INDICE Pgina Artculo Autor 7 CONTRATO Y LIBERTAD CONTRACTUALLuis Dez-Picazo y Ponce de Len 15 EL CONTRATO EN GENERAL Rodolfo Sacco 23 EL CDIGO CIVIL DE 1984: VEJEZ PREMATURA O PREMATURA DECLARACIN DE VEJEZ? REFLEXIONES A PROPSITODEL PAPEL DEL CONTRATO EN LA CONSTRUCCIN DE UN ORDEN SOCIAL LIBREFernando de Trazegnies Granda 37 REFORMULANDO LA NOCIN DE CONTRATO: HACIA UNA VISIN ANTAGNICA DEL CONTRATOPier Giuseppe Monateri 47 UNA TEORA DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUALRandy E. Barnett 81 REPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y ACUERDOS PRELIMINARES: FAIR DEALING Y FRACASO EN LAS NEGOCIACIONESE. Allan Farnsworth 127 LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIN DE LOS CONTRATOS: APUNTES COMPARATSTICOS SOBRE EL ARTCULO 1362 DEL CDIGO CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALLeysser L. Len 153 APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR INEFICACIA CONTRACTUAL (El caso del artculo 207 del Cdigo Civil peruano)Freddy Escobar Rozas 161 ERROR, DEBER DE REVELAR INFORMACIN Y DERECHO DE CONTRATOSAnthony T. Kronman 183 PERICULUM EST DUBITABILIS? ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL PAPEL DEL RIESGO EN LA CONTRATACIN PRIVADA Jos Juan Haro Seijas 205 EL CONTRATO DE GARANTAManuel de la Puente y Lavalle 209 EL VALOR DE LA CONFIANZA EN LOS DAOS CONTRACTUALES: PRIMERA PARTE Lon L. Fuller, William R. Perdue, Jr. 235 RESPONSABILIDAD DEL ESTRUCTURADOR EN LAS OFERTAS PBLICAS PRIMARIAS DE VALORES: LIMITACIONES Y DUE DILIGENCE DEFENSE Juan Luis Hernndez Gazzo, Gianina Gotuzzo Oliva 249 ALGUNAS CONSIDERACIONES A PROPSITO DEL NCLEO DURO DE LOS DERECHOS HUMANOS Carlos J. Zelada 271 LIBERTAD Y POLTICA PBLICA EN MATERIA DE CULTURA Andrs Roemer 287 CUANTO MS GLOBALIZACIN TENGAMOS MS IMPORTANTE SER EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO" Entrevista a George L. Priest 293 DESPUS DE LA MAREA VIENE LA CALMA: INTERROGANTES EN TORNO A LA REGULACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL PER Entrevista a Gaspar Arioy Juan Carlos Cassagne 297 EL DERECHO PENAL NO PUEDE RESOLVER LOS PROBLEMAS DE LA SOCIEDAD" Entrevista a Gnther Jakobs 301 NO EXISTE MISTERIO DEL CAPITAL ALGUNO El otro anlisis econmico del Derecho Entrevista a Ugo Mattei 307 MESA REDONDA: REALIDAD O MITO: EN LA BSQUEDA DE LOS VERDADEROS ALCANCES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO 323 LA ENSEANZA DEL DERECHO EN EL PER: SU IMPACTO SOBRE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Resea por Javier de Belaunde L. de R. 326 SISTEMA DE TITULACIN DE LA PROPIEDAD Un anlisis de su realidad organizativa Resea por Alfredo Bullard Gonzlez 329CRDITOS * La numeracin de las pginas es coincidente con la de la revista en su versin impresa, ms no en su versin electrnica. THEMIS49Revista de Derecho7Lacontratacinsehaconvertidoenunmecanismo de interaccin social imprescindibleen la vida moderna, pero, por lo mismo, sufuncin a travs del tiempo ha ido sufriendoalteracionesenrelacinalaformadeconcebirla.Elpresenteartculopretendemostrarnosestaevoluciny,desdelavisindelprofesorDez-Picazo,acercarnosalentendimiento de esta institucin.CONTRATO Y LIBERTADCONTRACTUAL*Luis Dez-Picazo y Ponce de Len***La presente ponencia fue originalmente publicada en la compilacin del Congreso de Academias Jurdicas Iberoamericanas. Madrid: Centro deEstudios Ramn Areces. 1998. Agradecemos al doctor Luis Dez-Picazo por la cesin especial para el presente nmero.**Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad Autnoma de Madrid. Ex Magistrado del Tribunal Constitucional. Acadmico de nmero de laReal Academia de Jurisprudencia y Legislacin.THEMIS49Revista de Derecho81. INTRODUCCINDeacuerdoconunatradicinsecular,elinstitutodelcontratoconstituyeunodelospilaresbsicosdel orden econmico de nuestra civilizacin y es elcauceatravsdel cual sereal i zal afunci neconmica bsica de intercambio y de distribucindetodacl asedebi enesyservi ci osentrel osindividuosylosgrupossociales.Porcontratolosbienes cambian de manos (se compra y se vende; seadquiere y se transmite); se establecen derechos deutilizacin limitada de cosas de otro (por ejemplo,arrendami ento) ; sereal i zanl asacti vi dadesfinancieras y de crdito (prstamos en el ms ampliosentidodelapalabra)ylosservicios,gratuitosoretributivos,que,ennuestrosistemajurdico,partiendo del esquema de la libertad personal, unavez desaparecidas las formas de servidumbre o deesclavitud, son objeto de contratacin (contratos detrabajo, de mandato, de gestin, de arrendamientode servicios, etc.).En cuanto a la reglamentacin de intereses, trata deregular,entredosomspersonas,unasrelacionesjurdicas que muchas veces son duraderas, el contratoes una previsin del futuro que los contratantes realizanenelusodesulibertad,desuiniciativaydesuautonomaprivada.Porello,esunpuentetendidohacia el futuro a travs del cual los contratantes habrnde transitar y habrn de hacerlo de acuerdo con lasreglas que ellos mismos se han dado.2. EL CONTRATO COMO FUENTE DE CREACINDEL BENEFICIOEn el sistema de economa capitalista, regido por laley de obtencin del mximo beneficio, el contratoes el cauce jurdico de obtencin de este beneficio:el contrato o, si se prefiere, el conjunto de contratosque dentro del marco de una actividad profesional oempresarial se realice. Cada contrato puede producirun beneficio y el conjunto de contratos un beneficiopromediado.Esobvioqueelbeneficioseobtienecuando el precio o contraprestacin que se obtienepor una cosa o por un servicio excede del costo deesa cosa o de ese servicio, incluyendo en el costo loselementosadicionalesoauxiliaresqueesprecisoponerenpieparahacerposiblelaejecucindelaprestacin.Al mismo tiempo que fuente de beneficios, el contratopuedesercausadeproduccindeprdidas.EnnuestroDerecholaideadeprdidaensentidoeconmico, se encuentra contemplada nicamenteenelcontratodesociedad,perononecesitaserdiscutidoquetodocontratopuedesercausadeprdidas.3. LA LIBERTAD CONTRACTUALEn una poca como la nuestra en la cual el liberalismo(entendido como liberalismo econmico) ha resurgidoconunextraordinariovigorporobraygraciadeconveniosytratadosinternacionalesdediferentestipos, dominando las organizaciones supranacionalesyconvirtindoseenelesprituqueimpregnalaeconoma global y mundializada: en una poca en quelallamadalex-mercatoriacobraespecialfuerzayseconvierteenfactordominantedelostextosquepretenden fundar un Derecho uniforme; pero en que,almismotiempo,suenanlassealesdealarma,enforma de voces airadas que propugnan la defensa aultranza del Estado de bienestar, las conquistas socialesy se escuchan llamamientos a una cruzada antiliberal;enestapoca,nomepareceimpertinenteponeraldanuestrasideassobreeltemadelalibertadcontractual, en la medida en que ella es la institucincentralporlaquecorren,handecorrerodejandecorrer los mencionados impulsos.Comenzar esta reflexin con un acarreo de materialesodecitasquehansidomuyarbitrariamenteseleccionadas, aunque nos pueden permitir encontrarlas pistas de algunos de los temas sobre los que hayque tomar partido.La primera cita ser de mi maestro Federico de Castro,quededicaestetemasusdosltimostrabajos:Notassobrelaslimitacionesintrnsecasdelaautonomadelavoluntad(Ladefensadelacompetencia,elordenpblico,laproteccindelconsumidor), publicado en el Anuario de Derecho Civilen el nmero correspondiente a octubre de 1982, yLeyes imperativas, autonoma de la voluntad y usosde ley uniforme, publicado en el Anuario de DerechoCivil en diciembre de 1985. De Castro, inspirado en latradicindelhumanismocristianoypreocupadosiempreporladefensadelapersonafrentealasgrandesorganizaciones,seanEstados,sindicatosocorporaciones transnacionales, escriba hace ms dediezaosunaduracrticadeloqueexpresamentellamabaconcepcinliberaldelcontratoconestaspalabras:La concepcin liberal de autonoma de la voluntadhizo pensar, y todava hoy hay quien as lo piensa, queella supone entregar a los particulares una reserva decasa,unazonaprotegida,enlaqueelEstadonotiene otra cosa que hacer que dejar hacer. Mas, aunquesea de modo inconsciente, al irse perdiendo el respetoa los dogmas liberales, no pudo menos que sentirseque,sielloesas,lospoderespblicosnopodranintervenir para nada en esa zona prohibida, en tantono se toque a la esfera de lo pblico. Cuando se pideel auxilio de las autoridades, para que se haga cumplirTHEMIS49Revista de Derecho9Luis Dez-Picazo y Ponce de Lenlo prometido en un contrato, poniendo as al serviciode los particulares el aparato estatal, se ha salido de lazona prohibida. Cuando el Estado, en sus cdigos, secomprometeadarfuerzadeleyaloscontratos,lohacearrogndoseunaacti vi dadpbl i ca(Administracin de Justicia) y entonces ya no puedeactuar de un modo indiscriminado.Normalmente, por el contrario, tiene que discriminar.Nopuedeimponeralgoqueimpliqueunresultadocontrario a la justicia o a la moral. As, se atribuye a losjuecesunpoderdecensura,quelespermitedesprotegerloscontratoscontrariosalasbuenascostumbres o al orden pblico y que abre camino unanuevaconcepcindelordenpblico.Laconcepcinliberaldelcontratoentratambinencrisisenlosmovimientosdereaccinfrentealusoexageradoyabusivodeciertasfiguras,comolascondicionesgenerales de los negocios, en el trfico mercantil, endao de consumidores.LasegundacitaesdeLudwigRaiserqueenlaposguerrade1945fueRectordelaUniversidaddeGttingen y que en 1958 escribi un trabajo sobre lalibertadcontractual,publicadoenaquelao.Recordaba Raiser que la dogmtica civilista consideraque la autonoma privada es un principio connatural ala estructura del Derecho civil en cuanto que permiteal particular autoreglamentar sus propias relaciones.La dogmtica civilista considera la libertad contractualcomouncomponentebasilardelaautonomaafindequeseconstituyanentrelossujetosrelacionesfundadas sobre el acuerdo. En virtud de la autonomaprivada, el particular debe poder decidir con autonomasi,cundoycmoconstituircualquierrelacinquetenga por objeto una prestacin y qu contenido darle,ascomomodificaroextinguirlasrelacionespreexistentes. Desde el punto de vista jurdico aadeRaiser dos hechos son relevantes. En primer lugar, elordenamiento,porlomenosenlneadeprincipio,renuncia a entrometerse en las relaciones privadas conmandatospropiosy,adems,reconocecomojurdicamente vinculantes los acuerdos creados por laspartes, atribuyndoles su tutela jurisdiccional. Hay quepreguntarse si ello es debido a que el ordenamientojurdicoconsideraelprocedimientoqueconducealacuerdocomounagarantadecorreccindelopactado, en lnea con los valores fundamentales delordenamiento, o si bien es porque quiere mantenerseneutralrespectodelosvaloresylosobjetivosperseguidosporloscontratantes.Enunoyenotrocasoseraerrneosuponerque,pordebilidad,lalibertadcontractualsetoleraoaceptacomounaespecie de fenmeno natural pre o extrajurdico.LaterceracitaesdeunlibrodeNstorDeBuenLadecadencia del contrato, publicado en Mxico, en 1965.Nstor De Buen arranca con unas palabras de su padre,donDemfiloDeBuen,sobreeldesengaodelcontrato que son las siguientes:Llevareldesengaodelcontratoadesecharsuconceptocomointilopernicioso?Exigirlareduccindesumbito?Impondrunnuevoconceptodetalinstituto?Seguirconsiderndolocomo la manifestacin ms genuina de la autonomade la voluntad? Es slo, tal desengao, un fenmenotransitorio y morboso?NstorDeBuenqui eredarrespuestaatal esinterrogantes y, despus de un largo