabra al representante de la Fiscalía con elobjeto de que concretara la imputación aceptada por elimplicado, conminó a este último, en los siguientestérminos:
„9?-1fréa.
doreedeiv,:a
6 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
"Señor GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ acaba de
escuchar usted a la Fiscalía ... dígale al despacho si los
cargos que acaba de señalar el fiscal fueron los mismos
que le formularon en la diligencia de imputación y que
usted los aceptó en audiencia llevada a cabo en el juzgado
tercero promiscuo municipal con función de control de
garantías el día abril 27 del 2011 °2.
A tal requerimiento, el procesado respondió
textualmente:
"Su señoría, aclaro que el día que me trajeron aquí
para la imputación de cargos al momento de subirme a la
camioneta de la policía la puerta de atrás me cayó encima
de la cabeza me abrió un roto, los señores auxiliares de
policía me limpiaron la sangre con un simple papel
higiénico, yo llegue aquí trastornado con dolor de cabeza y
como yo soy hipertenso y tengo aceleramiento del corazón
y por decir la verdad el señor asesor mío de oficio lo único
que me decía era que dijera que sí que sí y yo en esas
circunstancias no le entendí muy claro las imputaciones
que me hacía el señor fiscal, ahora las entiendo claro
porque ya estoy un poco más o menos mejor en mis cinco
sentidos entonces uo me retracto porque en esas
imputaciones hay mucha mentira entonces yo me retractode haber aceptado los cargos (...).
2 Récord 14'04” c.d. contentivo de la audiencia.
,e2,4aa.
7 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
idaradéád
Perdón su Señoría aclaro que yo únicamente tenia
amistad con la niña J., la niña A.P. conmigo nunca hubo
charla con... nunca, nunca conmigo tuvo ninguna clase de
amistad porque decía que yo era un negro horrible con la
mamá y ella conmigo nunca tuvo ninguna clase de
amistad. Solamente yo jugaba como juega un padrastro o
un padre de familia con los niños, con la niña pequeña ella
se me sentaba en las piernas a jugar delante de la mamá
y en ningún momento la mamá vio las cosas malas cuando
la mamá se iba a trabajar, ella se iba a trabajar a las 8 de
la mañana y las niñas iban para el colegio a las 6 de la
mañana; entonces, por ahí se desprende entonces yo
jugaba con ellos como juegan éstos, mas no con cosas
morbosas y porque las niñas no le dijeron a la mamá las
cosas y fueron a decírselas a una simple madrastra por
allá a Bucaramanga. Vuelvo y repito: yo con la niña mayor
nunca tuve nada de amistad solamente me llamaba a mí
para pedirme la plata de las onces por medio de la
hermana de ella dígale que me dé las onces, mas nunca
me dirigía a mí la palabra... »3 (subrayas fuera de texto).
Acto seguido, el titular del juzgado adujo:
3 A partir 14'38" ibídem.
8 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
Wosa 94~72410,Ferolária
"Eee..Don GELSAÍN el problema radica aquí que por
disposición expresa de la ley usted no puede retractarse de
lo que aceptó... "4 (subraya fuera de texto).
Ante la insistencia del implicado en cuanto a que no
estaba en plenitud de condiciones físicas y mentales para
el día de la aceptación, el juez manifestó:
"Eee... entonces pasa lo siguiente, esto es en el
derecho y en el derecho es probando, si usted puede
demostrar que efectivamente en ese momento recibió ese
golpe y ese golpe le produjo un traumatismo de esa
naturaleza, que usted todas esas cuestiones entonces ya
será un aspecto que habría que mirar con posterioridad y
me imagino que eso es lo que va a hacer el señor defensor
al solicitar la nulidad pero mientras la situación no se
puede dar entonces la cuestión aquí, es que si esa es la
acusación que se le hizo y esa fue la que a usted le leyeron
y estaba en presencia de su abogado y usted se allanó yi2
no tengo otra alternativa que seguir adelante con el proceso
porque eso es disposición de la ley, si existe una nulidad
se decretará en su momento procesal pero en este
momento yo tengo que seguir con el trámite de la
audiencia... "5 (subrayas fuera de texto).
4 16'57".5 17'11".
9 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
d ofewlebe%z
Más adelante, el defensor intervino para solicitar "la
prueba del juicio", anunciando la interposición de recurso
de apelación de no accederle a su petición, a lo que el
director de la audiencia replicó:
"Pues yo realmente discrepo mucho, este es un
sistema totalmente diferente y esto no nos podemos salir
nosotros ni inventarnos trámite ni absolutamente nada. Y
aquí yo le hago la pregunta al señor es si esos son los
cargos yo tengo con qué confrontarlos porque aquí hay un
registro, que aquí hay un algo un acta que sacarle, el
registro es si no confrontarlo y mirar si es cierto o no es
cierto a eso fue a lo que vine no vine absolutamente a más
nada. Esta audiencia no tiene ninguna apelación de
ninguna índole, lo que yo decida aquí eso es, el sistema
penal acusatorio es un sistema totalmente diferente y como
se hace es por etapas preclusivas lo anterior ya pasó y la
norma es clara y ahí dice el Código... y pueden examinarlo
en la parte que dice allanamientos y ahí clarito está
diciendo que una vez se allane la persona no puede
retractarse del allanamiento; yo lo que le estoy
preguntando es que si son los mismos cargos porque si él
lo llega a cambiar a variar tiene que hacer el sustento de la
variación en los cargos, pero si el cargo es el mismo no
tenemos nosotros aquí a que entrar (sic) a divagar esa
situación.
,WAdid,, s,d,n,4
1 0 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
Rtá e_92941Sfinex eálasterbáz
Eee el despacho confrontará con las grabaciones
magnetofónicas que están al respecto y de ahí deducirá si
efectivamente fue el querer del señor GELSAÍN CASTILLO
RODRÍGUEZ al allanarse, mientras tanto seguiré con el
trámite del 447. Tiene la palabra la fiscalía para que nos
haga saber sobre las condiciones familiares, sociales,
modo de vivir y antecedentes de todo orden del acusado y
si lo considera conveniente podrá referirse a la probable
determinación de la pena s (subrayas fuera de texto).
De esa manera, según lo advirtió, se continuó con el
trámite consagrado en el artículo 447 del estatuto
procesal, otorgando la palabra a las diferentes partes para
que se refirieran a las condiciones personales, familiares y
sociales del implicado y apreciaciones relacionadas con la
pena a imponer.
Tras culminar las intervenciones, el juez anunció el
sentido condenatorio del fallo y señaló fecha y hora para
su correspondiente lectura, cuyos términos ya fueron
compendiados.
