CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta N° 028.

Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil ocho

(2008).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de casación

excepcional interpuesto por el defensor del procesado

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, contra el fallo de

segundo grado proferido por el Tribunal Superior de

Bogotá el 3 de febrero de 2005, confirmatorio, con

algunas modificaciones, del dictado por el Juzgado Trece

Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de julio de

2004, mediante el cual lo condenó como autor

penalmente responsable del delito de omisión de agente

retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

En la decisión de fecha 23 de marzo de 2006, a través

de la cual la Sala admitió la presente demanda, se sintetizó

el supuesto fáctico que dio origen a la actuación, de la

siguiente forma:

“La sociedad CIMPEX LTDA, cuyo gerente era

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, presentó sin pago las

declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres

4º, 5º y 6º de 1997, 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así

como la retención en la fuente de los meses 8º a 12 de

1997, 1º al 12 de 1998 y 1º al 12 de 1999, las cuales

ascendían a la suma de doscientos treinta y siete millones

quinientos mil pesos ($237.500.000.oo).

Con el aviso de cobro se inició el procedimiento

administrativo de recaudo coactivo establecido en el

artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario. A la fecha

de presentación de la denuncia, esto es, 13 de octubre de

2003, las obligaciones mencionadas se encontraban en

estado de no pago”.

La denuncia presentada por la apoderada de la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sirvió de

fundamento para que una Fiscalía Seccional de Bogotá

dispusiera la apertura de investigación, dentro de la cual

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vinculó, mediante declaratoria de persona ausente, a

MELQUISEDEC MARTÍNEZ.

Clausurado el ciclo instructivo, se calificó el mérito del

sumario el 12 de junio de 2003 con resolución de acusación

en contra del mencionado como presunto autor del delito

de omisión de agente retenedor o recaudador.

La fase de la causa le correspondió adelantarla al

Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que,

luego de surtido el rito legal, profirió fallo el 8 de julio de

2004 por medio del cual condenó a MELQUISEDEC

MARTÍNEZ HIGUERA a la pena principal de sesenta y seis

(66) meses de prisión, multa de cuatrocientos setenta y

cinco millones quinientos cincuenta mil pesos

($475.550.000.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo

lapso de la sanción privativa de la libertad como autor

penalmente responsable del delito objeto de acusación. En

la misma decisión, se lo condenó al pago de perjuicios, al

tiempo que le fue otorgada la prisión domiciliaria.

La defensa del procesado interpuso recurso de

reposición, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá

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confirmando la decisión, pero reduciendo el monto de la

multa y de la indemnización de perjuicios.

Nuevamente en desacuerdo con lo decidido, el mismo

sujeto procesal interpuso recurso de casación por la vía

discrecional en contra del fallo del Tribunal.

La demanda a través de la cual se sustentó dicho

recurso fue admitida por la Sala mediante auto del 23 de

marzo de 2006, en donde también se dispuso surtir

traslado al Ministerio Público para los fines establecidos en

el artículo 213 del estatuto procesal penal.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación

Penal allega concepto en el cual solicita casar la sentencia

impugnada, en el sentido de eximir de responsabilidad

penal a MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA y extinguir la

acción penal por cesación de procedimiento en su favor.

LA DEMANDA

El actor formula cinco cargos contra el fallo

impugnado. Los tres primeros con sustento en la causal

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tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la

Ley 600 de 2000 y, los dos últimos, con soporte en la

primera de la misma preceptiva, por violación directa

(cuarto cargo) e indirecta (quinta censura) de la ley

sustancial. El primer cargo se propuso como principal,

mientras que todos los demás son subsidiarios.

Para su resolución y con el fin de precaver la

repetición argumental, la Sala acometerá la siguiente

metodología: inicialmente, se resumirán los postulados

de la demanda; acto seguido, se compendiará el criterio

plasmado por la Procuraduría Delegada y, finalmente, se

consignará la respuesta que merece de la Sala.

