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El Convenio Nº 87 de la OIT. relativo a la libertad sindical ya la proteccion del derecho de sindicacion:

Algunas hipotesis sobre los efectos de su aplicacion en el

orden constitucional y legal laboral chileno

Marcos López OnetoAbogado

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile.Magíster en Derecho, Universidad de Chile

Santiago, Mayo de 2000.



Introducción

El Convenio Nº 87 no es un instrumento jurídico más, en el complejo y hasta aveces sorpresivo mundo del Derecho Internacional de fines del siglo XX y principios

del siglo XXI.

La OIT lo considera un convenio relativo a derechos humanos fundamentales, puesse estima que la libertad sindical es un aspecto esencial de la condición humana.Diríamos, utilizando la terminología del constituyente chileno, que la libertad sindicales uno de aquellos “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”1.

Dicho status jurídico de derecho humano, de que goza la libertad sindical,prácticamente por nadie es puesto en duda en la doctrina ius-laboralistageneralmente aceptada2.

Por otra parte, debe tenerse presente que dada la estructura tripartita de la OIT3, lalibertad sindical es elemento constitucional de la misma, toda vez que sin ella, nosería posible ni conceptual y prácticamente la referida Organización, puesto que, alo menos uno de sus integrantes, no podría participar de ella, a saber: lostrabajadores4.

La libertad sindical, a la luz del Convenio Nº 87, es un derecho mucho más amplio yprofundo de lo que, comúnmente, se ha venido entendiendo en la cultura jurídicachilena de los últimos 20 años.

Baste indicar por el momento que la libertad sindical está indisolublemente ligada alderecho de sindicación y al derecho a la huelga, y éste, a su vez, podría,eventualmente, ejercerse lícitamente no única y exclusivamente en el contexto de lanegociación colectiva, sino que, inclusive, en un contexto más general de defensade los intereses económicos, sociales y políticos de los trabajadores.

Estos derechos, además, pertenecen a todos los trabajadores, públicos y privados,con la sola excepción de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía,apreciándose de tal forma su vocación universal y humanista.

1V. Constitución Política del Estado, artículo 5º inciso segundo.

2 Al respecto se puede consultar la prestigiosa publicación: Relaciones Laborales. Revista Crítica deTeoría y Práctica. Madrid, Editorial LA LEY-ACTUALIDAD, N° 1, año 15, 1999. La subdirectora de estarevista es María Emilia Casas Baamonde, recientemente incorporada al Tribunal Constitucional deEspaña.

3 Constitucionalmente la OIT está conformada por representantes de los Gobiernos, de losEmpleadores y de los Trabajadores. V. artículos 3º y ss. de la Constitución.

4 Como se verá más adelante, la libertad sindical también cubre los derechos asociativos de losempleadores.



Pues bien, el artículo que presentamos al debate nacional5, tiene por objetopresentar una visión panorámica del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre libertadsindical y protección del derecho de sindicación, recientemente ratificado por elEstado de Chile6, en la perspectiva de ensayar algunas hipótesis sobre los posiblesefectos en el orden constitucional y legal laboral chileno.

El presente estudio se divide en 3 capítulos.

En el primero se aportan algunos antecedentes sobre los orígenes del Convenio. Enel segundo se lleva a efecto una revisión y análisis de las materias reguladas por elConvenio Nº 87, en base al último Informe que la Comisión de Expertos de la OITelaboró al respecto. Y en el capítulo tercero, finalmente, se presentan algunashipótesis relativas a los efectos en la legislación laboral chilena de la aplicación delConvenio.

Debe testimoniarse que se tuvo especialmente presente para la redacción de este

artículo, como un verdadero telón de fondo, el Informe de la Comisión de Expertosen Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre Libertad Sindical yNegociación Colectiva, 19947. Desde ya, evidentemente, se recomienda su lecturapara profundizar en lo aquí expuesto.

5 Un artículo de mayor extensión sobre el mismo tema publicamos en: “Revista Laboral Chilena”, N°de Julio y Agosto de 1999.6 El día 4 de noviembre de 1998, el Senado de la República aprobó los Convenios Nºs. 87, 98, 105 y138 de la OIT. A la fecha de edición de este artículo, aún no se han publicado en el Diario Oficial.

7 Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunión, 1994, Informe III (Parte 4b), Libertad Sindical yNegociación Colectiva, OIT, Ginebra, 1994 (citada a partir de ahora como:Estudio general, 1994).



1. Orígenes y antecedentes generales relativos al Convenio N° 87de la OIT.

En 1998 fue el 50° aniversario de la adopción de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos y de la adopción del Convenio Nº 87 de la OIT sobre la libertadsindical y la protección del derecho de sindicación.

En 1999 celebramos 50 años del Convenio Nº 98 sobre derecho de sindicación y denegociación colectiva y, además, los 80 años de servicio de la OIT a los derechoshumanos.

Ad portas del siglo XXI, la libertad sindical es considerada por la OIT y por ladoctrina comparada, parte integrante de los derechos humanos fundamentales ypiedra angular de las disposiciones que tienen por objeto asegurar la defensa de los

intereses de los trabajadores.

Sin lugar a dudas que esta consideración reviste extraordinaria importancia en lalucha de los pueblos por alcanzar niveles más desarrollados de igualdad, libertad ydignidad.

En efecto, no nos olvidemos que la huelga, una de las principales emanaciones dela libertad sindical, a principios de siglo, todavía era considerada un delito en la granmayoría de las naciones occidentales.

Las incontables luchas obreras y la esclarecida conciencia de los espíritus libertarios

del mundo, pues, contribuyeron a gestar la base de lo que hoy por hoy,denominamos derecho a la libertad sindical.

La libertad sindical es, pues, propiamente, lo que generalmente se denomina unaconquista de la humanidad.

Desde sus orígenes la OIT consideró la libertad sindical uno de sus pilaresconstitutivos. Y es que por su estructura tripartita no puede sino ser así, toda vezque sin libertad sindical, uno de sus miembros, esto es, los trabajadores,sencillamente no podrían participar de ella.

El alcance “constitucional” de la libertad sindical y del Convenio Nº 87, pues, no esuna novedad, y lo ha venido afirmando la Comisión de Expertos en Aplicación deConvenios y Recomendaciones.

Así es como en su último Estudio General, relativo a los Convenios Nºs. 87 y 98, harecordado que la libertad sindical es un elemento consustancial y de importanciacentral para la OIT, como presupuesto estructural para la propia existencia de laOrganización, dada su estructura tripartita y uno de los objetivos y principiosfundamentales que justifican la propia existencia de la Organización, y ha reiteradoque la libertad sindical es parte integrante de los derechos humanos fundamentalesy una piedra angular de las disposiciones que tratan de asegurar la defensa de los

derechos de los trabajadores8.8



Ya en 1919, la OIT incorporó el principio de la libertad sindical en su Constitución,en tanto expreso objetivo de su programa de acción.

El preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles incluye “la afirmación del

principio de la libertad de asociación sindical” entre los objetivos de la OIT, y elartículo 427 de ese instrumento, relativo a los principios generales, proclama el“derecho de asociación para todos los fines que no sean contrarios a las leyes, así para los obreros como para los patronos”9.

En 1944 se anexó a la Constitución de la OIT la Declaración de Filadelfia en la quese reafirmaba, como uno de los principios fundamentales sobre los cuales estábasada la Organización, que “la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante”. Asimismo, reconocía la obligación solemne de la OITen orden a fomentar la ejecución de programas que permitieran, entre otras cosas,“lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la

cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente laeficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas”10.

Cronológicamente, el Convenio de la OIT sobre el derecho de asociación(agricultura), 1921 (Nº 11), fue el primero que se ocupó del derecho de sindicación,seguido del Convenio sobre el derecho de asociación (territorios no metropolitanos),1947 (Nº 84).

Con todo, el proyecto de reglamentación de la libertad sindical a nivel internacionalsólo se materializó realmente con la adopción, en 1948, del Convenio sobre lalibertad sindical y la protección del derecho de sindicación (Nº 87) y, al añosiguiente, del Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva(Nº 98), que son los instrumentos fundamentales en materia de libertad sindical11.

Las normas de la OIT en materia sindical han sido complementadas y desarrolladaspor los principios que han venido sentando los órganos de control, en particular elComité de Libertad Sindical del Consejo de Administración y la Comisión deInvestigación y de Conciliación en materia de Libertad Sindical, que fueroninstituidos para examinar las quejas relativas a violaciones de los derechossindicales.

Sin perjuicio de la reglamentación de la OIT sobre la materia, cabe señalar quetambién las Naciones Unidas han adoptado normas y principios referidos acuestiones laborales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos12, de

Estudio general, 1994, párrs. 5 a 22.

9 Estudio general, 1994, párr. 5.

10 Demás está decir que, de conformidad a las disposiciones fundacionales de la OIT, todos losEstados Miembros deben respetar tales principios constitutivos.

