Corte Constitucional colombiana - C 126 10 Contratistas

8/17/2019 Corte Constitucional colombiana - C 126 10 Contratistas

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PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS

EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS A CARGO DE PARTICULARES -La leyfija el régimen aplicable

En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de las funciones públicas y es así como en el artículo 123 señala que laey determinar! el ré"imen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y el artículo 21# constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrati$as en las condiciones queseñale la ley% Empero debe se debe señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se $inculan con el estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un car"o, sinotambién de los particulares que, en los casos ta&ati$amente señaldos en laconstitución y la ley, puedan in$estirse de la autoridad del estado y desempeñar funciones públicas administrati$as 'art% 123(3, 21#, 2)*(2 o funciones públicas

judiciales artículo 11+%

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Los particulares que ejercen funcionespúblicas son sujetos de la acción disciplinaria

RELACIÓN LABORAL-Elementos de la relación

a relación laboral con el Estado supone que sur"e de la relación le"al y re"lamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes leden porque pre$alece el criterio material respecto del criterio formal del contrato,tiene tres elementos que lo identifican 'i- la prestación de ser$icios u oficios demanera. 'ii- la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador

y, 'iii-%

CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Diferencias con el contrato laboral

El contrato de prestación de ser$icios fue diseñado por el le"islador como uncontrato estatal que celebran las entidades estatales para desarrollar acti$iaddesrelacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad% Estos contratossólo podr!n celebrarse con personas naturales cuando dic/as acti$iaddes no

puedan relai0arse con personal de planta o requieran conocimientoespeciali0ados, en nin"ún caso estos contratos "eneran relación laboral, ni

prestaciones sociales y se celebrar!n por el término estrictamente indispensableE&isten diferencias entre la naturale0a de los contratos laboral yd e prestación deser$icios

Procuraduría Auxiliar para Asuntos DisciplinariosCarrera 5 n!" #5 $%&' piso ()! ***!procuraduria!+o,!co

http://www.procuraduria.gov.co/http://www.procuraduria.gov.co/


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Bogotá, eptiembre !" de !#"#

$- "!%-"#

DoctoraMARTHA ELENA DÍAZ MORDENO

Directora Distrital de &suntos Disciplinarios &lcald'a (ayor de Bogotá, D)$)$arrera * +o) "#-%

Referenci! u oficio n)!-!#"#-!../# del !" de junio de !#"#

0espetada Doctora (art1a Elena2

0ecibido su escrito de la referencia en el que plantea que esa entidad contrataparticulares bajo la modalidad de contrato de prestación de ser3icios para quedesempe4en funciones públicas y que en desarrollo de dic1os contratos aquellosparticulares cometen faltas que pueden conlle3ar responsabilidad disciplinaria yque estos casos son remitidos a la 5rocuradur'a, competente para conocer deestos asuntos, conforme al art'culos 6 de la Ley 6./ de !##!)

$ita las normas relacionadas con el ejercicio de funciones públicas por parte departiculares y el régimen disciplinario aplicable para aquéllos, 7ranscribe parte deuna decisión de este 8rganismo de $ontrol en la que se desestimó que el

particular cumpliera funciones públicas por no reunir los requisitos se4alados enlos art'culo ""# y """ de la Ley /*9 de "99* y por el contrario obser3aba lascaracter'sticas de un t'pico contrato de prestación de ser3icios)

(enciona la sentencia $-%"/ de !##9 en la que se se4alaron cinco criterios paradelimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de ser3icios)

$on base en lo manifestado pregunta2

")- :$uál es el procedimiento y qué formalidades espec'ficas se debe tener encuenta al 3incular un contratista que 3aya a cumplir funciones públicas, para que

e3entualmente pueda ser in3estigado disciplinariamente por la 5rocuardur'a;eneral de la +ación<

ea lo primero precisar que si bien es cierto que los particulares participan en elcumplimiento de los fines del Estado y que en tal 3irtud asumen obligaciones ytareas que antes cumpl'an de manera e=clusi3a y en ocasiones e=cluyentes las


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autoridades estatales y es as' como los particulares prestan ser3icios de salud,seguridad social,, la educación, la ciencia y tecnolog'a, la protección especial apersonas de la tercera edad y de los discapacitados no son responsabilidad únicadel Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados debencontribuir a su desarrollo)

7eniendo en cuenta que la participación de la sociedad en el cumplimiento de losfines del estado constituyen un derec1o >deber ?arts) ! y 9@, se abre múltiplesposibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de lastareas públicas y participen en la 3igilancia de la gestión pública ?art) !6# $)5)@)