estudio, extraeunas conclusiones que no esconden sugusto por lasocializacin o decididamente por el socialismo.Ladecadenciadelcontratoconstituyeunhechoincontrovertible. No cabe emplear, en contra de esarealidad, el argumento de que el contrato constituyeuncontinentequeaceptamltiplescontenidos.Etimolgica y jurdicamente el contrato es, sobre todaslascosas,unacuerdoespontneodevoluntades,ydonde no existe ese acuerdo, no puede hablarse decontrato.Seexplicaestadecadenciaenfuncindequeelsustratum para la vida del contrato, se ha disgregado.El liberalismo, como fenmeno poltico, econmico yjurdico, est dejando su lugar a una tendencia socialque exige su propio lenguaje jurdico. De ah que seasorprendente encontrar en las legislaciones socialistas,una terminologa totalmente inadecuada.Cul ser el destino del contrato? Radbruch ha dichoque todo rgimen social, cualquiera sea la tendenciaen que se sustente, deja un margen, en ocasiones muyreducido,aljuegodelalibertaddeloshombres.Elcontrato,figurapredominantementeliberal,debervivir en este mbito pequeo que la sociedad actualdejaalalibertadhumana.Despusdehabersidoconsiderado,inclusive,comoelactorcreadordelEstado, cuando en el siglo XVIII Juan Jacobo Rousseaudio forma a la figura de contrato social, el contrato seha visto convertido, y lo ser an ms, segn el pasodel tiempo, en un modesto instrumento del derechoy, tal vez, en un futuro inmediato, solamente en unareliquia histrica.De estos textos, por lo dems muy distintos entre s,surgen preguntas inquietantes. Cul es el futuro delcontrato? Se trata de una reserva de caza, segn laspalabrasdeDeCastroodeuncampoenelqueelEstado renuncia a entrometerse segn la expresin deRaiser?Cmoseexplicaqueseatribuyafuerzadeley a los contratos y se entregue a los contratantes latutela jurisdiccional? Y si el Estado tiene algo que decir,THEMIS49Revista de Derecho10porqueasloexigenlosvaloresfundamentalesdelordenamiento como dice Raiser o la justicia y la moralcomo deca De Castro, a quin debe entregarse elpoderdeintervencinparadefinirlosvaloresfundamentales o las ideas sobre la justicia y la moral sies que hay que hacerlo? Debe ser el Parlamento, enla medida en que constituye la representacin popular,quien lo haga por va de una ley? Y, en este caso, existealgn lmite constitucional al poder de intervencin?Puedenlosgobiernosdeciralgunapalabraenestamateriaporvadelosreglamentos?Ydentrodelasmismascoordenadasyporcerrarlaviejadivisindelospoderes,porqudeordinarioseacostumbraaentregaralaadministracindelasintervencionesestatales en las reservas de caza de los jueces?Comenzarmireflexinenbuscaderespuestaalasinterrogantesenunciadaspartiendodeunaideaexpuesta por Roppo (Il Contrato, Bolonia 1977). ConlaRevolucinFrancesayconeladvenimientodeloscdigos civiles, la libertad contractual fue, en el estrictosentido de la palabra, una libertad. Como seala el autorcitado,lalibertadcontractualsignificantetodolaabolicin de los vnculos que ataban al individuo a losgrupos y a las corporaciones o a las relaciones de status,recordandolaviejafrmulaoleydeMaine,segnlacual el entero proceso de desarrollo de las sociedadeshumanas se puede describir como un proceso del statusalcontrato.Frmulaconlaquesequeraexpresarlaideadequemientrasenlassociedadesantiguaslasrelaciones entre los hombres venan determinadas, enamplia medida, por la pertenencia de cada persona aun orden o grupo y por la posicin ocupada por stos,en las sociedades modernas, segn Maine, las relacionestiendenaserelfrutodelalibreeleccindelosinteresados, de su iniciativa individual y de su autonoma.Libertadcontractualsignifica,porconsiguiente,liberacin de los vnculos que en la sociedad antigua diceRoppoconviertenalindividuoenprisionerodeuna red de incapacidades legales que impiden la plenaexpansindesuiniciativaydesupotencialidadproductivayconfiguranunaordenacineconmico-socialcerradayescasamentedinmica.Libertadcontractual significaba pues la restitucin al individuo,una vez consagrado el principio de igualdad de todoslos individuos, de la abstracta posibilidad de determinarpor s mismo su propio destino en el mundo del trficoy de las relaciones jurdicas y, junto a ello, la fundacinde un sistema en que la multiplicidad de las iniciativaslibres debera hacer el mundo ms dinmico, ms abiertoa las innovaciones. Significa, por tanto, el paso a unaformasuperiordesociedad.Convendrsabersilalibertad contractual conserva hoy algo de esta antiguaformulacin.Debe destacarse que, aunque el concepto de contratotengaindiscutiblesracesromanas,noseconstituyedefinitivamente, sino en el momento en que aportannuevos materiales las corrientes del pensamiento delius naturalismo que son las que quedarn plasmadasen la Revolucin Francesa y en los cdigos civiles.4. CONTRATO Y PROPIEDADParacomprenderelpuestodelcontratoentrelasinstituciones polticas y las lneas de su evolucin no esimpertinentesealarlaconexinqueinicialmenteexisti entre contrato y propiedad. Es caracterstica ybien conocida la clasificacin sistemtica en el Cdigode Napolen que lo sita entre los diversos modos deadquirir la propiedad, de suerte que la institucin delcontrato adopta una posicin subordinada respecto dela propiedad. En esta consideracin legislativa adoptaslo un papel instrumental en relacin a la propiedadque es el instituto central. Es uno de los instrumentosde adquirir y transferir la propiedad.EnlasegundamitaddelsigloXVIII,J.Domat,arrancandodelpresupuestoideolgicodequeloshombrespuedenpredicarunaseriedecualidadessegn su colocacin social (porque no se haba llegadotodava a los tiempos en que ni se haba realizado launificacin formal del sujeto jurdico), lleva a cabo unareconstruccin racional del sistema de Derecho privadoa travs de la figura del contrato, de manera que en laobradeDomat,elcontratoynolapropiedadeslacategora unificadora de todo el sistema del Derechoprivado.Sinembargo,Domatnopuededejardeobservar que por la va de los contratos se conectanlas personan a las cosas y las cosas a las personas.La conexin entre el contrato y la propiedad se observacon claridad si no se pierde de vista que las finalidadespolticas en la Francia post-revolucionaria y en la Espaaliberaleraloquepuedellamarselarevelacinylamovilizacin de la propiedad territorial que se produce,por una parte, al suprimir los derechos feudales y lasvinculacionesy,porotra,altratardecolocarenelmercadolapropiedadinmobiliaria,desuertequeseha podido decir que el contrato jug el papel centralde transferencia de la riqueza de las clases derrotadasa la nueva clase emergente.5. EL PUESTO CENTRAL DEL CONTRATOSin embargo, pasado ese momento histrico, el contratocobraelpuestocentral.Noessloelinstrumentodetraslacin de la propiedad, sino que es, l mismo, la fuentede la razn y del beneficio a travs del cual las categorasemprendedoras pueden introducirse en los ms variadosnegocios (el comercio mayorista, el comercio minorista,los transportes, los seguros, los negocios de banca, etc.).Los empresarios saben muy bien que su mayor riquezaes lo que hoy se llaman carteras de contratos.THEMIS49Revista de Derecho11El siglo XIX vivi, sin duda, el esplendor de la primerapoltica liberal en materia de contratos. Como sealM. Weber, a los cdigos civiles se les peda sobre todolaseguridaddequelosnegociosemprendidosserealizarantalcomoloshabanrealizadoslosemprendedores.Aestaoptimistaconcepcinliberaldeloscontratoscorresponden (reflejndola) las palabras de Manuel A.Martnez en la discusin parlamentaria del Cdigo civil,respondiendo a las objeciones en punto a si el Cdigohabarecogidosloloscontratostradicionales.Laspalabras son estas:Hecondenadosiempreconenergaelempeodeaprisionar la libertad humana en unas cuantas reglaspreestablecidas en la ley. Son vlidas y dignas de respetocuantas combinaciones invente el inters privado contalquenoseancontrariasalamoralybuenascostumbres, quepan o no en las clasificaciones siempreestrechas e insuficientes del legislador. Lo de menos esque los pactos y estipulaciones de los ciudadanos estnde antemano clasificados y tengan un nombre tcnicoenelCdigo.Nohayquienpuedaprevertodaslascombinacionesqueescapazdecrearelingeniohumano estimulado por el aguijn de la necesidad ydelinters.Ennuestrotiemposehandescubiertoformasdeasociacinantesdesconocidas,contratosmercantiles y manifestaciones del crdito ignoradas pornuestros abuelos y aun por nuestros padres. Y hemosde rechazarlos porque en los cdigos falte el nombredebautismooporquenoseacomodenasusclasificaciones artificiosas, interventoras y arbitrarias?No. La tutela del Estado no puede llegar hasta obligaralosciudadanosaqueensusconvencionesnosesalgan del patrn que les ofrezca la ley. En buena horaquestamodereloscontratosyaconocidosyestudiados, pero respetando siempre las modificacionesque libremente pacten los contratantes, as como lasnuevascombinacionesquesuraznlessugiera,siempre que en su esencia sean lcitas y honestas.En el mismo sentido se puede recordar la afirmacindeunjuezingls,SirGeorgeHessel,queenlamotivacin de una sentencia de 1875 afirm si hayalgo que el inters pblico reclama ms que cualquiercosa, es que los hombres maduros y conscientes debentenerlamximalibertaddecontrataryquesuscontratos deben ser hechos respetar por los tribunales.6. LAS TRANSFORMACIONES DE LA DOGMTICACONTRACTUALEl mundo idlico y optimista no poda durar y, casi desdesus inicios, el siglo XX vivi una serie de avatares quefueron produciendo importantes transformaciones enla institucin y en su dogmtica: las guerras, en especiallas dos grandes guerras del siglo, las luchas sociales,revoluciones ycrisis econmicas, siempre recurrentes,fueronincidiendodeformamuyimportante.Comoha sealado W. Friedmann, antes de la Primera GuerraMundialseobservabaestrictamentelaregladelaabsolutafidelidadalocontratadoylaimposibilidadabsolutasobrevenida,materialolegal,eraelnicomedio de liberarse de las obligaciones contractuales.La Gran Guerra, la gran inflacin alemana de 1922 ylagrancrisisde1929fueronabriendolasprimerasbrechas.Escaractersticoysintomticoquelateorafrancesadelaimprevisinelaboradaprimeroenloscontratos administrativos en el famoso asunto del gasde Burdeos sea precisamente de 1916. Imprevisin enel Derecho francs, frustracin en el Derecho ingls,clusula rebus sic stantibus o base del negocio abrieronelcaminoparaque,encasodeacontecimientosextraordi nari osei mprevi si bl esquehacenexcesivamente onerosas las obligaciones contractuales,lostribunalespuedanenocasionesliberaraloscontratantes del contrato excesivamente oneroso y enotras, incluso, proceder a una revisin de los trminosdel contrato.Mas los efectos sociales de las transformaciones no sedetienen en este punto. El antes citado W. Friedmann,que las ha estudiado con detenimiento, coloca al ladodelostrastornoseconmicosysocialeselprocesogeneralizado de concentracin de la industria y de losnegoci osquecorrespondenaunprocesodeurbanizacin y de estandarizacin de la vida social y laimplantacindelahoradenominadoEstadodebienestarconunconjuntodepolticassocial-demcratas o, en otros casos, la completa socializacinde la economa.La primera de las causas que Friedmann citaba comoorigendelastransformacionesdelainstitucincontractual parael general i zadoprocesodeconcentracindelcapitalenlaindustriayenlosnegocios es un hecho bien conocido, que a lo largodel presente siglo ha ido dando lugar a los gigantestransnaci onal es,queconsti