11 La Confencia del Trabajo ha adoptado desde entonces varios otros instrumentos sobre derechos

sindicales y la negociación colectiva, a saber: Convenios N°s. 135, 142, 151 y 154 y,Recomendaciones N°s. 91, 92, 94, 113, 143, 149, 159 y 163.12



1948, y posteriormente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, de 1966, y el Pacto y Protocolo Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, de 1966, han consagrado derechos y libertades indispensables para ellibre ejercicio de los derechos sindicales.

A modo de cierre de este apartado, cabe señalar que la tendencia mundial es haciala internacionalización del Derecho del Trabajo y, en especial, de las normas sobrelibertad sindical y negociación colectiva.

Esta afirmación se fundamenta en tres hechos incuestionables: 1) el número deEstados Miembros de la OIT ha aumentado rápidamente, pasando de 150 en 1983a 170 en enero de 1994; 2) el número de ratificaciones de los convenios sobrelibertad sindical y negociación colectiva, también se ha elevado, pasando de 96 a109 en el caso del Convenio Nº 87 y de 112 a 123 en el caso del Convenio Nº 98; y,3) la creciente solución de los problemas laborales puestos en el debate mundial por los órganos de control de la OIT13.

2. Revisión y análisis de las materias reguladas por el Convenio Nº87.

Las materias que regula el Convenio Nº 87 son las siguientes:

1) Derechos sindicales y libertades civiles y políticas;

Establece en su artículo 20.1 “que toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y deasociación pacíficas”; “así como derecho a fundar sindicatos y sindicarse para la defensa de sus

intereses”, artículo 23.4.13

Estudio general, 1994, párr. 15.



2) Derecho de los trabajadores y de los empleadores a constituir organizaciones y

de afiliarse a ellas; 3) Derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores de redactar

sus estatutos y reglamentos administrativos, de elegir libremente susrepresentantes y de organizar su administración y sus actividades;

4) Derecho de huelga;

5) Disolución y suspensión de las organizaciones por vía administrativa; y,

6) Derecho de las organizaciones de constituir federaciones y confederaciones y deafiliarse a organizaciones internacionales.

A continuación se explican y analizan sus contenidos en base al último informe de la

Comisión de Expertos que data de 1994.

2.1 Derechos sindicales y libertades políticas.

El Convenio Nº 87 tiene por fin prioritario proteger la libertad sindical frente a lasinjerencias del Estado tendientes a impedir que éste pueda desarrollarse.

Desde esta perspectiva, la OIT siempre se ha preocupado por establecer unaconexión entre el derecho a la libertad sindical y las demás libertades públicasporque, evidentemente, si éstas no están lo suficientemente garantizadas, elejercicio de la libertad sindical se entorpece substancialmente.

Esta relación entre libertades públicas y libertad sindical tiene sus orígenes másinmediatos en la Declaración de Filadelfia, adoptada por la ConferenciaInternacional del Trabajo en 1944 e incorporada en la Constitución de la OIT en1946, cuyo artículo Ib) proclama que las libertades de expresión y de asociación sonesenciales para el progreso constante, refiriéndose en el artículo IIa) a los derechosfundamentales inherentes a la dignidad humana.

En los trabajos preparatorios de la adopción del Convenio Nº 87, cuyo preámbulorecoge los principios enunciados en la Declaración de Filadelfia, se hizo hincapié,también, en que “la libertad de asociación profesional no es más que un aspecto dela libertad de asociación en general que debe integrarse en un vasto conjunto delibertades fundamentales del hombre, interdependientes y complementarias unas deotras”14.

En 1970, la Conferencia Internacional del Trabajo volvió a afirmar solemnementeeste necesario vínculo al adoptar la “Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles”, considerando, entre otros aspectos, “que existen principios firmemente establecidos y universalmente aceptados que definen las

garantías básicas de las libertades civiles, que deberían constituir un ideal común14 CIT., 30ª. reunión, 1947, Informe VII, Libertad sindical y relaciones del trabajo, pág. 11.



por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”. Reconoce, a su vez, que“los derechos conferidos a las organizaciones de trabajadores y de empleadores sebasan en el respeto de las libertades civiles enumeradas, en particular, en laDeclaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, y que el concepto de derechos sindicales carece

totalmente de sentido cuando no existen tales libertades civiles”15

.

Ciertamente que la propia Comisión de Expertos, la Comisión de Aplicación deNormas de la Conferencia y el Comité de Libertad Sindical, han reiteradoinnumerables veces la dependencia recíproca que existe entre las libertadespúblicas y los derechos sindicales, recalcando así la convicción de que unmovimiento sindical verdaderamente libre e independiente sólo puede desarrollarsedentro de un clima en el que se respeten los derechos humanos fundamentales.

Al respecto, vale la pena destacar que el propio Director General de la OIT señalóque “la OIT tiene un profundo interés por las libertades civiles y políticas, pues sin

ellas no puede haber ni ejercicio normal de los derechos sindicales ni protección delos trabajadores”16.

El ejercicio de las libertades públicas en materia sindical debe evaluarse en base alas reglas del artículo 3º del Convenio Nº 8717. Es en conexión con esta norma queel respeto de ciertos derechos humanos fundamentales cobra toda su importanciapara la vida sindical.

Así es como el Comité de Libertad Sindical ha considerado que constituyen gravesatentados a la libertad sindical las siguientes situaciones que pasan a mencionarse:

Ataques a la integridad física, desapariciones.

El Comité ha señalado que un clima de violencia en que impunemente se tortura,asesina o se hace desaparecer a dirigentes sindicales constituye un grave obstáculopara el ejercicio de los derechos sindicales18.

Arresto y detención arbitraria.15

Estudios generales, 1994, párr. 25.16

CIT., 79ª. reunión, 1992, La democratización y la OIT , Memoria del Director General, pág. 24.

17 “1.Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen derecho a redactar sus estatutos yreglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar suadministración y sus actividades y el formular su programa de acción. 2. Las autoridades públicasdeberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejerciciolegal”.18

Recopilación, párr. 76; CLS, 281. informe, caso Nº 1.273 (El Salvador), párr. 279; 283. informe, casoNº 1.538 (Honduras), párr. 254.



Arrestar o detener a dirigentes sindicales y a sindicalistas, aun cuando sea duranteperíodos breves, por ejercer actividades sindicales legítimas y sin que se les hayaimputado algún delito o se haya pronunciado una orden judicial contra ellos,constituye una violación grave de los principios de la libertad sindical19.

Exilio forzado.

Las medidas de exilio forzado de sindicalistas también revisten una gravedadparticular ya que debilitan a las organizaciones sindicales al privarlas de susdirigentes y sindicalistas más activos20.

Libertad de movimiento y de circulación.

Cuando sus actividades en favor de las personas que representan así lo requieran,

los dirigentes de las organizaciones de trabajadores y de empleadores deben gozar de plena libertad para entrar en el país, circular en él y salir del mismo; incumbe alas autoridades garantizarles tales derechos21.

Libertad de reunión y de manifestación.

La libertad de reunión constituye uno de los elementos esenciales de los derechossindicales. Las autoridades deberían abstenerse de toda intervención que puedalimitar este derecho u obstaculizar su ejercicio legal, salvo que tal ejercicio ponga enpeligro grave e inminente el mantenimiento del mismo. Asimismo, en caso de

arresto o imputación de alteración del orden público, los manifestantes deberíanpoder recurrir con rapidez a las autoridades judiciales y disfrutar de todas lasgarantías procesales, de manera que la autoridad judicial pueda evaluar si lasmedidas en cuestión estaban justificadas y, en su caso, ordenar lascorrespondientes medidas de reparación22.

El derecho de organizar reuniones públicas, inclusive desfiles para el 1º de mayo omanifestaciones de apoyo a reivindicaciones de orden social y económico,constituye un aspecto importante de los derechos sindicales23.

Libertad de opinión y de expresión.

Otro de los elementos esenciales de los derechos sindicales es el derecho deexpresar opiniones por medio de la prensa o en otra forma. El ejercicio pleno de los

19 Recopilación, párrs. 87 a 89; CLS 279 informe caso Nº 1.556 (Iraq), párr. 61; 281 informe, caso Nº1.593 (República Centroafricana), párr. 262.20

Recopilación, párr. 134; CLS, 256 informe, caso Nº 1.309 (Chile=, párr. 276.21

CLS, 254 informe, caso Nº 1.406 (Zambia), párr. 470.22

CLS 278. informe, caso Nº 1.479 (India), párrs. 278 y 281. informe, caso Nº 1.564 (Sierra Leona),

párr. 186.23

Recopilación, párrs. 154 a 156; CLS, 283 informe, caso Nº 1.590 (Lesotho), párr. 349.



derechos sindicales requiere la existencia de una corriente libre de informaciones,opiniones e ideas24.

