Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 7/2013

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CONTROL DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1

Ana Isabel Blanco García

FPI-MINECO Derecho Procesal

Universidad de Valencia

Resumen: El presente artículo analiza las consecuencias jurídicas y las medidas

adoptadas para la protección de los deudores hipotecarios, en concreto, en la Ley

1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores

hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, dictada como

consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de

marzo de 2013 que declaraba que la normativa hipotecaria española era contraria a

la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. En especial, se centra en la

posibilidad del juez de controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas

contractuales en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Palabras clave: ejecución hipotecaria, cláusulas abusivas, control de oficio,

protección de los deudores hipotecarios.

Title: Official judicial control of the unfair terms within the foreclosure process

Abstract: This paper analyses both the legal consequences and the measures

taken within the mortgagors´ protection. Specifically, it is focus on the Law 1/2013,

May 14, of measures to strengthen the protection of the mortgagors, debt

restructuring and social rental, as a consequence of the Judgment of the Court of

Justice of the European Union of 14 March, which declared that the Spanish

mortgage Law was opposed to the Directive 93/13/EEC, on unfair terms in

consumer contracts. This paper studies the control of fairness made by the judge

within a foreclosure process.

1 Artículo realizado en el marco del Proyecto de Investigación MEC/DER2010-17126: “La experiencia del

arbitraje y la mediación en los sistemas anglosajones y asiáticos y su incorporación en el nuevo modelo

de justicia español del siglo XXI”. Directora: Dª Silvia Barona Vilar.

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Key words: foreclosure process, unfair terms, judicial control, mortgagors’

protection.

SUMARIO. 1. Necesidad de protección de los deudores hipotecarios como

consecuencia de la crisis. Medidas adoptadas por el Gobierno. 2. Sentencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013. 2.1. Criterios

para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas en contratos con

consumidores. 2.1.1. Fundamentación jurídica. 2.1.2. La buena fe y el desequilibrio

importante de los derechos y obligaciones. 2.1.3. Otros criterios específicos. 2.2.

Incompatibilidad entre la normativa europea y la normativa española de ejecución

hipotecaria. 2.3. ¿Cabe la apreciación de oficio por el juez del carácter abusivo de

las cláusulas?. 3. Otras repercusiones (indirectas) de la resolución. 3.1. Unificación

de criterios por los jueces nacionales. 3.2. Los notarios también se han visto

afectados. 4. El procedimiento de ejecución hipotecaria español, ¿una vulneración

de la normativa europea? La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar

la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler

social. 4.1. El antecedente del proceso monitorio. 4.2. Motivos de la vulneración de

la regulación de la ejecución hipotecaria. 4.3. Medidas adoptadas por la Ley

1/2013, de 14 de mayo. 5. Y ahora… ¿qué? Una nueva Directiva europea.

1. Necesidad de protección de los deudores hipotecarios como

consecuencia de la crisis. Medidas adoptadas por el Gobierno

Los últimos años han venido marcados, a todos los niveles, económicos, jurídicos,

sociológicos, etc., lamentablemente por la crisis económica, con graves

consecuencias no solo a nivel nacional, sino también internacional. Crisis que -

puede decirse- tiene su origen a partir de 2007 en EE.UU., con la ya más que

conocida crisis subprime. Los créditos subprime eran un tipo especial de crédito

hipotecario pero de elevado nivel de riesgo (por su baja calificación crediticia o

solvencia de un segmento de la población). El hecho de que bancos y entidades

de inversión tuvieran sus activos comprometidos en esta clase de hipotecas de

alto riesgo ocasionó el fenómeno conocido como credit crunch, esto es, una

contracción del crédito. A su vez, constituyó el motivo del incremento de la

desconfianza de inversores y consumidores, con la consecuente bajada de los

valores bursátiles. Todo ello generó una falta de liquidez en los mercados sin

precedentes.

Esta crisis hipotecaria comenzó con el alza progresiva de la tasa de interés por

parte de la Reserva Federal y el aumento de las cuotas supuso, a su vez, el

incremento de la tasa de morosidad y del nivel de ejecuciones. Generó además

un pánico financiero –generalizado y descontrolado– que se trasladó a la

economía en el año 2008. Así, lo que, en un principio, parecía que iba a ser una

crisis con consecuencias nacionales, por sus características y especialmente por

producirse en el sector inmobiliario, pronto traspasó fronteras, contagiando al

resto de países, con especial incidencia en Europa.

En España, uno de los países fuertemente afectados por la crisis económica y

financiera, se ha unido la crisis laboral, con la pérdida de innumerables puestos

de trabajo. Ello ha supuesto un duro golpe para muchas personas, incluidas

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familias enteras que no tienen ningún miembro en activo. Como consecuencia de

esta pérdida del empleo, los ahorros también se han visto reducidos, al mismo

tiempo que las posibilidades de cumplir con los pagos vencibles a corto y medio

plazo se disipaban. Creemos que la crisis en España se vio agudizada dadas la

filosofía y mentalidad de los españoles, más proclives a la adquisición de una

vivienda que a otras opciones como el alquiler. Además, y dada la situación de

“burbuja inmobiliaria” en la que vivíamos, las viviendas fueron adquiridas con

unos precios sobrevalorados, lo que conllevaba el pago mensual de cantidades

importantes.

Toda esta incertidumbre económica y la consecuente reducción del crédito por

parte de las entidades de crédito han supuesto para muchas familias la

imposibilidad de hacer frente a los pagos de lo único que podía aportarles algo

de estabilidad: sus hogares. Y con ello producirse un fenómeno de

empobrecimiento no sólo de las personas en particular sino de familias enteras y

de la sociedad española en general.

Asimismo, en el ordenamiento jurídico español, como es bien sabido, rige el

principio de responsabilidad patrimonial universal –regulado en el art. 1911 del

Código Civil, que señala que “del cumplimiento de las obligaciones responde el

deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”–. Este principio es, pues, un

medio de protección general del derecho de crédito que solo entra en juego

cuando se produce un incumplimiento de la obligación.

Las entidades de crédito –acreedoras de la deuda– han reaccionado frente a los

impagos mediante la incoación de procedimientos de ejecución hipotecaria,

instrumento procesal mediante el cual se ordena la venta del bien inmueble

gravado con una hipoteca para hacer efectivo su importe y pagar las deudas

debidas. Este procedimiento de ejecución hipotecaria viene regulado en los arts.

681 a 698 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil 2 , (en

adelante, LEC), enmarcada en el Capítulo V, del Título IV, del Libro III, bajo la

rúbrica “De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o

pignorados”.

Sin embargo, aunque la vivienda sea objeto de ejecución, si el dinero obtenido

de su venta forzosa no es suficiente para saldar la deuda, esto es, no cubre toda

la cuantía debida al banco, el deudor sigue respondiendo, por la diferencia, con

el resto de sus bienes presentes y futuros. Esto no supone sino otro golpe al

consumidor, pues no solo pierde uno de sus bienes más preciados (su vivienda),

sino también otros bienes de los que disponga, lo que no va sino en detrimento

de sus derechos e intereses.

A mayor abundamiento, todos estos lanzamientos y las ejecuciones afectan

derechos fundamentales como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho

a una vivienda digna, recogidos en los arts. 24 y 47 de la Constitución Española,

(en adelante, CE), respectivamente. Derechos que tienen que ser necesaria y

2 BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000.

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eficazmente tutelados por los poderes públicos, tal y como se infiere de los arts.

