CONTRATOS PREPARATORIOS EL MANDATO · un juicio sumario mercantil; ... negocios en forma personal;...

CONTRATOS PREPARATORIOS

EL MANDATO

CONCLUSIONES FORO 4

CASO CONCRETO:

Contra el señor Juan Pérez se decretó arraigo dentro de

un juicio sumario mercantil; sin embargo, el señor Juan

Pérez necesita urgentemente salir del país y por tanto

que se levante la medida de arraigo. Además, que alguien

se encargue de tramitar, hasta su conclusión, la

rectificación de su partida de nacimiento por la vía

notarial.

19/3/2016 M.Sc. Viviana Vega 2

De la exposición del caso se deducen dos situaciones:

1. Que el señor Juan Pérez necesita se levante la medida

de arraigo para poder salir del país.

2. Que no puede personalmente encargarse del trámite

de la rectificación de su partida de nacimiento.


Se otorga mandato cuando una persona por cualquier

razón no puede o no quiere atender sus actos o

negocios en forma personal; aunque el Código Civil

no lo regula así, sus disposiciones se complementan

con las contenidas en la Ley del Organismo Judicial

artículo 188 (leer)

El consejo que da el notario al señor Juan Pérez es

que debe otorgar un mandato. Pero ¿qué clase de

mandato?


1. Es posible solicitar el levantamiento de la medida de arraigo si el interesado nombra mandatario. Obviamente, no puede ser cualquier persona ni cualquier mandato.

Como el mandato es para gestionar ante los tribunales el levantamiento del arraigo, el mandato debe ser uno judicial y éste solo puede otorgarse a los parientes (no familiares), dentro de los grados de ley, al conviviente cuya unión de hecho esté inscrita o a un abogado. Art. 193 Loj.


Al redactar el instrumento público, el notario debe cuidar el uso del lenguaje jurídico y evitar el uso de lenguaje coloquial.

Un término coloquial es “familiar” cuyo significado es más amplio que el dado por el derecho a “pariente”. La institución civil es parentesco y no familiaridad.

El mandato judicial se otorga a los “parientes” no a los familiares.

El notario está obligado a hacer una pequeña explicación de esta diferencia al cliente.


¿Mandato especial judicial con

representación?

El mandato judicial es uno; algunos autores afirman que el mandato judicial es una subespecie del mandato especial. Como sea, en Guatemala el mandato que se confiere para atender asuntos judiciales se denomina simplemente MANDATO JUDICIAL el cual lleva implícita la representación. Esto porque nadie puede comparecer a juicio actuando en nombre propio si no tiene interés en el asunto. Y además porque por el simple hecho de su nombramiento el mandatario judicial tiene facultades suficientes para realizar toda clase de actos procesales, art. 190 loj, excepto aquellas que ese mismo artículo señala que deben conferirse especialmente.



Tampoco es necesario decir que es general judicial con representación porque si no se especifican o detallan los juicios en los cuales se quiere que intervenga el mandatario, se entenderá que puede gestionar en todos en los que el mandante tenga interés.

¿Qué razón tiene hacer este acotamiento?

En que las oficinas públicas y tribunales no tienen fundamento para rechazar un mandato judicial porque no se haya especificado si es especial o general, con o sin representación.

El agregarle especial o general no le cambia la naturaleza al mandato judicial pero tampoco constituye fundamento para que las oficinas públicas o tribunales pretendan exigir que se agregue.

El mandato general y el especial pueden otorgarse sin representación, esto permite al mandatario actuar en nombre propio, como la comisión mercantil. Razón por la cual debe especificarse si el mismo es con o sin representación. Pero en el caso del judicial es redundar, toda vez que, como ya se dijo, lleva implícita la representación.

Además de lo anterior, para que el juez proceda a levantar el arraigo en cuanto se apersone el mandatario judicial debe constar en la escritura que el mandato fue aceptado por el mandatario expresamente. Aunque generalmente el mandato se acepta tácitamente, de conformidad con el artículo 524 del Código Procesal Civil y Mercantil, para este asunto en particular, la forma de la aceptación del mandatario debe ser expresa y constituye una excepción.