Estados de excepción constitucional.

Los convenios relativos a la libertad sindical no contienen disposiciones quepermitan invocar la vigencia del estado de excepción para eximir de las obligacionesque se derivan de los convenios o suspender su aplicación. Ahora bien, el hecho deque muy a menudo se invoque este motivo constituye una seria amenaza para elejercicio de los derechos sindicales. Semejante excusa no podría justificar restricciones a las libertades públicas indispensables para el ejercicio efectivo de losderechos sindicales, en circunstancias de suma gravedad (casos de fuerza mayor,disturbios graves, etc.) y a condición de que todas las medidas que influyan en lasgarantías contempladas por los convenios se limiten en su alcance y duración a loestrictamente necesario para hacer frente a una situación particular 25.

2.2 Derecho de los trabajadores y de los empleadores de constituir organizaciones y de afiliarse a ellas.

A juicio de la Comisión de Expertos así como del Comité de Libertad Sindical, laposibilidad de constituir organizaciones, de hecho y de derecho, es el primero de losderechos sindicales y la condición previa sin la cual todas las demás garantíasprevistas en los Convenios Nºs. 87 y 98 carecerían de sentido.

El libre ejercicio de este derecho implica que satisfagan tres condiciones: no debeestablecerse ninguna distinción en la legislación o en la práctica entre los titularesdel derecho de asociación; no debe precisarse de una autorización previa para lacreación de organización, y ha de ser libre la elección de la organización de que setrate26.

2.2.1 Derecho de los trabajadores y de los empleadores, sin ninguna

distinción, de constituir organizaciones y de afiliarse a ellas.

El artículo 2º del Convenio Nº 87 formula el siguiente principio: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción...tienen el derecho de constituir lasorganizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas

organizaciones...”.

Al adoptar la expresión “sin ninguna distinción”, la Conferencia Internacional delTrabajo subrayó que el derecho sindical debiera estar garantizado sin distinción osin discriminación de ninguna clase en cuanto ocupación, sexo, color, raza, credo,nacionalidad y opinión política.

24

Recopilación, párr. 172; CLS, 286 informe, caso Nº 1.640 (Marruecos), párr. 638.25

Comisión creada en virtud del artículo 26 de la Constitución de la OIT para examinar la queja relativaa la observancia por Polonia de los Convenios Nºs. 87 y 98, OIT: B.O., suplemento especial, serie B,

vol. LXVII, 1984, párr. 479.26

Estudios generales, 1994, párr. 44.



El derecho sindical ha de considerarse, pues, como un principio general cuyaexcepción se prevé en el artículo 9º, al tenor del cual los Estados Miembros puedendeterminar hasta qué punto se aplicarán a las Fuerzas Armadas y a la Policía lasgarantías previstas por el Convenio.

Administración pública.

La negativa del reconocimiento del derecho de sindicación a los funcionariospúblicos es contraria a las disposiciones del Convenio Nº 87. A sí lo han establecidoen reiteradas oportunidades tanto el Comité de Libertad Sindical como la Comisiónde Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.

En los trabajos preparatorios del Convenio Nº 87, por lo demás, se insistió en que lalibertad sindical debería garantizarse no sólo a los empleadores y los trabajadoresde las industrias privadas, sino también a los funcionarios públicos27.

Policía y Fuerzas Armadas.

Como ya se indicó, las únicas excepciones autorizadas por el Convenio Nº 87 sonlos miembros de la Policía y de las Fuerzas Armadas.

2.2.2 Derecho de constituir organizaciones sin autorización previa.

La legislación de muchos países prevé expresamente el derecho de los trabajadoresy los empleadores a constituir organizaciones sin autorización previa o sin necesidadde cumplir formalidad especial. Sin embargo, algunas legislaciones exigen elcumplimiento de cierto número de formalidades que, en la práctica, entorpecen elderecho aludido.

Depósito de los estatutos.

En la medida que este acto -el depósito de los estatutos de la organización- tengasimples fines de publicidad, no se advierte su posibilidad de llegar a constituir unatentado a la libertad sindical. En cambio, pueden plantearse problemas cuando la

ley obliga a las autoridades competentes a invitar a los fundadores de lasorganizaciones a incorporar en sus estatutos exigencias jurídicas que, en sí mismas,se hallan en contradicción con los principios de la libertad sindical28.

Inscripción en el registro.

Cuando la inscripción en el registro es facultativa y el hecho de no estar inscrito enél, no pone en estredicho la existencia o funcionamiento legal de la organización,puede afirmarse sin mayores reparos que la libertad sindical goza de buena salud.

27

CIT., 30 reunión, 1947, Actas de las sesiones, pág. 554; Estudios generales, párr. 48.28




Empero, cuando a pesar de ser facultativa, la inscripción otorga ciertas ventajaslegales a las organizaciones que así lo hacen, si podría generarse una situaciónatentatoria de la libertad sindical, por cuanto se estaría creando un contexto deinjerencia de la autoridad pública, por la vía de privilegiar a los que se inscriben,desarrollando, en los hechos, una suerte de autorización previa29.

Por otra parte, cuando la inscripción es obligatoria, se corre un muy alto riesgo deestar imponiendo una autorización previa para funcionar, razón por la cual tanto elComité de Libertad Sindical así como la Comisión de Expertos miran condesconfianza a las legislaciones que consideran el procedimiento de la inscripciónobligatoria.

No obstante, los Estados quedan libres para fijar en su legislación las formalidadesque les parezcan propias para asegurar el funcionamiento normal de lasorganizaciones profesionales. Por consiguiente, las formalidades prescritas en lasreglamentaciones nacionales acerca de la constitución y el funcionamiento de las

organizaciones de trabajadores y de empleadores son compatibles con lasdisposiciones del Convenio, a condición de que esas disposiciones reglamentariasno se hallen en contradicción con las garantías previstas por el Convenio.

Reconocimiento de la personalidad jurídica.

El artículo 7º del Convenio Nº 87 dispone que “ la adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones...no puede estar sujeta a condiciones cuyanaturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2º, 3º y 4º de esteConvenio”. Así es como se sostiene que cuando la legislación exige la adquisiciónde la personalidad jurídica como condición previa para la existencia y elfuncionamiento de las organizaciones, las condiciones necesarias para la obtenciónde la personalidad jurídica no deben ser de tal índole que equivalgan, de hecho, a laexigencia de una autorización previa para la constitución de una organización, locual dejaría sin efecto el artículo 2º del Convenio30.

2.2.3 Derecho de los trabajadores y de los empleadores de constituir lasorganizaciones que estimen conveniente y de afiliarse a ellas.

En virtud del artículo 2º del Convenio Nº 87, los trabajadores y los empleadorestienen el derecho de constituir organizaciones y de afiliarse a las mismas, con la

condición de observar sus estatutos. Este derecho fundamental al ejercicio efectivode la libertad sindical tiene importantes repercusiones en lo que se refiere a la libredeterminación de la estructura y de la composición de las organizaciones.

Estructura y composición de las organizaciones.

Algunas legislaciones establecen limitaciones a este derecho por la vía de exigir número mínimo de afiliados. La Comisión de Expertos en muchos casos hasolicitado la disminución hasta un nivel razonable del número mínimo de afiliados en

29

Ibid. párr. 71.30

Ibid. párr. 76.



aquellos casos que ha considerado que se trataba de un número excesivamenteelevado.

En general puede afirmarse que mientras menos limitaciones se pongan a esterespecto, más posibilidades de desarrollo de la libertad sindical existirán.

También son contrarias a la libertad sindical legislaciones que prevén que losmiembros de una organización deben pertenecer a profesiones, ocupaciones oramas de actividad idénticas o similares.

En el mismo sentido, son contrarias a la libertad sindical legislaciones que prohíbenla sindicalización del personal de confianza y otras categorías de trabajadores, siacaso no se les ofrece alguna alternativa de organización frente a la exclusióngeneral31.

Reconocimiento de los sindicatos más representativos.

La Comisión de Expertos considera que el reconocimiento de los sindicatos másrepresentativos no es, en sí, contrario al principio de libertad sindical, a reserva deque se respeten ciertas condiciones. En primer lugar, la determinación de laorganización más representativa debería basarse en criterios objetivos, establecidosde antemano y precisos, con el fin de evitar toda decisión parcial o abusiva.Además, las ventajas deberían limitarse de manera general al reconocimiento deciertos derechos preferenciales en lo que se refiere a cuestiones tales comonegociación colectiva, la consulta por las autoridades o la designación de delegadosante organismos internacionales.

No obstante, la libertad de elección de los trabajadores puede quedar en entredicho,si la distinción entre sindicatos más representativos y los minoritarios equivale, en lalegislación o en la práctica, a la prohibición de que existan otros sindicatos a los quelos trabajadores desearían afiliarse, o tiene como resultado el otorgamiento deprivilegios que son susceptibles de influir indebidamente a los trabajadores en laelección de las organizaciones.

