UNIVERSIDAD ANDINA SIMN BOLVAR

SEDE ECUADOR

REA DE DERECHO

MAESTRA EN DERECHO CON MENCIN EN CONTRATACIN PBLICA Y

MODERNIZACIN DEL ESTADO

TEMA:

MODIFICACIN UNILATERAL EN LOS CONTRATOS PBLICOS

DIRIGIDO POR: DR. JUAN PABLO AGUILAR

REALIZADO POR: DRA. JIMENA AYALA AYALA

2007

2

Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtencin del ttulo de

Magster en Derecho con Mencin en Contratacin Pblica y Modernizacin del Estado,

autorizo al Centro de Informacin de la Universidad para que haga de este trabajo un

documento disponible para su lectura segn las normas de la Institucin.

Tambin cedo a la Universidad Andina Simn Bolvar, los derechos de publicacin de

este trabajo o de partes de ella, manteniendo mis derechos de autor hasta por un perodo

de 30 meses contados despus de su aprobacin.

Atentamente,

Dra. Jimena Ayala Ayala

Junio -2007

3

RESUMEN EJECUTIVO

Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la va de

la funcin administrativa, la Administracin Pblica tiene la necesidad de realizar

convenios y contratos que le permitan efectuar acciones tendientes a la consecucin de

sus fines, a travs de relaciones con particulares.

Considerando que las caractersticas diferenciadoras del derecho privado son el objeto y

las prerrogativas especiales que posee la administracin especialmente la modificacin,

esta investigacin se desarrolla en tres captulos:

Captulo I: Definicin del contrato pblico y su modificacin, los principios de

inmutabilidad y mutabilidad y, la aplicacin de los principios jurdicos que rigen el

derecho administrativo desde el punto de vista de Cassagne.

Captulo II: La desigualdad jurdica que existe entre el Estado y el Particular, la

modificacin unilateral de los contratos de obra pblica, prestacin del servicio pblico y

adquisicin de bienes con sus consecuentes limitaciones y, la modificacin unilateral de

los contratos petroleros.

Captulo III: Formas de modificacin de los contratos: rdenes de cambio, contratos

complementarios, contratos adicionales, reajuste o revisin de precios, la renegociacin y

el otro s. El estudio finiquita, con las conclusiones y recomendaciones derivadas de las

legislaciones comparadas de Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador y Espaa.

4

INTRODUCCIN

La figura del contrato administrativo tiene sus antecedentes y origen en el contrato civil.

Se presenta como un instrumento jurdico distinto, sometido al rgimen de derecho

Pblico tanto en los aspectos formales como sustanciales.

El contrato administrativo es una herramienta a travs del cual la administracin da

cumplimiento a los fines pblicos, fundamentado en la colaboracin voluntaria de un

particular; pero a medida que se presentan nuevos requerimientos para su cumplimiento,

el Estado lo subordina a su decisin, creando de esta forma una desigualdad jurdica

entre las partes

La adecuacin de la figura del contrato dentro de la actividad administrativa, implica una

modificacin en los principios esenciales y disposiciones comunes en materia

contractual, modificaciones que se derivan de una serie de prerrogativas que posee la

administracin Pblica, en razn de la finalidad especfica que debe cumplir en todas sus

actuaciones en pos de la satisfaccin del inters pblico.

De esta forma el Estado, pude exigir garantas y ejecutarlas cuando creyere necesario,

dirigir o ejecutar directamente la obra, declarar la caducidad, interpretar o modificar

unilateralmente el contrato e incluso ordenar su liquidacin.

5

El empleo de una figura negocial como es el contrato, no implica una renuncia por parte

de la Administracin a estas prerrogativas, sino que estas constituyen uno de los

principales elementos diferenciadores entre el contrato administrativo y el contrato

privado.

Los contratos administrativos se enmarcan en la obra pblica, prestacin de servicios

pblicos y adquisicin de bienes, con ordenamientos jurdicos diferentes debido a la

finalidad, as:

Cumpliendo requisitos fundamentales como el lmite cuantitativo determinado por las legislaciones y la invariabilidad del objeto, la Administracin dentro de

sus facultades puede modificar unilateralmente el contrato para reducir, suprimir

unidades de obra, introducir unidades de obra no comprendidas en el proyecto o

cuyas caractersticas defieran sustancialmente de ellas y corregir errores.

La modificacin de los contratos de adquisicin de bienes es cualitativa, es decir el objeto puede ser modificado siempre que la sustitucin del bien sea por otro

igual o de mejor calidad, con el precio fijado inicialmente.

A diferencia de los contratos de obra pblica y adquisicin de bienes, el rgimen jurdico de servicios pblicos est determinado por los principios de continuidad,

regularidad, igualdad y obligatoriedad, por lo que su modificacin se limita a la

calidad y eficiencia.

La modificacin unilateral de los contratos petroleros es excepcional como en el caso

ecuatoriano, cuando el Estado determin la necesidad de reformar la Ley de

6

Hidrocarburos, con el propsito de equilibrar el reparto de las ganancias derivadas de la

variacin de los precios del crudo en un 50% - 50%.

Dentro de las formas de modificacin que el Estado puede utilizar de acuerdo a lo

determinado por las legislaciones o la doctrina se encuentran: las rdenes de cambio para

modificar las especificaciones, suprimir o disminuir las cantidades de obra; contratos

complementarios, para ampliar o modificar una obra determinada debido a causas

imprevistas o tcnicas; contratos adicionales utilizados para incluir rubros que no fueron

considerados al suscribir el contrato inicial; reajuste de precios para mantener las

condiciones econmicas, cuando el contrato tiene una duracin media o larga de tiempo;

la renegociacin de los contratos fue utilizada especialmente por el Gobierno de la

Repblica de Argentina, para estabilizar la variacin del tipo de cambio (peso dlar

americano) y de esta forma mantener el equilibrio financiero de los contratos; y, el otro

s, que es un mecanismo utilizado para corregir vicios que se generan en los contratos y

que no son considerados de nulidad absoluta.

7

NDICE CAPTULO I 1.1 Definicin de contrato pblico .. 1 1.2 Modificacin del contrato pblico .. 3 1.3 Principio de inmutabilidad .. 6 1.4 Principio de mutabilidad Factum Princips Ius Variandi .. 8 1.5 Nocin de los principios en nuestro ordenamiento jurdico .. 11 CAPTULO II 2.1 La desigualdad en los contratos pblicos y las clusulas exorbitantes .. 13 2.1.1 Modificacin unilateral de los contratos 23 2.1.1.1. Modificacin cualitativa 29 2.1.1.2. Modificacin cuantitativa 30 2.1.2 Modificacin unilateral del contrato de obra pblica 32 2.1.3 Modificacin unilateral en los contratos de prestacin de servicios .. 35 2.1.4 Modificacin unilateral de adquisicin bienes 37 2.2 Lmites de la modificacin unilateral 39 2.3 Modificacin unilateral de los contratos petroleros 43 CAPTULO III 3. Formas de la modificacin de los contratos pblicos 45 3.1 rdenes de cambio 46 3.2 Contratos complementarios 47 3.3 Contratos adicionales 49 3.4 Reajuste o revisin de precios 51 3.5 La renegociacin 54 3.6 El otro s 58 CONCLUSIONES 61 RECOMENDACIONES 64 BIBLIOGRAFA 66

CAPTULO I

8

1.1 Definicin de contrato pblico

No existe un acuerdo en cuanto a su denominacin, pues se lo llama indistintamente

contrato pblico, contrato del Estado, contrato administrativo.