Todo lo anterior, bien está precisarlo, acorde con las

directrices del principio de prioridad que regenta el

recurso extraordinario, esto es, de encontrar la Sala

procedente alguna de la propuestas que entrañan la

invalidez de la actuación, prescindirá de ocuparse de las

restantes, para lo cual iniciará con el reproche que

comporta mayor cobertura, como lo es el formulado con

carácter principal en la demanda (primer cargo).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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1. Primer cargo (principal). Nulidad por

violación del debido proceso.

1.1. Formulación del cargo:

Para el recurrente el fallo fue proferido en un trámite

viciado de nulidad por quebranto del debido proceso, pues

se desconoció que MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA se

encontraba excluido de persecución penal, en virtud del

artículo 42 de la Ley 633 de 2000, en cuanto CIMPEX

LTDA, la empresa por éste representada, se sometió a un

acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550

de 1999, precepto que debió ser aplicado de conformidad

con el principio de favorabilidad.

Asegura que dentro del proceso obra la información

suministrada por Consuelo Arango Gálvis, funcionaria de

la Superintendencia de Sociedades, acerca de que fue

aceptada la solicitud de promoción de un acuerdo de

reestructuración de CIMPEX LTDA en los términos

establecidos en la Ley 550 de 1999, a través de la misma

resolución en que la Superintendencia la designó como

promotora del acuerdo. También aparece copia del

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correspondiente aviso que da cuenta de la aceptación de

dicha empresa en la promoción del acuerdo de

reestructuración.

Así mismo, añade, obra oficio suscrito por la División

de Cobranzas de la DIAN que informa acerca de la

aceptación del referido acuerdo de reestructuración, el

cual fue suscrito posteriormente, esto es, el 3 de octubre

de 2002, en el cual participó esa entidad.

Con fundamento en lo expuesto, el defensor colige

que si de conformidad con el inciso 2º del artículo 42 de la

Ley 633 de 2000 constituye eximente de responsabilidad

del delito de omisión de agente retenedor que la entidad

haya sido admitida a la negociación de un acuerdo de

reestructuración, al cual hace referencia la Ley 550 de

1999, en este caso se imponía reconocer que la acción no

se podía iniciar, o bien, no se podía proseguir.

Lo anterior, añade, en tanto CIMPEX LTDA fue

admitida a este trámite el 5 de febrero de 2001, pues de

conformidad con el artículo 13 de la Ley 550 de 1999, la

negociación se entiende iniciada a partir de la fecha de

fijación del escrito de la entidad nominadora previsto en el

artículo 11 ibídem, esto es, a partir de la designación del

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promotor, fijación que en este asunto tuvo lugar entre el

29 de enero y el 5 de febrero de 2001.

Además, advierte, la admisión de CIMPEX LTDA a la

negociación del acuerdo no requiere que efectivamente

se haya negociado o que se haya efectuado el pago de las

acreencias y, por tanto, la acción penal debió cesar desde

el 29 de enero de 2001 cuando, insiste, mediante oficio de

la Superintendencia de Sociedades se aceptó la

promoción de un acuerdo de reestructuración con la

empresa o, por lo menos, a partir de octubre 3 de 2002

cuando fue suscrito el referido acuerdo con intervención

de la DIAN.

Como equivocadamente los falladores asumieron que

era necesario el pago de la deuda, destaca, se desconoció

el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 sobre el particular y

por ello, al no ser exonerado el procesado de la

intervención penal, se quebrantó su derecho a un debido

proceso, en cuanto debió proferirse en su favor decisión

inhibitoria o cesación de procedimiento.

Con base en lo expuesto, solicita casar el fallo

atacado, decretar la nulidad del trámite desde la

resolución de apertura de la instrucción “y, como

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consecuencia, se sirva ordenar su archivo a través de una

providencia inhibitoria, o alternativamente, ordene cesar

procedimiento a partir del 24 de septiembre de 2003”.

1.2. Concepto del Ministerio Público:

En un acápite previo, la Procuradora Tercera

Delegada para la Casación Penal estima necesario, previo

a abordar el tema principal de la demanda, hacer claridad

en torno a algunas nociones relacionadas con la

obligación tributaria, el agente retenedor y la norma penal

que consagra la responsabilidad del agente retenedor o

autorretenedor cuando omite la consignación de sumas

que por concepto de impuestos o retención en la fuente

debe entregar al organismo público correspondiente.