2. El segundo acto que no puede atender personalmente el señor Pérez es el de la rectificación de su partida en la vía notarial.

Para que un asunto de jurisdicción voluntaria pueda ser tramitado notarialmente se requiere del cumplimiento de varios principios, entre ellos el consentimiento unánime y ausencia de litigio, pues el notario actúa solo en la fase normal del derecho. En cuanto se manifieste alguna oposición debe abstenerse de seguir conociendo y remitir el expediente al juez competente.


De ahí que para el trámite de asuntos de jurisdicción voluntaria en vía o sede notarial, y específicamente el del caso concreto planteado, NO SEA el mandato judicial el idóneo sino uno especial con representación; también puede ser mandato general pero igualmente debe ser con representación y contener entre las facultades la de atender asuntos de jurisdicción voluntaria en sede notarial.

Pero cabe la posibilidad de que ese asunto voluntario se pueda convertir en judicial por lo que el notario que redacta la escritura de mandato debe prever esta situación y sugerir se otorgue la facultad de sustituir el mandato en un abogado (o pariente dentro de los grados de ley o conviviente) y de otorgar las facultades judiciales necesarias.


Se propone esta forma de redacción.

“DE LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATO: Se confiere al mandatario la facultad de sustituir este mandato (en el abogado xxx, o un abogado de su elección, o en un pariente o conviviente) en caso de surgir alguna situación que implique el traslado a juez competente del asunto. En cuyo caso podrá (deberá) otorgar las facultades judiciales siguientes:…”

En este caso, el mandatario no puede reservarse el ejercicio del mandato si no es pariente dentro de los grados de ley del mandante o abogado.


ESTIPULACIONES QUE COMO MÍNIMO DEBE

CONTENER LA ESCRITURA DE MANDATO (EN EL

CASO CONCRETO) Y TRIBUTOS QUE AFECTAN EL

ACTO O CONTRATO.


Se ha concluido que son dos tipos de mandato los que se van a otorgar: el judicial y el especial los cuales se pueden otorgar en el mismo instrumento público o en dos distintos.

¿Cómo se cobran?

Se estima que por ser dos contratos diferentes deben cobrarse así, aunque se otorguen en el mismo instrumento.


ESTIPULACIONES

Si se otorgan en el mismo instrumento público, por razón de orden y claridad para cumplir con el numeral 7 del artículo 29 del Código de Notariado, deben hacerse dos grades apartados y titularse respectivamente como:

a) DEL MANDATO JUDICIAL Y DEL MANDATO ESPECIAL CON REPRESENTACION. O

b) DEL MANDATO ESPECIAL CON REPRESENTACIÓN Y DEL MANDATO JUDICIAL.

Puede prescindirse del “DEL”.


ESTIPULACIONES MANDATO JUDICIAL

ANTECEDENTES: exposición de la razón por la cual no se quiere o no se puede gestionar personalmente ante los tribunales; la existencia de la medida de arraigo, tipo, identificación del proceso y tribunal que lo decretó.

OTORGAMIENTO DEL MANDATO JUDICIAL e INDICACIÓN DE LA PERSONA A QUIEN SE CONFIERE: sin olvidar que el mandatario debe ser pariente (no familiar) dentro de los grados de ley, conviviente cuya unión esté registrada o abogado.

FACULTADES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES QUE INDICA EL art. 190 DE LA LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL.

PLAZO PARA EL QUE SE OTORGA EL MANDATO.

FACULTAD DE SUSTITUIR EL MANDATO.

INDICACIÓN SI ES GRATUITO O NO.

ACEPTACIÓN EXPRESA DEL MANDATARIO, ya que para el levantamiento del arraigo debe cumplirse con lo dispuesto en el artículo 524 del Código Procesal Civil y Mercantil.


ESTIPULACIONES MANDATO ESPECIAL (GENERAL) CON

REPRESENTACIÓN

ANTECEDENTES: exposición de la razón por la cual no se quiere o no se puede gestionar personalmente la rectificación de la partida de nacimiento en vía notarial, indicación datos de la partida, error o errores que ameritan la rectificación.