El contrato administrativo, como categora jurdica peculiar del derecho pblico, es una

creacin del Consejo de Estado francs y responde a la idea de que los particulares

colaboren con la misin que persigue la Administracin mediante el contrato, que

correlativamente le garantiza al contratista privado, la integridad de sus derechos

econmicos1.

En este tipo de contrato, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la

Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin

inmediata o directa2, materializada en una actividad, accin, proyecto, que a partir de la

necesidad institucional o Estatal, se planifica y ejecuta, en funcin de alcanzar unos

objetivos y metas definidos coherentemente con los objetivos de la organizacin, entidad

u organismo a cuyo cargo se gestiona3.

Sin embargo de ello, en su esencia como en todo contrato, cualquiera sea su naturaleza,

siempre existen: partes que acuerdan algo (Administracin-Particulares) y que se

relacionan entre s y, el objeto sobre el cual se produce el acuerdo, naciendo de esta 1 Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: Conceptos y diferencias con los contratos civiles. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 21 2 El contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectndose en su rgimen sustantivo La finalidad pblica y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la institucin del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo. Abeledo Perrot. Buenos. Aires, 1999. Pg. 15 y ss. 3 Eguiguren Genaro. Reajustes y conflictos en los contratos pblicos. Pg. 177

9

manera un vnculo jurdico de carcter obligatorio entre los contratantes, a travs del

cual, la Administracin puede exigir el cumplimiento del contrato al particular

forzadamente para alcanzar su finalidad, si fuera el caso.

Privilegio ste de que goza dicha Administracin y que por ende carece el particular,

debido a que se justifica en la naturaleza y sus objetivos encaminados a satisfacer el

bienestar pblico; ejerciendo de esta manera, una influencia decisiva en el campo de la

interpretacin y, sobre todo, en lo que concierne a la eventual modificacin de sus

clusulas.

Por lo expuesto, se desprende que el contrato administrativo es un acuerdo que se

celebra entre la Administracin y un particular, tendiente a que este d, haga algo o se

abstenga de hacer algo a favor de la Administracin, previo el cumplimiento de ciertos

requisitos y teniendo en cuenta que la Administracin obra en nombre del Estado4.

Parafraseando esta definicin se puede decir que:

1. La Administracin como toda persona jurdica, puede producir manifestaciones

de voluntad, a travs de sus rganos: Presidencia, Gobernacin, Alcaldas, etc.

2. La Administracin requiere de cosas que necesita para cumplir sus fines y que

ella misma no produce (objeto del contrato).

3. Puede pedir al particular que se abstenga de hacer algo, debido al privilegio que

posee y que se respalda en la causa fin5.

4 Franco Gutirrez Omar. La contratacin Administrativa: Definiciones. Primera Edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Colombia, 1989. Pgs. 21-23 5 La teora causa fin que representada por el inters pblico relevante, se incorpora como elemento esencial del contrato y funciona durante toda la ejecucin. Cassagne Juan Carlos. El Contrato Administrativo: La

10

4. Debe cumplir requisitos, como por ejemplo, presentacin de ciertos documentos

por parte del oferente, constitucin y aprobacin de garantas, firmas, etc.

5. La Administracin acta en nombre del Estado y como tal tiene un poder de

decisin que no tiene ninguna otra entidad.

1.2 Modificacin del Contrato Pblico

La modificacin, encuentra su fundamento en el denominado principio de la mutabilidad

del contrato; que en el caso de la jurisprudencia de Costa Rica6, por ejemplo, constituye

un principio constitucional7; reconociendo as, que el contrato administrativo (por su

propia naturaleza) es mutable, ya que el inters pblico que la administracin desea

satisfacer por su medio es cambiante (no es esttico). Esto puede suceder, entre otras

cosas, por el largo perodo de tiempo en el que normalmente se desarrollan las relaciones

contractuales de la Administracin Pblica, o por los cambios en el entorno, que

provocan que lo contratado sufra un desajuste con el fin que se pretende satisfacer.

Consecuentemente, la Administracin puede modificar sus relaciones contractuales en

curso de ejecucin, ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad

causa fin como elemento diferenciador del contrato administrativo. Segunda Edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 33 6 Sala Constitucional. Voto # 998-98 del 16 de febrero de 1998. 9.- De la mutabilidad del contrato: puesto que la administracin cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin pblico asignado que debe proteger y realizar. Costa Rica. 7 La contratacin administrativa costarricense, se caracteriza por estar conformada de una serie de principios jurdicos, es en este sentido que la Sala Constitucional nmero 998-98, hace un lineamiento general de esta materia, al sintetizar y concretar los principios del derecho pblico que lo conforman y rigen, los cuales son de rango constitucional por derivar del Art. 182 de la Constitucin Poltica: Los contratos para la ejecucin de obras pblicas que celebren los Poderes del Estado, las compras que hagan conformados de esas entidades se harn mediante licitacin, toda vez, que la misma constituye un procedimiento obligatorio en la Ley de Contratacin Administrativa (Art. 41)

11

perseguida, lo cual ser lcito y justo en cuanto estas sean objetivamente necesarias,

cualquiera sea el contratista seleccionado en condiciones normales; siendo necesario

redactar oportunamente la propuesta integrada por los documentos que lo justifiquen.

La doctrina admite la posibilidad de la modificacin8, pero por razones de orden tcnico,

apoyndose en el principio de la buena fe, que se apuntala en obrar sin querer causar

dao a otra persona.

Pese a ello, legislaciones como la colombiana limitan el campo de aplicacin de la

modificacin del contrato, cuando la distingue como las instrucciones simples diarias que

la Administracin da por intermedio de sus funcionarios o del interventor, en ejercicio de

su facultad de direccin del contrato (Art. 5 ordinal 2 de la Ley 80), no contemplando

los casos en que se requiere por razones de inters pblico, efectuar un ajuste tcnico

que incide en el contrato y particularmente en su cantidad9.

Es claro que el contratista, no puede negarse a admitir la modificacin del contrato por

razones tcnicas, cuando sabe que ello resulta indispensable para el cabal cumplimiento

del objeto, ya que lo contrario significara que l, sometindose enteramente a lo

establecido en el contrato, pretende causarle dao a la Administracin.