51 y 53 de la CE, pues deben garantizar sus legítimos intereses mediante

procedimientos eficaces. Protección que constituye uno de los aspectos más

importantes de la sociedad y que ha adquirido una indudable relevancia en los

últimos tiempos, con especial hincapié en la figura de los deudores hipotecarios.

En este sentido, y para reforzar el marco jurídico de protección de los

consumidores que se encuentran en una situación de especial riesgo de

exclusión debido al sobreendeudamiento, el Gobierno ha adoptado una serie de

medidas para mejorar la situación de los deudores hipotecarios. Medidas que, si

bien son positivas, no creemos sean suficientes para acabar con los abusos ni

con los perjuicios causados a los consumidores3. Entre ellas destacamos el Real

Decreto Ley 8/2011, de 7 de julio, de medidas de apoyo a los deudores

hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas

y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad

empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa4; el

Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de

deudores hipotecarios sin recursos5 y el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de

noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores

hipotecarios6.

No obstante, uno de los puntos clave de la protección de los consumidores y

usuarios, cuya evolución se ha desarrollado por la vía jurisprudencial, ha sido la

apreciación de oficio por el juez del carácter abusivo de las cláusulas insertas en

los contratos celebrados con consumidores. Esta cuestión ha quedado resuelta

tras la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(en adelante, la Sentencia o STJUE) de 14 de marzo de 2013, en el asunto C-

415/11, caso Mohamed Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i

Manresa (hoy Catalunya Banc, S.A.). Y decimos que ha quedado resuelta en

cuanto, precisamente como consecuencia directa de esta Sentencia, el legislador

español se ha visto en la necesidad de aprobar la Ley 1/2013, de 14 de mayo,

de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,

reestructuración de deuda y alquiler social7 (en adelante, Ley 1/2013, de 14 de

3 En el mismo sentido, véase, DEFENSOR DEL PUEBLO, “Informe Anual 2012”, p. 68, encontrado en:

www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/contenido_1327485609380.ht

ml, consultado el día 20 de abril de 2013.

4 BOE núm. 161, de 7 de julio de 2011. En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria, se

trató de ampliar o flexibilizar los requisitos para poder acceder a las subastas de los inmuebles

modificando el contenido del art. 669.1 de la LEC. El objetivo de esta medida era lograr que personas no

profesionales pudieran participar de las subastas de inmuebles.

5 BOE núm. 60, de 10 de marzo de 2012. Vigente hasta el día 28 de junio de 2013.

6 BOE núm. 276, de 16 de noviembre de 2012.

7 BOE núm. 116, de 15 de mayo de 2013. Entrada en vigor ese mismo día. Esta Ley 1/2013 modifica la

Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946; la Ley 2/1981, de 25 de

marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario; y la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se

modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del

sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y

por la que se establece determinada norma tributaria.

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mayo). Se ha abierto, al menos, una bocanada de esperanza para quienes se

encontraban en esa posición de desprotección o desfavorecidos.

2. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo

de 2013

La Sentencia del TJUE ha sido dictada como consecuencia de una petición de

decisión prejudicial, conforme al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea8 (en adelante, TFUE), planteada por el Juzgado de lo Mercantil

número 3 de Barcelona, en el marco de un litigio entre una entidad de crédito y

uno de sus clientes, con el objeto de interpretar la posible vulneración de la

tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario, el derecho a una vivienda digna

y adecuada en la oposición del procedimiento hipotecario y su imposibilidad de

aplicar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. El origen

de este enjuiciamiento data de 2011, momento en el que se produjo el

desahucio de Mohamed Aziz de su piso de protección oficial en Mataró, tras el

procedimiento de ejecución incoado por Catalunya Caixa.

El juez del Juzgado de lo Mercantil planteó al TJUE dos cuestiones prejudiciales.

La primera, en relación a la interpretación y apreciación de la abusividad de las

cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario. En concreto de la

cláusula que fija los intereses de demora –superiores al 18%–, la cláusula de

vencimiento anticipado en contratos proyectados a largo plazo (en este caso

eran 33 años) y la cláusula relativa a la liquidación de la deuda impagada.

En segundo lugar, si, a efectos de la ejecución forzosa, el acreedor opta por el

procedimiento de ejecución hipotecaria, las posibilidades de alegar el carácter

abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo son limitadas, pues

quedan postergadas a un procedimiento declarativo ulterior que carece de

efectos suspensivos9, dado que la existencia de cláusulas abusivas no estaba

prevista como causa de oposición en el art. 698 de la LEC.

A grandes rasgos, del pronunciamiento del TJUE podemos extraer las siguientes

conclusiones, todas ellas interrelacionadas y de vital importancia por las

repercusiones en nuestro ordenamiento jurídico procesal y en la mejora del

régimen de protección de los consumidores, a saber:

En primer lugar, que la normativa española sobre el procedimiento de ejecución

hipotecaria contraviene el Derecho de la Unión, puesto que no contempla como

motivo de oposición el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

8 DOUE C83/47, de 30 de marzo de 2010.

9 El antiguo art. 698 de la LEC disponía que “cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y

cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, (…), se

ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el

procedimiento que se establece en el presente capítulo”.

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En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, que la normativa española

contraviene también el Derecho europeo debido a que no permite el control de

oficio respecto de la validez de las cláusulas contractuales en las que se funde el

título ejecutivo.

En tercer lugar, cabe el control de oficio del juez del declarativo para poder

adoptar las medidas cautelares necesarias para que su decisión resulte eficaz.

Asimismo, este control de oficio no queda limitado al juez del proceso declarativo,

sino que se extendería al juez que esté conociendo de la ejecución10. Si bien

debemos matizar que la decisión solamente hace alusión expresa al control de

oficio del juez del proceso declarativo, pues fue en el marco de ese proceso

donde se plantearon las cuestiones prejudiciales objeto de la decisión.

Además de estas aportaciones, el TJUE, en respuesta a la cuestión prejudicial,

interpreta la Directiva 93/13/CEE para establecer y concretar el contenido de los

criterios que deben ser tenidos en cuenta por los jueces nacionales para apreciar

el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado con

consumidores.

Todos estos aspectos van a ser tratados separadamente a continuación, para

poder determinar el fundamento jurídico de las mismas, así como sus

repercusiones en nuestro ordenamiento jurídico.

2.1. Criterios para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas

en contratos con consumidores

El juez de lo Mercantil buscaba que el TJUE apreciara la abusividad de las

tres cláusulas enunciadas supra en relación con el criterio de desproporción.

Sin embargo, en reiterada jurisprudencia, el TJUE ha afirmado que no cabe

dentro de su ámbito competencial analizar e interpretar el Derecho interno

vigente en un Estado miembro concreto, sino solo de la Directiva europea,

tal y como se infiere del art. 267 del TFUE. Sin embargo, sí tiene

competencia para exponer y clarificar cuáles son los requisitos que deben

ser tenidos en cuenta para considerar el carácter abusivo de una cláusula.

Así pues, en diversas sentencias, entre ellas, la sentencia Freiburger

Kommunalbauten, asunto C-237/0211, y la sentencia Caja Madrid, asunto C-

484/08 12 , el TJUE ha delimitado su alcance competencial indicando que

10 En el mismo sentido, véase, CORDERO, E., “Y ahora viene lo difícil: ¿Cómo controlar en el ejecutivo

hipotecario el carácter abusivo de una cláusula?”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 5/2013,

p. 29.