tuyenenti dadestodopoderosas. El hecho de que una gran parte de laeconomaseencuentreenmanosdeestetipodeempresas ha producido consecuencias muy notorias.La primera de ellas fueron los pactos y contratos a travsde los cuales se establece y se signa el fenmeno delasunionesdeempresa,cartel,trustyprcticasquetienden a limitar o a desfigurar la libre concurrencia.Aparecieron de este modo las llamadas leyes antitrustrecogidas en los aos 50 en los artculos 85 y siguientesdel Tratado de Roma y hoy consagradas como uno delosprincipiosdelmercadoeuropeo.Lalibertaddeconcurrencia es libertad de contratacin s, pero no atravs de contratos que puedan llegar a desfigurar lalibertad de mercado. La figura del abuso de posicinLuis Dez-Picazo y Ponce de LenTHEMIS49Revista de Derecho12dominante constituye una de las ms claras muestrasdeello.Enelmismosentido,cuandoelprocesodeconcentracinconducealmonopolio,sesintilanecesidad de establecer la obligacin de contratar delosmonopolistas,lainterdiccindequeestosintroduzcan discriminaciones y la de permitir que losservicios, cuando se refieren a bienes vitales, se prestenen condiciones que puedan ser accesibles a todos.Elcitadoprocesodeconcentracineconmicayelcreciente podero de las grandes empresas produjo muytempranamente la figura de los llamados contratos deadhesi nydel ascondi ci onesgeneral esdecontratacin.Lamayorpartedeloscontratosquegobiernannuestravidadiariasonabsolutamenteuniformes.Lostrasportes,losseguros,losserviciosbancarios,lossuministrosdeelectricidadodegasytantas otras actividades estn gobernadas por este tipodereglamentacin,desuertequelosjuristasdeDerecho civil desde comienzos de siglo cuestionaron sinos encontrbamos con autnticos contratos o si existaunpoderreglamentariodelasempresasoqucosapasaba. Y algunas voces se alzaron para sostener que,tras haberse efectuado la evolucin de Maine desde elstatusalcontrato,sevolvaotravezdelcontratoalstatus. No pudo nunca discutirse la legitimidad de lasintervencionesdeestetipodecontratacin,bienatravs de la necesaria aprobacin administrativa de losclausulados, como ocurri en el mundo de los seguros,o bien a travs de invenciones judiciales que impidierancuandomenoslosmsllamativosexcesoscomopueden ser las clusulas de absoluta limitacin de laresponsabilidaduotrasparecidas.Enelmomentoactualparecehabersellegadoenestepuntoauncompromiso. Los legisladores no rechazan este tipo decontratacin, pero permiten las intervenciones pblicasatravs,sobretodo,delanulidaddelasclusulasabusivas. Subsiste, sin embargo, el problema dogmticorelativoasienestaformadeoperarexisteonoverdaderocontrato,sobretodosiseadoptanlastradicionales premisas de la ms absoluta voluntad ylibertad de los contratantes.Lastensionessocialesylasluchasentreempresasysindicatosfueronproduciendolaaparicindelosllamados convenios colectivos, que lentamente fueronsustituyendo a los contratos individuales entre patronosy obreros y, que desde el punto de vista de una teoradel contrato, plantean tambin arduos problemas enla medida en que obligan a quienes no han sido parteen ellos y que son, respecto de ellos, genuinos terceros.Finalmente, existieron razones de poltica social y paralograr un bienestar general, se adopt el sistema decondiciones contractuales imperativamente fijadas porla ley, como en el caso de los contratos de trabajo o enotroscasosespecialmentevinculadosalaeconomadeescasez,laconversindelEstadoydelasAdministraciones pblicas en contratantes, los sistemasdecuposydepreciostasados,laspolticasdeabastecimiento controlados y lo que, en su momento,fueronllamadoscontratosimpuestosocontratosforzosos.Tantasagresionesyprocedentesdetantasdirecciones obligaban a pensar que del viejo paradigmadel contrato quedaba poca cosa.7. LANUEVAEXPANSINDELALIBERTADCONTRACTUALLos aos inmediatamente anteriores a ste, como aosderelativabonanza,aunquesalpicadosdecrisiseconmicasdetodosconocidas,parecenhaberidoempujando una ola de desregulacin, con una nuevaexpansin de la libertad contractual.En la concepcin tradicional, la libertad contractual yel poder de autonoma privada tenan su fuente en laley, entendida sta al modo roussoniano. Si la libertadcontractual y la autonoma privada derivan de la ley,no puede discutirse el poder de la ley para restringirlao, en ocasiones, para anularla, por lo cual, es legtimalapreguntaentornoasiexistehoyendaunfundamentosupral egal ,mspreci samenteconstitucional, de la libertad contractual. Enseguida hayque responder que en la Constitucin Espaola no esfcil dar respuesta a esta duda, pues ninguno de lospreceptosinstitucionalesparecenreferirseaestacuestin.EscuriosoqueunaConstitucinquehagarantizadolapropiedadprivada,lafamilia,lasfundacioneseinclusolassucesionesporcausademuerte,concediendounanclajeconstitucionalaunbuen nmero de instituciones de derecho privado, nohayadichonadasobrelacuestinquenosocupa.Adems, en la Constitucin, los elementos procedentesde la concepcin liberal se encuentran muy moduladosporotrosqueprocedendeconcepcionessocial-democrticas. Aunque la pregunta tiene que quedarsiempre abierta, mi opinin personal es que la libertadcontractual presentaunfuerteancl aj eenl aConsti tuci n.Antetodo,meparecequeelreconocimiento de la dignidad de la persona y del libredesarrollodelapersonalidadimponelareferidalibertad,porqueslosereconoceladignidaddelapersonasisepermiteautorregularsumarcodeintereses. Al mismo tiempo me parece tambin que elmarco de libertad de mercado que en la Constitucinseconsagraenelartculo37,estalmismotiempoimponiendo un sistema de libertad contractual. Por lodems, un sistema legislativo que coartara la libertadcontractual ms all de lo que puede denominarse enelsentidodelartculo53delaConstitucinsucontenido esencial, como sera el caso de una economaprcti camenteestatal i zadaoi nterveni da,esconstitucionalmente inadmisible.THEMIS49Revista de Derecho13Fueradeello,hayquereconoceralgnmargenallegislador para adoptar medidas legislativas que puedanproscribir determinados tipos contractuales o establecerregmenes imperativos en otros. En este punto, la nicadiscusin es si existe o no una reserva de ley.En la evolucin que en las pginas anteriores hemostratadodedescribir,existencomodosplanosodosestratos, uno en el que se sita la tozuda realidad deloshechosyotroenelquehayquecolocarlateorizacinquerespectodeellosllevanacabolosjuristas. La realidad est constituida por los conflictoseconmicosysocialesqueimponen,cuandoesnecesario,nuevasmodalidadesenlacirculacindebienes y de servicios. Como antes he dicho, la actuales una poca de relativa bonanza en la que la mayorpartedelascausasqueprodujeronlasanomalas,parecen haber desaparecido, aunque nunca existe laseguridad de que en una y otra forma retornen. En eldebate terico, sin embargo, subsisten los problemas.Setratadeundebatemuycondicionadoporunapeculiar forma de entender la institucin contractualquearrancadelospostuladosdelvoluntarismo.Elcontratosedefinicomovoluntad,seguramenteporque en los ius naturalistas existe un influjo notoriode la escolstica tarda, pero, es cierto que se definicomo voluntad, para lo cual por lo dems exista algnapoyoenviejostextosromanos,comoelinidemplacitum vel consensum. Se poda haber hablado delibertad o de poder de decisin, pero el acento se colocen la voluntad (acuerdo de voluntades, autonoma dela voluntad, etc.) lo que de algn modo distorsion lasperspectivas.Siempremehaparecidoqueporunaparte andaban las enunciaciones o proclamaciones deprincipiosy,porotra,semovanlasregulacionesconcretasenqueaquellosprincipiosseproyectabano, al revs, de lo que aquellos principios eran reflejo.Lallamadadoctrinadelosviciosdelconsentimientocontractual,contempladaalaluzdeldogmadelaperfectavoluntad,hasidosiempremuydifcildeexplicar.Hadesersiempremuydifcildeexplicarelartculo 1.265 del Cdigo civil que limita a cuatro lascausas de nulidad por vicios de consentimiento, el error,la violencia, la intimidacin o el dolo, cuando desde elpunto de vista de un dogma de perfecta voluntad, talescausastendr anqueampl i arse.Pero,i ncl usomantenindose en esas cuatro causas, desde el puntodevistadeldogmadelavoluntadhasidosiempreimposible explicar que slo invalide el contrato el errorsustancial y no los dems errores, que, al producir unconocimientodistorsionado,impidenlaverdaderavolicin;queeldolosloproduceunanulidadsiesgrave y no incidental y que no lo produce si ha sidoempleado por las dos partes contratantes, como sealael artculo 1.270 o que el rea de la violencia o de laintimidacin resulte tambin restringida por leyes y msan por la jurisprudencia. Es que esos contratos queLuis Dez-Picazo y Ponce de Lenlaleynoinvalidafueron,enefecto,celebradosconplena y perfecta voluntad? La respuesta lgica tendraque ser negativa y llevar a la idea de que, aunque elordenamientoprotejalaespontaneidadylalibertadde los contratantes en el momento de la celebracindelcontrato,sloenmuycontadoscasosaccedeauna pretensin de desvinculacin y lo hace bsicamenteporentendernoquefuecelebradosinperfectavoluntad, sino ms bien, que en la vinculacin existaunpuntodeinjusticia,peroqueesprecisotambinproteger a la otra parte contratante decidiendo de qumodoparticipenlainjusticiadelavinculacin.Ladiscusinhasidolamisma,silascosassemirandespacio,enlatensinentrelosvoluntaristasydeclaracionistasqueseproyectsobretodoenelestablecimientodeloscriterioshermenuticos.Lgicamenteresultaimposiblesaberporquseadoptan criterios de interpretacin objetiva, como lai nterpretaci nusual ,l ai nterpretaci ncontraestipulatorem o la interpretacin que tienda a conservarel negocio y a dotarle de mayor eficacia, porque si elcontratoesvoluntad,slolosllamadoscriteriosdeinterpretacin subjetiva deberan mantenerse. As, enelconjuntodelosartculos1.281-1.289delCdigociviltendramosquesuprimirgrannmerodeellos,cosaqueaningunodenosotrossenosocurre.Poresta razn, las tendencias modernas se sitan ms bienenlalneaderestarlosmgicoscomponentesvoluntaristas al contrato, como por lo dems siemprehicieron los escritores anglosajones.De esta suerte, el contrato parece ms bien como unaoperacin econmica de distribucin y de circulacinde bienes y servicios surgida de la iniciativa privada enlaquelosinteresadosarreglanautnomamentesuspropiosintereses.Estoexplicaalgunadelasmsllamativas tendencias del Derecho moderno o Derechomsreciente,comoloplasmadoenelCdigodeComercioUnificadodeEstadosUnidos,enlasreglasdelConveniodeVienadeventainternacionaldemercaderas,enlosprincipiosdeloscontratoscomerciales internacionales elaborados por Unidroit yen muchos otros de los textos que en la actualidad estnen trance de elaboracin como pasos hacia un Derechouniforme en esta materia. Todos estos textos se inspiranen la idea de que es preferible facilitar la contratacino, por decirlo mejor, facilitar la conclusin que entre laspartesexisteuncontratoantesquedecidirqueelcontrato no ha llegado a existir o que es nulo, porqueseconsideraenlaprcticaqueespreferiblequelosimplicados en el asunto ejerciten acciones contractualesyeventualmenteaccionesdeincumplimientocontractual a que ejecuten acciones de nulidad con lasinevitablessecuelasdeaccionesderestitucindeloindebido o de enriquecimiento sin causa, que muchasveces resultan imposibles, sobre todo cuando se tratade contratos que han sido ejecutados.THEMIS49Revista de Derecho14Esteprincipiodefacilitacindelacontratacindeacuerdo con la buena fe, preside