De singular importancia resultaba la anterior reseña
procesal por encontrar la Sala que en la tramitación de
esta audiencia de verificación de legalidad del
allanamiento se incurrió en irregularidad que amerita su
6 A partir 22'48".
:9.0edidaci K492,4
CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
faz& 921torna e á. at,4:via
intervención oficiosa para salvaguardar las garantías al
debido proceso y derecho de defensa, pues el implicado
estaba dentro de la oportunidad legal para retractarse del
allanamiento expuesto en la audiencia preliminar
concentrada.
(i) La retractación en el proceso penal
acusatorio:
Empiécese por indicar en tal sentido que del tema se
ocupa el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto
original disponía:
"Procedimiento en caso de aceptación de la
imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por
acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá
que lo actuado es suficiente como acusación.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo
para determinar que es voluntario, libre u espontáneo,
procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea
posible la retractación de alguno de los intervinientes,
convocará a audiencia para la individualización de la pena
y sentencia" (subraya fuera de texto).
Esta norma fue recientemente modificada por el
artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente forma.
MI y
12 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
99,4,terna
"Procedimiento en caso de aceptación de la
imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por
acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá
que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía
adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo
que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por
el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es
voluntario, libre u espontáneo, procederá a aceptarlo sin
que a partir de entonces sea posible la retractación de
alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para
la individualización de la pena y sentencia.
Parágrafo. La retractación por parte de los imputados
que acepten cargos será válida en cualquier momento,
siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se
vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus
garantías fundamentales" (subrayas fuera de texto).
Ahora bien, es necesario precisar que para la fecha
en que se realizó la audiencia de verificación de legalidad
del allanamiento en este diligenciamiento, esto es, el 30
de mayo de 2011, aún no había entrado a regir la
modificación introducida por la Ley 1453 del mismo año,
hecho que tuvo concreción el 24 de junio siguiente7 . En
consecuencia, el análisis que se emprenderá sobre el
tema en este acápite versará inicialmente sobre la
7 Diario Oficial No. 48110 de junio 24 de 2011.
-\):: 1 I/
13 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRIGUF7
W.E.4 4/«.64b,..a
disposición original; sin embargo, se plasmarán
consideraciones y comentarios acerca del alcance de la
modificación.
Elucidado lo anterior, recuérdese cómo el texto
original de la norma, particularmente el inciso segundo
del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, es claro en el
sentido de que el procesado puede retractarse de su
allanamiento inicial hasta que haya sido "examinado por
el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es
voluntario, libre u espontáneo".
Tal facultad de retractación tiene su génesis en la
Ley 906 de 2004, porque el anterior estatuto procesal
nada señalaba sobre el particular frente a la sentencia
anticipada (art. 40), lo cual condujo a que por vía
jurisprudencial se hablara del principio de no retractación
o irretractabilidad frente a lo aceptado s , sirviendo de guía
para establecer si asistía interés para impugnarla, en
tanto, se recuerda, la misma disposición restringía al
procesado y a su defensor a sustentar la inconformidad
exclusivamente respecto de la dosificación de la pena, los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad y la extinción del dominio sobre bienes9.
8 Así, entre muchas, sentencias de abril 7, rad. 33117 y febrero 21, rad. 14330,de 2010.9 Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 14330 y múltiples autos en elmismo sentido, entre muchos, de noviembre 24 de 2008, rad. 30610, abril 20 de2006, rad. 22540 y noviembre 24 de 2005, rad. 24282.
t9;,,addem
14 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
Wata SP," tema ed freléeja
Es más, la figura del control posterior a cargo del
juez sobre el acto de aceptación fue evolucionando, al
estimarse que no se trataba de un simple control formal
sino que comportaba una revisión material, en donde se
verificaba que el acto no se hubiera producido con
vulneración de garantías fundamentales o vicios en el
consentimiento e, incluso, exigiendo que en todo caso
debía contar con soporte probatorio en punto de la
materialidad de la conducta y la responsabilidad del
procesado 1 0.
En el Proyecto de Ley 'por el cual se expide el Código
de Procedimiento Penal" presentado ante el Congreso de la
República por el Fiscal General de la Nación el 20 de julio
de 2003", tampoco aparecía la posibilidad de retractación
del allanamiento, como se evidencia en el inciso segundo
del artículo 363. El texto de dicho precepto era el
siguiente:
"Artículo 363. Sentencia anticipada. Si el imputado,
por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la
imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como
acusación y para que el juez del conocimiento convoque a
audiencia para individualización de la pena (sic).
10 Cfr. entre muchas, sentencias de mayo 6 de 2009, rad. 24055; abril 28 de2004, rad. 19435 y abril 10 de 2003, rad. 14337.II Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara, 229 Senado, publicado en laGaceta del Congreso No. 339 de 23 de julio de 2003.
15 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
Yilmona erÁ 07;;;:-.4
Aceptado el acuerdo, no es posible la retractación de
ninguno de los intervinientes" (subraya fuera de texto).
Sin embargo, en el Informe de Ponencia para Primer
Debate en el Senado del proyecto (01 de 2003 Cámara,
229 de 2004 Senado) 12 , "Se cambia el nombre del artículo;
se incorpora en el segundo inciso la función del juez de
examinar el acuerdo previamente a aceptarlo y la
consecuencia de la aceptación que ha de ser convocar a
audiencia de individualización de pena y sentencia
regulada en el artículo 479 que se modificó en lo
pertinente". Al cabo de dicho debate, se aprobó la
propuesta y el artículo en cuestión, ahora con el número
364, quedó del siguiente tenor:
"Artículo 364. Procedimiento en caso de aceptación de
la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por
acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá
que lo actuado es suficiente como acusación.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo
para determinar que es voluntario, libre y espontáneo,
procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea
posible la retractación de alguno de los intervinientes, y
convocará a audiencia para la individualización de la pena
y sentencia" (subraya fuera de texto).
12 Publicado en Gaceta No. 200 mayo 14 de 2004.
16 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRÍGUEZ
SP,Itenza 40fetafas":"
La disposición, durante su trámite en el Congreso,
no sufrió más variaciones y corresponde a la disposición
final del ya reseñado artículo 293 de la Ley 906 de 2004.
Así, es evidente que la intención del legislador al
introducir la modificación al texto original del proyecto de
ley iba dirigida a: i) en contraste con la disposición inicial
que no hacía claridad sobre el particular, determinar que
el acto de verificación de legalidad correspondía al juez de
conocimiento y ü) permitir la retractación del
allanamiento, siempre y cuando se realizara antes de que
este funcionario lo aprobara. No sobra recordar que la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad, sin ningún
tipo de condicionamiento, de esta normativa, mediante la
sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005.