11 STJUE de 1 de abril de 2004, asunto C-237/02, Freiburger Kommunalbauten GmbH v. L. Hofstetter

and U. Hofstetter, ECR I-3403.

12 STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid v.

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), ECR I-4785. Sobre esta Sentencia, véase,

CÁMARA LAPUENTE, S.: “No puede calificarse como cláusula abusiva la que define el objeto principal del

contrato (precio incluido), salvo por falta de transparencia. De la STJE 3 Junio 2010 (CAJA MADRID) a la

STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo”, encontrado en

http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/30/19.pdf, consultado el día 2 de junio de 2013.

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“comprende la interpretación de las disposiciones de las mencionadas

Directivas y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al

examinar una cláusula contractual a la luz de estas disposiciones,

entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta

tales criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual

particular en función de las circunstancias propias del caso”.

En consecuencia, observamos que el TJUE no concluye si las cláusulas

objeto de impugnación son o no abusivas, pero, por el contrario, establece

los parámetros necesarios para estimar que una cláusula es abusiva: la

buena fe y el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones entre

el consumidor y la entidad de crédito.

2.1.1. Fundamentación jurídica

Estos criterios se derivan del apartado 1 del art. 3 de la Directiva

europea 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores 13 (en adelante, Directiva

93/13/CEE). Entiende que las cláusulas abusivas son aquellas

cláusulas no negociadas individualmente que, “pese a las exigencias

de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio

importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se

derivan del contrato”.

Esta normativa fue un hito importante en la política europea y de los

Estados miembros, un paso adelante en la garantía de la tutela de los

derechos de los consumidores frente a cláusulas contractuales que

podían ocasionar perjuicios a los consumidores. Se basaba en la idea

de la existencia de una desigualdad entre los empresarios y los

consumidores, y el abuso que de su posición realizaban los primeros.

Las relaciones jurídicas establecidas entre las entidades de crédito y

los consumidores nunca se han caracterizado por su equidad, sino

más bien al contrario, por la asimetría existente entre ambas partes.

Así, las entidades bancarias han gozado de una posición dominante,

dejando al consumidor en una posición claramente inferior, en lo

referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de

información.

Son estos dos aspectos los que merecen nuestra atención, pues

fenómenos como la globalización y la contratación en masa han dado

lugar a la contratación mediante contratos o formularios-tipo,

utilizados para reportar ventajas y beneficios a los profesionales y

empresarios, pero limitando o, prácticamente anulando, la posibilidad

del consumidor de negociar el contenido de los mismos. Así las cosas,

13 DO L núm. 95, de 21 de abril de 1993. Modificada por la Directiva 2011/83/UE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 (DO L núm. 304, p. 64). Sin embargo, esta Directiva

no modifica aspectos relevantes para el caso aquí tratado.

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y con mayor repercusión en ámbitos como el bancario, son las

entidades de crédito quienes elaboran, de forma unilateral, todos los

contratos que van a celebrar con los clientes, esto es, desarrollan las

cláusulas que van a resultar de aplicación en la relación contractual,

incluyendo aquéllas que después fundamentarán el título ejecutivo

que pondrá en marcha el procedimiento de ejecución hipotecaria.

La realidad ha puesto de manifiesto que las entidades de crédito se

han valido de su posición dominante para hacer uso –o abuso– de

una serie de condiciones generales que han supuesto un desequilibrio

entre las partes, perjudicando, como es obvio, al consumidor. En este

sentido, se hace necesario, por un lado, un mayor equilibrio y

transparencia en el mercado hipotecario y, por otro, la expulsión del

tráfico jurídico de las cláusulas abusivas.

En el ordenamiento jurídico español, esta Directiva fue transpuesta al

ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de Condiciones

Generales de la Contratación14 (en adelante, LCGC). A diferencia de la

Directiva 93/13/CEE, la norma legal española se refería a estas

cláusulas como cláusulas no negociadas individualmente, en lugar de

utilizar el término acuñado por la norma europea. Así pues, una

cláusula no negociada individualmente es aquella que ha sido

redactada previamente y sobre cuyo contenido el consumidor no ha

influido de forma alguna. Esta regulación la debemos completar con

el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias 15 (en

adelante, Texto Refundido de 2007), que también regula el régimen y

tratamiento de las cláusulas abusivas.

2.1.2. La buena fe y el desequilibrio importante de los derechos y

obligaciones

Continuando con los dos criterios fijados por el propio TJUE, -la buena

fe y el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones entre

el consumidor y la entidad de crédito- en respuesta a una de las

cuestiones prejudiciales planteadas, señala que la apreciación del

desequilibrio importante en detrimento del consumidor debe basarse

en “un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo

entre las partes, para determinar si (…) el contrato deja al

consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista

por el Derecho nacional vigente”. Para saber si el desequilibrio ha

sido causado aun atendiendo a las exigencias de la buena fe, “debe

comprobarse que el profesional, tratando de manera leal y equitativa

con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría

14 BOE núm. 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304. 15 BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181. Los contratos con consumidores vienen

regulados en el Libro II, Titulo I.

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203

la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual”

(considerando 76 de la Sentencia).

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo ha analizado reiteradamente

el alcance y contenido de estos dos criterios, estableciendo, por un

lado, que la buena fe hace alusión a la buena fe objetiva, esto es, al

“comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y

lógico”16, así como al “cumplimiento de reglas de conducta ínsitas en

la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de la

honradez, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta

seguida”17. Por otro lado, establece que el desequilibrio debe causarle

al consumidor un perjuicio importante y desproporcionado. Se trata,

por tanto, de un desequilibrio jurídico 18 , no económico entre las

prestaciones que corresponden a cada una de las partes, sino entre

los derechos y obligaciones.

Interesa aquí traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo,

núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013, que, en el marco del

enjuiciamiento de la validez y control judicial de las cláusulas suelo,

integra e incorpora la doctrina de la STJUE que comentamos. La

resolución, a la hora de determinar y concretar el requisito de

transparencia exigido para considerar válidas las cláusulas

contractuales, parte de los arts. 5 a 7 de la LCGC, que regulan los

requisitos de incorporación, a saber: aceptación por el adherente,

claridad, complitud, legibilidad y que se facilite un ejemplar del

contrato al consumidor adherente. Dejando a un lado estas

cuestiones, nos centramos en el hecho de que confirma el requisito

de transparencia como criterio a tener en cuenta en la apreciación de

las cláusulas abusivas.

A tal efecto, el Tribunal entiende que la transparencia se concreta en

la comprensibilidad real de su importancia por parte del consumidor,

asegurando que éste entienda la cláusula de forma individualizada y

16 A título de ejemplo, véanse las SSTS, Sala de lo Civil, núm. 865/2000, de 2 de octubre (B.D.

Aranzadi-Westlaw, RJ 2000/8131) y núm. 147/2001, de 22 de febrero (B.D. Aranzadi-Westlaw, RJ

2001/2609). 17 Entre otras, véanse las SSTS, Sala de lo Civil, núm. 718/2002, de 12 de julio (B.D. Aranzadi-Westlaw,

RJ 2002/6047) y núm. 37/2003, de 30 de enero (B.D. Aranzadi-Westlaw, RJ 2003/2024). 18 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La “voluntad virtual” del consumidor, ¿un nuevo test para determinar la

abusividad de una cláusula no negociada en contratos con consumidores? (STJUE de 14 de marzo de

2013, asunto C-415/11), Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 5/2013, pp. 35-43, MIQUEL

GONZÁLEZ, J.M., “Concepto de cláusulas abusivas. Art. 82”, en AA.VV., Comentarios a las normas de

protección de los consumidores, coord. por S. CÁMARA, Colex, Madrid, 2011, pp. 744-745, y GONZÁLEZ

PACANOWSKA, I., “Artículo 82”, en AA.VV., Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la

defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias. (Real Decreto Legislativo

1/2007), coord. por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Thomson, 2009,

pp. 962-965. MARÍN LÓPEZ, M. J., “La “voluntad virtual” del consumidor, ¿un nuevo test para

determinar la abusividad de una cláusula no negociada en contratos con consumidores? (STJUE de 14 de

marzo de 2013, asunto C-415/11), Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 5/2013, pp. 35-43.