algunas de las reglasahoraimplantadasenmateriadeformacindelcontratoencasosenquenoexi steperfectaconcordancia entre oferta y aceptacin. Por ejemplo,porqueelaceptantealaceptarhaintroducidoelementos no sustanciales que amplan aquellos queestabancontenidosenlaoferta,especialmentesieloferente ha guardado silencio en este punto; o porquesurgenlasllamadasbatallasdeformulariosenqueoferta y aceptacin se cruzan suscribiendo formulariosi mpresosconcl usul asdi sti ntasyentrescontradictorias. En estos casos, doctrina y jurisprudenciaparecen hoy unnimes en que es preferible considerarel contrato celebrado y resolver despus el problemade la exacta determinacin del contenido contractual,antes que sostener que el contrato nunca existi o queresultinvlido,loquepuedesermuchomsproblemticoymuchomscostoso.Enelmismosentido se sita lo que se puede llamar la restriccindel rea de las nulidades. Cuando se estudian los antescitados Principios sobre los contratos internacionalesse comprueba, por ejemplo, que la intimidacin slosetomaenconsideracinsiesinjustificada;quelaimposibilidad originaria no es causa de nulidad; o queseconsideranvlidoslosacuerdossinnecesidaddepenetrarenlaexistenciadelrequisitodelacausaoconsideration en sentido anglosajn.THEMIS49Revista de Derecho15Tanto nuestro Cdigo Civil como el Cdigo CivilItalianosecaracterizanporpresentargraninfluenciadediferentesdoctrinasjurdicas.Estasdoctrinaspueden,incluso,llegaracontradecirse mutuamente. Este es uno de losmuchos ejemplos que utiliza el autor en su afnde comprensin sobre los mltiples obstculosqueselepresentanallegisladorduranteelproceso de creacin y vida de la norma jurdica.Al respecto, el autor hace un anlisis acercadel papel del legislador en la construccin delaregulacindeloscontratos.Llegaalaconclusindequeloslegisladores,alcrearnormas,tomandecisionesentrevariasalternativasposibles,peroestasdecisionesestn condicionadas por sus receptores y porel mbito en que tendrn aplicacin. En esesentido, la interpretacin juega un papel devitalimportanciaenlaconstruccindetalregulacin, de modo que, las reglas cambianconstantementesinnecesidaddeexpedirnuevas leyes.EL CONTRATO EN GENERAL* IRodolfo Sacco***La presente ponencia fue publicada originalmente en el primer volumen de las actas del congreso I cinquantanni del Codice civile, celebrado enMiln del 4 al 6 de junio de 1992, con el auspicio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miln. Miln: Giuffr. 1993. pp. 205-215. BajoelttuloIlcontrattoingenerale.LatraduccinypublicacinsehacenbajolaautorizacinexpresadeRodolfoSacco.Latraduccinfuerealizada por Leysser L. Len. Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Lengua y Culturaitalianas en la Universit per Stranieri di Perugia (Italia). Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e diPerfezionamento di Pisa (Italia). A quien agradecemos por habernos cedido la presente ponencia para su publicacin.INota del traductor: La tercera sesin del congreso milans por los cincuenta aos del Cdigo Civil italiano, dedicada a las obligaciones y a loscontratos, fue presidida por el decano de los civilistas italianos, y miembro de la Accademia dei Lincei, Angelo Falzea (nacido en 1914), profesoremrito de la Universidad de Mesina.**Profesor emrito de la Universidad de Turn. Miembro de la Accademia dei Lincei.THEMIS49Revista de Derecho16El Cdigo Civil ha nacido. De ello nos daban noticia,cuando era universitario de segundo ao, estudiososque nada hacan para corregir la imagen del legisladorqueyobienpodacrearmeenmiinexperiencia:laimagendeunpersonajeomnipotentequeescoge,entreununiversodesolucionesposibles,entreunnmero ilimitado de soluciones posibles, aquellas quele sugiere su espritu, y que crea normas destinadas avivir uno, dos, diez, cien aos, hasta que un reglicidioes cometido por un nuevo cdigo.ElCdigoprecedentehabaduradosesentaysieteaos. Cunto tiempo iba a durar el nuevo? Quien letena cario, le auguraba larga vida. No todos tenanfamiliaridadconaquellareglasegnlacualloscambiosdelasociedadhumanasonsiempreyfatal mentemsrpi dos,demodoquel osinstrumentos creados para reflejarla o para gobernarlatalcualocurreconotrascondicionesestndestinados a tener una vida ms breve.Perohanpasadocincuentaaos,yelCdigosehamantenido;yoheenvejecidonoporello,paramipesar, he mejorado, pero s he adquirido experiencia,y he llegado a saber que el Cdigo no vive un siglo, novive un ao, no vive ni un solo da, porque desde elmomento mismo en que entra en vigor, el Cdigo estriturado por la obra de los intrpretes que le imprimensi nunsol omomentodepausaconti nuos,minsculos cambios, los cuales, en un lapso temporalmedio o largo, devienen en mutaciones totales.Justiniano,Napolen,ellegisladoritalianode1865.La obra de Justiniano no pasa a mejor vida la nocheanterior al 1 de enero de 1900. El derecho alemn delaltimanochedelao1899yanotenanadaencomn con el derecho romano del momento en queentrenvigorelCorpusiuris.EnFrancia,elCodeNapolon no era el mismo al momento de la entradaen vigor el Cdigo Civil italiano de 1865. El CdigoCivilitalianode1865tampocoeraelmismoalmomento de entrada en vigor del Cdigo de 1942. Yesteltimocdigo,continuamenteatormentadoyrecreado, este cdigo que muere a cada instante, pararevivirtambinacadainstante,enlacreacindelintrprete,nohasidocreadoporunlegisladoromnipotente.El l egi sl adorescoge.Si as nofuera,ser aninexplicables las discusiones y tensiones surgidas enla Comisin encargada de elaborar las frmulas delcdigo;serainexplicableelhechodequelosquehanllegadodespuspuedanleer,hoy,actasdedebates,deconsideracionesefectuadasaaltsimonivel, todas las cuales revelan opciones conscientesentrevariassolucionesposibles.Sinembargohayque ser claros al respecto, el mbito en que operantales opciones es un mbito marginal; las decisionesdefondoyahansidotomadas,porunaseriedecondicionamientosquenosereducenalospurosprecedentes legislativos.En1942,cuandonosanunciaban,enunaulaquepocosdasdespusibaaserdestruidaporunbombardeoareo,queelcdigohanacido,ellegislador ha actuado, no negaban que el legisladortuvieseinterlocutores:noshacanverlomientrasdialogabaconsusequivalentes,esdecir,conotroslegisladores; nos hacan verlo mientras dialogaba conelbrgerlichesGesetzbuch,mientrasdialogabaconelCodeNapolon(auncuandoeldilogoconesteltimo se haba enfriado un poco). Nos hacan ver allegislador,porlotanto,mientrastratabaconotrosigualesal;peroloquenonoshacanapreciareraunaescenajurdicaplena,dondefiguraran,delantedel teln, todos los personajes del dilogo jurdico, asaber: el legislador desde luego!, pero tambin eljuez, tambin el terico y, quiz, puesto que hablo de1942, puesto que hablo del interlocutor de aquel queelabora una frmula legislativa, ser ms verdico queyo diga: el legislador, el terico, el juez y, finalmente,el editor, que es el cuarto personaje en el cuarteto deloscreadoresdelderecho,delosoperadoresdelanorma jurdica.Ellegisladortiene,pues,susinterlocutores,yestosinterlocutores lo condicionan. El legislador tiene variastareas:porunlado,escogelasolucinoperacional(hay que establecer, por ejemplo, si la prescripcin debedurar veinte aos o treinta aos, y el legislador escoge,con un acto sapiencial); por otro lado, tiene la tareaadicional de formular la regla operacional de la mejormanera,delamaneramseconmica.Ellegisladordebe evitar fijar una regla para el lunes y otra, igual,para el martes, y otra regla igual para el mircoles, yotra regla igual para cada da de la semana; debe saberrealizarunalabordesntesis,ycrearunasolareglaqueprescindadelnombredeldadelasemana.Ellegislador debe saber dar una definicin a la que seacapaz de atenerse. Si ha fijado un punto, el legisladordebe saber no contradecirlo. Y si tiene en mente algoconcebible y claro para todos, el legislador debe saberindicar con precisin la definicin de tal idea, en lugarde apartarse de la misma.Ellegisladornosloregula:ltambincrealaestructura formal y lingstica de la regla, la estructuralgica de la regla. Y esta tarea no es de importanciamenor que la inicialmente indicada, por lo menos enla escala de las tareas que se asignaba, a s mismo, ellegislador de 1942.El legislador vive en un mundo donde opera la normajurdica, y donde la fijacin de esta norma (como normaTHEMIS49Revista de Derecho17Rodolfo SaccoIINotadeltraductor:Losartculos1321a1469delCdigoCivilitalianocontienenelrgimendelcontratoengeneral,fuentedirectadelanormativa correspondiente del Cdigo Civil peruano vigente.IIINota del traductor: Prestazione in luogo di adempimento, en el original.IVNota del traductor: Dazione in pagamento, en el original.VNotadeltraductor:Delacualderiva,comoesevidente,laexpresindacinenpago,preferidaporellegisladorperuano:LibroVI,LasObligaciones; Seccin Segunda, Efectos de las Obligaciones; Ttulo II, Pago; Captulo Sexto, Dacin en pago (artculos 1265 y 1266).operacional)ylaformulacindeestanorma(comoconstruccin lgica del imperativo) no se agotan jamsen un nico momento. Por otro lado, ser difcil queel legislador invente algo completamente distinto a loque han dicho los dems, y l, adems, no estar a laaltura de la tarea si no tiene en cuenta las solucionesque resultan ser las ms actualizadas.Sitaleslasituacin,elprocederdellegisladorseencuentra casi unvocamente condicionado. El mritodel legislador es, cmo no, el de saber prever, el saberqu decir, el de comprender, entre todas las cosas quehoy se dicen, cules son las que ostentan una flamaque les asegurar vitalidad, cules pueden ser utilizadasen un discurso coherente, sin incurrir en contradicciones.Sin embargo, un legislador que interpreta el resultadodel pensamiento de aquellos que lo han precedido enlamismaposicin,cumplefuncionesquesonmspropias de un notario que de un registrador. Nosotrospodemos repasar la obra del legislador de 1942 parapreguntarnos cmo cumpli dicha tarea notarial, la cualera mucho ms acentuada en aquel momento, dadoque en la Italia de entonces tenan presencia modelosde diversa proveniencia. Italia es un pas que no rechazala imitacin, es un pas que tiende a la imitacin, y quepuederecurrir,porlotanto,amodelosdediversaproveniencia, y escoger entre modelos diversos; es unpas que hubo de recibir, en abundancia, y sin oponerresistencias, modelos de proveniencia francesa, desdeiniciosdelsigloXIX,hastaunafechaquepodemosestablecer, convencionalmente, en 1880, y que despuscomenzaobtenerbeneficiosdemodelosdeproveniencia alemana.A los franceses, el italiano les haba solicitado modeloslegales y, luego, modelos cientficos. La que habr dedejar un legado a los italianos es, sobre todo, la leyfrancesa.De los alemanes, en cambio, y ms que de todos losdems, el italiano recibe modelos cientficos; modelosque suscitan en Italia un entusiasmo no menor que elgeneradoenlospasesescandinavos,enRusia,enHungrayenmuchospasesbalcnicos,yqueelposteriormente desencadenado esta vez debido, engran medida, a la mediacin italiana en los pases delengua castellana.Aquelnotariode1942,sedispona,entonces,arogar un acto en el cual iban a figurar las conquistasdel pensamiento jurdico italiano logradas hasta aquellafecha; sin embargo tarea inslita para un notario, lpodaescogerentredosdiversasversiones,ypodaconceder una parte ms grande al legado francs oconceder una parte ms grande al legado alemn. Ylo que se hizo, al final, ha sido interpretado de diversomodo, quiz sin una buena distincin de los generaque el