OTORGAMIENTO DEL MANDATO ESPECIAL (GENERAL) CON REPRESENTACIÓN e INDICACIÓN DE LA PERSONA A QUIEN SE CONFIERE: En este caso, el mandato se puede conferir a cualquier persona. Puede ser el mismo mandatario judicial, pero si el mandato especial o general no se ha otorgado a pariente, conviviente inscrito o abogado, el judicial no se podría otorgar a esa persona.

FACULTADES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES QUE REQUIERA EL TRÁMITE DEL PROCESO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN SEDE NOTARIAL QUE HA ESPECIFICADO.

PLAZO PARA EL QUE SE OTORGA EL MANDATO

FACULTAD DE SUSTITUIR EL MANDATO: por si surgiere alguna situación procesal.

INDICACIÓN SI ES GRATUITO O NO.

ACEPTACIÓN DEL MANDATARIO: La cual puede ser expresa o tácita.

Si se otorga en el mismo instrumento con el mandato judicial para el levantamiento del arraigo, en una sola cláusula se podría hacer constar la aceptación expresa de los dos mandatos.


TRIBUTOS QUE AFECTAN EL CONTRATO

MANDATO JUDICIAL no está afecto al impuesto de timbres fiscales. En todo caso, como es un contrato civil paga la tarifa establecida para los contratos de valor indeterminado.

MANDATO ESPECIAL CON REPRESENTACIÓN está afecto al impuesto de timbres fiscales por la cantidad de Q.2.00.

MANDATO GENERAL CON REPRESENTACIÓN: si se optare por éste para dar solución al caso concreto y si el interesado así lo solicitare, está afecto al impuesto de timbres fiscales por la cantidad de Q.10.00


GRATUIDAD-UNILATERALIDAD

Debe establecerse la diferencia entre GRATUIDAD y LA UNILATERALIDAD de un contrato.

GRATUITO: se refiere a que solo una de las partes tiene provechos económicos. Art. 1590 Código Civil.

UNILATERAL es el contrato en el que la obligación recae solamente sobre una de las partes. Art. 1587 Código Civil.

Respecto al mandato, en los artículos del 1705 al 1716 del Código Civil se regulan tanto las obligaciones del mandante como las del mandatario; de ahí, que el mandato es siempre bilateral aunque sea gratuito.


CASO CONCRETO 2


El Banco Perla de Oriente, S.A. ha sido demandado dentro

de un juicio laboral para el cobro de prestaciones laborales;

para el efecto lo nombra a usted como mandatario judicial

del banco. Al comparecer a la audiencia y acreditar su

personería el juez rechaza de plano su comparecencia y su

contestación de demanda aduciendo que el mandato judicial

no se encuentra inscrito en el Registro Mercantil, pues el

Art. 338 del Código de Comercio de Guatemala obliga,

además de su inscripción en el Registro de Poderes, a que

los mandatos otorgados por los comerciantes se inscriban

en dicho Registro y por no haber sido aceptado

expresamente el mandato.

a) Explique cuál es el argumento central de su impugnación, si

es que estima que la decisión del juez es impugnable.


Establece el art. 338 del Código de Comercio de Guatemala:

Aparte de los hechos y relaciones jurídicas que especifiquen las leyes, es obligatorio el registro de los siguientes:

1º. El nombramiento de administradores de sociedades, de factores y el otorgamiento de mandatos por cualquier comerciante, para operaciones de su empresa…

A diferencia de las inscripciones en el Registro General de la Propiedad, en el Registro Mercantil las inscripciones son obligatorias y la falta de inscripción se sanciona con multa. La falta de inscripción en el Registro Mercantil no invalida los actos y negocios jurídicos. La inscripción no es constitutiva.