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no enmascarada en la totalidad del contrato, sin diluir la realidad de

sus efectos mediante el resto de cláusulas del contrato.

De lo que se trata, en definitiva, es de que el consumidor quede

plenamente informado de los derechos que le corresponden y de las

obligaciones que pueden exigírsele, así como de las posibles

repercusiones jurídicas de las cláusulas.

Todas aquellas cláusulas que finalmente y tras su análisis se

consideren abusivas serán declaradas nulas, de acuerdo con el art. 6,

apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, no vinculando al consumidor

pero siendo el contrato obligatorio para las partes en los mismos

términos en caso de que pudiera subsistir sin aquéllas. Esta

disposición imperativa pretende reemplazar el equilibrio formal que el

contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por

un equilibrio real. De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE y con

base en este precepto, el juez nacional solamente puede dejar de

aplicar las cláusulas consideradas abusivas, pero no puede integrarlas

o moderarlas, pues deben ser tenidas por no puestas. Así pues, el

contrato subsistirá, en aquellos casos en que sea posible, sin dicha

cláusula.

2.1.3. Otros criterios específicos

Para las cláusulas objeto de cuestión prejudicial, el TJUE determinó

también, pero sin apreciar si tenían o no carácter abusivo 19 , los

criterios a seguir por el órgano judicial para ello.

En primer lugar, con respecto a la cláusula que fija los intereses de

demora, el órgano jurisdiccional deberá comparar el tipo de interés

fijado en la misma con el interés legal del dinero y verificar si se

adecúa para garantizar la realización de los objetivos que el interés

de demora persigue en España y que no va más allá de lo necesario

para alcanzarlos.

En segundo lugar, cuando estemos ante una cláusula de vencimiento

anticipado de un crédito inmobiliario, corresponderá al juez nacional

comprobar si esa facultad depende de que el consumidor haya

incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento

tiene el carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a

la cuantía del préstamo.

En tercer y último lugar, en el caso de una cláusula relativa a la

liquidación unilateral del importe de la deuda impagada, el juez

nacional deberá apreciar si esa cláusula dificulta el acceso del

19 Sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas, véase, DOMÍNGUEZ LUELMO, A., “La STJUE de 14

de marzo de 2013: dificultades de interpretación y aplicación por los Tribunales”, Revista CESCO de

Derecho de Consumo, núm. 5/2013, pp. 16-25.

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205

consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa no se

encuentra limitado o vulnerado.

2.2. Incompatibilidad entre la normativa europea y la normativa

española sobre ejecución hipotecaria

Una de las conclusiones del TJUE en esta Sentencia que ha hecho temblar

los cimientos de la arcaica regulación del procedimiento de ejecución

hipotecaria ha sido la tajante afirmación de que nuestra normativa procesal

en la materia es contraria a la normativa europea de protección de los

consumidores.

En este mismo sentido, la Abogada General, la Sra. Juliane Kokott, señaló

que la regulación hipotecaria vigente en España era contraria a la Directiva

93/13/CEE. Esta incompatibilidad se debía al hecho de que la normativa

española no permitía al juez del proceso declarativo que estaba conociendo

de la posible nulidad de las cláusulas contractuales por su naturaleza

abusiva suspender provisionalmente la ejecución hasta que se resolviera la

cuestión relativa a la nulidad. Esta suspensión provisional de la ejecución

hipotecaria supondría en cierto modo un medio eficaz para garantizar la

protección de los derechos e intereses del ejecutado. Por tanto, defendía

que quedaba patente la clara contradicción entre la regulación procesal

española y la Directiva 93/13/CEE.

Por su parte, si bien el TJUE no entra, como se ha señalado, a interpretar

las normas internas de cada Estado miembro, en la Sentencia reciente sí

responde cuestiones procesales, declarando la normativa procesal española

contraria a la Directiva 93/13/CEE en cuanto a la ejecución hipotecaria se

refiere. Así pues, ha afirmado que la normativa española, que impide al

juez que es competente para declarar abusiva una cláusula inserta en un

contrato de préstamo hipotecario suspender el procedimiento de ejecución

hipotecario iniciado por otra vía, es contraria al Derecho de la Unión.

Recordemos que, a falta de armonización de las medidas nacionales sobre

ejecución forzosa, son los Estados miembros, en virtud del principio de

autonomía procesal, los encargados de establecer dicha regulación. Pero

esta autonomía viene limitada por dos principios: el de equivalencia y el de

efectividad. En este caso el principio que suscitó dudas fue el de efectividad.

De acuerdo con este principio, la regulación procesal no puede ser un

obstáculo al ejercicio de los derechos garantizados por el consumidor en la

Directiva 93/13/CEE. Al respecto, la Abogada General señaló en el punto

52 de sus conclusiones que “(…) No constituye una protección efectiva

contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a

raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la

hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de

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la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté

legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios”20.

Así pues, esta incompatibilidad viene dada por la imposibilidad del juez

nacional de controlar de oficio la naturaleza abusiva de las cláusulas

insertas en los contratos de préstamo hipotecario. Y ello debido a que, de

entre las causas de oposición a la ejecución, no se contempla la existencia

de cláusulas abusivas, lo que impide que el juez del proceso declarativo

pueda decretar como medida cautelar la suspensión de la ejecución hasta

que se resuelva la cuestión de la abusividad de las cláusulas.

Por tanto las conclusiones de la Abogada General como del TJUE, “chocan”

frontalmente con la doctrina asentada por nuestro Tribunal Constitucional

(en adelante, TC), a través del recurso de amparo, en lo relativo a la

vulneración por la normativa hipotecaria del derecho a la tutela judicial

efectiva, reconocido en el art. 24 de nuestra Constitución. El TC21 ha venido

reiteradamente considerando que el sistema de motivos tasados de

oposición al despacho de la ejecución hipotecaria no suponía límite alguno

al principio de contradicción entre las partes. Esto es, que la regulación

especial del procedimiento de ejecución hipotecaria no vulneraba los

derechos de los consumidores, pues esa naturaleza especial encontraba su

fundamento en la posibilidad de iniciar un juicio declarativo y separado (art.

698 de la LEC) para plantear oposición, no restringiéndose por tanto las

posibilidades de defensa del ejecutado. Además, la eficacia de la sentencia

del declarativo se aseguraba mediante la realización de una anotación

preventiva de la demanda, así como de la retención de la cantidad que

debiera entregarse al ejecutante.

2.3. ¿Cabe la apreciación de oficio por el juez del carácter abusivo de las

cláusulas?