legislador absorbi de una parte y de la otra.ElCdigoCivilitalianode1942(quemetocaverlimitadoalosartculos1321a1469)I Isemantienefiel, en lo sustancial, a la regla operacional francesa: lapropiedadsetransmitemedianteuncontratojustificadoporlacausa,sinnecesidaddeentregaulterior,sinnecesidaddepublicidadulterior.Esteepisodio legislativo debera ser suficiente para aclararen qu medida el Cdigo de 1942 perpeta lo sealadoen el Cdigo de 1865, tributario, a su vez, del modelonapolenico.Sinosapartamosdelosartculos1321a1469,apreciamos que se perpeta, as mismo, la prohibicindel pacto sucesorio; que la repeticin del pago indebidoes admitida fuera de toda condicin de error; que seregula la accin subrogatoria; que la responsabilidaddelictual no presupone la violacin de un derecho. Situvieratiempo,podrabrindarungrannmerodereferencias adicionales. Hasta hoy, pues, las solucionesdel Cdigo siguen siendo las soluciones francesas. Lodistintoeselmodoenquesehanformuladotalessoluciones.Tuvoqueenfrentarladesconfianzadesuscolegas,ciertamente,elprimerjuristaitalianoquehabldeprestacin en lugar de cumplimientoIII. Como resultaclaro, no es difcil retraducir del italiano al alemn talexpresin:LeistunganErfllungsStaat.PeroenelCdigo de quiebras, que permanece fiel a la tradicindel pas, se habla de dacin en pagoIV, que era laexpresindelCdigoCivilde1865,yquepermiteapreciar a todos su paralelismo, de tipo gemelar, conlaexpresin dation en paiementV.Yanosehablarms, por otro lado, de la nulidad como categoraequivalente a la invalidez, subdividida en nulidadabsoluta y nulidad relativa. A partir de entonces,se hablar de invalidez, la cual se descompone endosfiguras:lanulidad(exnulidadabsoluta)yanulabilidad (ex nulidad relativa). Y ya no se dirquel aobl i gaci ndedarhaceal acreedorpropietario;sedir,encambio,queelcontratoTHEMIS49Revista de Derecho18constituye,regula,extinguerelacionesjurdicaspatrimoniales,yque,enparticular,transfierelapropiedadV I.Todasestasexpresionessonfcilesdetraducirenalemn;presentandificultades,porelcontrario, y a pesar de su carcter elemental, para quienpretenda traducirlas al francs.Enelsentimientoitaliano,elsentidodelasucesintemporalentrelainfluenciafrancesaylainfluenciaalemanasehabatransformadoenunaescalaaxiolgica,envirtuddelacual,elmodeloalemnresultaba ser el modelo del progreso, si se le comparabaconelmodelofrancs.Ylalibertaddelnotarioqueredactaba el Cdigo Civil, desde este punto de vista,estaba unvocamente condicionada por la valoracindel ambiente del crculo, del club de los juristas italianos.Lo que hace el legislador italiano es exponer en lenguajegermanizante la tradicin operacional francesa, yalegitimada en Italia a travs del Cdigo Civil de 1865.Es un legislador que merece que su obra sea ponderada,ylavaloraremosporelmodoenqueaqulsupoexpresarlosresultadosquesehabanlogradopreviamente; la valoraremos, igualmente, por el modoen que l supo mostrar apertura frente a los resultadosqueseibanperfilando,enperspectiva.Nosuscitanproblemas los resultados definitivamente adquiridos.S surgen problemas, en cambio, del modo en que laregla ha sido formulada, y tambin hay problemas quetienen que ver con lo que est por arribar; el legislador,por lo dems, todava no es, a plenitud, el dueo de laescena.Con los artculos 1321 a 1469, el legislador nos trazauna figura del contrato. El legislador regula la materiadelosviciosdelavoluntad.Ellegisladorregulaaquella parte de la autonoma privada y es la parteprincipal que est basada en los actos inter vivos.La primera dificultad que se presenta es que el legisladorno va ms all de los umbrales propios de la experienciade su poca. Mediante el artculo 1321VII, el legisladoridentificaelcontratoconelacuerdo;enelartculo1325VIII,sinembargo,ellegisladorhacedelacuerdouno de los cuatro constituyentes del contrato. No esposible lgicamente que, si el contrato es el acuerdo,el acuerdo sea, luego, uno de los cuatro constituyentesdel contrato; no es posible que una entidad coincidacon un objeto real o concebido, y que sea, al mismotiempo, uno de los varios constituyentes de tal objeto.Quien se ocupa del contrato tiene que vrselas, tarde otemprano, con una pluralidad de ideas sobre el contratoy, ms an, con una pluralidad de genotipos ideales delcontrato, de los cuales le ser difcil apartarse.Cuntos episodios episodios curiosos, inclusive sepueden narrar en relacin con aquellos contactos, conaquellos encuentros escenificados en el gran saln pordonde deambulan todas las figuras jurdicas, todos losdiversos genotipos del contrato!En una famosa obra, Gilmore ha celebrado la muertedel contract. Y un colega nuestro meritoriamente hapuesto a nuestro alcance tales pginas, traducindolasbajo el ttulo italiano de La morte del contrattoIX.Por qu Gilmore dice que el contract ha muerto? ldicequeelcontracthamuertoporquelosjuecesestadounidenses,apartirdeldecenio1920-1930,conceden una accin a quien ha recibido una fianzagratuita,oaquienharecibidounapromesaqueenItalia llamaramos espromissione gratuitaX. Segn loshartoconocidosprincipiosdelcommonlaw,unapromesa gratuita, una promesa no acompaada de yno fundada en una consideration no puede fundaruna accin on contract. Tal es la razn por la que elcontract ha muerto.En cambio, un jurista de Europa continental bien puededeciraGilmore:notedoylascondolenciasporlamuerte de tu contract, porque en el momento en quetu contract ha muerto, ha nacido nuestro contrato.En aquel gran saln hay otros encuentros curiosos quesonposibles.ElInstitutoUnidroitpromuevelaVINota del traductor: La aguda observacin del autor grafica la incoherencia del proceder del legislador peruano, quien mantuvo un rgimenafrancesado de las obligaciones en general (incluida la triparticin en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer), y copi, al mismo tiempo, elrgimen italiano sobre el contrato en general.VIINotadeltraductor:CdigoCivilitalianode1942:1321.Nocin.Elcontratoeselacuerdodedosomspartesparaconstituir,regularoextinguir una relacin jurdica patrimonial entre ellas.La norma citada ha servido de modelo para el artculo 1351 de nuestro Cdigo Civil: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.VIIINota del traductor: Cdigo Civil italiano de 1942: 1325. Indicacin de los requisitos. Los requisitos del contrato son:1) El acuerdo de las partes;2) La causa;3) El objeto;4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sancin de nulidad.IXNota del traductor: GILMORE, Grant. The death of contract. Columbus: Ohio State University Press. 1974. La versin italiana La morte delcontratto. Miln: Giuffr. 1988 ha sido traducida por Andrea Fusaro, y est precedida por un ensayo, Il contratto tra passato e avvenire, deGuido Alpa.XNota del traductor: Promesa gratuita. La referencia es a la jurisprudencia estadounidense del promissory estoppel.THEMIS49Revista de Derecho19uniformizacin a escala planetaria del derecho privado,principalmente, del derecho de los contratos, y solicitaa Ren David, a Popesco, a Schmitthof, la predisposicindelosprimerosartculosdeuncdigodecomercioque sea planetario. Las labores continuarn, con noblesintenciones,ycongrancapacidadderealizacin,acargodelaspersonasquesucedernalasprimerasque se encuentran comprometidas en la obra. Los tresestudiososquehenombradosontresgrandescomparatistas. Ren David ha escrito en su idioma, queeselfrancs,unaobrasobrelescontratsendroitanglais.Sinembargo,trabajandoendosidiomas(francs e ingls), l y los dems han escrito la primerapalabra del Cdigo, que en ingls suena contract y eneltextofrancssuenacontrat,sinpensarquesloque pasara si la ley cayera en manos de un juez quetuvieraquejuzgarsiunacuerdorelativoaunatransferencia de propiedad, si un acuerdo gratuito, siuncontratodeltipocomodatoodepsito,esuncontract o un contrat.Enaquelsaln,losencuentrossonfrecuentes,yellegisladorde1942nohatomadolasprecaucionesnecesarias para que ellos no se produzcan al interiorde la propia casa de los italianos.Pienso en los artculos 1321, 1325 y 1333. En el 1321el contrato es un acuerdo; en el 1333, una declaracinunilateral seguida de la nada es un contratoXI. El juristasiempre puede decir, naturalmente, que la nada es algoreal: una declaracin tcita; sin embargo, declaracintcitaesunaexpresinmentirosa:siqueremos,podemos adoptarla, porque sirve para crear un puenteentre un artculo que habla de acuerdo y un artculoqueponedelantedeltelnunafiguraqueesclaramente una declaracin unilateral.Ellegisladorilustraunaideaconunadefinicin;almismo tiempo, desdice una idea mediante una reglaoperacional (tambin expresada por medio de palabrasy,porlotanto,tambindirigidaalosconceptos).Ynosotros estamos observando al legislador de 1942 enel momento en que afronta el panorama de las ideasjurdicas que lo circundan y que lo conciernen. En dosocasiones el legislador no escoge: no escoge frente aaquellos grandes genotipos del contrato.Ellegisladorafrontaproblemasoperacionales.Tienesuerteconlaideadelairrevocabilidaddelaoferta.Esta idea haba declinado en el transcurso del siglo XIX.En Italia, un autor como Gabba deca que la regla de larevocabilidad era la regla conveniente para un pueblode pcaros, mientras que la regla de la irrevocabilidades la conveniente para una nacin de personas serias.Slo que esta idea de la irrevocabilidad de la oferta,quecausafurorenFranciaenlasegundamitaddelsiglo XIX, y que en el mismo momento causa furor enAlemania(yque,porello,esrecogidaenelCdigoCivilalemn,porquesteseredactacuandolaideaestaba establecida), tarda en arribar a Italia. Por dicharazn, el Cdigo Civil de 1942 registrar la victoria delprincipio de la libre revocabilidad de la oferta. Fue unretraso? Quizs. Fue acaso un error? Quizs. Felix error,en todo caso. Existen pases que reconocen el principiodelarevocabilidad.Enlospasesdelcommonlawhabra sido difcil elaborar una tesis de la irrevocabilidadde la oferta. Y el mundo del common law llega a lacitadelasegundaposguerramantenindosefiel,entonces, a la idea de la revocabilidad, la cual vuelve adifundirseenelplanetagraciasalnuevoprestigioadquirido por el derecho ingls y estadounidense. Aspues,I tal i aseencuentraafortunadamente,yfelizmente,delladodelapartevencedora;laConvencindeVienademostrarquelareglaquecuenta con el favor de la historia, y en cuya direccinsopla el viento en popa, es la regla de la revocabilidad.El legislador se cimienta con los vicios de la voluntad.Elerror,eldolo,laviolencia,aparecenreunidos,porvez primera, en Lo codi, aquella eptome provenzal de1147, tan poco estudiada en nuestras Facultades, peroque anticipa en mucho, curiosamente, a la dogmticaalemanadelsigloXIX,yqueyacontieneeltrminonegoci, as como su doctrina in nuce.El ao 1147, los tres reyes magos que portan la libertadpsicolgica para el contratante, es decir, los remediospara el error, el dolo y la violencia, ya figuran juntos, yperdurarn. Se mantienen as en el Code Napolon, yse mantienen as en el BGB.ElCdigoCivilde1942dapequeospasoshaciaadelante. Protege al incapaz natural, protege a quienha celebrado el contrato condicionado por una situacindepeligro,protegeaquienhacelebradoelcontratocondicionado por una situacin de necesidad. Una vezms, el notario no inventa nada. l se limita a dar fe deloquelesugeraunajurisprudenciafrancesa,quesehaba transformado en jurisprudencia italiana, en materiade situacin de peligro; a dar fe de las extensiones delas que haban sido objeto las reglas relativas al incapazde derecho; a dar fe de las sugerencias que le transmitanXINota del traductor: Cdigo Civil italiano de 1942: 1333. Contrato con obligacin para el solo oferente.