En dicha determinación, ese Tribunal, al analizar en
concreto la exequibilidad de la expresión contenida en la
norma "sin que a partir de entonces sea posible la
retractación de alguno de los intervinientes", en cuanto el
demandante consideraba que con tal limitante temporal
se conculcaban derechos reconocidos en instrumentos
internacionales "como es el que tiene el procesado de ser
oído y vencido en juicio, el cual debe ser garantizado de
manera efectiva hasta antes de dictarse sentencia, por
cuanto ni en estados de excepción puede ser restringido",
tiP,:frata (e.d.n4
17 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
rlotá e: á areed,'
con lo cual se obstruía injustificadamente su derecho de
retractación y "a la última palabra", adujo:
"A este respecto debe destacarse que en la
verificación del cumplimiento de los mencionados requisitos
de la manifestación de voluntad, el juez debe poner en
conocimiento del imputado en forma previa y clara las
consecuencias jurídicas de la misma.
Así mismo, no puede perderse de vista que, en el caso
de los acuerdos, la manifestación de voluntad del
imputado concurre con la del Fiscal y por ello la
introducción de la posibilidad de retractación del primero
implicaría la disolución de aquellos, desconociendo la
voluntad del Estado expresada a través de la Fiscalía. En
este sentido, es significativo que la expresión impugnada
prohibe la retractación 'de alguno de los intervinientes', o
sea, también la de esta última entidad, precisamente por
tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos
vinculantes u obligatorios para las partes.
En este orden de ideas, la garantía constitucional del
derecho de defensa del imputado no puede traducirse en
que la terminación anticipada del proceso en virtud de la
aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin
acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas
manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la
18 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRÍGUEZ
Ceo tá .,e a 4
primera manifestación sería visiblemente precaria u a la
postre el proceso no podría terminar anticipadamente,
eliminando así la entidad u la utilidad de dicho
mecanismo que es esencial dentro del nuevo
procedimiento, u contrariando también el principio de
seguridad jurídica, de singular relevando en un Estado de
Derecho.
En este aspecto cabe señalar que si bien el llamado
`derecho a la última palabra' del imputado o acusado,
previsto en algunas legislaciones, como por ejemplo en el
Art. 739 de la L. E. Crim. Española 13, el cual constituye
una expresión clara del derecho de defensa y está
contemplado también en algunas disposiciones de la Ley
906 de 200414, no puede racionalmente entenderse en el
13 Según el Art. 739 de la L. E. Crim. Española, "terminadas la acusación y ladefensa, el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar alTribunal."Al que contestare afirmativamente, le será concedida la palabra.
14 El Art. 443 dispone: "TURNOS PARA ALEGAR. El fiscal expondrá oralmente losargumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de maneracircunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación.A continuación se dará el uso de la palabra al representante legal de las
víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podránpresentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.Tina/mente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos loscuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere ladefensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno deintervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados".Por su parte, el Art. 447 establece: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA YSENTENCIA. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebradocon la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscaly luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales,familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si loconsideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de penaaplicable y la concesión de algún subrogado".En el mismo sentido, el Art. 354, relativo a los preacuerdos y negociaciones entrela Fiscalía y el imputado o acusado, preceptúa: "(...) Prevalecerá lo que decida el
9:04,d9a infoon41
19 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
c794.2nmez 4aire44:1"
sentido de que el desarrollo del proceso y por ende la
voluntad punitiva del Estado a través de la jurisdicción
penal queden subordinados a la voluntad de aquel, ya que
la razón de ser de dicha modalidad del derecho de defensa
es la garantía de que imputado o acusado tenga la
posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos
expuestos por los demás sujetos del proceso, en las
oportunidades en que las normas de procedimiento prevén
su confrontación, lo cual lógicamente sólo es posible
mediante la intervención en último lugar en cada una de
tales oportunidades.
Por estos motivos el cargo formulado contra la
expresión 'sin que a partir de entonces sea posible la
retractación de alguno de los intervinientes' no puede
prosperar" (subraya fuera de texto).
De lo plasmado por la Corte Constitucional, con
respecto a los argumentos concretos expuestos por el
demandante ante esa sede, queda claro que no se precisa
de un acto de reiteración al interior de la audiencia de
verificación de legalidad frente a la aceptación inicial con
el fin de revalidarla o refrendarla, práctica que
incorrectamente se ha generalizado en el medio judicial,
pues, como lo señala ese mismo Tribunal, éste no tiene
carácter precario, ante lo cual basta con que el juez de
imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedaráconstancia».
tWoeitia
20 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRÍGUEZ
(-Caté 5629. of
conocimiento prevenga al procesado acerca de las
consecuencias jurídicas de la figura, quedando a salvo la
facultad que de forma indiscutible otorga la ley para
retractarse hasta antes de que se apruebe o imparta
legalidad al allanamiento por el juez de conocimiento.
A pesar de la claridad que ofrece el texto legal, en
cuyo caso no le es permitido al intérprete desatender su
tenor literal a pretexto de consultar su espíritu 15 , menos
aún cuando esa interpretación tiene carácter restrictivo,
sobre la posibilidad de retractación que asiste para quien
ha aceptado su responsabilidad en la formulación de
imputación, esta Sala adujo:
"1.2.1. La aceptación de los cargos.
"Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un
juez imparcial decida en un juicio público con inmediación
y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del
procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de
una parte, a la aplicación del novísimo principio de
oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir
anticipadamente sobre el objeto del proceso sin
controversia probatoria ni juicio.
15 Articulo 27 del Código Civil, dentro del Capítulo IV, "Interpretación de la Ley".
‘ ,Agaca cozon,4x
21 CASACIÓN N° 37668GEL SAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
zt4 9,00„„za Á of,
La aceptación de cargos es precisamente una de las
modalidades de terminación abreviada del proceso, que
obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de
lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia
mediante el consenso de los actores del proceso penal, con
miras a que el imputado resulte beneficiado con una
sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si
el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una
parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos
en su investigación y juzgamiento.
En tal actuación y en el marco del principio de lealtad
que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de
cargos de un acto unilateral del procesado, que decide
allanarse a los que le fueron formulados en. la audiencia
imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en
el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay
lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del
allanamiento por parte del Juez, la lesividad del
comportamiento, o a aducir causales de justificación o de
inculpabilidad.
En otras palabras, luego de que el Juez de control de
garantías acepta el allanamiento por encontrar que es
voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de
lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe
proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e
22 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
individualizar la pena (artículos 131 u 293 de la leu 906
de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio
de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los
efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.
Por lo mismo, y es una primera conclusión, la
demandante carece de interés para controvertir en
sede de casación (y desde luego también en las
instancias) aspectos relacionados con el injusto y su
responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá
de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la
demanda.