Cláusulas de seguridad sindical.

Basándose en los trabajos preparatorios del Convenio Nº 87 y teniendo

particularmente en cuenta el rechazo de la Conferencia Internacional del Trabajo deuna enmienda cuyo objetivo era reconocer el derecho de los trabajadores a noafiliarse a una organización, la Comisión de Expertos ha reconocido que el artículo2º del Convenio deja a la práctica y a la reglamentación de cada Estado la tarea dedecidir si conviene garantizar a los trabajadores el derecho de no adherirse a unaorganización profesional o, al contrario, de autorizar y, en su caso, regular el uso decláusulas o prácticas de seguridad sindical. Por consiguiente, son compatibles conel Convenio tanto sistemas que prohiben las prácticas de seguridad sindical con elfin de garantizar el derecho de no afiliación, como los regímenes que autorizan talesprácticas32.

31Ibid. párr. 80.32



2.3 Derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores deredactar sus estatutos y reglamentos administrativos, elegir susrepresentantes y organizar su administración y sus actividades.

Las disposiciones legislativas que regulan detalladamente el funcionamiento de lasorganizaciones de trabajadores y de empleadores entrañan graves riesgos deinjerencia por las autoridades públicas. En caso de que su adopción fueraconsiderada indispensable por las autoridades, estas disposiciones debieranlimitarse a establecer un marco general, dejando a las organizaciones la mayor autonomía posible para regir su funcionamiento y administración. Las restricciones aeste principio deberían tener como únicos objetivos garantizar el funcionamientodemocrático de las organizaciones y salvaguardar los intereses de sus afiliados.

Redacción de los estatutos y reglamentos administrativos.

La Comisión de Expertos ha dicho, por ejemplo, que las exigencias que pueden ser impuestas a los estatutos de los sindicatos de conformidad con la legislaciónnacional deberían ser sólo de forma y que, además, éstos no deben ser objeto deuna aprobación previa de carácter discrecional por parte de las autoridades33.

Elección de los representantes.

Las autoridades públicas deben abstenerse de toda intervención que tienda aentorpecer el ejercicio de este derecho, ya sea en lo relativo al desarrollo de laselecciones sindicales, a las condiciones de elegibilidad, a la reelección o a ladestitución de los representantes.

Sobre este último punto, la Comisión ha sostenido que toda destitución osuspensión de dirigentes sindicales que no sea consecuencia de una decisióninterna del sindicato, de una votación de los afiliados o de un procedimiento judicialregular constituye una grave injerencia en el ejercicio de sus funciones comodirigentes sindicales34.

Actividades y programa de acción.

La libertad sindical confiere a las organizaciones de trabajadores y de empleadoresel derecho de organizar con plena libertad sus actividades y de formular suprograma de acción, con miras a defender todos los intereses profesionales de susmiembros. Ello abarca, en particular, el derecho de celebrar reuniones sindicales, elderecho de los dirigentes de tener acceso a los lugares de trabajo, mantener contactos con los miembros de la dirección, ciertas actividades políticas de las

Ibid. párrs. 100-101-102-103.33

Ibid. párr. 109.34

Ibid. párr. 122.



organizaciones, así como el derecho de huelga y, en términos más generales, todaactividad relativa a la defensa de los derechos de sus miembros.

Actividades políticas.

En los trabajos preparatorios del Convenio Nº 87, ya se había indicado que no cabelimitar estrictamente la acción de las organizaciones sindicales a la sola esferaprofesional, dado que en la práctica la elección de una política general decidida por el Gobierno casi siempre tiene repercusiones en las condiciones de los asalariados.Esta relación resulta patente en el caso de la aplicación de una política económicanacional, pero puede asimismo afectar concretamente a los trabajadores en elmarco de opciones políticas o económicas más generales, e inclusive de decisionesque rebasan el ámbito de la soberanía nacional. Si bien el mejoramiento de lascondiciones de trabajo mediante la negociación colectiva sigue un eje fundamentalde la acción de los sindicatos, la Comisión considera que la evolución delmovimiento sindical y la aceptación cada vez más amplia de su calidad de

interlocutor social de pleno derecho exigen que las organizaciones de trabajadorespuedan pronunciarse sobre problemas de carácter político en el sentido amplio deltérmino, y en particular expresar públicamente su opinión sobre la políticaeconómica y social del Gobierno35.

Por consiguiente, la Comisión considera que tanto las legislaciones que asocianestrechamente los sindicatos a los partidos políticos, como aquéllas cuyasdisposiciones prohíben toda actividad política a los sindicatos, plantean seriasdificultades con relación a la aplicación de los principios del Convenio Nº 87.

2.4 El derecho a la huelga.

Ya en su segunda reunión, celebrada en 1952, el Comité de Libertad Sindical afirmóel principio del derecho de huelga, en términos de declarar categóricamente que esuno de los elementos esenciales del derecho sindical36.

Por su parte, la Comisión de Expertos, en reiteradas oportunidades ha reafirmado elprincipio de la huelga. Así ha dicho que “una prohibición general de la huelgaconstituye una restricción considerable de las oportunidades que se ofrecen a lossindicatos para fomentar y defender los intereses de sus miembros y del derecho delos sindicatos a organizar sus actividades”37, y “el derecho de huelga constituye uno

de los medios esenciales de que disponen los trabajadores y sus organizacionespara promover y defender sus intereses económicos y sociales. Estos derechos nosólo comprenden la obtención de mejores condiciones de trabajo o lasreivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que abarcan también labúsqueda de soluciones a cuestiones de política económica y social y a problemasrelativos a la empresa que interesan directamente a los trabajadores”38.

35

Ibid. párrs. 130-131-132-133-134.36

Segundo informe, 1952, caso Nº 28 (Jamaica), párr. 68.37

Estudio general, 1973, párr. 107.38

Estudio general, 1983, párrs. 200 y 205.



Así, pues, tanto el Comité de Libertad Sindical como la Comisión de Expertosarticulan su razonamiento jurídico en torno al derecho a la huelga, en base alderecho que se reconoce a las organizaciones de trabajadores y de empleadores deorganizar sus actividades y a formular su programa de acción con el objeto de

fomentar y defender los intereses de sus miembros, consagrados por los artículos3º, 8º y 10 del Convenio Nº 87.

En efecto, la expresión “actividades y programa de acción” sólo tiene sentido, eneste contexto, en relación con lo dispuesto en el artículo 10, según el cual el término“organización” significa, en el Convenio Nº 87, toda organización “que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores”.Los trabajadores, para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de acción que les permitan ejercer presiones para el logro de susreivindicaciones. Y en una relación económica tradicional, uno de los medios depresión de que disponen los trabajadores consiste en interrumpir la prestación de

sus servicios retirando temporalmente su fuerza de trabajo.

Con arreglo al párrafo 1 del artículo 3º del Convenio Nº 87, se reconoce a lasorganizaciones de trabajadores y de empleadores el derecho de organizar susactividades y de formular su programa de acción. Pues bien, tanto el Comité deLibertad Sindical como la Comisión de Expertos, han estimado que la huelga formaparte de las actividades dimanantes del mencionado artículo 3º.

Prohibición general de huelga.

Tales prohibiciones sólo pueden justificarse en situaciones de crisis nacional agudae, incluso, sólo por un período de tiempo limitado y en la medida de lo necesariopara hacer frente a la situación39.

Restricciones al derecho de huelga: la función pública.

La Comisión de Expertos considera que la prohibición del derecho de huelga en lafunción pública debería limitarse a los funcionarios que ejercen funciones deautoridad a nombre del Estado40.

Cuando el derecho a la huelga se limita respecto a aquellos funcionarios que se

desempeñan en servicios esenciales, la Comisión ha estimado que sólo puedenconsiderarse como tales aquéllos cuya interrupción podría poner en peligro la vida,seguridad o salud de las personas41.

Movilización forzosa de trabajadores.

39

Estudio general, 1994, párr.152.40

Estudios generales, 1959, párr. 68; 1973, párr. 109; 1983, párr. 214.41

Estudio general, 1983, párrs. 213 y 214.



Sólo podría justificarse por la inminente necesidad de asegurar el funcionamiento delos servicios que son esenciales en el sentido más estricto del término42.

Garantías compensatorias.

Si el derecho de huelga es objeto de restricciones o de prohibiciones, lostrabajadores que se vean así privados de él, deberían disfrutar de garantíascompensatorias, por ejemplo, de procedimientos de conciliación y mediación43.

Momento de la huelga.