Así, la colaboradora del Ministerio Público, con

fundamento en doctrina elaborada por la Corte

Constitucional, evoca conceptos como el de sujeto activo

o acreedor, sujeto pasivo, objeto y causa y, en cuanto a

las obligaciones que dan origen a la sanción penal, como

los impuestos a las ventas, IVA y retención en la fuente,

las funciones de la obligación tributaria.

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Acto seguido, recuerda cómo la Corte Constitucional

a través de la sentencia C-009 de 2003, al examinar la

constitucionalidad del artículo 402 de la Ley 599 de 2000,

con la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley

633 del mismo año, encontró que la norma vigente es

esta última.

A partir de la argumentación del Tribunal

constitucional sobre el particular, llega a la conclusión de

que respecto del delito de omisión de agente retenedor se

debe declarar la cesación de procedimiento en tres casos.

En primer lugar, cuando el agente retenedor extinga,

mediante pago o compensación, de manera total el

crédito con la DIAN, por concepto de la obligación

tributaria, intereses y sanciones.

En segundo orden, cuando el agente retenedor o

responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que

ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y

que lo cumpla en debida forma.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

Y, en tercer término, como lo han entendido la Corte

Constitucional y esta Sala, en los casos de sociedades en

concordato, liquidación y procesos de reestructuración,

cuya consagración se remonta al artículo 22 de la Ley 383

de 1997, pasando por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998

y, por último, en el referido artículo 42 de la Ley 633 de

2000, al prever esta circunstancia como causal excluyente

de responsabilidad penal para este delito.

La razón que indujo a eximir de responsabilidad

penal a estos sujetos, agrega, radica en el propósito del

Estado de fomentar la industria, preservar los puestos de

trabajo creados y, en general, promover el desarrollo

empresarial, en el marco de un Estado Social de Derecho.

Con sustento en la anterior introducción, acomete el

análisis coetáneo de los cargos primero, segundo y cuarto

del libelo, “dado que el demandante los sustenta con

idéntica argumentación sobre las mismas normas

jurídicas, aunque se apoyen en diferentes causales de

casación”.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

En ese orden de ideas, la Procuradora comienza por

señalar que, como quedó demostrado, el procesado

MARTÍNEZ HIGUERA no pagó las declaraciones de ventas

correspondientes a los bimestres 7 a 12 de 1997, la

totalidad del año 1998, del 1 a1 7 y del 9 al 12 de 1999,

así como la retención en la fuente de los meses 8 al 12 de

1997 y de todo del año de 1998.

De lo anterior infiere que las conductas omisivas del

procesado ocurrieron tanto en vigencia del Decreto Ley

100 de 1980, como de las leyes que preveían exclusión de

responsabilidad en el delito de omisión de agente

retenedor para las empresas que se sometieran a

acuerdos concordatarios o de reestructuración, por lo cual

deben aplicarse las que resulten favorables.

Por ello, encuentra que asiste razón al defensor en su

prédica orientada a que se cese procedimiento a favor del

procesado, como representante legal de CIMPEX LTDA,

para lo cual parte de lo estipulado en el artículo 5° de la

Ley 550 que define cuándo y cuáles son los presupuestos

para entender que una empresa se acoge un acuerdo de

esta índole, los cuales fueron satisfechos cabalmente en

el presente asunto.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

Así, añade, dicho acuerdo de reestructuración fue

aportado al proceso en debida forma, de lo cual también

dio cuenta la promotora designada para los trámites

previstos en la referida ley, doctora Consuelo Arango

Gálvis, mediante escrito dirigido al juez de la causa, en el

cual, además, constata la admisión de CIMPEX LTDA. al

acuerdo de estructuración el 29 de enero de 2001,

actualmente en ejecución.

También porque, conforme al último escrito, surge

que la empresa ha cumplido con las obligaciones

contraídas con posterioridad al acuerdo, por lo que “su

situación es acorde a lo comprometido en el pacto aludido

con la Supersociedades y sus obligaciones respecto a la

DIAN”.