Ahora bien, si la aceptación de los cargos
corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del
imputado, que se produce dentro del respeto a sus
derechos fundamentales y que como tal suple toda
actividad probatoria que permite concluir más allá de toda
duda razonable que el procesado es responsable de la
conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar
sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico
fijado en la audiencia de imputación)" (negrillas
tomadas del texto original, subrayas fuera de texto).
Esta postura contraría expresamente el texto claro
del inciso segundo del artículo 293 de la codificación
16 Sentencia de octubre 20 de 2005, rad. 24026. Reiterada en decisión de octubre5 de 2006, rad. 25248.
23 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
ce„ 92,440.
procesal, en cuanto minimiza y subvalora el papel que
desempeña el juez de conocimiento al momento de ejercer
el control de legalidad sobre la aceptación, asignándole el
rol de simple fedatario de lo realizado ante el juez de
control de garantías y cuya actividad se restringe
prácticamente a fijar la pena, razón por la cual con
posterioridad fue variada por la Sala recabándose en que
el acto de verificación comprende un verdadero control
formal y material, como así se puntualizó, entre otras, en
la siguiente decisión:
"2.4.1. Facultades de control del juez con
funciones de conocimiento.
Un estudio sistemático de la nueva normatividadprocesal penal permite afirmar que el Juez de
conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los
actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o poracuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio,
tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento
o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo u
debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios
esenciales en el consentimienton, rii) que no viole derechos
fundamentales, u Mi) que exista un mínimo de prueba que
permita inferir la autoría o participación en la conducta
imputada u su tipicidad.
17 En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza enprincipio el Juez de garantías (Cfr. Casación 25248 de 5 de octubre de 2006).
24 CASACIÓN N° 37668GEL SAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
,9479449,ina Jja44;st
La facultad de verificar que el allanamiento a cargos
esté exento de vicios, se infiere del contenido de los
artículos 8° literal i), 131, 293 y 368 inciso primero, (...)
La potestad del Juez de examinar que la aceptación
de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la
Fiscalía, no desconozca los derechos fundamentales, surge
del contenido de los artículos 10°, 351 y 368 inciso
segundo, (..)
Y la obligación de verificar que exista un mínimo de
prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de
la conducta imputada al procesado, y su autoría o
participación en ella, proviene nítida del contenido de los
artículos 7°, 381 y 327,...
Es más, la Corte Constitucional, cuando realizó el
estudio de exequibilidad del literal a del artículo 8° de la
Ley 906 de 2004, relacionado con la renuncia a los
derechos de no autoincriminación y adelantamiento de un
juicio público, oral, contradictorio, concentrado,
imparcial, con inmediación probatoria y sin dilaciones
injustificadas, hizo hincapié sobre la labor de dicho
funcionario:
18 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 25108. Así también, entre otras,sentencia de julio 8 de 2009, rad. 31531.
" 18 (subrayas fuera de texto).
•
25 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
"no viola las garantías constitucionales propias del
debido proceso, en la medida en que debe surtir el control
de legalidad del juez correspondiente u deben ser
aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no
violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del
debido proceso, y que se trata de una decisión libre,
consciente, voluntaria, debidamente informada asesorada
por la defensa, para lo cual es imprescindible el
interrogatorio personal del imputado o procesado así como
que se actuó en presencia del defensor. Lo anterior, por
cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la
investigación y su responsabilidad como autor o partícipe,
y existiendo en el proceso además suficientes elementos de
juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace
innecesario el agotamiento de todas y cada una de las
etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin
haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar
pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas,
según así también se consagra en el artículo 29 de la
Constitución resulta obvio afirmar que la aceptación,
además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o
contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente
respaldada en el material probatorio recaudado. El
funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la
confesión, por existir vicios en el consentimiento del
implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por
oca W42,4
26 CASACIÓN N°37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
,_97,44.—na d 10:41,Aen,
cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca
probada en el proceso n9 (subraya fuera de texto).
Pero además, porque el acto definitivo de la
actuación procesal está a cargo del juez de conocimiento y
no de ninguna otra autoridad, por lo tanto es a él a quien
corresponde determinar si efectivamente en el asunto
sometido a consideración hay mérito para condenar en
los términos del inciso 1° del artículo 381 20 (control
material) y con los alcances establecidos por esta Sala y la
Corte Constitucional, entre otras, en las decisiones cuyos
apartes pertinentes se vienen de transcribir.
Igualmente, dado que en el marco de un verdadero
Estado Social y Democrático de Derecho es necesario
reivindicar el derecho constitucional que asiste al
procesado a no auto incriminarse consagrado en los
artículos 8° de la Ley 906 de 2004, con carácter de
principio rector, y que su renuncia, en caso de aceptación
de responsabilidad de los cargos, obedece precisamente a
un acto libre y voluntario, función que, de acuerdo con lo
expuesto, atañe verificar tanto al juez de control de
garantías como al de conocimiento, de modo que si no se
acepta la retractación antes de que el segundo funcionario
le imparta aprobación, se estaría dando apariencia de
19 Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005."Artículo 381-. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el
conocimiento, más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidadpenal del acusado".
27 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUF7
W0..4 ,5754~
legalidad o a un acto que en verdad no la tiene, por
decisión misma de quien ha manifestado la aceptación,
desconociéndose así la primacía del derecho sustancial
sobre el formal establecida en el artículo 228 de la Carta
Política.
Ello ha llevado a que la Sala haya reconocido
implícitamente, y en no pocas oportunidades, la
posibilidad de retractación en atención al texto
contundente del multicitado inciso segundo del artículo
293 procesal, como cuando sostuvo:
"Así las cosas, a partir de la verificación de legalidad
del allanamiento o del acuerdo, superada la inexistencia
de irregularidades limitativas de las garantías del
imputado no es posible la retractación de los intervinientes
—prohibición que también cobija a la Fiscalía—,
procediéndose seguidamente a adelantar la audiencia de
individualización de pena y sentencia, la cual será de
carácter condenatorio ante la asunción de responsabilidad
del procesado »21 (subraya fuera de texto).
También cuando indicó:
21 Sentencia de julio 8 de 2009, rad. 31280.
Mitas.
28 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
ott4, srnenea4A~,
"La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para
la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien
debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de
conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a
menos que advierta que el acto se encuentra afectado de
nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce
garantías fundamentales, eventos en los cuales debe
anular el acto procesal respectivo para que el proceso
retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco
del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del
juzgamiento ordinario.
Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es
decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con
fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con
quebrantamiento de las garantías fundamentales, los
sujetos procesales están legitimados para buscar su
invalidación en las instancias o en casación, también resulta
claro que estas nociones difieren sustancialmente del
concepto de retractación que implica como se ha dejado
visto, deshacer el acuerdo arrepentirse de su realización,
desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que
no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido
verificada y la sentencia dictada'22 (subrayas fuera de
texto).