Pero esta modificacin, como contraparte le otorga al contratista el derecho a ser

indemnizado, siempre que la acepte y cuando demuestre que ella deriva un perjuicio. No

8 Bercaitz Miguel Teora General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, 1952. Pgs. 391-393 9 Guerrero Myriam. Estatuto de la Contratacin Administrativa. Bogot, 1994. Pg. 90.

12

tiene derecho cuando decide rescindirlo, porque en este caso las expectativas de

ganancias se truncan por su propia voluntad10.

Ahora bien, nada impide que la Administracin y el contratista puedan acordar la

modificacin del contrato administrativo en la medida en que con ello se preserve el

cumplimiento de la finalidad del inters pblico.

Aqu se puede considerar las clusulas limitativas de responsabilidad, las de reajuste, de

modificacin que no tocan la economa del contrato y de imprevisin.

El pacto de limitacin de responsabilidad se encuentra por ejemplo en el contrato de obra

con precios unitarios no reajustables; las clusulas de reajuste de la economa del

contrato, cuando se pactan modificacin de los precios por suspensiones, por aumento

del tiempo de ejecucin, mora en el pago de las obligaciones de obras adicionales (que

tienen relacin directa con lo contratado), obras extras (que no tienen relacin directa con

lo contratado), obras nuevas, suspensiones del contrato que imponen una mayor

permanencia en la obra, por ejemplo de guardias o adicin de plazo; de modificacin que

no afecta la economa del contrato, por ejemplo cuando las partes pactan las

modificaciones en el plazo, en las obras o en los trminos del contrato y no en el precio

y, las de imprevisin que puede alegarse despus de la suscripcin y no antes11.

10 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: potestades y clusulas excepcionales. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 300. 11 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Modificacin del acuerdo pactado. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 315

13

La Ley de Contratacin Pblica ecuatoriana, prev una modificacin en el contrato de

obra pblica, como consecuencia de causas imprevistas o tcnicas presentadas con su

ejecucin; la misma que puede efectuarse a travs de obras complementarias cuando, en

una obra determinada que se haya dividido en dos o ms etapas especficas, se requiera la

terminacin de una de esa esas etapas, si el contrato para ejecutarla ha sido declarado

unilateralmente terminado por incumplimiento del contratista o por terminacin de

mutuo acuerdo.

En este caso el contrato complementario puede suscribirse con otro contratista que

demuestre capacidad tcnica para cumplir a cabalidad el contrato.

Adems, a travs de rdenes de trabajo, la entidad contratante podr disponer durante la

ejecucin de la obra, hasta del 10% del valor actualizado o reajustado del contrato

principal, para la realizacin de rubros nuevos.

1.3 Principio de inmutabilidad

Este principio es estrictamente aplicado en el derecho privado, pues, las convenciones

realizadas en el contrato son inmutables y sus trminos inflexibles. En el derecho

privado se acepta que lo que se ha pactado debe cumplirse ineludiblemente y debe

cumplirse tal como fue convenido, ya que lo que el mutuus consensus ha establecido,

solo el mutuus dissensus puede modificarlo, es decir, que ninguno de los contratantes

puede unilateralmente alterar el contrato12.

12 Beraitz Miguel. Teora General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, 1952. Pg. 298

14

Al ser celebrado legalmente el contrato este constituye ley para las partes y no puede ser

modificado, as se presenten mejores condiciones a las inicialmente propuestas.

En el derecho administrativo se modifica el principio general de inmutabilidad del

derecho privado, puesto que el contrato administrativo tiene su origen en el contrato

civil; el cual, en los ltimos tiempos ha sufrido cierto deterioro ante las exigencias de

inters pblico, que constituye la finalidad del contrato administrativo, dando paso a

cierto grado de mutabilidad sin altear el objeto y el contenido del contrato.13.

Es decir, que mientras presente el derecho administrativo un mayor avance en la

elaboracin del complicado convenio contractual, perder la rigurosa inflexibilidad de

que goza el derecho privado, para ceder ante las razones de inters pblico, que genera

una relativa mutabilidad.

Al respecto, Garrido Falla, opina que cuanto menos evolucionado aparezca el rgimen

jurdico-administrativo de un determinado pas, la aplicacin del principio referido ser

tanto ms rigurosa14.

Siguiendo este lineamiento se puede decir, que la Ley de Contratacin Pblica

ecuatoriana, tambin tiende a cumplir este principio, ya que la modificacin se efecta en

el proceso precontractual, pues, ste no implica an una ley para las partes y, luego de

13 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977. Pg. 374. 14 Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo. Madrid, 1962. t. II Pg. 78-79

15

suscrito el contrato, en el de construccin de obras, contempla solo tres casos: obras

complementarias, creacin de nuevos rubros y en caso de errores.

A decir de la Direccin de Contratacin Pblica de la Procuradura General del Estado,

los contratos administrativos se rigen estrictamente a lo contemplado en la ley; es as,

que luego de suscrito el instrumento legal por las partes, en el de obras pblicas podr ser

modificado nicamente a ms de lo previsto en la Ley de Contratacin Pblica, el plazo

de entrega, siempre y cuando sea una situacin imprevisible o de fuerza mayor (hechos

naturales) y, en el de adquisiciones de bienes por prctica administrativa, se permite la

modificacin del objeto (producto a ser adquirido), como consecuencia del avance

tecnolgico, pero en iguales o mejores caractersticas al requerido, con precios iguales o

menores al pactado.

1.4 Principio de mutabilidad Factum Princips Ius Variandi

La mutabilidad del contrato es una potestad que tiene el Estado, expresin de la

condicin de subordinacin jurdica en que se halla el contratista frente a la

Administracin, atribuyndole as un carcter especfico y propio a estos contratos15; lo

cual demuestra que el contrato administrativo carece de la rigidez del de derecho privado

y que las partes se encuentran en condiciones jurdicas desiguales, la cual subsiste

durante toda la vida del contrato.

15 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Mutabilidad. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 44

16

Potestad, que segn Garca Enterra16, radica en la decisin que toma el Estado en forma

unilateral y ejecutoria sin requerir la intervencin de una autoridad judicial, vinculando

de esta forma al contratista a estas decisiones y obligndolo a impugnacin ex post ante

los rganos jurisdiccionales y corriendo con la carga de la prueba.

Hay quienes defienden que el contrato del Estado es por naturaleza mutable, pues, sus

clusulas estn sujetas a cambios que las acomoden al inters pblico y a la satisfaccin

de las necesidades, pero respetando siempre la ecuacin econmica inicialmente

pactada17, cuando ella no sea contraria a normas de orden pblico; es decir que dichas

clusulas debern considerar las ventajas patrimoniales concedidas al contratista18.

La potestad modificatoria de la administracin pblica, corresponde a todos los

contratos, cualquiera sea su clase y su objeto especfico, pudindose prever que existir

mayor mutabilidad en las prestaciones de largo plazo; y que, las condiciones e

importancia de modificacin no son similares en todos los casos.