El numeral primero transcrito regula diversas situaciones cuyo registro es obligatorio, a saber:

ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES


Los administradores de las sociedades pueden ser:

ADMINISTRADOR ÚNICO O

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN o

SIMPLEMENTE ADMINISTRADORES como el caso de la

sociedad de responsabilidad limitada o las en comanditas, en

el último caso solo los socios comanditados pueden ser

administradores. Art. 72 c.c.g

Estas figuras son propias de las sociedades o comerciantes

sociales no de los comerciantes individuales.

El comerciante individual está obligado a inscribir al factor o

gerente.

FACTORES


Son factores, quienes sin ser comerciantes tienen la dirección de una empresa o de un establecimiento. ARTICULO 263Código de Comercio de Guatemala.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, tiene varias acepciones:

Capataz o persona que administra bienes ajenos.

Persona que comercia por cuenta ajena.

Representantes de los diferentes órganos de dirección de una empresa o de una institución

GERENTE:

Persona que lleva la gestión administrativa de una empresa o institución.

El factor o gerente puede ser nombrado tanto por un comerciante individual como por un comerciante social y como tal debe ser inscrito.

MANDATOS OTORGADOS POR

CUALQUIER COMERCIANTE


Los comerciantes, aunque correctamente debería ser empresario mercantil por ser titular de una empresa mercantil, regulados son de dos clases: comerciante individual y comerciante social, cada uno con un régimen diferente, pero ambos tienen la facultad de otorgar mandato. Claro el otorgamiento es también diferente dependiendo de la clase de comerciante.

El notario está obligado a conocer el régimen de las sociedades mercantiles a efecto de poder establecer qué órgano (no persona) está facultado por la ley para otorgar mandato.

P.e. Siendo sociedad anónima, si el órgano de administración está conformado por un ADMINISTRADOR ÚNICO solo puede otorgar mandatos si está expresamente facultado para ello por la escritura social o la asamblea general. Art. 164 C.c.g.

Si el órgano de administración está conformado por un Consejo de Administración, es éste, el consejo, el facultado para otorgar los poderes. Art. 164 c.c.g.


En otro tipo de sociedades mercantiles los administradores,

que no necesariamente se denominan como en la sociedad

anónima, son los facultados para otorgar poderes, que solo

pueden ser especiales. Art. 48 Código de Comercio de

Guatemala.

Habiendo quedado entendido que los comerciantes pueden

otorgar mandatos es necesario establecer si la obligación

de inscribir los mandatos se refiere a todos los mandatos

otorgados por los comerciantes o solo a determinados

mandatos.

Establece textualmente la norma:


Es obligatorio el registro del otorgamiento de los mandatos por cualquier comerciante, para operaciones de su empresa…

Se subraya la última parte de la norma por cuanto es la que determina el tipo de mandato que será obligatorio registrar.

Qué debe entenderse por operaciones de la empresa: constituyen operaciones de la empresa mercantil las actividades mercantiles (Art. 2 Código de comercio de Guatemala) que lleva a cabo el comerciante individual o social y conforma el giro de la misma.

P.e. si un comerciante individual se dedica a la intermediación de bienes consistentes en zapatos, bajo la modalidad de distribución, puede otorgar un mandato para que otro comerciante se encargue de colocar cierto lote de zapatos en determinada plaza. Este mandato como se refiere al giro ordinario de la empresa del comerciante, es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil.


¿Es lo mismo empresa que sociedad mercantil?

Se hace necesario hacer la aclaración pues la mayoría en el foro confundió empresa y sociedad afirmando que las operaciones de la empresa es lo mismo que el objeto social. No es así.

Empresa mercantil es un bien mueble, como tal ingresa al patrimonio del comerciante individual o de la sociedad mercantil.

Como bien mueble, la empresa mercantil es propiedad de un comerciante individual o de un comerciante social.

La empresa mercantil es un conjunto de elementos coordinados sistemáticamente para ofrecer con ánimo de lucro al público bienes y servicios. Hay empresa mercantil desde el momento en que el comerciante, individual o social, coordina los elementos e inicia la actividad mercantil. Tan importante es la realización de actividades mercantiles que la ley le desconoce su carácter unitario si paraliza actividades. Art. 662 c.c.g


En ese orden de ideas, tanto comerciante individual como la sociedad mercantil tienen empresa mercantil, sin empresa mercantil la sociedad mercantil no puede realizar su objeto social.