22 Auto del 18 de abril de 2007, rad. 27159.
29 CASACIÓN N° 37668GELSA IN CASTILLO RODRIGUEZ
Zt4 (4~4 fezdeagS
Y cuando ha dejado en claro, en otras ocasiones, que:
"...el principio de no retractación, además, encuentra
consagración expresa en el inciso segundo del referido
artículo 293 de la Ley 906 de 20004, según el cual luego de
que el juez de conocimiento acepta el acuerdo le está vedado
a los intervinientes retractarse de sus términos"23 (subraya
fuera de texto).
Es evidente, entonces, que si de conformidad con el
texto legal la prohibición de retractarse opera luego de
verificada la legalidad de la aceptación, es procedente para
el interregno anterior comprendido entre ella y este último
acto. Por lo mismo, una manifestación posterior en tal
sentido, esto es, después de aprobada por el juez de
conocimiento, se torna inviable, como consecuencia de los
principios de preclusividad y progresividad de las
actuaciones procesales.
Ahora bien, es necesario ahondar en punto del
contenido de esta retractación, en tanto surge el
interrogante de si debe ser justificado o argumentado,
verbigracia, invocando problemas en la capacidad de
comprender o en el consentimiento (inducido, fruto de una
incorrecta información o bajo coacción, etc.) o el quebranto
23 Auto de septiembre 21 de 2011, rad. 37413. En el mismo sentido, entre otros,autos de noviembre 24, rad. 35105 y 23 de junio de 2010, rad. 33701, y de julio27 de 2011, rad. 35860.
P,PeAda,
30 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUF7
Weds 9;beetna ofgeotebe¿z
de garantías fundamentales o si basta con que el acto sea
puro y simple, es decir, sin que sea indispensable esbozar
un motivo para revocar la aceptación inicial.
La Sala se inclina por la segunda hipótesis, esto es, la
facultad otorgada en el inciso segundo del artículo 293 del
estatuto procesal para retractarse del allanamiento hasta
antes de que se le imparta aprobación o legalidad por el
juez de conocimiento no requiere de justificación alguna,
pues el relacionado con vicios de consentimiento o
situaciones similares al momento de expresarlo o por
transgresión de garantías fundamentales puede ser
alegado en cualquier estadio de la actuación procesal,
incluso en sede de casación o de revisión, de llegar a
configurarse, claro está, alguna de las causales
consagradas de forma taxativa para tal efecto24.
No de otra forma se concebiría, además, que el
legislador haya establecido el referido interregno procesal
específico para expresar la retractación al señalar que
"Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para
determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá
a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la
retractación", lo cual da cuenta de un preciso espacio
procesal para manifestar la retractación comprendido entre
24 Cfr. Auto de marzo 10 de 2010, rad. 33505.
31 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
c‘faiicaé,
el momento de la aceptación y el de su aprobación
posterior, a cargo del juez de conocimiento.
A partir de este último peldaño procesal, agréguese,
sólo se podrán alegar vicios relacionados con el
consentimiento, lo cual no implica que se puedan invocar
luego de la aceptación, como decidió dejarlo en claro el
legislador al modificar el texto original del articulo 293 a
través del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo
un parágrafo del siguiente tenor:
"Parágrafo. La retractación por parte de los
imputados que acepten cargos será válida en cualquier
momento, siempre y cuando se demuestre por parte de
estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron
sus garantías fundamentales" (subraya fuera de texto).
Es de destacar, eso sí, que el legislador incurre en
un error conceptual, pues propiamente en estos casos no
resulta apropiado referir a una retractación, entendida
como el acto voluntario y libre de arrepentimiento frente a
la aceptación de la responsabilidad delictiva al que
nítidamente refiere el inciso segundo del artículo 293 de
la Ley 906 de 2004 (ahora inmerso en el primer inciso del
69 de la Ley 1453 que lo modificó), sino a un vicio que
afecta la validez de dicho acto y que, además, no requiere
para su perfección de la mera manifestación del
.9dviaisz dG c?,47,4
32 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
??g9.4 944terna fcreirOS
incriminado como sucede con la retractación, ante el
cual, se estima, vale decir, que el funcionario judicial no
se puede oponer, sino que necesariamente impone una
declaración judicial a partir del estudio de las
circunstancias alegadas para sustentar el vicio que
supuestamente afectó el consentimiento o erigió
vulneración de garantías fundamentales.
De manera que es claramente identificable, cuando
el acto de aceptación a los cargos se produce en la
audiencia preliminar de formulación de imputación ante
el juez de control de garantías, un interregno procesal
comprendido entre este acto y el posterior por medio del
cual el juez de conocimiento le imparte aprobación a la
manifestación, durante el cual, según el claro
entendimiento del inciso segundo del artículo 293 del
estatuto procesal es viable la retractación en su expresión
pura y simple, esto es, sin que sea preciso invocar
justificación alguna.
Por razón de lo expuesto, encuentra la Corte que en
el caso concreto cuando el juez de conocimiento en
desarrollo de la audiencia de verificación de legalidad del
allanamiento no dio trámite a la retractación expresada
por GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ, so pretexto de que
la ley no lo permitía, vulneró el debido proceso, pues el
sentido diáfano de la ley apunta hacia la interpretación
contraria, como aquí se ha pregonado.
,G1frian Wotan„.4,
33 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
,01,4 :7044192a 4/.1'4/4z
También socavó su derecho de defensa porque le
impidió acceder a toda una fase procesal y, en especial, al
juicio oral, escenario basilar de la sistemática del proceso
penal con tendencia acusatoria implementado en el país,
como así incluso se subrayó en la exposición de motivos
del proyecto del Acto Legislativo 03 de 2002:
"...mientras el centro de gravedad del sistema
inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del
sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y
concentrado. Así pues, la falta de actividad probatoria que
hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la
Fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el
escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio
entre la fiscalía y la acusación. (sic) Esto permitirá que el
proceso penal se conciba como la contienda entre dos
sujetos procesales -defensa y acusador- ubicadas en un
mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado
del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el
juez, tomará una decisión. Mediante el fortalecimiento del
juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se
podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta
el sistema actual (...)."
Esta corporación se ha pronunciado en similares
términos sobre el particular:
34 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
444„,nac4diroaen
"...aunque el legislador ha contemplado múltiples
etapas en la averiguación de la verdad en el proceso
tramitado bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004,
cada una de ellas con sus propias características,
aquéllas, en toda su dimensión, se concentran en el juicio
oral, dado que los resultados de la actividad investigativa
de la Fiscalía y la defensa en las fases anteriores al mismo
no tienen el carácter de 'prueba" en sentido estricto,
naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de
conocimiento son aducidos en el debate público, con total
respeto de los principios arriba enunciados.