El Art. 12, inc. a), del Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional de

Argentina: la prerrogativa de modificarlos por razones de inters pblico,

evidencia que, la potestad de modificacin, no surge en principio del contrato, sino del

ordenamiento vigente.

16 Garca De Enterra Eduardo, Ramn Fernndez, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1963. Pg. 630. 17 Ecuacin econmica, entendida como la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar. Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Economa del contrato- Equilibrio econmico de los contratos. Bogot, 2004. Pg. 310. 18 Herrera Barabosa Benjamn. Contratos Pblicos: Intangibilidad. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 91

17

Es as, que Espaa ha dictado una Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,

que manteniendo el modelo del contrato administrativo clsico del derecho francs, ha

introducido innovaciones jurdicas, exigiendo que en el pliego de clusulas particulares

de los contratos, se hagan constar las prerrogativas de la Administracin (Arts. 5, inc.2.b

y 8 con mencin expresa, LCAP), para evitar cualquier duda interpretativa y para

reforzar la idea de que la prerrogativa solo emana de una norma y no de un pacto entre

particular y Estado y, menos an de una clusula exhorbitante implcita19.

Como se puede observar, la adecuacin de la figura del contrato dentro de la actividad

administrativa, involucra una modificacin en los principios esenciales y disposiciones

comunes en materia contractual, modificaciones que derivan esencialmente una serie de

prerrogativas que en general posee la Administracin Pblica, en razn de la finalidad

especfica que debe cumplir en todas sus actuaciones, cual es la satisfaccin del inters

pblico o general. El empleo de una figura negocial como es el contrato no implica una

renuncia por parte de la Administracin a estas prerrogativas, sino que estas constituyen

uno de los principales elementos diferenciadores entre el contrato administrativo y el

contrato comn.

1.5 Nocin de los principios en nuestro ordenamiento jurdico:

19 Cassagne Juan Carlos. Los contratos de la Administracin en el derecho comparado. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 379-380.

18

A partir de las nociones anteriores surge la siguiente cuestin: es necesario que se

postulen o desarrollen principios jurdicos para que rijan una materia especfica?.

Casagne responde esa pregunta al hablar de los principios del derecho administrativo,

diciendo que el derecho no es slo un catlogo de normas positivas, desprendidas de la

justicia y de la realidad natural y que el juez (o en su caso, el operador de las normas)

no se limita a aplicar como un autmata esas normas con el slo auxilio de la lgica

formal y el mtodo deductivo, sino que es necesario que en cada caso, quien aplica las

normas, valore una serie de principios y valores fundamentales, que justamente le

permitan brindar una solucin ajustada al fin servicial que el Estado debe cumplir, en

procura del bien comn. Para cumplir con ese objetivo, los principios son postulados de

primer orden a los cuales debe acudirse, como normas orientadoras del actuar

administrativo. 20 De ese modo, los principios imprimen al sistema jurdico

dinamicidad y, adems, le permiten al operador, vistas las circunstancias que rodean el

caso concreto, darle una solucin justa.

En ese orden de ideas, expone Casagne que mientras las normas responden a una cierta

estructura lgica, donde la proposicin jurdica constituida por el supuesto de hecho que

ella determina como su consecuencia se encuentran formuladas con similar propsito de

precisin, los principios aparecen con un margen de indeterminacin y abstraccin que

los lleva a requerir siempre de un acto posterior que los precise en una formulacin ms

detallada, ya sea en su incorporacin al derecho positivo o a falta de ste, en su

aplicacin al caso concreto...A su vez, el dinamismo potencial que caracteriza a los

principios generales del derecho es por dems evidente y esto es lo que hace que se

20 Casagne Juan Carlos. Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1988. Pgs. 7-10, 103-108, lo escrito entre parntesis fue agregado.

19

conviertan en la principal fuente de un derecho que, como el administrativo, se encuentra

en un proceso de adaptacin a la realidad sobre la que elabora sus soluciones. Y,

curiosamente, esa elasticidad que muchos llegaron a predicar del derecho positivo, cuya

potencia normativa se consideraba prcticamente interminable, es la que cabe reconocer

a los principios generales del derecho. Pero entindase bien que esa aptitud para

expandirse no lleva en s la idea de cambio constante, sino la de la permanencia de los

principios e instituciones fundamentales no obstante su adaptacin a una realidad en

continuo movimiento. 21

CAPITULO II

21 Casagne, Juan Carlos. Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo. Pgs. 27-30.

20

2.1 La desigualdad en los contratos pblicos y las clusulas exorbitantes

Al ser la mutabilidad una potestad del Estado, el contrato estatal coloca a las partes en

condiciones desiguales jurdicamente y por ende genera una relacin de subordinacin y

no de colaboracin; es decir que, el contratista no est contratando con un igual, dado que

el Estado le exige garantas que puede ejecutarlas, dirigir o ejecutar directamente el

contrato, declarar la caducidad, terminacin unilateral, modificar unilateralmente el

contrato cuantas veces quiera y tambin ordenar su liquidacin22.

Para el cumplimiento del objeto contractual, las entidades pblicas pueden utilizar

medios, que segn las legislaciones los denominan potestades, facultades, prerrogativas

administrativas o derechos de la Administracin (art. 14 de la Ley 80 de 1993 de

Colombia, Art. 12 del Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional -

RCAN de Argentina, art. 60 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas -

LCAP de Espaa, arts. 11- 14 de la Ley de Contratacin Administrativa de Costa Rica,

respectivamente).

El derecho comparado de las legislaciones espaola, argentina, colombiana y

costarricense, demuestra que el campo de aplicacin de las potestades difiere unas de

otras; por ejemplo, la espaola nicamente se limita a interpretar los contratos

administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por inters

pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta; mientras que la

colombiana, tiene a ms de las citadas, las potestades de caducidad y, la de control,

22 Franco Gutirrez Omar. La contratacin administrativa: Definiciones. Biblioteca Jurdica Dike. Primera Edicin. Colombia, 1989. Pg. 26.

21

inspeccin y direccin de la respectiva contratacin, siendo sta ltima tambin, una

facultad de la Administracin argentina.

Pero van ms all las facultades administrativas, cuando por ejemplo, la legislacin

argentina, determina la imposicin de penalidades al incumplimiento de sus obligaciones

y adems, puede proceder a la ejecucin directa del objeto del contrato, cuando el

contratista no lo hiciere dentro de plazos razonables; y, en la colombiana, en los casos de

terminacin, interpretacin, modificacin unilateral, la de sometimiento a las leyes

nacionales y de caducidad, asume como pactadas an cuando no se consignen

expresamente23.

La legislacin espaola para ejercer las prerrogativas, le otorga el derecho de audiencia al

contratista (art. 60 numeral 1 LCAP); mientras que en la legislacin colombiana, el

recurso de reposicin24 (art. 14 de la Ley 80 numeral 1), para los casos de terminacin

interpretacin y modificacin unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales, de

caducidad y liquidacin unilateral.