- La oferta dirigida para la celebracinde un contrato en el que slo se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable desde el momento en que llega a conocimiento de la partea la que est destinada.El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo requerido por la naturaleza de la operacin o por los usos. En ausencia de dicho rechazo,el contrato se tiene por celebrado.Rodolfo SaccoTHEMIS49Revista de Derecho20todoslosmicrocodificadores,todosaquellosmicrolegisladores de los que hemos hablado al inicio dela presente ponencia.El legislador da fe (pero sabe dar fe, sabe captar losnuevos estmulos), y extiende, de manera significativa,la proteccin de la libertad del contratante, y lo haceen la direccin justa, porque a partir de entonces, lasmedidas que se dirigen a proteger al contratante contrala falta de discernimiento, contra la falta de meditacin,contra los condicionamientos provenientes del exterior,no harn otra cosa que multiplicarse, condicionndosede una manera altamente significativa que la doctrina,en cierto momento, tendr que ocuparse de ilustrar.Es as como han venido apareciendo las normas contrala propaganda subliminal, las normas contra el abusode posicin dominante, contra el abuso de oligopolio;las normas sobre la venta casa por casa, las cualesoperan, tcnicamente, como un instrumento diferentede la anulabilidad, pero que, desde el punto de vistadel inters protegido, protegen al contratante contrauna sorpresa, que es una especie de figura hermanamenor respecto de la incapacidad (es una incapacidadde un solo instante, pero siempre incapacidad).Ellegisladorde1942daunpasoadelanteencomparacin con sus grandes interlocutores los demscdigos,yseinsertaenlalneaevolutivajusta,queser confirmada en las dcadas venideras. Es un notarioatento... ha sido lo mismo, empero, en todos los casos?Enelderechoromano,losactossonmuchos:losdistintoscontratos,s,perotambinla traditio,perotambi nhastaci ertomomentohi stri col amancipatio. El Code Napolon reduce las cosas e ilustraun nico acto bilateral: el contrato.En el contrato confluye todo, especialmente, el actotraslativodepropiedad.Existeelcontrato,ynohayms. La generalidad misma de esta categora hace quesea menos urgente, en Francia, la edificacin de unadoctrinaquepuedaparagonarsealadoctrinadelnegocio, que triunfar en Alemania.En 1865, el nico acto bilateral ser el contrato; en 1942,el nico acto bilateral seguir siendo el contrato: hijoprimognito e hijo nico, aparentemente, procreado porla figura de los actos negociales bilaterales inter vivos.Pero es cierto que el contrato categora primognitaes tambin una categora nica?Lasrelacionesdehechopreexistenalao1942.Lasociedaddehechoestabamuydifundidaenaquelentonces. Y el legislador de 1942 escribe en letras clarasque pretende erradicar la sociedad de hecho. El solosilencio del legislador es suficiente para acabar con unaregla, pero el legislador de 1942 hace algo ms y dice,en voz alta, que quiere eliminarla. Bastan pocos aosparaqueelderechoseimpongasobreelcdigo:lasociedaddehechosemuestraentodasupompa,entonces,alobservadordelfenmenojurdico.Peroacasoexisteslolasociedaddehechoennuestroordenamiento?Existe,ciertamente,larelacindetrabajo de hecho. Pero qu otras relaciones de hechoson acalladas por el cdigo, aunque estn vivas en laprctica, y sean reconocidas por la justicia que operaen el mundo jurdico?Ese modo de aceptacin del contrato que est previstoen el artculo 1327XII, nos muestra suficientemente lasposibilidadesimplcitasdelactosimple,detipono-negocial, no-declarativo. Y la vida cotidiana ha hechomuyevidenteparatodos,antesdelareformadelderecho de familia, la sociedad de gananciales tcitaentre los cnyuges, que es una relacin de hecho. Lavidacampestrenosrevelalacollatioagrorumrusticorum,queelCdigonoprev,peroqueestambin un contrato de hecho.El legislador ha demostrado, entonces, no saber verlotodo.Yhayalgoms,demayorgeneralidadaun,queellegisladortampocohavisto,apesardequenolefaltabanlasindicaciones,apesardequeexistanpersonasquetrabajaronenlaredaccindelCdigoquehabanvivido,encarnepropia,significativasaventuras de la transformacin jurdica.Elprincipiodelaapariencia!Puededecirsequelajurisprudencia,enlaramacivil,inaugurasufuncincreativa en Italia (funcin que, obviamente, es posterioral momento de la unificacin de las Corti di Cassazione)dando vida a esta figura: es decir, a la regla general deapariencia.Aquelque,conculpa,creaunasituacinequvoca de apariencia, no puede oponer el verdaderoestado de cosas al tercero que de buena fe, y sin culpa,XIINotadeltraductor:CdigoCivilitaliano:1327.Ejecucinantesdelarespuestadelaceptante.-Cuandoapedidodeloferente,oporlanaturalezadelaoperacinsegnlosusos,laprestacindebeejecutarsesinunarespuestaprevia,elcontratosetieneporcelebradoenelmomento y en el lugar en que ha tenido inicio la ejecucin.El aceptante debe dar pronto aviso de la ejecucin iniciada a la otra parte y, en caso de omisin, est obligado al resarcimiento del dao.Esta norma ha sido copiada, si bien imperfectamente, en el Cdigo Civil peruano: Artculo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por lanaturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato quedaconcluido en el momento en que comenz la ejecucin. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin y, en sudefecto, queda obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios.THEMIS49Revista de Derecho21hubiere credo en tal situacin de apariencia. Esta es unareglajurisprudencial;quizslaprimera,enordentemporal, en la vida del derecho italiano; su aparicin estan extraa que la doctrina, a partir de entonces, cuandoha hablado de apariencia, lo ha hecho para analizar elconcepto de apariencia, y ha evitado as, en algunamedida, hablar de la regla positiva; ello se debe a que ladoctrina, hasta hace poco tiempo, saba que era estril ellamismasireplicabafrontalmenteunacreacinjurisprudencial;adems,noestabaentrenadaparapresentar la creacin jurisprudencial en el plano en queseacostumbrabanpresentarcreacioneslegislativaso(mucho ms frecuentemente) doctorales-legislativas.En1942,ladoctrinadelaaparienciayahabaechadoraces profundas. Tal evolucin haba sido propiciada porunpersonajequesepuedeidentificarconnombreyapellido: Mariano DAmelio, primer presidente de la Cortedi Cassazione, autor de dicha solucin, que l hubo deilustrar en importantes obras doctrinales (no en librosXIII,porque la doctrina no slo est hecha de libros).Rodolfo SaccoXIIINota del traductor: La referencia es a DAMELIO, Mariano. Sullapparenza del diritto. En: Monitore dei tribunali. 1934. p. 521 y siguientes;Lapparenza del diritto nella giurisprudenza francese. En: Monitore dei tribunali. 1934. p. 641 y siguientes; voz Apparenza del diritto. En:Nuovo Digesto italiano. Vol. I. Ed. Torinese. 1937. p. 550 y siguientes.XIVNota del traductor: Come questa Corte ha numerose volte deciso, en el original. En algunos pases de habla castellana se emplea la expresin,ms breve, es jurisprudencia de esta Corte o de este Tribunal.Mediante su silencio, el Cdigo realiza el reglicidiode la apariencia. Pero el problema, el conflicto, se vuelveapresentaralasupremaCortediCassazione.Lospersonajes del conflicto van armados: la doctrina estarmada,elCdigoestarmado,ytambineljuezdispone de un arma: la expresin Como esta Corteha resuelto numerosas vecesXIV. El discurso prosigue,entonces. La argumentacin guarda silencio sobre undetalle: que entre la situacin anterior y el caso presenteha entrado en vigor un cdigo civil. El Cdigo no dicenada, por cierto, sobre la regla de la apariencia, y endicho aspecto se le poda considerar ausente; el nicodueo de casa en esta oportunidad, por lo tanto, iba aser el juez.Lafi gurapri mogni ta:el contratomedi antedeclaraciones,elcontratonegocio.Lasfigurashermanas menores: la relacin de hecho, la apariencia.Un legislador que no ha previsto. Hemos de reprobarlopor ello? No se reprueba una decisin de ayer con elsaber de hoy.THEMIS49Revista de Derecho23El autor hace un interesante e ilustrador anlisisacercadelpapeldelaregulacindeloscontratosenelordenamientocivilperuanopartiendodelaideasegnlacualstosconstituyen un instrumento ms del Derechopara satisfacer las necesidades individuales ycolectivasdelaspersonasdentrodeunasociedad libre. De esta manera, considera quelaregulacindeloscontratosnoesporsmismadeterminanteparaconsideraralordenamiento como uno anacrnico, sino quese debe formar a los operadores del derechopara que utilicen sus instituciones de tal modoqueseancompatiblesconlaeconomademercado que pretendemos instaurar en el pas.*MiembrodelComitConsultivodeTHEMIS-RevistadeDerecho.ProfesorPrincipaldelaFacultaddeDerechodelaPontificiaUniversidadCatlica del Per.EL CDIGO CIVIL DE 1984: VEJEZ PREMATURA OPREMATURA DECLARACIN DE VEJEZ? REFLEXIONESA PROPSITO DEL PAPEL DEL CONTRATO EN LACONSTRUCCIN DE UN ORDEN SOCIAL LIBREFernando de Trazegnies Granda*THEMIS49Revista de Derecho24I. INTRODUCCINUna vieja historia suf cuenta que el Mullah Nasrudinera un hombre muy especial. En su pueblo lo tenanportonto;perosucedequeparalossufeselsabiopasamuchasvecesportontoyporesollamanasuenseanza sabidura de los idiotas. Sucedi un daque Nasrudin se paseaba por el pueblo en su burro,pero estaba sentado mirando el anca en vez de sentarseen direccin a la cabeza del animal. La gente comenza rerse y l pregunt de qu se burlaban. Hombre, ledijeron, pero no te das cuenta de que ests sentadomi randoatrs?Nasrudi nvol teavercmoefectivamentelacabezadelburroestabaasusespaldas, consider atentamente la situacin y luegose ech a rer tambin, comentando: pero qu tontoes este burro cmo no se ha dado cuenta de queest al revs!.Aveces,cuandoescuchodecirqueelCdigoCivilde 1984 ha envejecido demasiado rpidamente, mepreguntosieselCdigoelquehaenvejecidoosisomos nosotros, los juristas de veinte aos despus,quienes no sabemos o no queremos hacerlo vivir deacuerdo con los tiempos: no es tan claro si la culpadeladescolocacinestenelCdigooenlosNasrudines juristas.II. EL CONTRATO Y LA SOCIEDAD LIBRELa pregunta es particularmente relevante cuando nosreferimos al rgimen jurdico contractual porque stees uno de los principales elementos de construccinde una sociedad libre, ya que constituye la expresinmisma de esa libertad individual que est o debieraestar en el origen del acuerdo social.Una sociedad libre y moderna no toma como base a lasociedad y desde ah parte para construir una nocindehombresino,porelcontrario,partedelhombremismo, de usted, de m, de cada una de las personasque nos rodean consideradas en tanto que cada unade ellas es el asiento de la libertad. En ltima instancia ysin perjuicio de la importancia enorme de la interaccinsocial para el desarrollo del individuo, no cabe duda deque el hombre es una unidad en s mismo: nacemossolos y morimos solos. Podemos acercar enormementelaintimidaddedospersonasperoellonoquitaqueambas son dos personas distintas y que cada una deellas se reconoce como tal dentro de la relacin.Esas personas individuales y concretas que componenl aabstracci nquel l amamoshumani dadsecaracterizan por la capacidad de actuar por su cuenta,por la capacidad de escoger aun