OFICIO FN Nº 138 /

ANT.: Oficio Nº 4844 de 18.03.2004, de la Presidencia de la República, que contiene el texto aprobado del proyecto de ley que modifica el Código Procesal Penal en materia de control de identidad.

MAT.: Complementa instructivo General Nº 31 de 12.12.00 y oficio circular N° 53 del 29.01.02, en lo pertinente al control de identidad, contemplado en el artículo 85 del Código Procesal Penal.

SANTIAGO, abril 14 de 2004

DE : FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

A : FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE TODO EL PAÍS, ASESORES JURÍDICOS y DIRECTORES DE UNIDADES ESPECIALIZADAS.

1.- Instructivo vigente en materia de control de identidad.

Se ha puesto en nuestro conocimiento el texto del proyecto de ley, aprobado por el Congreso y pendiente de ser promulgado bajo el N°19.942, que modifica el Código Procesal Penal y el Código de Procedimiento Penal, en materia de control de identidad, y que será publicado en el Diario Oficial en los próximos días.

Sobre esta materia se había impartido el instructivo N° 31, de 12 de Diciembre de 2000, modificado en el oficio Circular N°53, de 29 de Enero de 2002, con motivo de las modificaciones introducidas por la ley 19.789, documentos que se estima necesario actualizar en los aspectos innovados por ese texto legal y especialmente, en relación a la detención de una persona por la falta prevista y sancionada en el Nº5 del artículo 496 del Código Penal.

En lo que se refiere al control de identidad, en dichos documentos, en síntesis, se señala:

1. En casos fundados, todo funcionario policial podrá, sin orden previa, solicitar la identificación de cualquier persona.

El Art. 85 señala dos casos fundados en que se permite a la policía solicitar la identificación de una persona, lo cual no excluye que existan otras situaciones en que pudiera la policía proceder de esta manera.El primer caso se define por la ley en la existencia de indicios de haber cometido o intentado cometer la persona un crimen, simple delito o falta, o

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de disponerse a cometerlo. Tales indicios deben fundarse en circunstancias concretas de la conducta del sujeto que la hagan sospechosa.Constituye, asimismo y este sería el segundo caso fundado la existencia de indicios de que la persona pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen o simple delito o falta.

2 En caso de una situación de flagrancia, la persona deberá ser detenida y se seguirá el procedimiento indicado en los artículos 129, 130 y 134 del C.P.P.

3. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de la exhibición de documentos de identidad expedidos por la autoridad pública.

4. Si de la simple observación de los documentos que acrediten la identidad, las policías llegan a la conclusión de que han sido falsificados, deberán proceder conforme al procedimiento de los delitos flagrantes a que se refieren los Arts. 129 y 130 del nuevo Código y dar aviso inmediato al fiscal de turno.

5. Se le darán facilidades a la persona para encontrar y exhibir estos documentos. Si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo en forma satisfactoria, el funcionario a cargo la conducirá a la unidad policial más cercana, para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales para fines de identificación.

6. Cuando a juicio del jefe de la unidad policial de la negativa de identificación por parte de la persona deba temerse grave perjuicio para la investigación de un hecho determinado constitutivo de crimen o simple delito, lo pondrá en conocimiento del fiscal por el medio más expedito, quien podrá, si lo estima procedente y pertinente, solicitar dentro del plazo máximo de seis horas que puede durar el procedimiento de control de identidad, una orden judicial de detención en los términos del art. 127 C.P.P. (detención judicial).

7. Sin perjuicio de lo anterior, la persona que se niegue a identificarse u oculte su verdadera identidad o diere un domicilio falso, deberá quedar citada a presencia del fiscal, previa comprobación de domicilio, para los efectos de hacer efectiva la responsabilidad que le corresponda por la falta tipificada en el Art. 496 Nº 5 del Código Penal.

8. Cuando a consecuencia de la identificación de la persona se compruebe que existe una orden judicial de aprehensión pendiente en su contra, el personal policial procederá a cumplir dicha orden, informando al fiscal y llevando a la persona a presencia judicial en la forma y dentro del plazo de 24 horas prescrito por el art. 131 C.P.P.

9. Conforme a la modificación del artículo 134 del Código Procesal Penal, introducida por la ley 19.789, el imputado podrá ser detenido si son sorprendidos en forma flagrante en la comisión de alguna de las faltas contempladas en el Código Penal en los artículo 494 N°4, 5 y 19; artículo 495 N° 21 y artículo 496 N°5 y 26.

10.Conforme a esa misma modificación se estableció la obligación de la Policía de informar al fiscal, de inmediato, de la detención de una persona por la falta flagrante antes indicada y indicándose en el Oficio N°53 de 2002, que con ello el fiscal adquirió una nueva obligación a en cuanto a decidir si deja sin efecto la detención u ordena que el detenido sea conducido ante el juez en el plazo de 24 horas. Se hizo ver que los eventos por los cuales el fiscal podía dejar sin efecto la detención, dependía naturalmente de las circunstancias de hecho de cada caso.