En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el estado y losparticulares, la $onstitución establece la posibilidad de que éstos participen en elejercicio de las funciones públicas y es as' como en el art'culo "!. se4ala que laLey determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmentedesempe4en funciones públicas y el art'culo !"# constitucional se4ala que losparticulares pueden cumplir funciones administrati3as en las condiciones que

se4ale la ley)

La $onstitución contempla en sus art'culos !, ""%, "!., ".", !!", !/%, !%6, !66-9,./# y .% autoriAan el ejercicio de funciones públicas por personas particulres, enciertas situaciones y pre3io el cumplimiento de determinados requisitos que lapropia o las leyes establecen, o que les permiten participar en acti3idades degestión en gestión de esa misma 'ndole)

La ley también puede restringir la atribuición de ciertas funciones administrati3as alos particulares, as' pues el control, la 3igilancia y la orientación administrati3acorresponde en todo momento dentro del marco legal de la autoridad pública legal

de la función) &rt'culo "# de la Ley /*9 de "99*)

Los art'culo ""# y """ de la Ley /*9 establecen el régimen de particulares quetemporalmente desempe4en funciones administrati3as, las cuales deben ser atribuidas mediante actos administrati3os y con3enios que fijarán en cada casoparticular, las condiciones y circunstancias de la atribución, en los términos de losart'culos "!. y !"# de la $onstitución)

5ara determinar los destinatario de la Ley disciplinaria, se acud'a aun criteriosubjeti3o por su calidad por la condición en que actuaba, por el 3'nculo que ten'acon el Estado, quedando el régimen disciplinario aplicable para los ser3idores

públicos, por lo que debió sustituirse ese criterio para el caso de los particularespor un criterio material que atendiera la función pública que 1a sido encomendada,deja de lado los modelos formalistas y da paso a la conceptción materiald e lacosa pública)


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es as' como la participación de los particulares en el ejercicio de las funcionespúblicas en determinados caso y siempre que se cumplan los requisitosconstitucionales ?art'culos !, ""%, "!., ".", !!", !/%, !%6, !66-9, ."*, ./# y .%@)

En la sentencia $-!*% de "99% la $orte $onstitucional preciso Cel ejercicio defunciones públicas por particulares, no incluye para los fines de la ley disciplinarialas relaciones contractuales entre el Estado y personas pri3adas, pues están sonindependientes en cuanto no las liga al ente público laAo alguno de subordinación)

La $orte $onstitucional en la sentencia $-%. de "99*, precisó entre otrosaspectos que2 $uando se asigna al particular el cumplimiento de una funciónpública este adquiere la condición de sujeto cualificado, en la medida que seamplifica su capacidad jur'dica, sin que por ello deje de ser un particular2 sinembargo en este e3ento su situación jur'dica se 3e afectada en 3irtud deresponsabilidades quien cumple funciones públicas)

Es necesario tener en cuenta que no toda relación con el Estado genera de 1ec1o

o de derec1o la situación pre3ista en el supuesto anterior, porque la asignación defunciones es una atribución reser3ada a la ley y ello no podrá ocurrir sino en loscasos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la $onstitución)

La $orte se4aló los e3entos en que es posible la asignación de funciones públicas,precisando que el ejercicio de éstas no puede estar al margen de los controlespúblicos, ni supeditado a consideraciones subjeti3as, pues su 3aloración noatiende a la condición de quien la ejerce, sino a su materialidad)

Desde el punto de 3ista constitucional es posible que la ley someta aresponsabilidad disciplinaria, por el manejo de recursos del Estado, a los

particulares encargados de dic1a función, pues la administración de los recursospúblicos es, por si misma una función pública)

De la e3olución jurisprudencial que se 1a destacado se desprende entonces que elesencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de controldisciplianrio lo constituye el 1ec1o de que éste cumpla o no funciones públicas)

unción pública ata4e al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a tra3ésde los órganos de las ramas del poder público, de los órganos de los órganosautónomos e independientes y de las demás agencias públicas)

Empero debe la $orte se4alar que la posibilidad de desempe4ar funcionespúblicas se predica no solo de las personas que se 3inculan con el estadomediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también delos particulares que, en los casos ta=ati3amente se4aldos en la constitución y laley, puedan in3estirse de la autoridad del estado y desempe4ar funciones públicasadministrati3as ?art) "!.-., !"#, !%6-! o funciones públicas judiciales art'culo ""*)


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La corte $onstitucional al declarar e=equible la pro1ibición pre3ista en el incisoquinto del art'culo ! del Decreto !/## de "9%*, modificado por el Decreto .#6/ de"9%* que establece2 C5ara el ejercicio de funciones de carácter permanente secrearán los empleos correspondientes, y en ningún caso podrán celebrarsecontratos de prestación de ser3icios para el desempe4o de tales funciones,eefectuó entre otras precisiones las siguientes2