Con fundamento en lo expuesto, reitera que en este

estadio de la negociación con CIMPEX LTDA., es viable

jurídicamente ordenar la cesación de procedimiento

respecto de la omisión en el pago de IVA y retefuente por

parte de la empresa, sin que sea necesario que todas las

obligaciones tributarias se hayan saldado.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

Desde su punto de vista, entonces, erró el Tribunal

cuando entendió que era necesario el pago total de las

obligaciones cuando lo que es viable para que se

configure la eximente de responsabilidad es la admisión

del acuerdo de reestructuración, la cual se produjo en el

año 2001.

Por consiguiente, considera que los cargos primero,

segundo y cuarto de la demanda deben prosperar y, en

consecuencia, se debe casar el fallo impugnado y

disponer la cesación de procedimiento por ausencia de

responsabilidad del procesado.

1.3. Consideraciones de la Sala:

En el auto del 23 de marzo de 2006, la Sala halló la

necesidad de admitir la demanda de casación discrecional

presentada por el defensor del procesado MELQUISEDEC

MARTÍNEZ HIGUERA, porque a partir de sus

planteamientos se evidenciaba la posible vulneración de

los derechos fundamentales a la aplicación de la ley más

favorable en materia penal y de legalidad, así como para

el desarrollo de la jurisprudencia respecto del delito de

omisión de agente retenedor o recaudador,

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

fundamentalmente en lo que tiene que ver con la vigencia

del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.

Para resolver el punto de mayor importancia sobre el

cual gravita la propuesta, esto es, la eventual aplicación

del principio de favorabilidad, conviene tener claridad en

punto de los antecedentes legislativos de dicha conducta

punible, en especial porque los actos omisivos atribuidos

al procesado fueron perpetrados durante los años 1997 a

1999, bajo la modalidad de concurso homogéneo de

conductas punibles, cuya consagración legal, desde

entonces, ha sufrido variaciones significativas.

Pues bien, la Sala ya se ha ocupado de explorar los

antecedentes legislativos de la conducta en cuestión,

como así quedó consignado en reciente providencia que,

por su estrecha similitud con el caso que ocupa

actualmente la atención, conviene transcribir en lo

pertinente:

“El artículo 10º de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el

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artículo 4º de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987.

La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10º de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.

Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor:

‘Parágrafo 1º. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo.

Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas’.

Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción:

‘Parágrafo 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas’.

El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.

A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto:

‘RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada’.

No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través del cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:

‘Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar’.

Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.

El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, pues en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, ‘pues, dijo, bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente’, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.

Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que ‘demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma’.

Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual ‘se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones’, norma del siguiente tenor:

‘ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación1 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase ‘Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma’ contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000…’2.

Ahora bien, al procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ

HIGUERA, desde el punto de vista fáctico se le imputa, en

su condición acreditada de representante legal de la firma

CIMPEX LTDA., no haber consignado dentro de los

perentorios lapsos establecidos para tal efecto el valor de

las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre

las ventas correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de

1997; 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así como por

retención en la fuente de los meses 8° al 12 de 1997, 1°

al 12 de 1998 y 1° al 12 de 1999, cuya cuantía ascendió a

1 Diario Oficial No. 46.344 de 29 de julio de 2006.2

? Sentencia de fecha agosto 1° de 2007, rad. 25747. En el mismo sentido, se puede consultar sentencia del 5 de julio anterior, rad. 23405. LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

la suma de doscientos treinta y siete millones quinientos

mil pesos ($237.500.000.oo).

De lo anterior se desprende que las infracciones

originadas por no haber consignado el valor de las sumas

recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas

correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 1997, 1º al

6º de 1998 y retención en la fuente de los meses 8 al 12

de 1997 y 1° al 12 de 1998 se sancionaban penalmente

conforme al artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto

624 de 1989), modificado por el 22 de la Ley 383 1997,

vigente para esa época, si se tiene en cuenta que, de

conformidad con su artículo 74, entró a regir a partir de su

promulgación, concretamente en el Diario Oficial No.

43083 del 14 de julio de ese mismo año.