Por lo tanto, a diferencia del sistema procesal
regulado en la Ley 600 de 2000, la etapa del juicio en el
procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004 se
constituye en el centro de gravedad del proceso penal.
Como ha de recordarse, en el esquema de la primera, al
comenzar el juicio ya existe un recaudo probatorio
importante con vocación de permanencia, pues es durante
la etapa de la investigación a cargo exclusivo de la Fiscalía
donde se practican, por lo general, la mayoría de las
pruebas que luego sirven en el juicio para sustentar el fallo
respectivo.
En tanto que, en el régimen plasmado en la segunda
normatividad, la construcción probatoria cambia de
escenario, se abandona el principio de permanencia y en
Mfria. 4
35 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad,
inmediación, contradicción y concentración. En este
contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante
el juez de conocimiento, y sólo ella puede suministrar el
fundamento de la sentencia sea absolutoria o
condenatoria, la cual, valga agregar, será dictada por el
mismo funcionario ante quien se recaudó la misma.
De tal forma que los elementos materiales probatorios
y las evidencias fisicas recaudadas en las anteriores
etapas del proceso -indagación e investigación-, si bien
sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento
o medidas cautelares, o para restringir otros derechos
fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el
juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una
sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en
las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con
el principio de inmediación inserto en el ya citado artículo
379 del Código de Procedimiento Penal de 2004... "25.
De suerte que cuando el juez de conocimiento
incurrió en la errónea interpretación legal negando a
GELSAÍN CASTILLO la posibilidad de retractarse de su
allanamiento a los cargos también lo privó, a la par, de la
posibilidad de acceder a un juicio oral, público,
concentrado y con todas las garantías en donde podría
haber demostrado su inocencia, como se infiere era su
25 Sentencia de marzo 17 de 2010, rad. 32829.
36 CASACIÓN N° 37668GELSA IN CASTILLO RODRIGUEZ
evy„,...,‘ y-
propósito a partir de su intervención en la audiencia de
verificación del allanamiento, cuyos apartes pertinentes
se transcribieron al inicio de la parte considerativa de
esta decisión.
Sólo en dicho escenario, se reitera, podría hacer
valer las pruebas en respaldo de su proclamada
inocencia, por lo que al cercenársele su acceso a esa
etapa procesal se le vulneró, como el que más, el derecho
de defensa, cuyo restablecimiento, junto con el del
proceso como es debido, se impone oficiosamente,
mediante la declaratoria de nulidad de la actuación a
partir de la decisión adoptada durante la audiencia de
verificación de legalidad del allanamiento ante el juez de
conocimiento celebrada el 30 de mayo de 2011 de negar
la retractación y disponer continuar con el trámite
previsto en el artículo 447 del estatuto procesal penal,
como así se declarará.
(ii) Consecuencias del decreto de nulidad frente
a la libertad del implicado:
El decreto de nulidad de la presente actuación
procesal a partir de la audiencia de verificación de
legalidad del allanamiento ante el juez de conocimiento
puede repercutir en la libertad del implicado GELSAÍN
CASTILLO RODRÍGUEZ, de conformidad a lo establecido
en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por
%-fos,2,4
37 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
tenle e9fr aa eVeeda
los artículos 30 de la Ley 1142 de 2007 y 61 de la Ley
1453 de 2011.
Sin embargo, no se debe olvidar que se procede por
un delito contra la libertad, integridad y formación
sexuales cometido sobre dos menores de edad, respecto
del cual pesa la prohibición contenida en el artículo 199
de la Ley 1098 de 2006, en los siguientes términos:
No procederán las rebajas de pena con base en
los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el
imputado o acusado, previstos en los artículos 348 a 351
de la Ley 906 de 2004.
Tampoco procederá ningún otro beneficio o
subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios
por colaboración consagrados en el Código de
Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva"
(subraya fuera de texto).
La Sala, en pretérita oportunidad, se refirió al
alcance de esta preceptiva precisando que el descuento
punitivo previsto por razón del allanamiento a cargos
también está incluido en la prohibición. Dentro de la
argumentación expuesta en aquella oportunidad, se dijo:
38 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
Ze.,6 5620¢eina cdfeede.bás
"En su interpretación natural y obvia, es claro que el
precepto atrás destacado (artículo 199 del Código de la
Infancia u la Adolescencia, Ley 1098 de 2006) busca cerrar
cualquier puerta que en la delimitación exhaustiva de los
siete numerales anteriores pueda quedar abierta, haciendo
inequívoco el interés del legislador en que a la persona
imputada, acusada o condenada por esos delitos
señalados en el inciso primero del artículo 199 de la Ley
1098 de 2006, que arrojen como víctimas a infantes y
adolescentes, no se les otorgue ningún tipo de beneficio,
rebaja o prebenda legal, judicial o administrativa, con la
sola excepción, porque expresamente se dejó sentada ella,
de los beneficios por colaboración eficaz.
Y basta verificar el contenido íntegro del artículo 199
en cita, en particular sus 8 numerales y el parágrafo, para
definir inconcuso el querer del legislador, que se extiende
al inicio mismo de la investigación penal, en punto de las
medidas de aseguramiento a imponer y su imposibilidad
de sustitución; el desarrollo de la misma, con limitaciones
respecto del principio de oportunidad y las formas de
terminación anticipada del proceso; el contenido del fallo,
restringiendo la posibilidad de conceder subrogados; y la
fase ejecutiva de la pena, impidiendo la libertad
condicional o la sustitución de la sanción"26 (subraya fuera
de texto).
26 Auto de septiembre 17 de 2008, rad. 30299.
tatzdaa 4 (az/4
39 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
c9;44~na dira~
Con sustento en esta hermenéutica, funcionarios
judiciales han negado la libertad provisional por
vencimiento de términos en casos donde las víctimas son
menores de edad y se procede por los delitos
específicamente establecidos en la disposición. Es más, en
virtud de la interposición del derecho de habeas corpus por
algunos afectados, el asunto ha sido abordado por esta
Colegiatura a través de decisiones unipersonales
coincidentes en señalar que la prohibición se extiende a la
libertad provisional por vencimiento de términos, de la
siguiente forma.
"...el Magistrado del Tribunal de Sincelejo recalcó en
el contenido del numeral 8 del artículo 199 1 del estatuto en
mención y lo ponderó al lado del parágrafo de dicho
artículo2 y la decisión del 17 de septiembre de 2008, como
también de las consideraciones atinentes a la protección y
prevalencia de los intereses de los menores, según lo
ordena la Constitución Política, y fue de esta manera como
concluyó, entonces, en que la intención del legislador fue la
de excluir de cualquier prebenda a los procesados por
ciertas conductas punibles - entre ellas las constitutivas de
abuso sexual- en perjuicio de los menores, motivo por el
cual debe entenderse incluida la concesión de la libertad
provisional»27 (subraya fuera de texto).