!)- :i se siguen los criterios pre3istos por la sentencia $-%"/ de !##9,constituti3os de una relación laboral podr'an alegar e=istencia del contrato realidadestos contratistas<

El art'culo . de la $onstitución 5ol'tica establece entre otros, principios la

primacia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de lasrelaciones laborales)

i el mismo constituyente estableció unas determinadas 3'as de acceso a lafunción pública sin que las autoridades administrati3as puedan crear nue3asformas de 3inculación amparadas en formas jur'dicas consagradas para finesdiferentes)

&s' el contrato de prestación de ser3icios únicamente puede suscribirse cuandolas acti3idades a desempe4ar no puedan ser cumplidas con los ser3idorespúblicos que laboran en la entidad o en caso de que se requieran conocimientos

especialiAados con los que no cuenta la planta de Fpersonal)

5ermitir que las funciones de carácter permanente sean ejercidas por contratistasen la modalidad de contrato de prestación de ser3icios desnaturaliAa esta figuracontractual y 3iola flagrantemente lo pre3isto en los art'culo !, ""., "!!, "!. y"! de la $onstitución 5ol'tica)

La $onstitución en su art'culos "!, "!., "!!, "!/, "!% a "!9 establecen lasreglas espec'ficas para el empleo público limitan la libertad de configuraciónlegislati3a en la regulación de las condiciones de trabajo de los ser3idores públicoy de los particulares que prestan funciones en la administración y restringe la

discrecionalidad de las autoridades administrati3as par la 3inculación,permanencia y retiro del ser3icio, entonces ni la ley ni el nominador tienenpotestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo, pues están obligadosa respetar los requisitos m'nimos de acceso y permanencia en el empleo públicopre3isto en la $onstitución)


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&s' las cosas no es posible erigir para la relación laboral con el Estado y para elcontrato de prestación de ser3icios consecuencias jur'dicas idénticas y las mismascondiciones de acceso a la función pública)

La relación laboral con el Estado supone que surge de la relación legal yreglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le denporque pre3alece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tienetres elementos que lo identifican2 ?i@ la prestación de ser3icios u oficios de maneraG?ii@ la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, ?iii@)

El contrato de prestación de ser3icios fue dise4ado por el legislador como uncontrato estatal que celebran las entidades estatales para desarrollar acti3iaddesrelacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad) Estos contratossólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dic1as acti3iaddes nopuedan relaiAarse con personal de planta o requieran conocimientoespecialiAados, en ningún caso estos contratos generan relación laboral, niprestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable

E=isten diferencias entre la natural4eAa de los contratos laboral yd e prestación deser3iciosLos múltiples caso citados en la referida sentencia demuestran que el $onsejo deestado casoEn la referida sentencia se citan 3arios caso en los que el $onsejo deEstado 1a establecido

.)- En su criterio :qué acti3idades se pueden desarrollar a tra3és de estoscontratos sin que se constituya un contrato realidad<

/)- Hndependientemente de la aplicación de la póliAa de cumplimiento que se e=igeal contratista :qué sucede con la responsabilidad disciplinaria del contratista)

$oncluye que mediante el contrato de prestación de ser3icios no 1aytrasmigración de cargos y funciones públicas a los contratistas se trasmite ten'a elque se consideró que un particlaras' como algunas decisiones de esta entidad enlas que 1a desestimado el cumplimiento de aplicablel régimen las quejas sonque los particulares pregunta2

")- 5artiendo de lo pre3isto en el concepto $- **-"#, emitido por esta 8ficina en elque se precisó, que independiente de la naturaleAa pública o pri3ada, losparticulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos quedan sujetos al

control disciplinario que ejerce la 5rocuradur'a ;eneral de la +ación, elconsultante pregunta2 :cuál es el art'culo de 0esolución "#* de !##! que procedeaplicar para establecer la competencia del despac1o que debe conocer sobre lasquejas disciplinarias que se presenten contra el representante legal de la nue3aE5


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&l respecto esta 8ficina se permite 1acer las siguientes precisiones2

a)- (ediante la escritura pública +o) 6. del !! de marAo de !##6 y por autoriAación de la Ley """ de !##6, se constituyó la C+ue3a E5, como unasociedad anónima conformada por ?i@ las cajas de compensación familiar2 $&&(,$8LIBHDH8, $8(&+DH, $8(E+&L$8 &+7H8JIH&, $8(E+&L$8K&LLE y $8(5E+&0 quienes tienen el # más una ?"@ acción de participaciónde capital pri3ado y, ?ii@ L& 50EKH80& KHD& )&), 1oy 5ositi3a $ompa4'a deeguros )&), Empresa Hndustrial y $omercial del Estado del orden +acional, cuyaparticipación es del /9,99*! de capital público)