En virtud de dicha preceptiva legal, como se reseñó

en la providencia parcialmente transcrita, sólo se

contemplaba la posibilidad de cesación de procedimiento

para el retenedor del impuesto a las ventas que

extinguiera la obligación tributaria por pago o

compensación de las sumas adeudadas (parágrafo 1°) y la

inaplicación del tipo penal para el caso de las sociedades

en proceso concordatario o en liquidación forzosa

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

administrativa, en relación con el impuesto sobre las

ventas y retenciones en la fuente causadas (parágrafo

2°).

Es decir que, para el momento de comisión de estas

conductas omisivas, aún no se conocía la inaplicabilidad

del tipo para el caso de las sociedades admitidas a la

negociación de un acuerdo de reestructuración según los

términos previstos en la Ley 550 de 1999, cuya aplicación

favorable reclama el casacionista, porque tal

circunstancia se implementó posteriormente con el

segundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633

de 2000.

Situación similar se verifica en relación con los

restantes actos omisivos endilgados a MARTÍNEZ HIGUERA

por razón del impago de las sumas recaudadas por

impuesto sobre las ventas de los bimestres 1º al 6º de

1999 y retención en la fuente de los meses 1° al 12 del

mismo año, por encontrarse vigente para aquél entonces

el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, bajo la consideración

de que esta normativa también entró a regir para la fecha

de su publicación, según lo señaló su artículo 154, esto

es, con su inserción el 28 de diciembre de esa anualidad

en el Diario Oficial No. 43460.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

Ciertamente, esta última normatividad reformó

únicamente el dúo de parágrafos contenidos en la

preceptiva anterior, para prever como circunstancia

excluyente de responsabilidad penal cuando el agente

retenedor extinguiera en su totalidad la obligación

tributaria, junto con sus correspondientes intereses y

sanciones, por pago, compensación o acuerdo de pago de

las sumas adeudadas (parágrafo 1°) y la inaplicación del

tipo penal para el caso de las sociedades en proceso

concordatario, en liquidación forzosa administrativa o en

proceso de toma de posesión, en caso de ser entidades

vigiladas por la Superintendencia Bancaria respecto del

impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente

causadas (parágrafo 2°).

Sin embargo, al igual a lo expuesto en relación con

los comportamientos anteriores, para la época de estas

conductas tampoco se encontraba vigente la

inaplicabilidad del tipo prevista para el caso de las

sociedades que hubieran sido admitidas a la negociación

de un acuerdo de reestructuración bajo los términos de la

Ley 550 de 1999, cuya implementación tuvo lugar, se

reitera, con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, a partir

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

del cual, dicho sea de paso, las situaciones que

determinaban la cesación de procedimiento y la

inaplicabilidad del tipo se unificaron en un solo parágrafo,

con dos incisos, del siguiente tenor:

“Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas".(subrayas fuera de texto).

En torno a la aplicabilidad de este parágrafo, tema

del cual se ocupó ampliamente el antecedente

jurisprudencial transcrito al inicio de estas

consideraciones, se llegó a discutir si realmente tuvo

vigencia con ocasión precisamente de la consagración del

tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador

del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 -regulado por

primera vez con carácter autónomo en el estatuto penal-

polémica que fue resuelta por la Corte Constitucional a

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

través de la aludida sentencia 009 de 2003, al señalar que

aun cuando la Ley 599 de 2000 entró a regir con

posterioridad a la Ley 633 del mismo año, a partir de su

publicación en el Diario Oficial No. 44.275 de 29 de

diciembre de 2000 (art. 134), se entiende que ésta fue

posterior y, en consecuencia, modificó el artículo 402 en

lo pertinente.

No sobra recalcar que, con posterioridad, el artículo

21 de la Ley 1066 de 2006, cuya vigencia operó a partir

del 29 de julio de ese año con su publicación en el Diario

Oficial No. 46344, derogó expresamente el aparte del

inciso primero de este parágrafo, según el cual

“(T)ampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente

retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas

demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las

sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida

forma”.

Una hermenéutica integral de las últimas normas

referidas, permite inferir que la disposición actualmente

vigente es la del artículo 402 de la Ley 599 de 2000,

modificado por los artículos 42 de la Ley 633 de 2000 y 21

de la Ley 1066 de 2006, con el siguiente contenido:

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

“ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARAGRAFO. “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas” (subrayas fuera de texto).