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2.- Modificación legal

El texto legal que se comenta, modifica en materia de control de identidad tanto el Código de Procedimiento Penal como el Código Procesal Penal.

En lo que se refiere al Código Procesal Penal, modifica su artículo 85 en los siguientes aspectos:1

a) Reemplaza en el inciso primero la palabra “podrán” por “deberán”.Su actual texto faculta a los funcionarios policiales para solicitar la identificación de cualquiera persona, en las circunstancias que se indican.- Con la modificación ello se hace imperativo, haciéndolo un trámite obligatorio si a juicio de los funcionarios respectivos las personas se encuentran en los casos o hipótesis que detalla el mismo artículo 85.

b) Sustituye el inciso cuarto del artículo 85 por 3 nuevos incisos.El inciso sustituido establecía que el control de detención debía realizarse en la forma más expedita posible, que no podía extenderse por más de 6 horas y que el abuso en su ejercicio puede ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.

Los incisos sustitutivos disponen que:

El conjunto de las diligencias a que de lugar el control de identidad no podrá exceder de 6 horas, transcurrido el cual la persona deberá ser puesta en libertad, salvo que “existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa” o si “se niega a acreditar su identidad”.

El segundo de los incisos agregados, que pasa a ser quinto dispone las situaciones en que, con motivo del control de identidad, la policía procederá a detener a la persona como autor de la falta prevista y sancionada en el N°5 del artículo 496 del Código Penal2, en cuyo caso la policía deberá

1 Texto actual del Código Procesal Penal (incluida la modificación de la Ley Nº19.789). Art. 85. Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 podrán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.Durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla.En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas.Los procedimientos dirigidos a obtener la identificación de una persona en los casos a que se refiere el presente artículo, deberán realizarse de la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal. En caso alguno estos procedimientos podrán extenderse en su conjunto a un plazo superior a las seis horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad.

2 Falta que castiga al que “ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso”.

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informar de inmediato de la detención al Fiscal quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el Juez dentro de un plazo máximo de 24 horas contados desde el momento de la detención, y si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

El tercero de los incisos agregados, que pasará a ser el sexto inciso del artículo 85, dispone que los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona deben realizarse de la manera más expedita posible y el abuso en su ejercicio podrá constituir el delito contemplado en el artículo 255 del Código Penal3, esto es, de abusos contra particulares.

El nuevo inciso cuarto no innova respecto al plazo de 6 horas para realizar los procedimientos destinados a acreditar la identidad, pero sí, conjuntamente con el inciso quinto que se agrega, establece un nuevo supuesto que autoriza legalmente la detención sin orden judicial previa, por parte de funcionarios policiales, además de los supuestos ya conocidos de flagrancia.

La referida modificación, si bien otorga a la policía la facultad y el deber de detener a las personas cuya identidad controla, en los supuestos de comisión de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal, entrega al fiscal la facultad de resolver si deja sin efecto la detención u ordena la comparecencia del detenido ante el juez de garantía, disponiendo que, ante el silencio del fiscal, deberá presentarse el detenido ante la autoridad judicial si el fiscal nada manifestare.4

3 El artículo 255 del Código Penal dispone “el empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.4 Texto del Código Procesal Penal, una vez modificado por la Ley Nº19.942.Art. 85. Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.Durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla.En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas.El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá extenderse por un plazo superior a seis horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la situación indicada en el inciso anterior, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el Nº5 del artículo 496 del Código Penal. El agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.

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2.- Nuevos criterios de actuación

Al respecto, se hace presente que los nuevos criterios de actuación que emanan de la ley 19.942 se han elaborado por la Fiscalía Nacional, escuchando previamente al Consejo General del Ministerio Público del día 06.04.04.

La modificación señalada plantea la necesidad de fijar criterios generales de actuación en el ejercicio de la atribución de dejar sin efecto una detención practicada por la policía por la comisión de la falta prevista en el Art. 496 N° 5 del Código Penal, atribución respecto de la cual se imparten los criterios de actuación criminal respectivos.

Ahora bien, analizada la materia se ha concluido que tal atribución importa una facultad que debe ejercerse de manera muy prudente y restrictivamente, considerando las circunstancias de hecho, el procedimiento policial seguido y las circunstancias que establece el legislador como constitutivas de la falta tipificada en el artículo 496 N° 5 del Código Penal.

2.1. Hipótesis de ejercicio por parte de los fiscales de la facultad alternativa del artículo 85.

Corresponde al fiscal ejercer la facultad de dejar sin efecto la detención que derive de un control de identidad u ordenar que el detenido sea conducido al juez, una vez que la policía determine la procedencia de mantener detenida a una persona por alguna de las siguientes circunstancias:

Si existen indicios de que la persona ha querido ocultar la identidad;

Si se niega a acreditar su identidad; Si ha proporcionado una identidad falsa.