27 Auto de abril 28 de 2010, rad. 34044.
40 CASACIÓN N° 37668GELSA1N CASTILLO RODRÍGUEZ
99 2 2 er oferoáaúla
En oportunidad posterior se recalcó que ese ha sido el
entendimiento de la Sala en relación con el punto:
"Con todo, aceptando en gracia de discusión la
procedencia del mecanismo de amparo, es claro que la
libertad provisional no era viable en favor del procesado,
por así disponerlo el art. 199 de la Leu 1098 de 2006,
toda vez que entre los delitos atribuidos se encuentra el de
secuestro simple en perjuicio de un menor de edad, de
suerte que no era aplicable ningún beneficio al procesado,
argumento que precisamente se adujo en el auto objeto de
impugnación.
Sobre el particular, ciertamente la Sala en la decisión
que sirvió de fundamento para negar el derecho a la
liberación perseguido28, señaló que cuando se trate de
delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad
dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales o secuestro cometidos contra niños, niñas y
adolescentes, se aplicarán las distintas exclusiones de
beneficios excarcelatorios contemplados en el Código de la
Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de
2006, bajo el entendido que el precepto 199 también
comprende las concernientes a la libertad provisional, que
en virtud de la prevalencia de los derechos de los menores
(art. 44 de la Constitución Política), se ve restringida por
2S Radicados 34044 de 2010, 32176 de 2009 y 30299 de 2008.
5,
41 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
92, 4 te na edotediáliZ
así disponerlo el numeral 8 y parágrafo de esta norma, en
forma tal que a las personas imputadas, acusadas o
condenadas por esa clase de reatos en que como se dijo
sean sujetos víctimas infantes y adolescentes, no les sea
concedido ningún tipo de beneficio, rebaja o prebenda
legal o administrativa, salvo los beneficios por
colaboración eficaz únicos admitidos por la propia ley"29
(subraya fuera de texto).
La Sala encuentra acertado el anterior criterio, por las
siguientes razones:
i) En cuanto es compatible con el concepto de
interés superior del menor, por encontrarse en un proceso
formativo físico y mental que requiere una especial
protección, ante lo cual, como lo indica expresamente el
artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen
sobre los demás y, por lo tanto, su interés se maximiza en
la vida jurídica.
Frente a ese concepto, la Corte Constitucional
puntualizó en la sentencia T-408/95, lo siguiente:
"El denominado 'interés superior' es un concepto de
suma importancia que transformó sustancialmente el
enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
29 Auto de octubre 10 de 2011, rad. 37616. En idéntico sentido, auto de junio 28de 2011.
42 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado
`menos que los demás' y, por consiguiente, su intervención
u participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en
que podía intervenir mediante representante) y, en la aran
mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente
era inexistente o muy reducida.
Con la consolidación de la investigación científica, en
disciplinas tales como la medicina, la sicología, la
sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y
características propias del desarrollo de los niños, hasta
establecer su carácter singular como personas, y la
especial relevancia que a su status debía otorgar la
familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del
menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista
-que propende la mayor protección de quien se encuentra
en especiales condiciones de indefensión-, como desde la
ética que sostiene que sólo una adecuada protección del
menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos
planteamientos consistió en reconocerle al menor una
caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado
en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3) y,
en Colombia, en el Código del Menor (Decreto 2737 de
1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política
elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial
PAuseés,ed KtfonaL
43 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
<9;4~orealideáa
protección por parte del Estado, la sociedad y la familia
(artículos 44 y 45)"30 . (subrayas fuera de texto ).
Tales nociones no pueden relegarse al plano de la
abstracción; por el contrario, deben tener manifestaciones
concretas en el mundo jurídico y de ello no está alejado el
ámbito penal. De esa forma, se ha sostenido que en las
actuaciones de esta naturaleza en donde se vea
involucrado un menor, bien como acusado o como
víctima, es necesario brindarle una protección especial. Y
precisamente cuando sean sujetos pasivos de conductas
punibles sexuales, ello se traduce, como también lo
resalta la Corte Constitucional, en que:
"Las autoridades judiciales que intervengan en las
etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales
cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de
manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la
obligación de tomar en consideración la situación de
indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha
sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.
En efecto, en la mayoría de estos casos, los
responsables del abuso sexual son personas allegadas al
menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta
3° Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 del 12 de septiembre de 1005..
i9.4.4.4aa
44 CASACIÓN N°37668GELSAIN CASTILLO RODRÍGUEZ
enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo
que la víctima se encuentre bajo enormes presiones
psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio
contra el agresor.
De tal suerte que constituiría acto de discriminación
cualquier comportamiento del funcionario judicial que no
tome en consideración la situación de indefensión en la que
se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto
dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le
acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva
en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas
a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de
cualquier manera para que declare en algún u otro sentido
o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran
gravemente la Constitución y comprometen la
responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que
las corneta.
En este orden de ideas, el interés superior del niño
conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales
modifiquen su actitud pasiva frente al menor víctima de
delitos sexuales en el curso de un proceso judicial,
absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria"31
(subrayas fuera de texto).
31 Corte Constitucional, sentencia T-554 del 10 de julio de 2003.
45 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUE7
Wtá
La permisión de la libertad frente a las conductas
punibles establecidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de
2006 pone en riesgo la integridad fiscal y mental de los
menores, distanciándose del deber que asiste a los
funcionarios judiciales de adoptar medidas en aras de su
protección y seguridad. Con mayor razón en este caso
porque se posibilitaría el retorno del sindicado al entorno
familiar, pues no debe olvidarse que se trata del padrastro
de las menores, quien puede tomar retaliaciones en su
contra.
La prohibición de tal gracia, de otro lado, permite
enviar un mensaje contundente a la sociedad, a la familia
y al Estado de que la vida, la dignidad y la integridad de
los niños, niñas y adolescentes son bienes, como ya se
dijo, de superior y mayor jerarquía que deben ser
tutelados con especial consideración y en el sentido de
que las violencias de género no son "delitos de bajo
impacto", sino, por el contrario, delitos de altísimo
impacto pues atentan contra la posibilidad de construir
un proyecto democrático de convivencia, de inclusión y de
ejercicio real de los derechos de nuestra infancia y
adolescencia.
ii) La prohibición de conceder el beneficio de
libertad, además, se acompasa con instrumentos
internacionales suscritos por el Estado colombiano en esta
materia, a partir de los cuales surge imperativo la
../aedica CedionL
46 CASACIÓN N°37668GEL SAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
e-942enna 4,1;417
protección especial que se debe brindar a los menores,
especialmente cuando son víctimas de delitos:
Así, empezando por el artículo 7 de la Carta
Internacional de Derechos Humanos, de acuerdo con el
cual "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho
a igual protección contra toda discriminación que infrinja
esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación".