La imposibilidad de controlar de oficio por el juez el carácter abusivo de

una cláusula es, en palabras del propio TJUE, una de las causas de que la

normativa española vulnere las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE,

pues menoscaba el derecho a una tutela judicial efectiva. No obstante, ésta

no es la primera vez que el TJUE interpreta el alcance de la disposición de

la Directiva 93/13/CEE, concluyendo en sentido favorable a la apreciación

de oficio 22 por el juez del carácter abusivo de todas las cláusulas

contractuales comprendidas en el marco de la Directiva, aun cuando este

control no haya sido solicitado por los afectados. Pero este control no

20 Conclusiones de la Abogada General Sra. Juliane Kokott, del 8 de noviembre de 2012 en el asunto C-

415/11, documento disponible en:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=129481&mode=reg&pageIndex=1&dir=&occ

=first&part=1&text=&doclang=ES&cid=183286, consultada el día 10 de mayo de 2013. 21 Auto del TC número 113/2011, de 19 de julio, siguiendo la línea fijada por la STC 41/1981, de 18 de

diciembre de 1981, que analizaron la constitucionalidad de los preceptos de la LEC que regulan el

procedimiento de ejecución hipotecaria (695 y 698). 22 STJUE de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, Rec. P. I-0000), apartados 42 y

43 y STJUE de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I 4713, apartados 31 y 32.

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constituye exclusivamente una potestad del juez, sino que supone un

deber inherente a la función jurisdiccional, tal y como se infiere del

contenido del apartado 1 del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE.

A tal efecto el TJUE señala que este control debe ser realizado por el juez

nacional “tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de

Derecho necesarios para ello” (considerando 41 de la Sentencia) y que

“cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla,

salvo si el consumidor se opone”23. En esta línea se había pronunciado en

su Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11)24 al indicarse

que “el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de

una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las

consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor,

informado de sus derechos, presente una declaración por la que se solicite

se anule dicha cláusula”. Si bien el juez sí tiene la obligación de informar

de esta circunstancia a las partes en cumplimiento del principio de

contradicción.

Y todo ello con la finalidad de restablecer el equilibrio entre la entidad de

crédito y los consumidores, puesto que, recordemos, la Directiva

93/13/CEE tenía su fundamento y base en la idea de que el consumidor

queda configurado como la parte débil del contrato carente de cualquier

atisbo de poder de negociación con la entidad de crédito, quien ostentaba

todo el poder de la relación contractual.

Sin embargo, lo llamativo es que esta opción del juez de suspender la

ejecución ante la posibilidad de que el contrato contenga una cláusula

abusiva se extiende a aquellas situaciones en las que el deudor no ha

presentado oposición a la ejecución. Esta posibilidad ha sido recogida en la

Ley 1/2013, de 14 de mayo, en su Capítulo III, art. 7 que modifica el

apartado 1 del art. 552 de la LEC.

Esta Ley permite, pues, que el juez del proceso declarativo pueda adoptar,

como medida cautelar, la suspensión de la ejecución hipotecaria seguida

ante otro tribunal cuando así lo requiera la protección de los derechos de

los consumidores, siempre y cuando se aprecie el carácter abusivo de la

cláusula o cláusulas que han dado lugar a la ejecución. Y ello porque la

indemnización derivada de la posterior o ulterior estimación de la demanda

del consumidor en el procedimiento declarativo y separado iniciado para

declarar el carácter abusivo de las clausulas incluidas en el contrato de

préstamo hipotecario, título con base en el cual se inicia la ejecución

hipotecaria, no será, muy probablemente, suficiente para reparar los daños

y perjuicios que la realización del inmueble le hayan causado, pues la

23 STJUE de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 31. En el mismo

sentido, véanse las SSTJUE de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421,

apartado 38; de 21 de noviembre de 2002, asunto Cofidis y de 27 de junio de 2000, Océano Grupo

Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941. 24 Banif Plus Bank Zrt vs. Csaba Csipai, Viktória Csipai.

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pérdida de la vivienda no acarrea exclusivamente consecuencias

económicas, sino también personales por afectar directamente a la vida del

consumidor. Este es el verdadero problema de este procedimiento que se

ha agravado sobremanera con la crisis económica y laboral de los últimos

años.

Además, en este sentido creemos conveniente señalar la utilización que de

esta regulación hacían los profesionales en su propio beneficio. Las

entidades de crédito, en vista de las limitadas opciones del consumidor

para oponerse al procedimiento de ejecución, instaban la apertura del

mismo para obtener, mediante el lanzamiento y ejecución de la vivienda,

parte o toda la deuda debida. Esta circunstancia suponía un menoscabo a

la tutela judicial efectiva que los poderes públicos deben prestar a los

consumidores, siendo asimismo contrario a la finalidad de la propia

Directiva 93/13/CEE. Esta instrumentalización de la norma es lo que se

trata de evitar.

A pesar de que, como ya expuso el propio Magistrado que planteó la

cuestión prejudicial, D. José María Fernández Seijo, “el ordenamiento

jurídico español en materia de consumidores se había asentado en normas

claras en las que se recogían con precisión los derechos de los

consumidores”25, nuestro ordenamiento presentaba lagunas en tanto en

cuanto tal regulación no encontraba su equivalente en el ámbito procesal.

Así pues, la LEC solamente contemplaba expresamente el control judicial

de oficio en relación a las cláusulas de sometimiento a fueros ajenos al

domicilio del consumidor, lo cual complicaba la garantía eficaz de la tutela

de los consumidores. Asimismo, señala que “la sentencia no es una

resolución aislada, sino un escalón más en la tutela de los más débiles por

parte del Tribunal de Luxemburgo”26.

3. Otras repercusiones (indirectas) de la Resolución

Hemos visto que esta Sentencia ha tenido repercusiones importantes en la

legislación nacional, pero, ¿y en la jurisprudencia? Debemos decir que también.

Y, ¿cómo han reaccionado los jueces tras este pronunciamiento deseado y

esperado? ¿Cuál ha sido la reacción de los notarios?

3.1. Unificación de criterios por los jueces nacionales

Los jueces y tribunales han aplicado desde el primer instante la doctrina

asentada por el TJUE. Merece destacar la sentencia de la Audiencia

Provincial de Burgos, Sección Primera27, concluyendo que la subasta o el

lanzamiento hipotecario debe suspenderse en aquellos casos en los que el

25 FERNÁNDEZ SEIJO, J. M.: "El alcance de la Sentencia del TJUE de 14 de marzo sobre ejecución

hipotecaria“, Món Jurídic, n. 276, 2013, p. 9. 26 Ídem. 27 Sentencia núm. 117/2013, de 14 marzo de 2013. (B.D. Aranzadi-Westlaw, JUR 2013\139120). Sobre

esta resolución y sus repercusiones véase, CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, “Protección jurídica de

las personas hipotecadas”, Escritura Pública, núm. 81, mayo-junio 2013, pp. 26-27.

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juez no haya analizado previamente la posible naturaleza abusiva de las

cláusulas insertas en el contrato con la entidad de crédito.

Por otro lado, la Sentencia del TJUE ha supuesto un punto de inflexión, e

igualmente de reflexión, para los jueces, con el único objetivo de fijar un

necesario régimen transitorio común y de unificar su doctrina en relación

con los criterios mínimos a tener en cuenta para declarar una cláusula

como abusiva, a las consecuencias de la declaración de una cláusula como

tal y a las facultades del juez para actuar de oficio en materia de cláusulas

abusivas. Estas reuniones tuvieron lugar en la mayoría de los Colegios

Profesionales durante el mes de abril, como la celebrada entre una

veintena de jueces de Primera Instancia y de lo Mercantil, coordinada por

el Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo28, D. Juan Antonio

Xiol Ríos29.