Una vez producida la detención por los recién precisados supuestos, el funcionario policial deberá –sin excepciones y en forma imperativa- informar de ésta inmediatamente al Fiscal, quien desde ese instante está facultado legalmente para dejarla sin efecto, u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro del plazo máximo de 24 horas.

Debido a lo anterior, el Fiscal deberá verificar que el funcionario policial haya seguido con rigor el procedimiento de control de identidad en todas sus fases, requiriendo del funcionario que se informe de los supuestos que originaron el requerimiento de identificación, de si se le dieron facilidades para su identificación, de si luego de ello fue conducido a la unidad policial, si nuevamente se otorgaron facilidades para su identificación esta vez en la unidad policial, y luego de ello si se verifican los supuestos extraordinarios de detención por control de identidad, ya referidos.

Una vez verificado ese control de legalidad por parte del Fiscal, éste deberá actuar en consecuencia.

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De este modo, si advirtiere errores que pudieran existir en el procedimiento, o en la falta de los supuestos extraordinarios de detención de la nueva norma, deberá ordenar su inmediata libertad y citar al imputado a la Fiscalía.

Por el contrario, si se estima que se dan los supuestos de la falta del artículo 496 Nº 5 del Código Penal, deberá instarse porque tenga aplicación la norma que dispone la conducción del detenido ante el juez de garantía, dentro del plazo máximo de 24 horas, a fin de hacer efectiva la responsabilidad por la falta en comento, así como con el fin de perseguir otro tipo de responsabilidad penal que pudiera concurrir con los hechos que constituyen la falta (vgr: uso de instrumento público falso al momento de identificarse o suplantación de identidad), o de hacer efectiva alguna orden de aprehensión judicial vigente en su contra.

Tratándose de una falta que tiene asignada una pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, resulta procedente la continuación de su persecución mediante el procedimiento monitorio, siendo particularmente aplicable el artículo 393 bis, en el entendido de que, precisamente los supuestos de ocultamiento de identidad o negativa a su manifestación corresponde a supuestos de falta flagrante.

En consecuencia, procederá que el fiscal disponga que el imputado sea puesto a disposición del juez de garantía, para el efecto de comunicarle en la audiencia de control de detención, en forma verbal, el requerimiento a que se refiere el artículo 391 del Código Procesal Penal.

2.2. Requisitos de facto que constituyen la falta del artículo 496 Nº 5 del Código Penal.

Corresponderá además al fiscal evaluar si los supuestos de hecho que informe el funcionario policial, son constitutivos de la falta señalada.

Ahora bien, el artículo 496 Nº 5 del C. Penal que se encuentra vigente y no es derogado por la ley 19.942, señala que sufrirá la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: “El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho a exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso”.

En concepto de esta Fiscalía Nacional, también es procedente la detención por flagrancia de una persona sometida a control de identidad, si ésta “diere un domicilio falso”, hipótesis penal no prevista en la nueva ley 19.942, pero que se encuentra vigente en el Art. 496 N° 5 del C. Penal por no haber sido derogado totalmente por las nuevas normas de la ley 19.942..

De otra parte, cabe apreciarse que la descripción de la infracción no guarda correspondencia con un tipo especial o similar a alguno de los crímenes o simples delitos del Libro II del Código Penal, y que se considere falta sólo por la levedad de la ofensa al respectivo bien jurídico (como ocurre vgr. con el artículo 494 Nº5 en el caso de las lesiones, o con el artículo 494 Nº19 en el caso de los delitos contra la propiedad o patrimoniales).

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En consecuencia, esta falta parece corresponder a aquel grupo que atacan la seguridad o salubridad públicas5.

En efecto, a diferencia de otros tipos infraccionales contenidos en el Libro III, esta falta tipificada no parece poseer correlato en los tipos genéricos que afectan a la vida, integridad física, salud, libertad, seguridad u otros, y en ese sentido, los antecedentes legislativos de su incorporación sólo dan cuenta de su origen en el Código Penal Español de 1848, no encontrándose comentarios específicos a su respecto dentro de la doctrina nacional.

Desde un punto de vista sistemático, resulta de difícil identificación, un bien jurídico que resulte amparado mediante la amenaza penal descrita, al menos directamente derivado de la ocultación de nombre o de su negación, apareciendo casi inevitablemente vinculado a la protección o mejor vigencia de las facultades de prevención policiales, ejercitadas mediante el control rutinario en la vía pública.