cuando no fuera sinomentalmente. La vida es movimiento, es decisin, escambio. El hombre que carece en forma absoluta demovimiento,deaccin,dedecisin,yanoesunhombre:esuncadver.Lamuerteeselfindetodaaccin. Y no se trata de una accin cualquiera, no setrata de una accin mecnica como la que se produceen los cuerpos inertes, sino de una accin libre que lepermite ir definindose a s mismo. Por eso, no es queel hombre tenga libertad sino que es libertad.Evidentemente esa libertad a la que nos referimos noesunaentelequianiunautopailusa,noeslaposibilidaddedecidircualquiercosasinodedecidirentrelasalternativasquenosofrecelarealidad:esunalibertadsituada.Peronotemosquelasituacinestablecelosparmetrosentrelosquesepuedeescoger pero no determina mecnicamente lo que vaasuceder.Siempre,aundentrodealternativasmuyapretadas, el hombre escoge. Nuestras conductas nose producen como meras consecuencias ciegas de larelacinentrecausayefectosinoqueentodomomento interviene la libertad que decidir cul sernuestra prxima situacin dentro de lo posible.III.LACONCEPCINDELCONTRATOENELCDIGO CIVIL DE 1984El contrato, dice el artculo 1351 de nuestro vituperadoCdigode1984eselacuerdodedosomspartespara crear, regular, modificar o extinguir una relacinjurdica patrimonial. Esto significa que el contrato esel instrumento de la opcin en el plano patrimonial,es el canal de la libertad de accin a la que antes mehereferido.Estaopcinlibrementeconvenidaseconvierteasenleyentrelaspartesyaquecreaunordenjurdicoadhoc,queesproductodelaconjugacindedosomslibertades.Deahquelaautonoma de la voluntad sea la piedra angular y laesencia del contrato: un contrato impuesto no es uncontrato; tan simple como eso.El Cdi gode1984reconoceestanatural ezaesencialmentelibredelcontratoprivilegiandosucarcter consensual. Es as como el Cdigo garantizalaautonomadelavoluntadestableciendoquelaspartes determinan libremente el contenido del contrato(artculo 1354). Obviamente, la ley, en razn del intersgeneral, puede prohibir que se pacten determinadasprestaciones.Porejemplo,puedeydebeprohibirelcontrato de los servicios de un asesino a sueldo. Peroprohibirnoesanularlalibertadsinoencauzarla:nian la ley puede obligar a suscribir un contrato; apenaspuedeimpedirquesesuscriba.Deestepredominiodelavoluntadlibreyconcertadacomoelementoformativo del contrato se deriva que las disposicionesde la ley en esta materia tengan en principio que sersimplemente supletorias de la voluntad de las partes(artculo1356),considerndosequelasleyesimperativas son verdaderamente excepcionales.THEMIS49Revista de Derecho25Fernando de Trazegnies GrandaPor otra parte, dentro de la concepcin moderna delDerechoquereposacadavezmsenformalidadeslgicas antes que materiales, el Cdigo reduce casi aunaexcepcinlanecesidaddequelaexpresindelacuerdorevistaunaformamaterialespecfica.Enprincipio, el contrato se perfecciona simplemente conlo que es su elemento esencial: el consentimiento delas partes. No importa la forma material a travs de lacual ste se exprese (artculo 1352). En otras palabras,para transferir la posesin de un bien inmueble ya nohace falta revolcarse en el suelo y cortar ramas dentrodel predio como en la poca romana sino que bastaque pueda probarse de cualquier manera que huboconsentimiento,esdecir,quedosvoluntadeslibrescoincidieron en establecer entre ellas un cierto sistemade derechos y obligaciones. La forma es solamente adprobationemynoadsolemnitatemcomoenlosantiguos contratos romanos y an los medievales.Este respeto por la voluntad de las partes conlleva queno hay contrato mientras las partes no estn conformessobre todas sus estipulaciones (artculo 1359) ya quees solamente la libertad entendida como una opcinracional,integralycoherentequedalugaralnacimientodelcontratoy,portanto,crealasobligaciones recprocas.Consecuenteconestateoraliberaldelcontrato,elCdigo dispone tambin que sus estipulaciones debeninterpretarse de acuerdo a la buena fe y a la voluntaddel aspartes(art cul o1362).Yparaquel ainterpretacinrespondaalareglaantedicha,loscontratos son obligatorios en cuanto se haya expresadoen ellos (artculo 1361), es decir, hay que ceirse a laspalabrasosistemadesignificacionesmediantelascuales se expresa la voluntad concordada. Y ademsse presume que esa declaracin expresada respondea la voluntad de las partes, salvo que quien alegue locontrariopruebequenohaytalcorrespondencia(artculo 1361). Una vez ms, lo que prevalece es lavoluntad libre de las partes.EstossonlosprincipiosgeneralesqueestableceelCdigode1984enmateriadecontratos.Cuandohablamos de principios generales queremos decir losprincipios bsicos, la quintaesencia de la doctrina delcontrato. Como puede apreciarse, el contrato ha sidoconcebidoporloslegisladoresde1984comounaexpresin de la llamada autonoma de la voluntad olibertadcontractualquepermitealosindividuosirdiseando su entorno social a travs de ciertos actosdeejerciciodelalibertadpersonalquellamamoscontratos y que van determinando sus obligaciones yderechos en el plano de las relaciones privadas.Me parece innecesario entrar en una discusin sobresilaautonomanacedeunadelegacindelpoderjurdico o si tiene su origen en el Derecho Natural queconsagra ciertos derechos subjetivos del ser humanoanteriores y superiores al Estado.Creo que no cabe la menor duda y es parte de nuestraexperienciacotidianaquesolamentetenemoslosderechos que nos son reconocidos por el orden jurdicodentrodelquevivimos.PeroesonosignificaqueelordenjurdicoimpuestoporelEstadopuedaserevaluado al margen de los objetivos que ese Estado seproponerealizarydelmodelodesociedadqueloshombres quieren darse a s mismos. En otras palabras,elordenjurdiconopuedeserjuzgadoenabstracto,desdeelinteriordeunacpsulaacadmicaalaquellamamosDerecho,sinoquetienequeserapreciadodentro de un contexto ms amplio que incluye una visinpoltica y econmica de la sociedad. Desde ese puntode vista, el Estado no puede imponer cualquier ordenjurdico sino uno que sea coherente con los ideales quela comunidad de los hombres que forman ese Estadoquiere realizar. Y a partir de ah, surge una orientacinclara a la tarea legislativa y a la judicial para actuar concoherencia dentro del modelo escogido.Esporelloquenosepuedetomarpartidoporlalibertad contractual o por la intervencin del Estado,como si se tratara de posiciones finales y opuestas. Enprimer lugar, tenemos que definir el tipo de sociedaden el que queremos vivir. Y a partir de ah construiremosel Derecho contractual sobre la base de una mayor omenorlibertadcontractual,deunamayoromenorintervencindelEstado,segnlaopcinpolticayeconmica que hayamos asumido socialmente.Por tanto, si creemos que el hombre tiene una libertadesencialmejoran,queelhombreeslibertadlosderechos que nos otorgue el Estado a travs de la leyy de las decisiones judiciales tienen que ser conformescon esa libertad bsica y deben orientarse a promoverlayaprotegerla,incluyendounaproteccincontrasmisma. Es decir, si adoptamos los principios filosficosque conducen a una sociedad liberal y a una economademercado,elordenjurdiconopuede,bajoelpretexto de que la obligatoriedad del contrato provienede la ley, interferir en la formacin de la voluntad delas partes, distorsionar la forma como los contratantesperciben sus ventajas y costos y sustituirse a las partesen interpretaciones derivadas presuntamente no de loque realmente quisieron y expresaron las partes sinode lo que deban haber querido para que el contratofuera justo o equitativo.Estaposicinpoltico-jurdico-socialnoimplicatampocoqueelEstadoseapartetotalmentedelaregulacin de los contratos. La libertad, para que puedasubsistir como tal, debe organizarse en un orden. Y elEstadointervieneprecisamenteparagarantizareseTHEMIS49Revista de Derecho26orden, es decir, para garantizar la libertad misma. Estolopuedellevaraprohibirciertasconductas,msraramente lo puede llevar a obligar otras. Pero siemprecon la mira no de realizar fines ajenos y superiores alindividuo sino de permitir que el individuo pueda lograrmejor sus propios fines y metas, ejercer de manera msplenasupropialibertad.Auncuandoparezcaunaparadoja pero es una paradoja que est en el corazndel pensamiento liberal y que constituye su entraala libertad no puede ser limitada sino en nombre de lapropia libertad.La discusin entre el positivismo y el iusnaturalismo con la intervencin de varios otros ismos intermedioso paralelos ha sido utilizada (sobre todo, en los mediosacadmicos jurdicos) sea para defender la libertad, seaparadefendereldirigismoointervencionismodelEstadoenelcontrato.Sinembargo,mepareceirrelevante: no importa si es la ley quien consagra laautonomadelavoluntadosistaprocededeunDerechoNaturalohastaDivino;seacomofuereycualquiera que sea el fundamento de su legitimidad,la autonoma de la voluntad preside nuestro sistemacontractual.IV. LA INTERVENCIN DEL ESTADOSin embargo, dado que el contrato vive en el interiorde una sociedad organizada bajo la forma de un Estado,no cabe duda que el orden estatal, si bien estableceunasuertedensulasdenormatividadpropiaquellamamos contratos, no puede ser totalmente ajeno asusregulacionesydealgunamaneratienequegobernarelarchipilago.Esenestesentido,queelEstado no puede dejar de tener presencia de una formau otra dentro de este espacio eminentemente privado.Porello,afirmadaladoctrinadelaautonomadelavoluntadcomoelementocentraldelacontratacin,es importante examinar esas formas excepcionales porlas cuales el Estado interviene en razn de intereses yvalores de carcter social que sobrepasan la voluntadde las partes.1. Los contratos celebrados por los particularescon el EstadoQuizdebamoscomenzarporloscontratosquecelebran los particulares con el Estado.Enprincipio,loscontratosconelEstadoserigenexactamenteporlosmismosprincipiosqueloscontratos entre particulares. El Cdigo Civil no contieneun rgimen especial de contratos con el Estado; y sibi enel DerechoAdmi ni strati voti eneal gunaparticipacin en esta materia, ella se limita o deberalimitarse a las condiciones administrativas en las quese forma la voluntad de esa parte que llamamos Estado,pero sin interferir en la creacin ni en la ejecucin delavoluntadcontractual.Apenaselartculo63delaConstitucin establece, prosiguiendo la tradicin de ladoctrina Calvo, que en todo contrato del Estado y delaspersonasdederechopblicoconextranjerosdomiciliados consta el sometimiento de stos a las leyesy rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renunciaatodareclamacindiplomtica;peropermiteunaexcepcin de la jurisdiccin nacional para los contratosdecarcterfinanciero.Arenglnseguido,lamismaConstitucin abre ms la puerta jurisdiccional cuandoestablecequeelEstadoylasdemspersonasdederechopblicopuedensometerlascontroversiasderivadasderelacincontractualatribunalesconstituidos en virtud de tratados en vigor, as comotambin someterlas a arbitraje nacional o internacional,en la forma en que lo disponga la ley.Sinembargo,elCdigode1984introduceunanovedad en esta materia con los llamados contratos-ley. El artculo 1357 crea ciertos contratos especialesque combinan el poder de la ley con el poder de lavoluntaddeloscontratantes.Enrealidad,casipodramosdecirquesetratamsbiendeleyes-contrato porque, aunque la materia de estos pactoscorrespondeexclusivamentealderechodeimperiode los Estados (como todo lo relativo a la