No obstante, los criterios definidos por los diferentes Colegios Profesionales

diferían en determinados aspectos. Así, observamos que una de las

divergencias era la relativa al interés de demora. Por ejemplo, los jueces

de Barcelona estimaron considerar abusiva aquella cláusula que impusiera

un interés de demora superior a 2,5 veces el interés legal del dinero,

mientras que los jueces de Valencia consideraron que debía ser 3 veces

superior30.

Pese a tales divergencias (hoy superadas por la nueva Ley 1/2013, de 14

de mayo), es reseñable el hecho de que los respectivos Colegios

Profesionales profundizaron en la problemática suscitada y trataron de fijar

y homogeneizar sus actuaciones al respecto, tratando de asegurar la mejor

protección al consumidor en esta situación. Asimismo, recalcaron e

incidieron en la imperiosa necesidad de adaptar y modificar nuestra

legislación nacional a las disposiciones de la Directiva y a las exigencias del

TJUE. Destaca asimismo la afirmación tajante de que el juez nacional tiene

la obligación de actuar de oficio en protección del consumidor, utilizando

todos los medios e instrumentos de nuestro ordenamiento para lograr una

solución acorde al derecho europeo y a la jurisprudencia del TJUE.

3.2. Los notarios también se han visto afectados

Hemos visto que, hasta ahora, el procedimiento de ejecución hipotecaria

no brindaba la posibilidad al afectado de oponerse por una causa tan

importante y relevante como es la existencia de cláusulas abusivas en el

contrato. Si bien es cierto que esta circunstancia suponía un límite en el

28 Sobre estas reuniones, véanse, http://areacompliance.redcumes.com/2013/05/13/criterios-judiciales-

en-ejecuciones-hipotecarias, consultada el día 13 de mayo de 2013 y

http://www.legaltoday.com/actualidad/noticias/las-clausulas-abusivas-no-vinculan-a-ningun-efecto,

consultada el día 14 de mayo de 2013. 29 El día 7 de junio de 2013 fue elegido magistrado del Tribunal Constitucional por el Consejo General del

Poder Judicial. 30 AGÜERO ORTIZ, A.: “Los jueces alcanzan acuerdos para homogeneizar criterios respecto a las

cláusulas abusivas”, Centro de Estudios de Consumo, 2013, pp. 2-3.

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ejercicio de los derechos de los consumidores, ello debe matizarse. Y

decimos esto porque los contratos de préstamos hipotecarios celebrados

con las entidades de crédito en los que se han incluido –casi como regla

general– este tipo de cláusulas, pasaban un filtro importante: los notarios.

Todos estos contratos son elevados a escritura pública, y el deber de los

notarios es efectuar un control de la conformidad al derecho del contenido

contractual, además de informar y explicar el contenido de las mismas y

sus repercusiones jurídicas a las partes firmantes del mismo. No obstante,

hemos comprobado cómo estos deberes no siempre han sido cumplidos de

forma eficaz. Para evitar que esta situación vuelva a repetirse, la Ley

1/2013, de 14 de mayo, ha establecido en su art. 3, que modifica el

apartado 2 del art. 129 de la Ley Hipotecaria, la obligación de los notarios

de informar de forma pormenorizada tanto de las condiciones del préstamo

como de los riesgos que las mismas podrían implicar.

Asimismo, los notarios quedan facultados para decretar la suspensión de la

venta extrajudicial si cualquiera de las partes le acredita haber presentado

una demanda ante el juez competente sobre el carácter abusivo de alguna

cláusula del préstamo. En este punto, recordemos que la competencia para

declarar el carácter abusivo de una cláusula corresponde a los jueces y

tribunales y que las cláusulas con esa naturaleza son inscritas en el

Registro de Condiciones Generales.

Más recientemente, y en vista de toda la repercusión de la STJUE y de la

Ley 1/2013, de 14 de mayo, los notarios, como funcionarios públicos que

también tienen el deber de garantizar a los consumidores esa tutela tan

ansiada, han creado en el mes de junio el Órgano de Control de Cláusulas

Abusivas (OCCA) 31 , dependiente de la Comisión de Consumidores del

Consejo General del Notariado y conformado por notarios y expertos en la

materia.

También han desarrollado un archivo informático que contendrá todas las

sentencias judiciales firmes en las que alguna cláusula del contrato de

préstamo hipotecario haya sido declarada abusiva.

Así las cosas, contaremos en nuestro ordenamiento jurídico con dos

Registros de condiciones abusivas –por una parte, el de Condiciones

Generales, competencia de los Registradores de la Propiedad y, por otra,

este registro competencia de los notarios–. Consideramos este último

registro como un medio para lograr un fin, pero a la vez una posible clave

para ayudar a dar un giro a la situación actual que estamos viviendo:

evitar el otorgamiento de escrituras públicas en las que se contengan

31http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/el-notariado-

informa/detalle?p_p_id=NOT013_WAR_notariadoNoticiasPlugin&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-

3&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&p_r_p_564233524_NOTARIO_INFORMA_DETALLE_ID=4148027, y

http://www.elderecho.com/actualidad/notarios-Organo-Control-Clausulas-Abusivas_0_552375101.html,

consultadas ambas el día 26 de junio de 2013.

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cláusulas que posteriormente puedan ser objeto de impugnación judicial.

Sistema de control, en todo caso, que permite apuntalar esta tutela de los

ciudadanos, amén de corregir las posibles deficiencias del sistema tras la

evaluación pertinente.

4. El procedimiento de ejecución hipotecaria español, ¿una vulneración de

la normativa europea? La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para

reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de

la deuda y alquiler social

La respuesta a esta cuestión es, sin lugar a dudas, una de las que han provocado

un mayor debate en estos últimos tiempos. La respuesta la vamos a encontrar

en la propia Sentencia, en donde el TJUE afirma que nuestra normativa sobre el

procedimiento de ejecución es contraria a las disposiciones de la Directiva

93/13/CEE. Esta es la consecuencia más importante de la Sentencia.

4.1. El antecedente del proceso monitorio

Para entender la situación que describimos no podemos tan solo basarnos

en la reciente Sentencia del Tribunal Europeo sino recordar, necesariamente,

que la posición del Alto Tribunal Europeo ya fue de forma lineal expuesta en

relación a cuestiones relacionadas con la que es objeto de nuestro trabajo, a

saber, el TJUE ya había censurado el funcionamiento del proceso monitorio

en 2012. En su Sentencia de 14 de junio de 2012, el TJUE ya sentó las

bases para el control de oficio –incluso sin la oposición del consumidor– pero

para el proceso monitorio. Basándose en el desequilibrio existente entre las

entidades de crédito y los consumidores, motivó su decisión en que para

restaurar el equilibrio en la relación jurídico privada es necesaria una

intervención positiva pero ajena a las partes (considerando 41)32.

Al igual que sucedía en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si el

consumidor quería alegar el carácter abusivo de una cláusula inserta en el

contrato que había suscrito con su entidad de crédito, debía incoar un

procedimiento declarativo separado del monitorio para ello. Como ya hemos

indicado, este segundo procedimiento no tenía influencia alguna sobre el

principal, lo que supone, sin lugar a dudas, un perjuicio para el consumidor.

En otras palabras, el sistema procesal español no permitía al juez nacional

que conoce de la demanda en un proceso monitorio examinar de oficio –in

limine litis– ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una

cláusula contenida en el contrato celebrado con la entidad de crédito,

cuando el consumidor no haya formulado oposición.