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

En ese orden de ideas, como la circunstancia de

inaplicabilidad del tipo prevista en este último inciso tuvo

vigencia con posterioridad a la comisión de las conductas

por las cuales se juzga al procesado MELQUISEDEC

MARTÍNEZ HIGUERA e, incluso, según lo visto,

actualmente está en vigor, es claro que en cuanto

comporta una situación benéfica ha de aplicarse con

carácter retroactivo, en caso de verificarse

procesalmente, siempre y cuando se satisfagan los

presupuestos de la norma.

Considerar lo contrario equivaldría a vulnerar

apotegmas como el debido proceso y, más

concretamente, el principio de favorabilidad de la ley

penal consagrado en los artículos 29 de la Carta Política y

6° de la Leyes 599 y 600 de 2000, así como en los

artículos II.1 de la Declaración de los Derechos Humanos,

15.I del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y 9° de la

Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972).

Pues bien, a efecto de determinar cuando las

sociedades han “sido admitidas a la negociación de un

Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley

550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

y las retenciones en la fuente causadas”, es preciso

consultar, obviamente, el texto de dicha normatividad.

La materia en cuestión se encuentra reglamentada

en los cinco capítulos de que consta el Título II de la Ley

550 de 1999, intitulado “DE LOS ACUERDOS DE

REESTRUCTURACION” (arts. 5 al 39), entendiéndose por tales,

conforme lo establece su artículo 5°, las convenciones

celebradas a favor de una o varias empresas con el objeto

de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de

operación y para atender obligaciones pecuniarias, de

manera que tales empresas puedan recuperarse dentro

del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el

mismo.

El acuerdo, como también lo establece esta

preceptiva, deberá constar por escrito, tendrá el plazo

que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los

plazos especiales que se señalen para la atención de

determinadas acreencias y del que llegue a pactarse en

los convenios temporales de concertación laboral

previstos en la misma ley.

Ahora, en cuanto a la forma como se promueven

estos acuerdos de reestructuración, prescribe el artículo LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

siguiente, que podrán ser promovidos a solicitud escrita

de los representantes legales del respectivo empresario o

empresarios, o de uno o varios acreedores; o promovidos

de oficio por las Superintendencias de Valores, de

Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional

de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad

Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades,

tratándose de empresarios o empresas sujetos,

respectivamente, a su vigilancia o control, de conformidad

con las causales previstas en las normas vigentes.

Cuando sean los empresarios o los acreedores

quienes decidan solicitar la promoción del acuerdo,

deberán hacerlo ante la Superintendencia que vigile o

controle al respectivo empresario o a su actividad;

tratándose de los empresarios no sujetos a esa clase de

supervisión estatal, ante la Superintendencia de

Sociedades, si son sucursales de sociedades extranjeras

con actividad permanente en Colombia, o empresarios

con forma de sociedad y con domicilio principal en el

domicilio de las intendencias regionales de esa

Superintendencia o en Bogotá; pero, en los demás casos,

ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

domicilio principal del respectivo empresario, societario o

no.

El primer parágrafo de este artículo dispone,

además, que presentada la solicitud con el lleno de los

requisitos previstos en la presente ley, el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia o la

Cámara de Comercio respectiva deberá aceptarla dentro

de los tres (3) días siguientes a su recepción.

En todo caso, según se reglamenta en el artículo 7°,

la respectiva Superintendencia o la Cámara de Comercio,

al decidir la promoción oficiosa o aceptar una solicitud de

un acuerdo, designará a una persona natural para que

actúe como promotor en el acuerdo de reestructuración,

procediendo de inmediato el nominador a fijar en sus

oficinas el escrito de promoción previsto en el artículo 11

de esa ley.