Ya sea que la huelga se regule a propósito de los procesos de negociación colectivao no, no debería impedirse a las organizaciones de trabajadores realizar huelgas encontra de la política económica y social del Gobierno, especialmente cuando laprotesta no es sólo contra la política sino también contra los efectos de ciertasdisposiciones de los convenios colectivos, toda vez que se piensa que el derecho a

la huelga es un derecho de fondo, no circunscribible ni localizable en el solo eventode un preciso momento de la relación laboral44.

Por esta razón, la Comisión ha sostenido que si se prohíben las huelgas durante lavigencia de los convenios colectivos, esta importante restricción de un derechofundamental de las organizaciones de trabajadores debe ser compensada con elderecho de recurrir a un procedimiento de arbitraje imparcial y rápido, con arreglo alcual puedan examinarse las quejas individuales o colectivas45.

Huelgas de solidaridad.

La comisión considera que la prohibición general de las huelgas de solidaridadpodría ser abusaba y que los trabajadores deberían poder emprender esas accionescuando la huelga inicial con la que se solidariza sea, en sí misma, legal46.

Exigencia de un voto de huelga.

Si un Estado Miembro considera adecuado prever en su legislación disposicionesque exijan que las acciones de la huelga deban ser votadas por los trabajadores,dicho Estado deberá asegurar que sólo se tomen en consideración los votosemitidos, y que el quórum o la mayoría necesaria se fije en un nivel razonable47.

Sustitución de los huelguistas.

42

Estudio general, 1994, párr. 163.43

Ibid. párr. 164.44

Ibid. párr. 166.45

Ibid. párr. 167.46

Ibid. párr. 168.47

Ibid. párr. 170.



Si los huelguistas no tienen garantizado el derecho de reincorporación a su empleouna vez finalizado el conflicto, las disposiciones de sustitución menoscabangravemente el derecho de huelga y repercuten negativamente en el libre ejercicio delos derechos sindicales48.

Sanciones contra las huelgas.

La Comisión considera que únicamente debería ser posible imponer sanciones por acciones de huelga en los casos en que las prohibiciones de que se trate estén deacuerdo con los principios de la libertad sindical.

2.5 Disolución y suspensión de las organizaciones por vía administrativa.

El artículo 4º del Convenio dispone que las organizaciones de trabajadores y deempleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa, y de

conformidad con el artículo 6º, esta garantía rige también para las federaciones yconfederaciones. Las medidas administrativas de esta índole constituyen una de lasformas más extremas de injerencia de las autoridades públicas en las actividades delas organizaciones.

En un mundo que tiende hacia el reconocimiento más decidido de las libertades, laretirada del Estado de la vida privada de las personas es cada vez un imperativomás necesario.

2.6 Derecho de las organizaciones de constituir federaciones y

confederaciones y de afiliarse a organizaciones internacionales.

El artículo 5º del Convenio Nº 87 dispone que las organizaciones de trabajadores yde empleadores tienen derecho de constituir federaciones y confederaciones, asícomo el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o confederacióntienen el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y deempleadores. Completa este derecho el artículo 6º, que estipula lo siguiente: “Lasdisposiciones de los artículos 2º, 3º y 4º se aplican a las federaciones yconfederaciones de organizaciones de trabajadores y empleadores”. Así pues, elConvenio Nº 87 no se limita a reconocer a las organizaciones el derecho de crear organizaciones de grado superior, sino que también hace extensivos a éstas los

derechos que se reconocen a las organizaciones de base49

.

Restricciones impuestas al derecho de federación y de confederación.

Por ejemplo: la prohibición de constituir más de una federación o confederación por profesión, rama de actividad o región; la enumeración por la ley de las federacionesy confederaciones que legalmente es posible crear; el requisito de obtener una

48

Ibid. párr. 176.49

Ibid. párr. 189.



autorización previa para crear organizaciones de grado superior, y la subordinaciónde constitución a la satisfacción de distintas condiciones previas, son estipulacioneslegales contrarias al Convenio Nº 87.

Restricciones impuestas a las actividades de las federaciones y

confederaciones.

Al tenor del artículo 6º del Convenio Nº 87, las garantías que se reconocen a lasorganizaciones de base son también extensivas a las organizaciones de nivelsuperior. Así pues, la mayoría de los comentarios formulados aquí a propósito de lasorganizaciones de base le son plenamente aplicables.



3. Efectos del Convenio Nº 87 en el orden constitucional y jurídico laboral chileno.

A la luz de la revsión dogmática del Convenio 87, es posible deducir hipótetica y

téoricamente los probables efectos que podrían generarse en el ordenConstitucional y Legal laboral chileno.

En el constitucional, estos efectos se traducirán en reforzamiento del contenidomaterial de la Carta Fundamental en lo referente a libertad sindical.

Y en el orden jurídico legal, en la prevalencia de las normas del Convenio Nº 87sobre las del Derecho Laboral Interno que lo contradicen.

A continuación se procede al análisis y fundamentación de estas hipótesis.

5.1 Constitución y tratados internacionales50.

Como ya ha sido aceptado por gran parte de la doctrina nacional y de laJurisprudencia de nuestros más altos Tribunales, “es necesario determinar el sentido y alcance que tienen los tratados internacionales en el ordenamiento jurídicochileno, ya que en nuestra Constitución Política de la República no hay normaexpresa que le dé una categoría determinada entre las fuentes del Derecho, por loque debe determinarse por vía interpretativa”51.

Como primer tópico argumentativo, se debe reconocer que en el ordenamiento

jurídico nacional es la Constitución Política la única norma habilitada paradeterminar la existencia de otras normas, por lo que las provenientes del DerechoInternacional adquirirían su validez en la misma medida que la Carta Fundamentalasí lo dispusiere52.

Humberto Nogueira explica que la soberanía no sólo es el principio de la validez delas normas que integran directamente el ordenamiento jurídico, sino que también lacondición de aplicabilidad de aquellas normas jurídicas distintas de aquéllasprevistas directamente por el ordenamiento soberano para la producción de nuevasnormas, como serían precisamente las dimanadas de los tratados internacionales53.

Se dice aplicabilidad , porque la Constitución no puede ser condición de validez delas normas internacionales, toda vez que éstas obtienen su validez del DerechoInternacional, pues es éste el que determina la creación de las mismas. El Derecho

50

En esta materia se siguen la tesis del Profesor Humberto Nogueira Alicalá. La obra que se utiliza esla siguiente: Nogueira A., Humberto. Dogmática Constitucional. Talca, Editorial Universidad de Talca,1997. En adelante se cita: Nogueira. Op. Cit.51

Nogueira. Op. Cit., pág. 67.52

Ibid. pág. 67.53

Ibid. págs. 67 y 68.



Interno determina, pues, sólo su aplicabilidad al interior de él, asumiendo la validezinternacional de la misma.

Así las normas aplicables en un ordenamiento jurídico son necesariamente válidas,pero dicha validez que las convierte en normas aplicables se puede originar:

a) Por vía interna del Estado, a través de los procedimientos pertinentesdiseñados en la propia Constitución54 y en los que sólo intervienen los órganosestatales también previstos en la misma norma; o bien,

b) La validez se puede originar por sujetos jurídicos independientes en suexistencia de la Constitución (tratados de adhesión) o que concurren con losconstitucionalmente establecidos (tratados bi o multilaterales), que actúan a travésde procedimientos regulados en normas distintas a las contempladas en el derechointerno (las normas de formación de los tratados).

Así tenemos que tanto las normas creadas internamente como las incorporadas alordenamiento jurídico interno, integran dicho ordenamiento, pero estas últimas, sinembargo, le son indisponibles al Estado en cuanto a su existencia y validez, por cuanto estos aspectos son de competencia exclusiva del Derecho Internacional quelas crea, mas no la incorpora al derecho interno, ya que sólo este último es quiendecide aquella cuestión, otorgándoles aplicabilidad55.

De este modo, dice Nogueira siguiendo a Juan Luis Requejo Pages, “el ordenamiento jurídico nacional en su conjunto, presidido por la Constitución sedescompone en dos subsistemas normativos, uno de los cuales depende de laCarta Fundamental para producir normas válidas (el subsistema nacional), en tantoque el otro (el subsistema internacional) sólo lo hace para dotar a sus productosnormativos de la necesaria aplicabilidad, cualidad esta última que, obviamentetambién reciben de la Constitución las normas internas”56.

Ahora bien, según nuestra Carta Fundamental los tratados se entiendenválidamente celebrados e incorporados al ordenamiento interno, cuando han sidonegociados y firmados por el Presidente de la República (Art. 32 N° 17) ; luegoaprobados por el Congreso Nacional, utilizando para ello el trámite formal de lasleyes (Art. 50 N° 1); en seguida ratificados por el Presidente de la República (Art. 32N° 17), y debidamente publicados en el Diario Oficial, de conformidad a la reiterada

jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema.

El control de constitucionalidad que se prevé para los tratados es el preventivo,ejercido por el Tribunal Constitucional, a requerimiento de autoridad expresamentefacultada para ello (Art. 82 N° 2 de la Constitución).