Ms all de lo que seala la doctrina, los poderes exorbitantes de la Administracin

Pblica, de su misma posicin de poder frente al contratista, derivan el ordenamiento

23 La produccin de efectos implcitos exorbitantes (por ms sustantivos que pueda suponerse que fueran), no es concebible que deriven de pacto o contrato alguno, ya que en principio las prerrogativas pblicas surgen del rgimen jurdico normativo que es tpico del contrato administrativo. El pacto no es pues, fuente de las prerrogativas de poder pblico, lo cual no obsta para que se celebren, contratos que tengan por objeto actos y potestades administrativas (previamente configuradas por el ordenamiento administrativo), a travs de los llamados contratos pblicos. Cassagne Juan Carlos. El Contrato Administrativo: Sobre las clusulas exorbitantes implcitas. Segunda Edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 353 24 Recurso de reposicin: Salvo norma en contrario, el recurso de reposicin procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado ponente no susceptibles de splica y contra los de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema, a fin de que se revoquen o reformen. Art. 348. Cdigo de Procedimiento Civil. Colombia.

22

jurdico en general y, en especial, el principio de auto tutela existente en toda

administracin, sin requerir una estipulacin particular en el contrato.

Segn el constitucionalista espaol Jos Luis Meiln, como potestades y no como

privilegios deben ser consideradas las prerrogativas sealadas en el Art. 60 de la Ley de

Contratacin Administrativa Pblica, porque son poderes vinculados al fin y por l

evaluable en todas sus facetas25.

Para una mejor ilustracin, a continuacin veremos en forma sucinta, lo que le implica al

contratista la aplicacin por parte de la Administracin de estas prerrogativas:

Clusulas de caducidad y terminacin unilateral.- Disposicin que debe llevar

obligatoriamente todos los contratos administrativos, por medio del cual se autoriza a la

Administracin a dar por terminado un contrato, cuando el contratista ha incurrido en

causales, como por ejemplo, el incumplimiento total o parcial de la prestacin

comprometida, el cumplimiento con imperfecciones o tardamente. Aqu, juega un papel

fundamental el plazo establecido, en la fijacin de la mora definitiva y en la declaracin

anticipada de caducidad26.

El art. 18 del Estatuto de Contratacin Administrativa de Colombia, determina que la

caducidad es una estipulacin que mediante acto motivado, conlleva la terminacin y

25 Meiln Gil Jos. Consejero de Estado espaol. V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Pg. 165. 26 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Contenido del contrato Otras clusulas. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 264.

23

liquidacin del contrato27 en el estado en que se encuentre, al presentarse hechos

constitutivos de incumplimiento de obligaciones a cargo del contratista, que afecta de

manera grave y directa a la ejecucin del contrato.

Si se declara la caducidad no habr lugar a indemnizacin para el contratista, adems,

autoriza a la entidad contratante, a tomar posesin de la obra o continuar inmediatamente

la ejecucin del objeto contratado, a travs del garante o de otro contratista.

En el caso de la legislacin ecuatoriana, el Art. 104 LCP, seala como causales de

terminacin anticipada y unilateral del contrato, los casos de incumplimiento del

contratista, por quiebra o insolvencia, si el valor de las multas supera el monto de la

garanta de fiel cumplimiento (5% de precio fijado) del contrato y por suspensin de los

trabajos por decisin del contratista sin que medie fuerza mayor o caso fortuito.

Al respecto de lo manifestado, esta potestad es discrecional para la entidad pblica

ecuatoriana, porque puede ocurrir que a pesar de que el monto de las multas supere el

valor de la garanta de fiel cumplimiento del contrato, no convenga a los intereses

institucionales o nacionales dar por terminado unilateral y anticipadamente el respectivo

contrato28.

Si bien, las referidas legislaciones apuntalan su decisin de terminar el contrato

fundamentalmente en el incumplimiento del contratista, la Administracin costarricense

puede rescindir o resolver unilateralmente, sus relaciones contractuales, adems del

27 El art. 61 de la Ley 80.- De la liquidacin unilateral: Si el contratista no se presenta a la liquidacin o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, ser practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptarn por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposicin. 28 Registro Oficial N 402 de agosto 19 de 2004. Multa por incumplimiento del Contrato. Ecuador. Pg. 14.

24

incumplimiento, por motivos de fuerza mayor29 o caso fortuito y cuando as convenga al

inters pblico, todo con apego al debido proceso (art. 11 de la Ley de Contratacin

Administrativa).

En este contexto, es importante sealar la reflexin de Marienhoff, cuando manifiesta

que la Administracin no puede quedar indefinidamente ligada por contratos que se han

convertido en intiles, o por estipulaciones contractuales, que se tornan inadecuadas para

satisfacer las necesidades que al contratar se tuvieron en mira30.

A diferencia de estas legislaciones, la correspondiente de Espaa, tiene un tratamiento

especial, en caso de existir demora en la ejecucin o incumplimiento del objeto del

contrato; es as, que el Art. 60, numerales 2, 3, 4, 5 y 6, instituye que la constitucin en

mora del contratista no precisa intimacin previa por parte de la Administracin y

cuando incurre en demora al cumplimiento de plazo, la Administracin puede optar

indistintamente por la resolucin del contrato o por la imposicin de penalidades diarias

hasta un mximo del 5% del precio del contrato; incluso la misma, puede acordar en el

pliego de clusulas administrativas particulares de penalidades distintas, atendiendo a las

especiales caractersticas del contrato.

Clusulas de garantas.- La garanta es sinnimo de obligacin y responsabilidad. En

los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas31.

29 La fuerza mayor es un fenmeno imprevisible, ajeno a las partes, que impide la ejecucin del contrato y que por lo tanto obliga a liquidarlo o terminarlo en el estado en que se halle, alterando su economa. Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos. Bogot, 2004. Pg. 324 30 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977. Pg. 374. 31 Franco Gutirrez Omar. El Contrato Administrativo. Clusula de Garantas. Primera Edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Colombia, 1989. Pgs. 228 230.

25

Las garantas exigidas por la administracin pueden ser por los anticipos concedidos al

contratista, para asegurar el riesgo de una ejecucin parcial o defectuosa en la obra o

servicio, o que los equipos a suministrar e instalar no funcionan ptimamente,

disponiendo de esta forma del patrimonio del contratista.

En el caso de la legislacin ecuatoriana, los arts. 68,69, 70 y 71 prevn la garanta de fiel

cumplimiento del contrato, del anticipo, garanta tcnica para ciertos bienes y garanta

para la debida ejecucin de la obra.

Cuando un contratista incurre en incumplimiento, la Administracin costarricense, puede

hacer efectiva la garanta correspondiente, pero esta decisin debe ser motivada y se dar

audiencia previa al interesado para exponer su posicin (art. 14 de la Ley de Contratacin

Administrativa)

Modificacin unilateral.- Facultad para modificar el contrato adicionando o suprimiendo

obras, trabajos, suministros o servicios, siempre que las razones sean justificadas por el

inters pblico y no exista acuerdo entre las partes32.