Pues bien, de acuerdo con lo que objetivamente

demuestra el expediente se tiene que la sociedad CIMPEX

LTDA. fue aceptada, en los términos y con las

formalidades previstas en la Ley 550 de 1999, a la

promoción de un acuerdo de reestructuración mediante LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

oficio 155-2001-01 expedido por la Superintendencia de

Sociedades, entidad con plena jurisdicción en dicho

proceso concursal, según atrás se señaló, admisión que

fuera publicada, de conformidad con las pautas

establecidas en el artículo 11 de esa normatividad,

mediante aviso fijado el 29 de enero de 2001,

comenzando a correr a partir del día siguiente y con

vencimiento el 5 de febrero ulterior. Copia del aviso

aludido obra a folios 84, 99 y 116 del cuaderno original

No. 1.

Oportuno también es resaltar que en dicho aviso de

publicación también se informó que por sugerencia del

representante legal de la sociedad se designó como

promotora a la doctora Consuelo Arango Gálvis.

Con fundamento en esta aceptación, se suscribió

acuerdo de reestructuración el 3 de octubre de 2002,

cuyas firmas son avaladas por la promotora designada.

Copia del acuerdo debidamente autenticada aparece a

folios 116 y ss. del cuaderno de la causa.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

Durante el trámite procesal también se acreditó la

aceptación de la promoción a un acuerdo de

reestructuración, a través de lo siguientes documentos:

(i) Oficio sucrito por la promotora del acuerdo,

doctora Consuelo Arango Gálvis, de fecha 29 de enero de

2004, dirigido al juez de conocimiento, a través del cual,

entre otros aspectos, certifica:

“1. Que CIMPEX LTDA., fue admitida por la

Superintendencia de Sociedades para desarrollar un

Acuerdo de Reestructuración económica el 29 de enero de

2001.

2. Que la DIAN se hizo parte y concilió las

acrecencias por concepto de renta, Iva y Retención en la

Fuente, originadas con anterioridad a esa fecha, y por las

cuales se originó la acción penal contra el representante

legal de CIMPEX LTDA., señor MELQUISEDEC MARTÍNEZ

HIGUERA…” (fol. 67 del c. de la causa).

(ii) Oficio 0030-174 00699 del 2 de Febrero de 2003,

suscrito por Wilford Liberman Rodríguez Fonseca,

funcionario de representación externa de la División de

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

Cobranzas de la DIAN, dirigido al juez de conocimiento,

mediante el cual también se detallan las obligaciones

contraídas por la sociedad CIMPEX LTDA. en virtud de la

aceptación a la promoción de un acuerdo de

reestructuración el día 29 de enero de 2001 (fols. 68 y ss.

y 72 y ss. ejusdem).

(iii) Oficio de fecha mayo 21 de 2004, firmado por la

promotora del acuerdo, doctora Consuelo Arango Gálvis,

dirigido al juez de conocimiento, visible a folio 108 del

mismo cuaderno.

(iv) Copia del oficio 0030.174 del 16 de abril de 2001

suscrito por Homero Rubio Espinoza, funcionario de la

Unidad Administrativa Especial de la DIAN, dirigido a la

promotora del acuerdo de reestructuración CIMPEX LTDA.,

por cuyo medio solicita el reconocimiento de obligaciones

a favor de la Nación a cargo de dicha sociedad, apreciable

a folios 110 y ss. del mismo cuaderno.

Así las cosas, aparece plenamente acreditado que la

sociedad CIMPEX LTDA. fue admitida a la negociación de

un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas

y las retenciones en la fuente causadas.

Esta circunstancia configura la causal de

inaplicabilidad prevista en el segundo inciso del parágrafo

del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 -que no es más que

un motivo de improcedibilidad de la acción penal- la cual

modificó, como atrás se precisó, el artículo 402 de la Ley

599 de 2000, para cuyo entendimiento se ha de partir de

su expresión en sentido estricto, en cuanto resulta

inequívoca, sin que sea viable, como procedieron los

juzgadores de instancia, sustraerse a su reconocimiento a

través de condicionamientos no contemplados en su texto

fruto de su combinación con las demás causales

contenidas en el inciso primero del mismo parágrafo,

desconociendo con ello su autonomía.