“Si se cumplen todas las etapas o fases del proceso de incorporación del tratado, por los órganos y los procedimientos previstos en el ordenamiento constitucional, sin

54

Sistema de formación de las leyes previsto en nuestra Constitución Política en los artículos 62 a 72.55

Nogueira. Op. Cit., pág. 69.56

Ibid. pág. 69.



que el Tribunal Constitucional a través del control preventivo lo haya consideradoinconstitucional, estamos en presencia de un tratado válidamente celebrado eincorporado al Derecho Interno y sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,modificadas o suspendidas en la forma prevista en el propio tratado o de acuerdocon las normas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de la

cual Chile es Estado Parte(artículos 54 y siguientes de dicha Convención), la cual al ser ratificada por el Estado de Chile y publicada en el Diario Oficial, sin dejar de ser norma internacional es, a la vez, norma jurídica obligatoria y vinculante del ordenamiento jurídico interno de aplicación preferente frente a cualquier norma del orden jurídico interno”57.

“A modo de conclusión, pues, puede sostenerse que la Constitución no fundamentala validez de la norma internacional sino sólo su aplicabilidad. Una vez incorporadaal Derecho Interno, la Constitución hace suya la norma internacional como lasnormas que de ella pueden derivarse (Art. 50 N° 1), en los términos y condicionesestablecidas en el tratado, por lo que respecto de ellas, tampoco la Constitución

actúa como condición de validez” 58 .

5.1.1 Algunas deducciones dogmáticas jurídicas a partir de la hipótesis de

Nogueira.

Según el mismo Nogueira, serían las siguientes:

Tratado y reforma constitucional.

Si, una vez incorporado el tratado al ordenamiento jurídico interno, posteriormente

se modifica la Constitución, entrando la nueva disposición constitucional en conflictocon la norma internacional del tratado, la norma internacional no por eso pierdevalidez ni aplicabilidad. Todo lo contrario, adquiere una fuerza pasiva frente a lamodificación constitucional, dada por los principios de ius cogens denominadosPacta Sunt Servanda y Bonna Fide ( cumplimiento de los tratados y buena fe, comobase de la convivencia civilizada), como asimismo la doctrina de los actos propios.De lo contrario, un Estado a través de una modificación a la Constitución podríaalterar unilateralmente sus obligaciones e incluso las fronteras con otros Estados59;

Tratado y control represivo de constitucionalidad.

57

Ibid. pág. 70. La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados fue suscrita por Chile en 1969;fue ratificada y publicada en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981, encontrándose plenamentevigente.58

Ibid. págs. 70-71.59

Ibid. pág. 71.



El Tratado Internacional no puede ser objeto de control represivo deconstitucionalidad a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Art. 80 de laConstitución)60.

Primero que nada, por un deber de coherencia del ordenamiento constitucional

frente a sus obligaciones internacionales, el Estado no puede establecer,unilateralmente, obstáculos al cumplimiento de sus obligaciones internacionales (Art.27 de la Convención de Viena).

En segundo término, porque los tratados no son preceptos legales, como bien lodetermina y diferencia el artículo 82 N° 2.

Vigencia del tratado.

Mientras no haya un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el TribunalConstitucional o no se haya obtenido la nulidad por la vía del artículo 46 de la

Convención de Viena o bien, no se haya procedido a la denuncia del tratado por lavía internacional y este, en consecuencia, deje de serle aplicable al Estado Parte, eltratado no podrá dejar de aplicarse y cumplirse en el Derecho Interno, a riesgo decomprometer grave y seriamente la responsabilidad y honor internacional delEstado61.

Aplicación preferente del tratado.

En relación a las leyes anteriores y a las posteriores, el tratado, mientras estévigente, siempre es de aplicación preferente o las modifica en las materias a las quese refiere la norma internacional, ello se deriva fundamentalmente del artículo 27 dela Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho Interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

No se trata, pues, de un problema de jerarquía de los tratados sobre las leyes ysobre la Constitución, ya que el cumplimiento de los tratados no puede ser alteradopor una ley o una reforma constitucional posterior, ello se debe a que lascondiciones de validez del tratado vienen impuestas por el ordenamiento jurídicointernacional, limitándose el ordenamiento jurídico, como se ha venido afirmando, adeterminar sus condiciones de aplicabilidad.

“ Así no hay una prevalencia jerárquica entre leyes y tratados, por lo que ambasserán igualmente válidas aunque entren en conflicto, el tratado no determina lanulidad de la norma de Derecho Interno, sino que sólo prevalece la aplicabilidad dela norma internacional sobre la norma interna, porque así lo determina el DerechoInternacional, el que a su vez se aplica porque así lo han decidido los órganosconstitucionales pertinentes en el ejercicio de la soberanía nacional ”62.

60

Ibid. pág. 74.61

Ibid. pág. 75.62

Ibid. pág. 79.



La prevalencia del Derecho Interno sobre las normas del Derecho Internacionalválidamente incorporado al Derecho Interno, constituye una violación de normasinternacionales incorporadas al derecho Interno, y por ello, una transgresión alDerecho Interno y a la Constitución, un debilitamiento del Estado de Derecho, comolo reconoce la propia Corte Suprema en fallo de causa Rol N° 5.566, de 26 de

octubre de 1995.

Tratado y derechos esenciales de la persona humana.

Si, finalmente, el tratado deja de ser aplicable, lo que sólo puede decidir el DerechoInternacional, el tratado dejará de formar parte del Derecho Interno, salvo que lasnormas del tratado sean de derechos esenciales de la persona humana, los cualesuna vez reconocidos y garantizados ya no pueden desconocerse, toda vez queconstituyen límites a la soberanía estatal, según lo preceptuado por el inciso 2° delartículo 5° de la Constitución Política del Estado63.

En efecto, los derechos contenidos en los tratados en materias de derechoshumanos, forman parte de la Constitución material, integrando el plexo de derechoshumanos garantizados constitucionalmente y conformando un límite a la soberanía,es decir, al ejercicio del poder constituyente derivado y de los poderes constituidosque ejercen las potestades públicas.

Tanto el constituyente como los poderes públicos están obligados a asegurar,garantizar y promover de la mejor forma posible los derechos esenciales de lapersona humana, no pudiendo afectarlos en su esencia, ni disminuir su nivel actualde garantía, estándole sólo permitido incrementar su potencia, pues el inciso 2° delartículo 5° de la Constitución Política del Estado, así lo determina perentoria yexpresamente.

Dice el artículo 5° de la Constitución:

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por lasautoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuoalguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por lostratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Corolario.

Todos estos efectos, dice el Profesor Nogueira, no son más que una consecuenciadel ejercicio de la soberanía, “de acuerdo con las normas constitucionales previstasal efecto por el poder constituyente originario, que es el que determina la idea deDerecho válida que defiende la Constitución y los órganos de control de

63

Ibid. pág. 75.



constitucionalidad. No es el Derecho Internacional el que impone talesconsecuencias jurídicas a la Constitución, sino que es la Constitución la que lohace, respecto de las normas internacionales que son parte del ordenamiento jurídico interno...De acuerdo con los criterios y normas antes señalados, no es posible sostener, por ejemplo, que la Comisión y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos no son instituciones incorporadas por vía del tratado, al ordenamiento jurídico chileno, en ambas instituciones, su carácter normativo derivade la Convención Americana de Derechos Humanos, pero su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico chileno deriva de los preceptos constitucionales, del mismomodo que su régimen de aplicación lo es de un principio internacional hecho propio por la Carta Fundamental. Así, de la lógica del Convenio que es la lógica del Derecho Internacional asumida por el Derecho Interno, resulta con claridad que su articulado es parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico y que lasresoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son las de unórgano jurisdiccional internacional incorporado al derecho Interno chileno, lo quesupone la obligación de asumir las decisiones de la Corte que declaren que un acto

de los poderes públicos nacionales ha atentado contra las obligaciones emanadasde un tratado, vale decir, ha conculcado algunos de los derechos humanosasegurados y garantizados por la Convención”64.

3.2 Convenio Nº 87: efectos en el orden constitucional y legal.

Como se mostró anteriormente, las normas de los Tratados Internacionalesprevalecen sobre las del Derecho Interno. Además, si las normas del Tratado,consagran, reconocen, amplían o complementan los derechos esenciales queemanan de la persona humana, se varía positivamente el contenido de laConstitución material.

La tesis dogmática nuestra es que el Convenio Nº 87 de la OIT, provocaría lossiguientes efectos:

a) Constitucionales: el Convenio Nº 87 complementará la Constitución material,reforzando la libertad sindical, pues es un Tratado Internacional referente aderechos esenciales que emanan de la persona humana; y,

b) Legales: el Convenio Nº 87 prevalecerá sobre algunas disposiciones del

Código del Trabajo, derogándolas tácitamente.