Esta facultad es limitativa en la legislacin colombiana, al establecer que, si el valor

contratado se altera en un 20% o ms, el contratista podr renunciar a la ejecucin del

contrato, debiendo liquidarse el mismo, bajo un acto administrativo debidamente

motivado (art. 16 de la Ley 80, Pargrafo 2); en cambio, en la legislacin argentina

constituye una regla confiscatoria, al sealar que, si el contratista se niega aceptar la

32 Art. 16 de la Ley 80 de 1993. Colombia.

26

modificacin propuesta, el contrato se considera rescindido sin culpa de las partes, lo

cual resulta inconstitucional, pues se cercena el derecho de propiedad del contratista (art.

17, CN) y viola el principio de la igualdad, al hacerle soportar, de un modo desigual, la

carga de los perjuicios derivados de la rescisin del contrato, por razones de inters

pblico33.

La interpretacin unilateral.- El derecho comparado de las legislaciones colombiana y

espaola, determinan que este recurso puede ser aplicado por la Administracin mediante

acto motivado, cuando no se logre un acuerdo entre las partes respecto a la interpretacin

de algunas de sus estipulaciones, que durante la ejecucin del contrato, puedan conducir

a la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico (art. 15 de la Ley 80 y art. 60,

numeral 3, literal a) LCAP).

Direccin y control.- La administracin cumpliendo dicha prerrogativa, puede aplicar

una amplia gama de actos y decisiones, que van desde las tareas de inspeccin, anlisis,

pruebas, muestreos, etc., hasta procedimientos de fiscalizacin muy estrictos34. En el

ejercicio de este poder, es frecuente que la administracin pblica imparta al contratista

rdenes que deben ser acatadas por ste.

En virtud de este derecho, tanto las Administraciones de Argentina35 y Costa Rica36

poseen esta facultad.

33 Cassagne Juan Carlos. El Contrato Administrativo: El Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional. Segunda Edicin. Abeledo Perrot Buenos Aires, 2005. Pg. 64. 34 Bercaitz Miguel. Teora General de los contratos administrativos. Buenos Aires, 1952. Pg. 290. 35 Art. 12, literal c) LNPA: Facultades de la Administracin: El poder de control, inspeccin y direccin de la respectiva contratacin. Argentina.

27

El art. 14 de la Ley 80 de Colombia, determina, que en los actos que se ejerciten algunas

de estas potestades deber procederse al reconocimiento y orden de pago de los

compromisos e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales

medidas.

Ejecucin directa.- Para un sector de la doctrina esta prerrogativa emana de los poderes

implcitos que posee la administracin contratante37, o bien, de la propia naturaleza de

los contratos administrativos y los fines que persigue38.

El art. 12, inc. e) del Rgimen de Contratacin argentino, concede a la Administracin

esta facultad, cuando el contratista no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo

disponer para ello de los bienes y medios del contratista incumplidor. Esto demuestra el

poder represivo de la Administracin ante el incumplimiento del contratista.

Las potestades expuestas evidencian, que el contratita no tiene libertad de disentir sobre

las condiciones del contrato, solo puede aceptar o rechazarlas prevaleciendo siempre el

inters pblico sobre el privado; adems, la administracin aparece en una situacin de

superioridad jurdica respecto del contratista, ya que para satisfacer el inters pblico en

general, le impone ciertas prerrogativas y condiciones que le subordinan, a travs, de la

36 Art. 13, numeral 2) Ley de Contratacin Administrativa: Potestad de aplicar los trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste, respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. 37 Marienhoff Miguel. Tratado de derecho administrativo. Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1998. Pg. 419. 38 Bercaitz Miguel. Teora general de los contratos administrativos. Segunda Edicin. Depalma. Buenos Aires, 1980. Pg. 424.

28

presencia de clusulas exorbitantes39 del derecho comn y que son de inclusin

obligatoria, pese a que en algunos casos pueden considerarse exageradas, drsticas y a

veces inconvenientes para sus intereses, por el poder que posee la administracin.

A decir de Garca Enterra40, en los contratos administrativos las partes se reconocen

desiguales, en la medida en que una de ellas representa el inters general, el servicio

pblico, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular inters. La presencia del

inters pblico determinar entonces que el contratante de la Administracin titular del

servicio pblico, no est obligado solamente a cumplir su obligacin como lo hara un

particular con otro particular, sino que, por extensin, lo est tambin a todo lo que sea

absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio

pblico, con el cual consiente en colaborar; la Administracin, por su parte, lo estar

igualmente, ms all de lo que es propio del Derecho comn, a indemnizar al contratista

en el caso de que la ampliacin de sus obligaciones cause a ste un perjuicio anormal,

que no poda prever en el momento de contratar.

Los contratos privados no pueden incluir este tipo de clusulas, porque constituiran

objeto ilcito, al respecto la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana41, manifiesta: Hay

objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico ecuatoriano, y este Derecho

prescribe que todos cuanto tengan necesidad de exigir el cumplimiento de una obligacin 39 Esta figura tiene su origen en Francia, en donde se las define como estipulaciones, cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales o clusulas que por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden insertarse en un contrato anlogo de Derecho Civil. (Sentencias del Consejo de Estado Francs del 20 de octubre de 1950. Arret Stein y 19 de junio de 1952. Derecho Administrativo. Ediciones Aguilar. Madrid, 1980. Pg. 191). 40 Garca de Enterra Eduardo, Ramn Fernndez, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1963. Pg. 630. 41 Prez Efran. El Poder Ejecutivo en el Derecho Pblico y en la Constitucin Clusulas exorbitantes. Ediciones ESTADE. Ecuador. Pg. 5

29

acuden al poder judicial; la estipulacin de administrar justicia por s mismo en su propia

causa, sera incompatible con la existencia misma de la asociacin civil, porque eso de

desempear el doble papel de Juez y parte, es contrario a la ley, a la conciencia, pues es

muy difcil que impere la justicia en donde media el inters.

En definitiva, el ejercicio de la prerrogativa debe llevarse a cabo de acuerdo con los

lmites prefijados, cuando la potestad est expresamente configurada, en cuanto al

alcance de su contenido y existen razones de orden pblico, de moralidad administrativa

y de promocin de la concurrencia que impiden renunciar al ejercicio de la prerrogativa,

esto por ejemplo acontece, al declarar la caducidad del contrato, en caso de

incumplimiento de las obligaciones42.

2.1.1 Modificacin Unilateral de los contratos

La mutabilidad permite introducir modificaciones, cuyo fin ltimo es la adaptacin de los

trminos originalmente pactados segn las conveniencias de la colectividad, lo cual nos

lleva a afirmar que existe flexibilidad del contrato administrativo, aspecto que lo

diferencia del contrato de derecho privado.

42 Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: El rgimen exorbitante y el carcter expreso. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 61.