De las caracter'sticas descritas, se deduce que se trata de una sociedad deeconom'a mi=ta, la que de acuerdo con el art'culo 96 de la Ley /*9 de "99*, es unorganismo autoriAado por la ley, constituidos bajo la forma de sociedad comercialcon aportes estatales y de capital pri3ado, que desarrollan acti3idades denaturaleAa industrial o comercial conforme a las reglas de derec1o pri3ado, porqueademás el capital público que conforma sus aportes es inferior al 9#)

b)- El art'culo . de la Ley 6./ de !##! establece, que el régimen disciplinariopara los particulares que cumplan labores de inter3entor'a en los contratosestatalesG que ejerAan funciones públicas, en lo que tiene que 3er con éstasGpresten ser3icios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el art'culo.%% de la $onstitución 5ol'tica o administren recursos de éste, sal3o las empresasde econom'a mi=ta que se rijan por el derec1o pri3ado)

8bsér3ese que se e=ceptúan de la aplicación de ese régimen a las sociedades deeconom'a mi=ta cuando presten ser3icios públicos a cargo del Estado de locontemplados en el art'culo .%% de $)5), o cuando administren recurso de éste, lo

que significa que la única e3entualidad que ser'a aplicable para el caso del5residente de la +ue3a E5, es cuando ejerAa función pública en lo que tiene que3er con el ejercicio de aquella)

&s' las cosas, para definir la competencia del despac1o de la 5rocuradur'a que lecorresponde conocer de las quejas que se presenten contra el 5residente de la+ue3a E5, se debe acudir a lo pre3isto en la 0esolución "#* de !##!, Cpor lacual se establecen las competencias al interior de la 5rocuradur'a ;eneral de la+ación para efectos de conocer de las faltas disciplinarios de los particulares,norma que establece en su art'culo segundo lo siguiente2

Cegundo)- La 5rocuradur'a Delegada para la (oralidad 5ública, conocerá enprimera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra2

CM


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c@ Los representantes legales, gerentes o su equi3alente, re3isores fiscales,miembros de las juntas directi3as de los particulares que desempe4en funcionespúblicas del orden nacional)

Jueda entonces definido que el competente para conocer de las quejas que sepresenten contra el 5residente de la +ue3a E5, es la 5rocuradur'a Delegadapara (oralidad 5ública)

El régimen de competencias pre3isto en la citada 0esolución, meAclaindistintamente los factores objeti3os y subjeti3os de competencia, raAón por lacuál no es posible sólo tener en cuenta la materia del asunto para establecer elfuncionario que le corresponde conocer determinado caso, pues se debeconsiderar la calidad del sujeto disciplinable, la entidad a la que pertenece ysimultáneamente el 1ec1o generador del la responsabilidad disciplinaria, as'también el orden territorial de la entidad a la que pertenece el sujeto disciplinable))!)- 5regunta con relación al párrafo inicial de la pagina . del $- #9.-"#, C:si la

dependencia competente all' aludida es aquella en la que se surte el procesorespecto al que se solicita la 3igilancia ?de manera que la solicitud ser'a en3iada almismo despac1o que se pide 3igilar@ o es aquella a la cual, le correspondedisciplinar al funcionario que tiene a cargo el proceso ?de manera que la solicitudser'a en3iada al despac1o que ejerce el poder disciplinario sobre el ser3idor queadelanta el proceso que se pide 3igilar@)

El párrafo primero de la página . del concepto #9. de !#"#, mencionado por elconsultante, dispone lo siguiente2

En ese orden de ideas y a juicio de esta oficina consulti3a, no puede

e=istir un despac1o que le competa, de manera especial, resol3er solicitudes respecto de la aplicación de una figura inoperante en losprocesos disciplinarios que se tramitan en las dependencias de la5rocuradur'a ;eneral de la +ación, por lo que si se presenta estetipo de requerimientos, la dependencia competente para adelantar el respecti3o proceso disciplinario será la encargada de resol3erlos)

De donde se puede concluir, que en caso de que se reciba una solicitud en estesentido, deberá resol3erla el funcionario competente que esté conociendo elproceso disciplinario objeto de la petición)

La presente respuesta únicamente constituye un criterio au=iliar de interpretación,de acuerdo con lo dispuesto en los art'culos !.# de la $onstitución 5ol'tica, dela Ley ". de "**6 y ! del Decreto #" de "9*/)

$on toda atención,


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JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

5rocurador &u=iliar para &suntos Disciplinarios$-".N!#"#O$+BN0+


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