3.2.1 El Convenio Nº 87 y la ampliación de la Constitución material: elreforzamiento de la libertad sindical.

La libertad sindical como derecho universal.

Amplía y universaliza definitivamente el derecho de asociación sindical, al hacerloextensivo a todos los trabajadores, sin distinción alguna, salvo en lo relativo al

64

Ibid. pág. 75.



personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía, por expresa prevención del artículo9.1 de la Convención.

Dice el artículo 2º, en su parte pertinente:”los trabajadores y los empleadores, sinninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las

organizaciones que estimen convenientes” .

El mismo Convenio en su artículo 10 señala que el término organización “significatoda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores”.

Queda abierta entonces la pregunta relativa a si la Ley N° 19.296, que “establecenormas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado”, escompatible con la libertad sindical.

¿Asegura la Ley Nº 19.296 el derecho de sindicación de los funcionarios públicos?.

Libertad sindical y autonomía.

Nuestra Constitución consagra en el artículo 19 N° 15 “derecho de asociarse sin permiso previo”, previniendo que “ para gozar de personalidad jurídica, lasasociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”.

El Convenio Nº 87, en su artículo 2º, dispone, a su turno, que “los trabajadores y losempleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen derecho deconstituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse aestas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de lasmismas”.

Se estima, pues, que la norma del Convenio Nº 87, refuerza la garantía del artículo19 N° 15, en términos de ampliarla materialmente en términos de sujetar el ejerciciode este derecho, en lo referente a las afiliaciones, al respecto de los estatutos dedichas organizaciones, repotenciando, de este modo, la debida autonomía quedeben tener para poder cumplir con sus fines específicos.

La autonomía de estos “grupos intermedios” se refuerza aún más, al tenor delartículo 3º del Convenio, pues el tenor de tal disposición señala, a la letra:

“1.Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen derecho a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente susrepresentantes, el de organizar su administración y sus actividades y el formular su programa de acción.

2.Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda alimitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal ”.

El citado artículo 3.2 del Convenio contribuye, a su vez, a reforzar el principio desubsidiariedad, en su fase negativa, es decir, como deber de abstención del Estado

en las actividades propias de los grupos intermedios.



Será, pues, la Jurisprudencia la que deberá ir, caso a caso, aplicando estaampliación de la Constitución material.

Libertad sindical y derecho a la huelga.

El derecho a la libertad sindical, cuya materialización primera se traduce en elderecho a sindicalizarse, está indisolublemente ligado al derecho a la huelga.

El Convenio Nº 89, según la doctrina generalmente aceptada en el mundodemocrático y la reiterada Jurisprudencia de los Organos de Control de la OIT enmateria de Libertad Sindical, establece esta relación entre derecho de sindicación yderecho a la huelga, en su artículo 3º, cuando señala que las organizaciones detrabajadores y de empleadores tienen derecho a “formular su programa de acción” y,en el artículo 10, cuando define organización como toda aquella “que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores y de los empleadores”.

Generalmente se acepta que a cierta clase de trabajadores se les restrinja e,incluso, se les prohíba ejercer el derecho a la huelga, pero siempre sujeto esto a doscondiciones:

a) Que se trate de trabajadores que se desempeñen en servicios esenciales; y,

b) Que se prevean garantías compensatorias.

Se estima, por consiguiente, que el inciso final del numeral 16 del artículo 19 de laConstitución estaría siendo replanteado por el Convenio Nº 87.

En efecto, dicha disposición Constitucional, señala:

“No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de lasmunicipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen encorporaciones o empresas, cualquiera que sea la naturaleza, finalidad o función,que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a lasalud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones oempresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece esteinciso”.

Redactada en esos términos, la prohibición absoluta de huelga a los funcionariospúblicos, no podríade sostenerse a la luz de las disposiciones del Convenio Nº 87.

Por otra parte, la prohibición absoluta de huelga respecto de las personas “quetrabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea la naturaleza, finalidad ofunción, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause gravedaño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a laseguridad nacional”, también merece sus dudas.

Como se ha planteado en este documento, el Convenio Nº 87 garantiza el derecho

de sindicación de los trabajadores de la administración pública. Su derecho dehuelga puede ser restringido o prohibido en circunstancias excepcionales,



otorgándoseles siempre las debidas compensaciones; compensaciones que, ennuestro caso, no están consideradas.

Nos parece que el inciso final del numeral 16 del artículo 19 de la Constitución, queniega el derecho a huelga de los empleados públicos, ha sido puesto en un grave

entredicho, por las disposiciones del Convenio Nº 87.

Queda, por consiguiente, planteada la siguiente pregunta:

¿Persiste la prohibición de huelga para los empleados públicos, a la luz de lasdisposiciones del Convenio Nº87 ? Y en caso de persistir , ¿es absoluta?

5.3 Efectos en la legislación laboral.

Como ya adelantamos, nuestra tesis es que el Convenio Nº 87 prevalecería sobrealgunas disposiciones del Código del Trabajo, derogándolas tácitamente.

Pues bien, las normas del Código del Trabajo que estimamos serán derogadastácitamente, por la prevalencia de las normas del Convenio, son las siguientes:

Artículo 1º del Código del Trabajo.

Este artículo señala que las normas del Código del Trabajo no se aplicarán a losfuncionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, delCongreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas oinstituciones del Estado o de aquéllas en que éste tenga aportes, participación orepresentación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentrensometidos por ley a un estatuto especial.

Sin duda que el Código no es aplicable en general a dichos trabajadores. Aquello noestá en discusión. Pero en lo referente a las normas sobre libertad sindicalcontenidas en el Convenio Nº 87, la cuestión cambia, pues sus normas, como se havenido señalando, no admiten distingos, salvo tratándose del personal de lasfuerzas armadas o de la policía.

Correspondería, en términos de ingeniería de detalles, precisar como se concretizaeste mandato.

Artículo 214 inciso, 4° y 5° del Código del Trabajo.

“Un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato, simultáneamente, enfunción de un mismo empleo. Las organizaciones sindicales no podrán pertenecer amás de una organización superior de un mismo nivel.

En caso de contravención a las normas del inciso precedente, la afiliación posterior producirá la caducidad de cualquiera otra anterior y, si los actos de afiliación fuerensimultáneos, o si no pudiere determinarse cuál es el último, todas ellas quedarán sinefecto”.



Pensamos que el derecho de los trabajadores de afiliarse a sindicatos no puederestringirse bajo ningún aspecto, ni siquiera en función de ejercer un mismo empleo.

El Convenio Nº 87 no distingue al respecto. El ejercicio, pues, de esta libertad, entanto no cause daño a la esfera de libertad de (los) otro (otros), no puede verse

limitada, porque atenta contra la esencia del derecho. Ahora bien, la circunstanciade, por ejemplo, estar afiliado a dos sindicatos en función de un mismo empleo, a lomás, podría afectar al mismo trabajador, quien se vería en la obligación de contribuir a financiar dos cuotas sindicales. Pero eso es un asunto que le corresponde decidir a él, no a los poderes públicos que tan sólo han de limitarse a reconocerle elderecho. El empleador, a su vez, no tendría porqué verse afectado en la hipótesisantes señalada. Por ejemplo, en caso de negociación colectiva, evidentemente quesi el trabajador tiene vigente otro contrato colectivo, negociado por otro sindicato, nopodrá, mientras dure la vigencia de aquél, negociar otro. Al respecto deberecordarse, que el Convenio Nº 87 ordena que “las autoridades públicas deberánabstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho”.

Respecto a la imposibilidad de las organizaciones de afiliarse a más de una degrado superior, el criterio es el mismo. Estimamos que no existe límite alguno, queno sea la afectación de la esfera de libertad de (los) otro (otros), por la circunstanciade tener doble afiliación.

Artículo 217 del Código del Trabajo.

“Este libro y el siguiente no serán aplicables a los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio”.

Como ya hemos mostrado, las únicas excepciones a las normas del Convenio Nº 87están contempladas en el mismo Convenio, y se refieren al personal de las fuerzas yde la policía. Dice el artículo 9.1 del Convenio: “La legislación nacional deberádeterminar hasta qué punto se aplicarán a las Fuerzas Armadas y a la Policía lasgarantías previstas por el presente Convenio”.

Artículo 227.

Se refiere a los mínimos de trabajadores para constituir sindicatos. Sencillamentepensamos que son muy elevados, para un país como el nuestro en donde la tasa desindicación es extremadamente baja.

Y donde más baja se muestra la tasa de sindicación, es en las pequeñas ymedianas empresas; muchas de las cuales poseen plantillas por debajo de losrequisitos en mención.