32 Sobre la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas en el juicio monitorio, véase, a título de

ejemplo, JUECES PARA LA DEMOCRACIA: “La tutela de los derechos del consumidor en Primera

Instancia: cláusulas abusivas, control de oficio por el tribunal y líneas jurisprudenciales recientes en

materia hipotecaria”, encontrado en:

http://juecesdemocracia.es/actividades/jornadas/2012/conclusiones/Latuteladelosderechosdelconsumido

r.pdf, consultado el día 16 de mayo de 2013.

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4.2. Motivos de la vulneración de la regulación de la ejecución

hipotecaria

En el origen de esta nueva disyuntiva radica el hecho, como ya se ha visto,

de que nuestro sistema jurídico no permitía al consumidor, en el marco de

un procedimiento de ejecución hipotecaria, formular motivos de oposición

basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el

fundamento del título ejecutivo. Esto conllevaba imponerle al consumidor

otra obligación: incoar un procedimiento declarativo, al margen de la

ejecución hipotecaria iniciada previamente por la entidad financiera, para

resolver dicha cuestión.

La necesidad de acudir a un procedimiento separado para obtener la nulidad

de la cláusula supone un riesgo nada desdeñable de que los consumidores

no formulen la oposición requerida y necesaria, además de la vulneración

del derecho a una tutela judicial efectiva y de otra disposición de la Directiva

93/13/CEE. Concretamente, de su art. 6, cuyo objetivo básico es librar a los

consumidores de cargas adicionales en la búsqueda de la citada tutela de

sus derechos e intereses. A tal efecto han de tenerse en cuenta los costes

que debe soportar el consumidor por la iniciación del otro procedimiento o la

escasa información que puede tener sobre sus derechos. A mayor

abundamiento, la existencia de dos procedimientos paralelos juega en

contra del principio de economía procesal, así como también conlleva la

imposición de la carga de la prueba al consumidor.

Ahora bien, el juez que conoce de este proceso declarativo carecía de la

facultad de adoptar las medidas cautelares necesarias para garantizar el

efecto de su decisión, por la cual se apreciaba la naturaleza abusiva de una

o varias cláusulas contractuales. La imposibilidad de influir, mediante este

segundo procedimiento, en la ejecución, implicaba en la realidad la

causación de daños irreversibles –pérdida de la vivienda– para el

consumidor.

De conformidad con esta regulación procesal ex art. 695 de la LEC –en su

versión anterior a la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo–,

las causas tasadas de oposición planteables en el procedimiento de

ejecución hipotecaria se fundaban en la extinción de la garantía o de la

obligación garantizada, en un error en la determinación de la cantidad

exigible o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad

al gravamen que motive el procedimiento. Básicamente, el deudor

hipotecario debía soportar la ejecución hipotecaria sin posibilidad alguna de

que el juez que estuviera conociendo de la ejecución pudiera contemplar el

posible carácter abusivo de la cláusula o cláusulas contractuales que

hubieran dado lugar a dicha ejecución.

Por tanto, entendemos que este sistema legal resultaba perjudicial para el

consumidor, quien tras verse obligado a iniciar un nuevo procedimiento, el

declarativo, para oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual,

podía quedarse sin la vivienda al haberse realizado ya el lanzamiento en el

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procedimiento de ejecución hipotecario previamente iniciado por la entidad

financiera. En este sentido, la Sentencia reseñada concluye que la Directiva

europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa

de un Estado miembro (como la española) que, al mismo tiempo que no

prevé la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula contractual

como motivo de oposición a un procedimiento de ejecución hipotecaria, no

permite que el Juez que conozca del procedimiento declarativo (siendo el

competente para apreciar el carácter abusivo de la cláusula), adopte

medidas cautelares, como por ejemplo la suspensión del procedimiento de

ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para

garantizar la plena eficacia de su decisión final.

Es de sobra conocido que el deudor dispone de la acción de reclamación de

daños y perjuicios, pero esta debe plantearse a posteriori de la ejecución y

posterior venta forzosa de la vivienda, lo que supone otra merma de los

derechos del consumidor, amén de no constituir un medio eficaz de

protección, pues esa indemnización no será en la generalidad de los casos

suficiente para cubrir y resarcir al ejecutado. Una vía posible, pero absurda

en los momentos que vivimos.

La inmensa mayoría de estos problemas han quedado expuestos en la

STJUE y posteriormente han sido objeto de incorporación en la Ley 1/2013,

de 14 de mayo. Esta nueva norma ha tratado de recoger las decisiones del

Tribunal, adoptando otras medidas para una mejor garantía de la protección

de los deudores hipotecarios.

4.3. Medidas adoptadas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo

Si bien una norma puede suavizar una situación como la actualmente

sufrida, no es en absoluto la panacea de todos los males y, por ello, hay que

asumir que favorece la búsqueda de soluciones jurídicas aun cuando

pervivan problemas de otra naturaleza. No obstante, esta Ley ofrece una

vocación evidente de poner fin al drama social que estamos viviendo. Sin

embargo, algunas de las medidas y soluciones planteadas suscitan nuestras

dudas en cuanto a su efectividad a largo plazo, pues en su mayoría

constituyen medidas paliativas.

Este es el caso de la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas

habituales de colectivos vulnerables por un plazo de dos años desde el

momento de entrada en vigor de la propia Ley, mediante la cual se retrasa

en el tiempo los plazos del proceso de ejecución. Para ello es necesario

cumplir con un requisito procedimental: la vivienda debe haber sido

adjudicada al acreedor o a la persona que actúa en representación, además

de cumplir obviamente con los requisitos de vulnerabilidad. En efecto, para

que un deudor hipotecario se encuentre en este ámbito de aplicación será

necesario el cumplimiento de dos tipos de requisitos. Por un lado, los

colectivos sociales que pueden acogerse son las familias numerosas, las

familias monoparentales con dos hijos a cargo, las que tienen un menor de

tres años o algún miembro discapacitado o dependiente, o en las que el

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214

deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado

las prestaciones sociales o, finalmente, las víctimas de violencia de género.

Por otro lado, en las familias que se acojan a esta suspensión, los ingresos

no podrán superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de

Efectos Múltiples. Este límite se eleva respecto de unidades familiares en las

que algún miembro sea persona con discapacidad o dependiente o que

conviva con personas con discapacidad o dependientes. Además, es

necesario que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la

unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus

circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.

No obstante, hay otras medidas que creemos sí son protectoras del deudor

hipotecario y que, con una gran probabilidad, tendrán consecuencias

jurídicas muy positivas, como la prohibición de la capitalización de los

intereses de demora. Aunque se podría haber ahondado más en este asunto

y haber regulado otros aspectos como el devengo de esta clase de intereses,

aun cuando fueran los relativos a las cuotas vencidas que hubieran quedado

impagadas.

Por otro lado, consideramos que un aspecto que debería haberse tenido en

cuenta y que el legislador ha obviado –quizá deliberadamente– ha sido la

capacidad de elegir el tipo de procedimiento –judicial o extrajudicial–.

Cuestión nada baladí.