30

Sobre el particular los autores Cassagne y Bercaitz, se han referido a la figura de la

modificacin unilateral del contrato, como de seguido se detalla:

El ordenamiento puede atribuir de un modo expreso a la Administracin, para introducir

modificaciones en forma unilateral a lo pactado en los contratos administrativos; poder

que deber ejercerse razonablemente dentro de los lmites establecidos en cada

ordenamiento especial y a condicin de que no se altere el fin del contrato ni las

obligaciones esenciales y que se efecte la pertinente compensacin econmica, que

permita mantener el equilibrio financiero del contrato43.

Existe indudablemente por lo tanto una menor estabilidad en las situaciones

individuales que crea el contrato administrativo con relacin a las que se originan en los

contratos de derecho privado, producida por la presencia en los primeros del inters

pblico que altera profundamente su rgimen jurdico. Por eso, la Administracin no

viola ninguna regla de derecho cuando en ejercicio de sus atribuciones propias modifica

las condiciones pactadas, para la mejor y ms eficiente satisfaccin de las necesidades

pblicas44.

La doctrina espaola45, en relacin a la potestad de modificacin unilateral del contrato,

ha indicado que constituye un dogma universal del Derecho Pblico, sea cual sea la

43 Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: El poder modificatorio de la Administracin en los contratos administrativos. Segunda Edicin. Lexis Nexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 46. 44 Bercaitz Miguel. Teora General de los Contratos Administrativos. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980. Pg. 391. 45 Ortiz Ortiz Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo III. Edicin 2002. Editorial Stradtmann. Biblioteca Jurdica Dike.

31

posicin que guarde en ellos tanto si es oferente como aceptante, vendedora o

compradora en un contrato46.

De lo anterior, se desprende que ese poder con que cuenta la Administracin para

modificar unilateralmente los contratos que suscribe con los particulares, responde a las

exigencias del inters pblico en juego, tomando en cuenta las necesidades del servicio o

bien y el aspecto de imprevisibilidad, sin que requiera el consentimiento del contratista

para implementar la variacin, ya que est obligado a cumplir con la modificacin

requerida como parte de la ejecucin contractual.

Ahora bien, la modificacin unilateral se sustenta en los ordenamientos jurdicos, como

los que se han venido tomando de referencia: arts. 16 de la Ley 8047 de Colombia, Art.12

de la Ley de Contratacin Administrativa48 de Costa Rica y 102 numeral 1) LCAP49 de

Espaa, los mismos que determinan requisitos y procedimientos a los que deben sujetarse

las administraciones pblicas.

46 El autor Miguel Marienhoff, en su Libro denominado Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, mencion lo siguiente: Otra potestad propia de la Administracin Pblica es la de modificar el contrato; en tal orden comn. Por ello su existencia no requiere texto expreso que la consagre; existe por s como principio 47 Art. 16 de la Ley 80: Modificacin unilateral.- Si durante la ejecucin del contrato y para evitar la paralizacin o la afectacin del servicio pblico que se deba satisfacer con l, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no lleguen al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificar mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o servicios 48 Art. 12 LCA: Modificacin contractual.- Durante la ejecucin del contrato, la Administracin podr modificar, disminuir o aumentar, hasta en un 50%, el objeto de la contratacin, cuando concurran circunstancias imprevisibles en el momento de iniciarse los procedimientos y esa sea la nica forma de satisfacer plenamente el inters pblico perseguido 49 Art. 102, numeral 1) LCAP: Modificaciones de los contratos.- Una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin slo podr introducir modificaciones por razn de inters pblico en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificndolo debidamente en el expediente

32

Para una mayor ilustracin, revisaremos las legislaciones de Colombia y Costa Rica, que

si bien tienen un objetivo comn como es la modificacin unilateral, las reglas son

distintas.

Legislacin de Colombia50:

Entre los requisitos para proceder a una modificacin unilateral constan:

a. No podrn modificarse la clase y el objeto del contrato.

b. Mantener las condiciones tcnicas para la ejecucin del contrato.

c. Respetar las ventajas econmicas que se hayan otorgado al contratista.

d. Guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes.

e. Reconocer al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin.

Legislacin de Costa Rica51:

La administracin podr modificar unilateralmente sus contratos tan pronto stos se

perfeccionen, an antes de iniciar su ejecucin y durante sta, bajo las siguientes reglas:

a. Que la modificacin, aumento o disminucin del objeto, no le cambie su

naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin

inicialmente propuesto.

b. Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares.

50 Art. 20.- Modificacin unilateral, Ley 222 de 1983: Normas sobre contratos de la Nacin. Colombia 51 Art. 200 del Reglamento de la Ley de Contratacin Administrativa. Decreto ejecutivo N 33411-H, 27 de septiembre de 2006. Costa Rica.

33

c. Que no exceda del 50% del monto del contrato original incluyendo reajuste o

revisiones segn corresponda.

d. Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento,

sea que la entidad no pudo conocerlas pese haber adoptado las medidas

tcnicas y de planificacin mnimas cuando defini el objeto.

e. Que sea la mejor forma de satisfacer el inters pblico.

f. Que la suma de la contratacin original, incluyendo reajustes o revisiones de

precio, y el incremento adicional no superen el lmite previsto para el tipo de

procedimiento tramitado.

Luego de cumplidos los requisitos, el procedimiento a seguir en el caso de la legislacin

colombiana52, es el siguiente:

En los pliegos de condiciones debern contemplarse las modificaciones de los contratos,

que sean previsibles53 y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos.

Cuando en el curso de la ejecucin de un contrato el inters pblico demande la variacin

del mismo, la entidad pblica correspondiente propondr al contratista el procedimiento

pata llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de

disminuir los que no vayan a causarse, segn el caso, mediante las evaluaciones tcnicas

pertinentes y el sealamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.

52 Art. 21. Ley 222 de 1983.- Procedimiento para la modificacin unilateral: Normas sobre contratos de la Nacin. Colombia. 53 Este requisito tiene dos inconvenientes: 1) Obliga a adivinar a la entidad contratante con anticipacin, desde cuando se redacten los pliegos, de cules seran las posibles modificaciones que el contrato pudiera presentar posteriormente, en beneficio del inters pblico. Lo que es ilgico, porque si la Administracin no adivina, no podr despus hacer la pretendida modificacin, toda vez que no fue prevista. 2) Solo es posible la modificacin unilateral en aquellos contratos que tuvieron previamente pliegos de condiciones. Estas limitantes, prcticamente hacen engaosa la posibilidad de la modificacin unilateral de los contratos. Franco Gutirrez Omar. La Contratacin Administrativa: Principio de modificacin unilateral del contrato. Biblioteca Jurdica Dike. Colombia, 1989. Pg. 268.

34

Se sentar un acta con los trminos de la propuesta; si el contratista no acepta y la

entidad pblica considera indispensable para el inters pblico y el mejor cumplimiento

del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidir as por medio de

resolucin motivada, que se notificar personalmente al interesado o su representante

dentro de los 5 das siguientes a la expedicin.