Somos de la opinión, que el número mínimo de trabajadores que se deberían

considerar para poder formar un Sindicato, no debiera exceder de 2, cualesquiera



sea el porcentaje que representen en total de la plantilla de la empresa; pues 2 es elnúmero mínimo de personas que permite hacer efectivo el derecho de asociación.

En efecto, un orden como el actual, importa una grave intromisión del Estado en laesfera de libertad de las personas, insostenible con actual valoración mundial de los

derechos humanos.

Una sociedad se democratiza más, en la misma medida que se mejoran lasgarantías para el ejercicio de las libertades. El actual sistema de mínimos queestablece el Código, apunta precisamente a lo contrario: es decir, a impedir el libreejercicio de la libertad sindical, al imponer condiciones fuera de toda razonabilidad,atendida la tasa de sindicalización y la estructura ocupacional de la fuerza de trabajodel país.

El mandato del artículo 2º del Convenio Nº 87, pues, en el sentido de que lostrabajadores sin ninguna distinción y autorización previa, tienen derecho de

constituir organizaciones sindicales, es incompatible con el artículo 227 del Códigodel Trabajo. Así, por lo demás, también lo ha considerado la Comisión de Expertosen Aplicación de Convenios y Recomendaciones, en su último informe 65.


También establece un mínimo demasiado alto, 25 trabajadores, para constituir unsindicato de trabajadores transitorios. Entendemos, por consiguiente que, al igualque lo expuesto precedentemente, esta norma se estaría derogando tácitamente.

Artículo 235 del Código del Trabajo

Este artículo también sería derogado por la prelavencia de las disposiciones delConvenio Nº 87, pues sigue la lógica de los mínimos demasiado exigentes paraconstituir sindicatos. En especial, se refiere a que los sindicatos serán dirigidos por 1, 3, 5, 7 y 9 Directores según sea el número de afiliados. Por otra parte, estimamosque los trabajadores son los únicos llamados, a través del ejercicio de su autonomíasindical, y por la vía de la redacción de sus estatutos, a regular los requisitos paradirigir sus propias organizaciones, incluido, ciertamente, el tema de los Directores.En caso contrario, sería el Estado el que le estaría imponiendo a los trabajadores laclase de dirigentes que deben tener. Y el Convenio Nº 87, precisamente, es aquéllo

lo que desea evitar.


Los requisitos que se establecen para ser director sindical, son constitutivos de unagrave injerencia del poder público en el ejercicio del derecho a la libertad sindical.Esta norma también se estaría derogando tácitamente.

Los trabajadores son los únicos llamados, a través del ejercicio de su autonomíasindical, y por la vía de la redacción de sus estatutos, a regular los requisitos paradirigir sus propias organizaciones. En caso contrario, sería el Estado el que le

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Estudio general, 1994, párr. 81, nota N° 73.



estaría imponiendo a los trabajadores la clase de dirigentes que deben tener. Y elConvenio Nº 87, precisamente, es aquello lo que desea evitar.

Así lo dispone el artículo 3.1 del Convenio: “Las organizaciones detrabajadores...tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos

administrativos”.

Artículos 241 y 242 del Código del Trabajo.

También estos artículos estarían siendo derogados tácitamente por la prevalenciade las disposiciones del Convenio Nº 87, por las mismas razones que hemosapuntado precedentemente: Los trabajadores son los únicos llamados, a través delejercicio de su autonomía sindical, y por la vía de la redacción de sus estatutos, aregular las requisitos para dirigir sus propias organizaciones. En caso contrario,sería el Estado el que le estaría imponiendo a los trabajadores la clase de dirigentesque deben tener. Y el Convenio Nº 87, precisamente, es aquéllo lo que desea evitar.


Por las mismas razones esgrimidas respecto del artículo 214 incisos 4° y 5°.


“Para ser elegido director de una federación o confederación se requiere estar en posesión del cargo de director de alguna de las organizaciones afiliadas”.

Estimamos que queda dentro del ejercicio de la autonomía sindical, la determinaciónde quienes pueden o no pueden ser directores de una federación o confederación,toda vez que las normas del Convenio Nº 87 se aplica también a organizaciones degrado superior.


Este artículo crea la institución del “Delegado del Personal”. Estimamos que lasdisposiciones del Convenio Nº 87 las derogará, en todo aquello que imponelimitaciones para su ejercicio más allá de lo razonable y, en la especie, no sonrazonables los requisitos que impone para que dicha institución pueda surgir, pues

condiciona dicho evento a la circunstancia de que acontezca precisamente en lasempresas o establecimientos en que sea posible constituir uno o más sindicatos enconformidad a lo dispuesto por el artículo 227.

Artículo 304 incisos 2°y 3° del Código del Trabajo.

Pensamos que la sola vigencia del Convenio Nº 87, y sin perjuicio del reforzamientocontemplado al respecto por el Convenio Nº 98, sobre derecho de sindicación ynegociación colectiva, deroga también las disposiciones citadas, por cuanto esincompatible con la libertad sindical, restringir en forma absoluta el derecho denegociación colectiva a los trabajadores de las empresas del Estado dependientes

del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno através de este Ministerio. Lo mismo respecto de las empresas o instituciones



públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos años calendarios,hayan sido financiadas en más de un 50% por el Estado, directamente, o a travésde derechos o impuestos.

El derecho a la negociación colectiva, junto con el derecho a la huelga, están

indisociablemente unidos al derecho a la libertad sindical. Es más, puede afirmarseque el derecho a la libertad sindical se descompone en tres derechos, a saber:derecho a la sindicación, derecho a la negociación colectiva y derecho a la huelga.

En el Convenio Nº 87, el derecho a la negociación colectiva se deduce del artículo10, definición del término “organización”, y también del artículo 3.1, “ plan de acción”.Sin perjuicio del reforzamiento que al respecto proporciona el Convenio Nº 98, quetambién ha sido ratificado por Chile, despejando cualquier duda que esta afirmaciónpudiera generar.

Las únicas excepciones que contemplan las normas sobre libertad sindical son las

relativas al personal de las fuerzas armadas y de la policía.


En este artículo se establecen otras prohibiciones absolutas de negociacióncolectiva. Se reitera, por ende, el argumento anterior, agregando que dichasprohibiciones son incompatibles con el Convenio Nº 87. Lo cual no quiere decir que,en ciertas situaciones excepcionales, sea admisible la imposición de ciertasprohibiciones. Pero en tal caso, tales prohibiciones deben estar acompañadas demecanismos adecuados de compensación. Y dado, además, que son excepciones ala regla general de la libertad sindical, deben estar especialmente detalladas y justificadas dentro de su excepcionalidad.

Artículos 369 y ss. del Código del Trabajo.

Se tendrán que estudiar en detalle estas disposiciones porque, en principio, limitanel derecho de huelga en términos de dificultar, más allá de lo razonable, su libreejercicio, no sólo porque lo restringe al contexto de la negociación colectiva sinoporque, además, limitándolo sólo a ese contexto, establece requisitos prácticamenteinmovilizadores del derecho en cuestión.

Al respecto vale la pena recordar la doctrina general de la Comisión Expertos:“...Las disposiciones que obligan, por ejemplo, a las partes a agotar los procedimientosde mediación o de conciliación, o a las organizaciones de trabajadores a respetar ciertas reglas de procedimiento antes de iniciar una huelga, son admisibles, siempreque no imposibiliten o hagan muy difícil en la práctica el ejercicio del derecho dehuelga, dado que ello equivaldría, de hecho, a una restricción muy amplia de esederecho. Al ser la conservación del vínculo laboral una consecuencia normal del reconocimiento del derecho de huelga, del ejercicio de este derecho no deberíaderivarse el despido o discriminaciones en contra de los huelguistas”66.


66




Estimamos que el requisito relativo a que la huelga debe ser acordada por lamayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa involucrados en lanegociación, unido a que si no obtuvieren dicho quórum, se entenderá que lostrabajadores aceptan la última oferta del empleador, es incompatible con las

disposiciones del Convenio Nº 87 porque dificulta excesivamente el ejercicioderecho a la huelga, pasando del dominio de la necesaria regulación de un drechoal de su entorpecimiento.


Este artículo se refiere a la contratación de trabajadores sustitutos de loshuelguistas. Pensamos que esta disposición no puede prevalecer frente a lasnormas del Convenio Nº 87. Al respecto la Comisión de Expertos ha señalado :“Se plantea un problema particular cuando la legislación o la práctica permiten que lasempresas contraten a otros trabajadores para sustituir a sus propios empleados

mientras hacen una huelga legal. Este problema es particularmente grave si, envirtud de disposiciones legislativas o de la jurisprudencia, los huelguistas no tienengarantizada, de derecho, su reincorporación a su empleo una vez finalizado el conflicto. La Comisión considera que este tipo de disposiciones o de prácticasmenoscaban gravemente el derecho de huelga y repercuten en el libre ejercicio delos derechos sindicales”67.

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