Sin empresa mercantil el comerciante individual pierde su calidad de comerciante porque para serlo debe ejercer cualquier actividad mercantil. Art. 2 c.c.g.

Por el contrario, el comerciante social, lo es solo porque adopte una de las formas mercantiles que regula la ley. Art. 3 y 10 c.c.g. aunque carezca de empresa mercantil. Pero si quiere realizar actividades mercantiles debe organizar y coordinar su empresa mercantil.

Hechas las obligadas aclaraciones…


Del estudio y análisis del artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala se puede fácilmente deducir que la comparecencia a juicio en nombre del comerciante social o individual y la realización de actos procesales NO ESTÁN INCLUIDOS DENTRO DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES, no pueden considerárseles operaciones de la empresa mercantil; en consecuencia, no es obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil del mandato judicial otorgado por cualquier comerciante.

Solo es obligatoria la inscripción del mandato que se refiere a las operaciones de la empresa mercantil, que se otorga con el objeto de que el mandatario realice en nombre del mandante operaciones de la empresa mercantil; en otras palabras, a actividades que constituyen el giro ordinario de la misma y se encuentran descritas en forma muy general en el art. 2 del Código de Comercio de Guatemala.

DOCTRINA LEGAL


Al respecto la Corte de Constitucionalidad ha sentado

doctrina legal en relación a que no es obligatoria la

inscripción del mandato judicial otorgado por comerciantes

en el Registro Mercantil.

EXPEDIENTE No. 143-93

Sentencia siete de septiembre de mil novecientos

noventa y tres.


«Del estudio de los antecedentes se establece que la autoridad impugnada al confirmar la resolución de primer grado, afirmando que el mandato judicial debe inscribirse en el Registro Mercantil, se excedió en el uso de sus facultades, toda vez que en nuestra legislación vigente no hay norma que obligue a cumplir con ese requisito. Las normas que se han citado no fundamentan esa exigencia, ya que el Código de Comercio, en el artículo 338 se refiere a la inscripción de los mandatos otorgados para operaciones de la empresa, no siendo la comparecencia a juicio una operación propia de la empresa, sino una situación incidental, dentro de la vida normal de la misma; Con esa razón la autoridad impugnada al confirmar la resolución de primer grado, que declarara sin lugar la nulidad, ha violado el principio jurídico del debido proceso y el derecho de defensa de la postulante garantizados por la Constitución de la República, porque con ella le está exigiendo requisitos que no están fundados en ley. En el mismo sentido se pronunció esta Corte en sentencia del tres de julio de mil novecientos noventa y uno, amparo 99-91, por consiguiente procede otorgar la protección que solicita,…»

EXPEDIENTE No. 143-93

Sentencia siete de septiembre de mil novecientos

noventa y tres.


«Del estudio de los antecedentes se establece que la autoridad impugnada al confirmar la resolución de primer grado, afirmando que el mandato judicial debe inscribirse en el Registro Mercantil, se excedió en el uso de sus facultades, toda vez que en nuestra legislación vigente no hay norma que obligue a cumplir con ese requisito. Las normas que se han citado no fundamentan esa exigencia, ya que el Código de Comercio, en el artículo 338 se refiere a la inscripción de los mandatos otorgados para operaciones de la empresa, no siendo la comparecencia a juicio una operación propia de la empresa, sino una situación incidental, dentro de la vida normal de la misma; Con esa razón la autoridad impugnada al confirmar la resolución de primer grado, que declarara sin lugar la nulidad, ha violado el principio jurídico del debido proceso y el derecho de defensa de la postulante garantizados por la Constitución de la República, porque con ella le está exigiendo requisitos que no están fundados en ley. En el mismo sentido se pronunció esta Corte en sentencia del tres de julio de mil novecientos noventa y uno, amparo 99-91, por consiguiente procede otorgar la protección que solicita,…»

El único defecto de esta sentencia es que

se refiere al Código de Comercio y no al

Código de Comercio de Guatemala

Expediente No. 861-2001

Sentencia del diecinueve de diciembre de dos mil uno.