Desde una perspectiva mediata, sin embargo, las conductas bajo amenaza de pena pueden ser vinculadas con eficiencia en la administración de justicia, ya que el ocultamiento o la negación de identidad se dirigen, como lo demuestra la experiencia, a evitar la efectividad de las ordenes de aprehensión despachadas a prófugos de la justicia, y en ese sentido, puede apreciarse alguna sustantividad material a la infracción.

Ahora bien, la infracción tiene un acentuado carácter formal, y de ilícito de mera actividad, no siendo necesaria la producción un resultado, sea mediante lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico.

En este sentido, bastará que cualquier sujeto oculte o se niegue a acreditar su identidad o proporcione una identidad falsa o proporcione un domicilio falso a quien esté facultado legalmente para exigir dicha información, como son los funcionarios policiales en labores de prevención rutinaria, para que se consume la infracción. De esta forma, la labor interpretativa puede extenderse a todos o algunos de los sentidos literales posibles de las conductas señaladas, en la medida que mediatamente se dirijan a evitar la persecución penal o el cumplimiento de alguna orden judicial de aprehensión.

Así, por ocultar puede entenderse según el Diccionario de la Real Academia Española, acepción número tres, callar advertidamente lo que su pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad, y por manifestar (bajo la premisa de negar la manifestación), es posible comprender bajo la acepción número uno, el declarar o dar a conocer. Siguiendo con el razonamiento, los referidos supuestos de mera ocultación o negación de la manifestación de la identidad, abarcan desde la simple negación o abstención de identificación (conducta omisiva), hasta la simple mentira en cuanto a esa información, sea que ella vaya acompañada o no de algún elemento que refuerce la falsedad, incluyendo por cierto, los casos de suplantación de identidad o uso de instrumentos públicos falsos.

Ahora bien, la obligación legal de manifestar la identidad y el deber de veracidad al declararla, fluyen únicamente de los supuestos legales, esto es de la existencia de un indicio que se hubiera cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o

5 En este sentido, Alfredo Etcheberry. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo IV. Tercera edición. 1998, Editorial Jurídica de Chile, pág. 347.

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falta o de que pudiera suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta, y de la exigencia por parte de un funcionario policial en estas hipótesis.

En otros términos, sólo la Policía de Investigaciones, Carabineros de Chile, u otro funcionario público facultado legalmente, está en condiciones de exigir la identificación de una persona, y sólo en los supuestos legales anteriores.

2.3. Responsabilidad penal por otros delitos.

Los supuestos de hecho de la falta pueden entrar en concurso ideal con otras figuras delictivas del Código Penal, preferentemente delitos contra la fé pública, esto es, que a fin de ocultar su verdadera identidad el sujeto exhiba un instrumento público o privado falso, ya sea previamente forjado por él mismo, o adquirido para su uso (arts. 194 y 196 del Código Penal); o que se utilice instrumento público verdadero, pero se suplante la identidad de otra persona (usurpación de nombre, artículo 214 del Código Penal), con lo cual serán procedentes las normas de concurso ideal de delitos.

En rigor, la anterior situación constituye una situación de flagrancia, con lo cual la persona deberá ser detenida, continuándose con el procedimiento indicado en los Arts. 129, 130, 131 inciso 2º y 134 del Código Procesal Penal, advirtiéndose que en lo procedimental, deberá conjuntamente con el control de la detención, evaluarse la necesidad de formalizar la investigación por los ilícitos mencionados, como asimismo, precaver la necesidad de alguna medida cautelar personal. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad infraccional por la falta señalada, y de la continuación del procedimiento monitorio de conformidad con el artículo 393 bis.

2.4. Ordenes de aprehensión vigentes.

Competerá al fiscal, al momento de ejercer la facultad ya detallada, y dentro de lo posible, verificar si el detenido mantiene pendiente alguna orden judicial de aprehensión que justifique su comparecencia ante el tribunal que lo está requiriendo.

Como es natural, se parte de los supuestos de que no obstante que el detenido ha ocultado, negado o falseado su identidad, al momento de comunicarse el hecho de su detención ya ha sido identificado por el funcionario policial, informándose además que éste registra ordenes de aprehensión pendientes.

Y además, de continuarse con el procedimiento por la falta del artículo 496 Nº5, una vez obtenida su identificación, corresponderá al fiscal a cargo del asunto, advertir al juez de garantía de la existencia de otras ordenes de aprehensión vigentes, para efecto de que sea puesto a disposición del tribunal correspondiente.

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Por todo lo dicho, junto con reiterar las instrucciones vigentes, se imparte como criterio general de la aplicación de la ley 19.942, para cuando entre en vigencia, la necesidad de darle aplicación con la debida prudencia a fin de la norma cumpla

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con su objetivo, de contribuir en la prevención y combate de la delincuencia, junto con evitar que se preste a los abusos que podría generar su errónea aplicación.

Saluda atentamente a UDS.,

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARDFISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

GPR/SMG/JRH/HFA

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