Vivimos inmersos en una especie de revolución o cambio de mentalidad en

la que los poderes públicos, desde los supranacionales hasta los nacionales,

tratan de impulsar y desarrollar nuevas formas de ADR (Alternative Dispute

Resolution) para mejorar las relaciones jurídicas. Así ha quedado reflejado a

través del desarrollo legislativo –recordemos la nueva Ley 5/2012, de 6 de

julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la Ley 60/2003, de 23

de diciembre, de Arbitraje –. Este dato pone de relieve la clara y expresa

intención del legislador de fomentar el uso de cauces extrajurisdiccionales

para solventar las disputas en casi todos los ámbitos.

Así las cosas, sorprende que dada la magnitud y la cuantía de los problemas

en materia hipotecaria, no se haya planteado la posibilidad de acudir a estos

medios más ágiles y rápidos que la justicia ordinaria. Consideramos que las

repercusiones de acudir a una mediación o incluso, a un arbitraje, no serían

solamente de carácter económico por el menor coste en comparación con la

vía judicial, sino también resultaría extremadamente beneficiosa para el

deudor en el ámbito personal. Así, las ventajas económicas serían

consecuencia de los menores plazos de los procedimientos extrajudiciales,

en tanto en cuanto los intereses de demora no alcanzarían cifras tan

elevadas como si se acudiese a la vía judicial.

En relación con la ausencia de regulación, el legislador podría también haber

incluido, o, al menos, haber realizado alguna mención, a la posibilidad de

acudir a la mediación o intermediación hipotecaria. Mecanismo éste que está

viviendo una época dorada en nuestro país y que sigue en auge por la

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creación de instituciones o centros dentro de la estructura de los Colegios

Profesionales.

Finalmente, destacamos las dos medidas que a buen seguro van a tener una

gran repercusión jurídica, y que son consecuencia directa de la Sentencia

del TJUE aquí comentada, pues vienen a salvaguardar el equilibrio entre las

partes en el contrato, evitando la inclusión de cláusulas abusivas en el

mismo.

Por un lado, queda establecido que en la venta extrajudicial cabe la

posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes

acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente, en la forma

prevista por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, que dicte resolución

decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas

en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación

de las cláusulas abusivas.

Por otro lado, en relación con el procedimiento ejecutivo, se determina que,

de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente puede

apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como

consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su

continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

A tal efecto, el legislador español ha fijado el momento procesal en el que es

posible el control de oficio por el juez. Esta fue una de las cuestiones

debatidas en las reuniones de los jueces, sobre las que ya hemos hecho

alusión anteriormente. El control de oficio debe ejercitarse, en el marco de

un procedimiento de ejecución hipotecaria, en la misma fase de la admisión

de la demanda ejecutiva. Esta decisión encuentra ahora su fundamento legal

en el art. 552 de la LEC. En caso de que el juez advierta la existencia de una

cláusula abusiva en el título ejecutivo, tiene el deber de ponerlo en

conocimiento de las partes, así como darles audiencia en el plazo de cinco

días para formular las alegaciones pertinentes. Por tanto, si el juez aprecia

el carácter abusivo de alguna cláusula denegará el despacho de la ejecución

o, si es posible, procederá a despachar la misma pero sin la aplicación de

dichas cláusulas.

Otro de los cambios en nuestro ordenamiento ha sido la inclusión, como

motivo de oposición –ex art. 695 de la LEC33– del posible carácter abusivo

de una cláusula contractual, siempre y cuando dicha condición general

33 El artículo establecía una lista taxativa de los motivos de oposición, señalando a tal efecto que “sólo se

admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas”. Básicamente tres: la

extinción de la garantía o de la obligación garantizada; el error en la determinación de la cantidad

exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y

ejecutado y; por último, en caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya

constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o

inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá

de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

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constituya el fundamento y el objeto del procedimiento de ejecución

hipotecaria. Así, esta nueva causa de oposición viene a facilitar y mejorar el

funcionamiento de las ejecuciones hipotecarias, suponiendo para el

consumidor una vía de salvaguarda de sus derechos e intereses, pues el

objeto de tal procedimiento judicial no es otro que su vivienda habitual.

Además, formulada dicha oposición, el Secretario judicial suspenderá la

ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que

hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar cuatro días

desde la citación. En esta comparecencia, el Tribunal oirá a las partes,

admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo

que estime procedente dentro del segundo día.

Tras la aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, surgieron las

preguntas de ¿qué va a suceder con las ejecuciones ya resueltas y que se

habían basado también en cláusulas abusivas? ¿Es posible la aplicación

retroactiva de la norma? Finalmente la nueva normativa carece de carácter

retroactivo, si bien sí establece un especial régimen para las ejecuciones en

curso en el momento de su entrada en vigor (15 de mayo de 2013). En

particular, fijó un mes de plazo para que los consumidores afectados

presentaran oposición a tales ejecuciones pendientes. Sin embargo, para los

procedimientos iniciados desde esa fecha, el plazo para tal oposición queda

reducido a 10 días.

5. Y ahora… ¿qué? Una nueva Directiva europea

Como ya hemos dicho, la STJUE ha tenido grandes repercusiones, agravadas por

la situación excepcional de crisis que estamos viviendo y que implica la adopción

de medidas que contribuyan a garantizar la tutela de los derechos e intereses de

los deudores hipotecarios.

Pero no solamente ha sido el legislador español el que ha iniciado estos cambios

legislativos, tendentes a impulsar nuevas medidas de protección. El legislador

europeo ha hecho lo propio, mediante su iniciativa de elaborar una nueva

Directiva comunitaria sobre créditos hipotecarios, la Propuesta de Directiva del

Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes

inmuebles de uso residencial 34 (el nombre original es European Directive on

Credit Agreements Relating to Residential Property (CARRP), conocida como

Mortgage Credit Directive).

El objetivo de esta nueva regulación consiste en dotar de mayor protección y

seguridad a los deudores hipotecarios mediante la eliminación de las cláusulas

abusivas de los contratos y la obligación de que las entidades de crédito les

asesoren sobre los costes y las consecuencias jurídicas derivadas de la asunción

de una hipoteca y del posible impago de las cuotas.

34 COM (2011) 142 final. Texto disponible en la web oficial de la Comisión: http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0142:FIN:ES:PDF, consultado el día 29 de junio

de 2013.

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A tal efecto, la Directiva se basa en cinco pilares, a saber: en primer lugar, la

necesidad de dotar al consumidor de toda la información necesaria previamente

(se otorga un plazo de 7 días) a la firma del contrato de crédito hipotecario; en

segundo lugar, se prohíbe la vinculación de unos productos con otros, evitando

que el consumidor deba contratar productos o servicios que suponen mayor

coste y/o riesgo adicional; en tercer lugar, se flexibiliza la amortización de la

deuda pero sin que la entidad bancaria pueda imponer sanciones que

desincentiven tal amortización; en cuarto lugar, y relacionado con las

ejecuciones hipotecarias y los desahucios, la Directiva exige una tolerancia

razonable antes de proceder a ejecutar el bien inmueble y; por último, se

adoptarán medidas para evitar la concesión de préstamos irracionales, siendo

necesaria, entre otras, una evaluación más exhaustiva de la solvencia del

comprador de la vivienda, con el fin de reducir la morosidad y los problemas

derivados del impago.

Los Estados miembros dispondrán, una vez sea aprobada, de un plazo de dos

años para su correspondiente transposición a los ordenamientos nacionales. Ello

evidencia interesantes cambios en este sector que, cuanto menos, permitirán

ahondar en una mayor protección de los consumidores y respuestas en los

ordenamientos a situaciones que como la actual han causado tantos perjuicios a

las personas, a las familias y al propio sistema a la postre.