«En efecto, al igual que lo hace la Cámara de Amparo y Antejuicio de la Corte Suprema de Justicia, tribunal de amparo en primer grado, esta Corte no advierte que el mandato haya sido otorgado para los efectos que la Sala aduce en su fallo. La simple lectura del documento hace advertir que las facultades administrativas están todas dirigidas a promover, vigilar y defender cuestiones de derecho marcario de la formulante del amparo, actividades que no pueden semejarse a las netamente comerciales. Segundo: dada la circunstancia antedicha, a la que debe agregarse que el citado mandato lo es también judicial, … Ambas acotaciones y lo preceptuado en los artículos 189 de la Ley del Organismo Judicial y 338 del Código de Comercio, que sólo obliga la inscripción de mandatos cuando éstos se otorguen para operaciones de la empresa, permiten a este Tribunal concluir que la Sala al imponer la obligación de inscribir el mandato que Revlon Consumer Products Corporation otorgó a los abogados Eduardo Mayora Dawe y Eduardo René Mayora Alvarado, no actuó apegada a la ley, aparejando su decisión vulneración al derecho de acceder al Tribunal,…»

EXPEDIENTE 4535-2009

Sentencia del veintinueve de abril de dos mil diez.


«A tal efecto, el estudio del caso en cuestión, permite determinar que se presentó por parte del Mandatario Especial Judicial del Banco Agromercantil de Guatemala, Sociedad Anónima, un mandato judicial debidamente registrado en el Archivo General de Protocolos, con el cual compareció ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil del departamento de Guatemala, a promover juicio ejecutivo contra los amparistas, siendo innecesaria la inscripción del referido título justificativo de personería en el Registro Mercantil, pues ello procede únicamente para mandatos relativos a las cuestiones propias del giro de la empresa, es decir, realizar negocios de tipo mercantil. Por el contrario, el mandato judicial es otorgado para representar judicialmente al interesado y para ejecutar actos procesales y no de comercio, toda vez que, quien lo ejecuta no tiene la calidad de comerciante, aunque el poderdante ostente dicha calidad».


b) Cuáles son los elementos esenciales del mandato y las

obligaciones de cada una de las partes.

ELEMENTOS ESENCIALES:

Encargo o encomienda

La realización de uno o más actos o negocios.

ELEMENTO REAL U OBJETIVO:

Actos o negocios que el mandatario debe realizar que

constituyen el objeto lícito del contrato. En los casos

planteados: la rectificación de la partida, el levantamiento

del arraigo y la comparecencia a juicio laboral.

ELEMENTO PERSONAL


MANDANTE: cualquier persona.

MANDATARIO: cualquier persona, excepto en el judicial que

debe ser pariente dentro de los grados de ley o abogado. Esta

exigencia se relaciona con la capacidad legal o aptitud para ser

mandatario judicial. Si no se tiene la calidad de pariente o

abogado se carece de capacidad legal para ser mandatario

judicial y el mandato judicial sería nulo por no concurrencia

del elemento esencial de la capacidad legal en el mandatario.

Además, el consentimiento debe ser libre de vicio.

El consentimiento en el mandato se forma con la aceptación

por parte del mandatario la cual puede ser en forma expresa o

tácita.


c) ¿Cómo se enmienda la falta de aceptación expresa del mandatario?

De conformidad con el artículo 1687 el mandato puede ser aceptado expresa o tácitamente. En el segundo caso planteado el solo hecho de que el mandatario se haya presentado al juicio implica aceptación tácita del mismo y no era razón suficiente para rechazar su comparecencia.

Pero si el mandato judicial para levantamiento de arraigo no fue aceptado expresamente por el mandato, dicha aceptación debe hacerse constar en escritura pública. Pero no mediante escritura de aclaración o ampliación sino de ACEPTACIÓN.

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