Igualmente, el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto "Todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado", puesto que es obligación de este
último, a través de sus instituciones y autoridades,
garantizar las medidas que tiendan a proteger a los
menores por su condición de inferioridad.
De la misma forma, el artículo 2 de la Declaración de
los Derechos del Niño de la Asamblea General de las
Naciones Unidas de 1959, según la cual:
"Art. 2: El niño gozará de protección especial para que
pueda desarrollarse física, mentalmente, moral y
socialmente, en condiciones de libertad y de dignidad, sea
cual fuere su color, sexo, idioma, religión, etc".
47 CASACIÓN N° 37668GELSA IN CASTILLO RODRIGUEZ
,970sema
También el artículo 3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones
Unidas de 1988, al estipular.
"Art. 3: En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas, se
atenderá el interés superior del niño".
Así mismo, la Declaración de Ginebra de 1924 sobre
los Derechos del Niño; los artículos 23 y 24 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el artículo 10 del
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
De la misma manera, desarrolla instrumentos
internacionales que velan por la protección de las mujeres
cuando son víctimas de delitos, como el artículo 7, literal
b, de la Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de
acuerdo con la cual-
"los Estados partes condenan todas las formas de
violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos
los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas
a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y llevar a
cabo lo siguiente:
4 8 CASACIÓN N° 37668GELSAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
Ç"'-5):20. c9;smina
(...) b) Actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer".
También la "Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer", adoptada mediante la Ley 248 de 1995, al
establecer que los Estados firmantes adquieren los
siguientes deberes:
"Artículo 7. Los Estados partes condenan todas las
formas de violencia contra la mujer y convienen en
adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (...)
b) Actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
Adoptar medidas jurídicas para conminar al
agresor a abstenerse de hostigar intimidar, amenazar,
dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier
forma que atente contra su integridad o perjudique su
propiedad;
Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo
medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y
94 ,daa ,olotrz4
49 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
Ztá cáfaaira
reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas
o consuetudinarias que respalden la persistencia o la
tolerancia de la violencia contra la mujer;
fi Establecer procedimientos legales justos y eficaces
para la mujer que haya sido sometida a violencia, que
incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio
oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; (. ..)"
(subraya fuera de texto).
Además, está a tono con el preámbulo, así como con
los artículos 1, 2 y 13 de la Constitución Política, pues
resquebrajaría la efectividad de los derechos de los
menores y rompe la función otorgada a las autoridades no
proteger adecuadamente sus derechos y libertades.
Adicionalmente, tiene en cuenta que por ser las víctimas
personas menores de edad, requieren un análisis sobre la
igualdad material para, según el artículo 13 de la
Constitución Politica, protegerlas de forma especial,
atendiendo sus condiciones de inferioridad.
iii) La prohibición extendida a la libertad provisional
obedece a una interpretación del numeral 8° del artículo
199 de la norma en cuestión al advertir que "Tampoco
procederá ningún otro beneficio" y fruto de una
hermenéutica sistemática del precepto para los asuntos
regidos por la Ley 906 de 2004, en tanto sí fue
50 CASACIÓN N°37668GEL SAÍN CASTILLO RODRÍGUEZ
Ç'fatá 97e0tenna Í ofLliadrz
contemplada para los tramitados por la Ley 600 de 2000,
como se señala en su parágrafo transitorio:
"En donde permanezca transitoriamente vigente la
Ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se
refiere el inciso primero de este artículo no se concederán
los beneficios de libertad provisional garantizada por
caución, extinción de la acción penal por pago integral de
perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por
ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena
por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad
de condena de ejecución condicional o suspensión
condicional de ejecución de pena, y libertad condicional.
Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la
prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá
lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o
administrativo, salvo los beneficios por colaboración
consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre
que esta sea efectiva" (subraya fuera de texto).
Recuérdese que situación similar ocurrió con el
descuento punitivo por aceptación de cargos no incluido
expresamente en el numeral 7 de la norma en comento, al
señalar que "no procederán las rebajas de pena con base
en los gpreacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el
imputado o acusado', previstos en los artículos 348 a 351
de la Ley 906 de 2004", pero la Corte, con los mismos
criterios, llegó a la conclusión de que el querer del
51 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRÍGUEZ
Zt4 ,97,4tana arasé.be�s
legislador también iba encaminado a su inclusión, como
así se estableció en el citado auto de septiembre 17 de
200832.
Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la
libertad provisional por vencimiento de términos a favor del
aquí procesado como consecuencia del decreto de nulidad
de la actuación procesal con sujeción a lo aquí indicado.
En suma, la Sala casará oficiosamente el fallo
impugnado, en el sentido de decretar la nulidad de todo lo
actuado a partir, inclusive, de la decisión adoptada por el
juez de conocimiento durante la audiencia de verificación
de legalidad del allanamiento celebrada el 30 de mayo de
2011 de negar la retractación y disponer la continuación
del trámite previsto en el artículo 447 del estatuto
procesal penal para, en su lugar, se pronuncie frente a la
retractación según los términos señalados en esta
decisión y se disponga continuar con la actuación
conforme a los presupuestos legales.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
32 Rad. 30299.
aca Wirt a
52 CASACIÓN N° 37668GELSAIN CASTILLO RODRIGUEZ
RESUELVE
CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia
impugnada, expedida por el Tribunal Superior de de San
Gil el 19 de agosto de 2011.
DECLARAR la nulidad de la actuación a partir,
inclusive, de la decisión adoptada por el juez de
conocimiento durante la audiencia de verificación de
legalidad del allanamiento celebrada el 30 de mayo de
2011 de negar la retractación y disponer la continuación
del trámite previsto en el artículo 447 del estatuto
procesal penal para, en su lugar, se pronuncie frente a la
retractación según los términos señalados en esta
decisión y se disponga continuar con la actuación
conforme a los presupuestos legales, en consideración a
las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
3.- DISPONER que el procesado GELSAIN CASTILLO
RODRÍGUEZ continúe bajo privación de libertad en
establecimiento carcelario.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
DEL ROSARIOSIGIFRE
JOSÉ LEO BUSIOSMARTTNEZ
1. ti;
JOSÉ LUIS LO CAMACHO FERNANDO ALBERFOZCASTRO
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t_1111;12:Via.CHA "S
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BIA YO ANDA NOVÁ GARC
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53 CASACIÓN N° 37668GEL SAÍN CASTILLO RODRIGUEZ
Se;cl,„„macclaff,"„.,
Cópiese, notifiquese y cúml/
AUGUS O J. I EZ GU
IMPEDIDO
MÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
-
Secretaria