En efecto, tanto el juzgado a-quo como el Tribunal se

abstuvieron de aplicar la circunstancia so pretexto del

impago de las obligaciones contraídas, basándose el

segundo en que no se aportó al proceso el respectivo

documento donde constare la facilidad de pago por parte

de la DIAN, hasta el punto de sostener que “el acuerdo de

reestructuración celebrado entre la referida empresa con

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

sus acreedores, entre ellos la entidad aquí denunciante no

puede tenerse como una ‘situación de pago de las

acreencias’…”.

Dicho de otro modo, se confundió la situación

planteada en el inciso segundo del parágrafo del artículo

42 de la Ley 633 de 2000 a que se viene haciendo alusión,

con la prevista en el primer inciso referente a “…cuando

el agente retenedor o responsable del impuesto a las

ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria,

junto con sus correspondientes intereses y sanciones,

mediante pago o compensación de las sumas adeudadas,

no habrá lugar a responsabilidad penal” (subrayas fuera

de texto), no obstante, se reitera, ser absolutamente

independientes.

La autonomía que se pregona de estas

circunstancias surge evidente al auscultar el sentir del

legislador. En efecto, el proyecto de ley 072 de 2000 ante

la Cámara, contenía en su capítulo V, denominado

“Normas de procedimiento y control”, una propuesta para

unificar los parágrafos 1° y 2° del artículo 665 del Estatuto

Tributario, introduciendo por primera vez la inaplicabilidad

del artículo “para el caso de las sociedades … en el

Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas

y las retenciones en la fuente causadas”.

En la ponencia para segundo debate del mismo

proyecto de ley en la Cámara (126 de 2000 Senado), se

despejó cualquier duda sobre los efectos de dicha

circunstancia cuando se indicó: “(S)e adiciona el artículo

47 del artículo aprobado en primer debate, para aclarar

que no habrá responsabilidad penal en relación con el

impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente para

las empresas que hayan sido admitidas a la negociación

de una acuerdo de reestructuración a que hace referencia

la Ley 550 de 1999” (subrayas y negrillas fuera del texto

original).

Corrobora lo anterior, entonces, de un lado, que la

viabilidad de la circunstancia no está supeditada a los

condicionamientos previstos en las otras situaciones del

parágrafo y, de otro, que basta para su reconocimiento

con la demostración de la admisión del acuerdo en los

términos de la Ley 550 de 1999.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

Si ello es así, nada impide, como lo sugieren el

demandante y la Procuradora Delegada, la procedencia

de la causal de improcedibilidad de la acción penal

prevista en el segundo inciso del parágrafo del artículo 42

de la Ley 633 de 2000 que modificó, como atrás se

precisó, el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, la cual si

bien no estaba vigente para la época de comisión de las

conductas atribuidas, es de imperativa aplicación en este

caso por comportar situación benéfica para el enjuiciado

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA a riesgo de quebrantar

el debido proceso y el principio de favorabilidad de la ley

penal.

El cargo prospera, lo cual releva a la Sala de

ocuparse de los restantes reparos contenidos en el libelo.

Por consiguiente, se casará el fallo en cuanto se

concretó una circunstancia de improcedibilidad de la

acción penal previamente a su emisión y, en

consecuencia, se dispondrá la cesación de procedimiento

en favor de MARTÍNEZ HIGUERA por la conducta de

omisión de agente retenedor o recaudador atribuida bajo

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo de

conductas punibles.

Resta señalar que es del resorte del juez de

primera instancia proceder a la cancelación de los

compromisos adquiridos por el procesado en razón de

este diligenciamiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley,

RESUELVE

1.- CASAR el fallo de segundo grado en el sentido

de reconocer a favor del procesado MELQUISEDEC

MARTÍNEZ HIGUERA la circunstancia de improcedibilidad

de la acción penal derivada del delito de omisión de

agente o recaudador prevista en el inciso segundo del

artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que modificó el artículo

402 de la Ley 599 del mismo año.

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

2.- ORDENAR, en consecuencia, la cesación del

procedimiento adelantado contra el mencionado

procesado por dicha conducta, atribuida en concurso

homogéneo y sucesivo.

3.- PRECISAR que corresponde al juez de primera

instancia proceder a la cancelación de los compromisos

adquiridos por el procesado en razón de este

diligenciamiento.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE

LEMOS

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.