tributacin),elCdigopermiteque,siexisteautorizacinlegalsustentadaenrazonesdeinterssocial,nacionalopblico,elEstadopuedasometertalesmateriastambinalrgimencontractual,dejandoalEstadosl ocomocontratanteyotorgandoconsecuentemente a este contrato todas las garantasdel Derecho contractual. En otras palabras, lo que eramateriadeunaleyyque,portanto,podasermodificadoporotraleyposterior,seconvierteenmaterialcontractualyaselEstadoseautolimitacontractual menteyyanopuedei nterveni rimperativamenteporcuantolasleyesnoseaplicanretroactivamentealoscontratosanteriormentecelebrados. Este tipo de pacto es particularmente tilpara otorgar la estabilidad tributaria que requiere unagran inversin.La Constitucin de 1993 ha ratificado la legalidad deestos contratos introduciendo adems una aclaracinesencial a este rgimen de contratos ley al resaltar elhecho de que si bien estn basados en una ley, tienentambinlanaturalezadecontratos.Enesesentido,diceexpresamentelaConstitucinconrelacinaquienesgozandeesosbeneficioscontractualmente,lasnormasanterioresquelosbeneficiannopuedenserderogadasporotradisposicinlegislativa,comoocurrira con cualquier ley; su naturaleza contractualles otorga la garanta contra toda modificacin por leyesy otras disposiciones que contempla el primer prrafode ese mismo artculo constitucional.THEMIS49Revista de Derecho272.LaintervencindirectadelEstadoenloscontratos entre particularesEn principio, una intervencin directa del Estado enlos contratos est excluida dentro del ordenamientojurdicoperuano:tantolaConstitucincomoelCdigoprotegenloquealgunavezsellamamijuicio,enformaenfermizamentereligiosalasantidad de los contratos.El artculo 62 de la Constitucin es muy claro al decirquelosparticularespuedenpactarvlidamenteenejercicio de la libertad a la que tienen derecho y quelos trminos contractuales no pueden ser modificadospor leyes u otras disposiciones de cualquier clase.Sin embargo, esta libertad contractual no significa quelas partes puedan pactar cualquier cosa ya que existensiempreloslmitesdelordenpblicoylasbuenascostumbres.La misma Constitucin de 1993, cuando establece lagaranta de la libertad de contratar, la califica con lafrasesegnlasnormasvigentesaltiempodelcontrato. El artculo 1354 del Cdigo Civil, al referirsea esa misma libertad, la limita en el sentido de que elpactonoseacontrarioanormalegaldecarcterimperativo.Sinembargo,estasrestricciones,siestnfundadasprecisamente en las necesidades organizativas de unorden social libre, no pueden ser objetadas en nombredelalibertadcontractual:comodecaKant,lasrestricciones a la libertad para asegurar la libertad noson restricciones sino formas de liberar la libertad delos estragos que pueda causarse a s misma debido auna prctica desordenada.La regla del artculo 1354 ha dado lugar a jurisprudenciade la Corte Suprema en el sentido de que no slo laformacin del contrato debe ceirse a lo dispuesto porlasreglasvigentesaltiempodelcontratosinoque,comoconsecuenciadeello,susclusulasdebentambininterpretarseposteriormentedeacuerdoatales normas vigentes en ese entonces (Casacin 1132-2002. Lima, 31 Enero de 2003). De esta forma, la CorteSuprema ha confirmado que los contratos no puedenestar sujetos a intervenciones legales del Estado quese produzcan durante su ejecucin, ni aun por la vade la interpretacin.LanormamsdiscutibledelCdigoCivilenestesentido es el artculo 1355 que dispone que la ley, porconsideracionesdeinterssocial,pblicootico,puedeimponerreglasoestablecerlimitacionesalcontenidodeloscontratos.Sinembargo,silaanalizamosdentrodelcontextodelasnormasdelCdigo en materia de contratos, queda claro que setrata de una autorizacin de carcter excepcional, esdecir, que slo funciona en situaciones extraordinarias:lassituacionesordinariasestnregidasporlosprincipios generales de la concepcin del contrato ennuestroCdigoyquesebasanenunrespetodelaautonoma de la voluntad.3. La intervencin indirecta del EstadoAhora bien, como vemos, el Cdigo Civil de 1984 nopermite en forma general una intervencin del Estadoenloscontratos,yaseaparacrearobligaciones,modificarlasoextinguirlas.Porconsiguiente,lasintervenciones explcitas no son posibles legalmente,salvo en casos muy excepcionales. Pero existen formasde que la intervencin estatal se produzca en formaencubierta, con resultados muy efectivos.Para ello, el Estado no recurrir a ningn medio jurdicopara modificar la voluntad de las partes plasmada enel texto del contrato sino que proceder a atacarla o adebilitarla mediante un rodeo.Como es obvio, el Estado tiene una capacidad de accinpersuasiva y disuasiva muy grande a travs del inmensopoderquepuedeej ercersobreel ci udadano,particularmente en pases como el nuestro donde lasinstituciones funcionan en forma muy politizada y laspresionesdelGobiernopuedensermuyefectivasporque las protestas y respuestas jurdicas del sectorprivadocontraellastienenmuchasdificultadesparaenfrentar con xito tal presin poltica.Es as como no se puede modificar los contratos leyesque otorgan estabilidad tributaria a ciertas empresasalamparodelodispuestoenelartculo62delaConstitucin y del artculo 1357 del Cdigo Civil. Sinembargo,elEstadopuederecurriramltiplesmecanismosparahacerlavidaimposibledeesasempresas y, de esa manera, por cansancio, obligarlas anegociar una modificacin del contrato ley.Evidentemente, uno de los mtodos ms efectivos essometeralaempresaaunacosodeinspeccionesestatales, sean stas tributarias, ambientales o sobreelcumplimientodeunsinnmerodereglamentosmenores.Otromtodo,menosagresi voperoigualmente muy efectivo, es el que pudiramos llamarderesistenciapasiva:lasdependenciasdelEstadodemoraninfinitamentetodoslostrmitesregulares,hacenmuylentoslosprocedimientosparaotorgarautorizaciones de aspectos especficos y, en general,irritanalaempresaprivadaescudndoseenunburocratismocondenable,peroaparentementeinocenteporcuantopasacomounmalendmicodentro de la organizacin estatal.Fernando de Trazegnies GrandaTHEMIS49Revista de Derecho28A todo ello debe agregarse otro tipo de intervencionespolticasquenoprovienennecesariamentedelGobiernosinoqueconformanelEstadoensentidoamplio, desde el Congreso o desde la opinin pblica.Estas acciones apelan tambin a la tcnica de promoverel cansancio, utilizando los medios informativos a sualcanceparallevaracabolatareadedemolicinpaulatina de la moral privada. Recientemente, hemosvisto el nacimiento de una nueva tcnica que consisteen levantar pobladores, pueblos enteros, comunidadescampesinasyotrosactoreslocalespararealizarunacampaa que haga la vida imposible a una empresaque tiene que enfrentarse da a da con manifestacionescallejeras,bloqueodelascarreterasquellevanasulugardeexplotacin,pintasyamenazasdeltipoterroristayhastadeclaracionesdelasautoridadeslocales y regionales.4. Intervencionismo judicialParalelamentealasamenazasdeintervencionismopoltico, encontramos algunas instituciones del DerechoCivil unas tradicionales y otras innovadoras que abrenuna rendija al intervencionismo judicial, perforando elhermetismo de la autonoma de la voluntad.a. La lesinQuiz la primera que debemos tratar por la antigedaddesuexistenciadentrodelossistemasjurdicosromanistas es la lesin.Estainstitucin,comolaconocemosahora,esunaaccin rescisoria, es decir, declara que el contrato notiene efecto por vicio en su nacimiento. Y, segn hemosvisto,elnacimientodelcontratoseproduceconelacuerdo de voluntades. Por consiguiente, la lesin sefunda en un vicio en el acuerdo mismo que lo invalida.Ese vicio tan grave como para llevar a que se considereque no hubo verdadero acuerdo de voluntades consisteen una desproporcin econmica entre las prestacionesrecprocas pactadas.En realidad, la lesin equivale a un vicio de la voluntad;pero no es un vicio en el plano del ser sino en el planodel deber ser. No es que, como en el caso del dolo odel error o de la intimidacin, esa voluntad no exista.Enelcasodelalesin,lavoluntadexistaperonodebiera haber existido.Lalesinesunainstitucinquevienedesdemuyantiguo,desdeelDerechoromano.EnRomaseconceda la posibilidad de invocar la lesin solamenteen los contratos de compraventa de predios rsticos yurbanos y solamente al vendedor. El Derecho medievalespaolamplalaaccindelesinotorgndoselatambin al comprador. El Cdigo Napolen, en cambio,fielalatradicinromanistaydadoquetomaalpropietariocomolapiedraangulardelasociedad,regresa a la lesin exclusivamente como proteccin aese vendedor propietario que poda ser engaado porelcompradorcomerciante.NuestrosCdigosCivilesde 1852 y de 1936 (artculo 1439) conservaron estaversinestrictamentelimitadadelalesin.Sinembargo,elCdigode1984laampliatodosloscontratos, concedi la accin a cualquiera de las partescontratantes e introdujo un elemento de subjetividadpropio del Derecho alemn en el sentido de que hayque agregar a la desproporcin el requisito de que stahubiera tenido lugar aprovechndose la necesidad dela contraparte.En verdad, podramos decir que la lesin no solamentees una institucin antigua sino que pertenece ms a laantigedad que a nuestro tiempo. En otras palabras, esuna subsistencia patgena dentro del Derecho modernodeunainstitucinquesejustificabadentrodeuncontexto econmico-social fundamentalmente diferente.Este carcter anacrnico salta a la vista si se tiene encuenta que para establecer que una prestacin es tantasvecesmayorquelaotraesprecisotenerunprecioobjetivodecadaunadeellas.Sinembargo,enlasociedad de mercado, por definicin, no existen preciosestablecidos: no hay precios definidos oficialmente porel Gobierno u otras instituciones, como tampoco hayunpreciojustoalquenormalmentetenganquereferirse los comerciantes. En la sociedad de mercado,el precio se fija por los contratantes en cada contrato.Ytodovendedortratadecolocarelpreciomsaltoposible que permita el mercado, es decir, con el nicolmite que no ahuyente a los compradores y los induzcaabuscarelproductodelacompetencia.Demaneraque el tope del precio dentro de la sociedad modernano est dado por un elemento moral ni legal sino porla competencia.Quhahecho,entonces,elCdigode1984paraencontrarunpreciodereferenciadentrodeunasociedaddemercado?Sibiennolodefineconprecisin, el artculo 1449 indica que la desproporcinse apreciar segn el valor que tengan los bienes oservicios que son objeto de la prestacin al tiempo decelebrarseelcontrato.Lanicaformadeentenderesta regla es presuponiendo que el promedio del valordelmercadoesunpreciojusto.Sinembargo,notemosqueestapresuposicinesabsolutamentecontrariaalasleyesdelaeconomademercado.Porqueelllamadovalordemercadodebeserelresultado de las transacciones libres, sin limitacin deprecios, efectuadas por los actores comerciales; y noal revs. Son las transacciones individuales, cada unadeellas,loqueformaelvalordemercadoynoelvalordemercadoqueformaelpreciodecadaTHEMIS49Revista de Derecho29transaccin. En otras palabras, no se puede imponeraunatransacci nel preci opromedi odel astransaccionesdiariasporquedadoquedichovalorpromediotienequeserelresultadodesumartransacciones libres, tal imposicin en camino inversodistorsionara el propio mercado.Ahora bien, el Cdigo Civil peruano de 1984, siguiendolalneadelCdigoCivilitaliano,hatratadoestainstitucin con una cierta ambigedad conceptual. Deunlado,tomanotaqueesunarcasmoyporellopretende hacerla de muy difcil aplicacin. Es por elloquehaintroducidolaideadequeslohaylesincuandohayaprovechamientodelanecesidadapremiantedelacontraparte.Deotrolado,sinembargo,elCdigode1984harebajadoelmonto