Contra la resolucin que ordena la modificacin unilateral proceder nicamente el

recurso de reposicin, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que

pueda intentar el contratista; en firme la decisin, la modificacin se tendr como parte

integrante del contrato y surtir efectos a partir de ese momento, pero podr haber

alteracin de los plazos de cumplimiento y reajuste de las finanzas, si fuere pertinente.

Por lo visto, para que el Estado pueda proceder a la modificacin unilateral de un

contrato, debe justificar las razones y ajustarse a mandatos legales previamente sealados

por el ordenamiento jurdico, lo cual implica el cumplimiento de procedimientos que

tienden a controlar la actividad de la Administracin y a garantizar los derechos del

Contratista.

La facultad de modificacin unilateral que tiene la administracin pblica se refiere a dos

supuestos distintos:

1. Modificacin de carcter cualitativo: variacin del objeto del contrato.

35

2. Modificacin cuantitativa: aumento o disminucin en la prestacin del objeto del

contrato.

Ambos supuestos entendidos como facultad de modificacin unilateral, son de aplicacin

excepcional por parte de la administracin, ya que, su ejercicio debe entenderse dentro de

las limitaciones que la legislacin misma impone y que la jurisprudencia ha establecido

como fuente supletoria de los vacos normativos.

La modificacin entendida en sentido general, es la nica forma de satisfacer el inters

pblico perseguido y que por lo tanto, obedece a circunstancias que no hayan podido

preverse al momento de iniciarse los procedimientos54.

2.1.1.1. Modificacin cualitativa

Una modificacin de carcter cualitativo, tiene relacin con la variacin del objeto del

contrato.

Tomando como base la Jurisprudencia de Costa Rica, se observa que en materia

tecnolgica por ser cambiante, la empresa contratista entrega algo superior con el mismo

precio; lo cual implica que la Administracin cambie el objeto del contrato.

54 De la O Castro Marco Antonio, Lcdo. Supuestos y requisitos de la modificacin. Direccin General de Contratacin Administrativa DGCA-1086-99. 10 de septiembre de 1999. Costa Rica.

36

Ahora bien, la Administracin podr recibir objetos actualizados respecto del bien

adjudicado, en tanto se cumplan las siguientes condiciones55:

a) Que los objetos sean de la misma naturaleza.

b) Que se d un cambio tecnolgico que mejore el objeto56.

c) Que no se incremente el precio ofertado.

d) Que se mantengan las dems condiciones que motivaron la adjudicacin.

En las contrataciones para la adquisicin de equipos tecnolgicos, el adjudicatario

estar obligado a cumplir con la entrega de la ltima actualizacin tecnolgica de

los bienes adjudicados, siempre y cuando la administracin lo haya dispuesto

expresamente en el cartel

Es preciso destacar, que al condicionar el no incremento del precio ofertado (literal c), el

derecho de modificacin a favor de la Administracin implica un perjuicio econmico

parcial para el contratista, porque la utilidad prevista por parte de ste, se ve disminuido

debido al costo de adquisicin del bien.

Por lo tanto, an cuando existen reglamentos establecidos como en el caso de la

legislacin costarricense, que tratan de equilibrar legalmente a las partes involucradas

(porque fundamenta sus derechos en el debido proceso y las audiencias previas a la toma

55 Art. 12, numeral 2). Ley 8511.- Modificacin contractual y actualizacin tecnolgica. Costa Rica. Mayo 16 de 2006. 56 Cuando se habla de objeto, se hace relacin precisamente, al contenido mismo de la obligacin y la obligacin puede ser la transferencia del dominio de cosas muebles o inmuebles, realizar una accin positiva a favor de otro como ocurre en el contrato de obra pblica o prestacin de servicios. Franco Gutirrez Omar. La contratacin Administrativa: Requisitos concomitantes a la celebracin del contrato. Primera Edicin. Colombia, 1989. Pg. 210.

37

de decisiones. Arts. 11 y 14 de la Ley de Contratacin Administrativa), la desigualdad

jurdica prevalece, ya que al final el contratista as sea de forma parcial, en algunas

ocasiones ser perjudicado econmicamente.

2.1.1.2. Modificacin cuantitativa

La modificacin cuantitativa se refiere al aumento o disminucin en la prestacin objeto

del contrato; supeditada al porcentaje que cada una de las legislaciones ha establecido,

as:

Legislacin de Argentina: puede aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuacin de

los plazos respectivos57.

Legislacin de Costa Rica: Durante la ejecucin del contrato, la Administracin podr modificar, disminuir o aumentar, hasta un 50%, el objeto de la

contratacin, cuando concurran circunstancias imprevisibles., siempre que la

suma de la contratacin original y el incremento adicional no excedan del lmite

previsto58.

Legislacin de Colombia: Para evitar la paralizacin o afectacin del servicio, la Administracin podr modificar en un valor menor al 20% al inicialmente

57 Art. 12, inc. B) del Rgimen de Contratacin de la Administracin Nacional. Argentina 58 Art. 12 de la Ley de Contratacin Administrativa. Costa Rica

38

pactado, a travs de la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o

servicios59.

Legislacin de Espaa: Del texto del art. 102.- Modificaciones de los contratos, se desprende que, las modificaciones que la Administracin puede efectuar, sern

por causas imprevistas o nuevas necesidades; adems, no existe un porcentaje

fijo, nicamente establece que al superar el 10% del precio primitivo del contrato,

este ser aprobado por el Ministerio de Economa y Hacienda.

De los textos sealados, se colige que el derecho de modificacin unilateral es un

derecho que la Administracin tiene en la ejecucin de un contrato y que el porcentaje es

un lmite cuantitativo, excepto en la legislacin espaola.

Finalmente, frente a la modificacin unilateral, el contratista puede verse favorecido o

perjudicado, es decir, cuando se ordene un aumento60 o disminucin61 del objeto pactado

respectivamente.

2.1.2 Modificacin Unilateral del Contrato de Obra Pblica

59 Art. 16 de la Ley 80 de 1993. Colombia. 60 Un ejemplo del aumento se podra sealar, que se causa perjuicio al contratista, si en la construccin de una obra la Administracin lo obliga a realizar un aumento en la cantidad a construir y el contratista no tiene los recursos financieros para hacerle frente a ese aumento, podra encontrarse inmerso en un eventual incumplimiento. 61 Un ejemplo de esta situacin podra ser que se obligue al contratista a prestar menos horas a un servicio de las que inicialmente se haba contratado, o en el caso de un contrato de obra, la Administracin podra obligar al contratista a construir menos de lo que acord inicialmente.

39

El contrato de obra pblica es el vnculo jurdico a travs del cual, por un lado est la

presencia del Estado y por el otro un particular (que podra ser un ente) con el objeto de

construir una obra pblica, mediante el pago de un precio y conforme a las prescripciones

establecidas en la ley y el correspondiente pliego de condiciones (bases)62.

Del derecho comparado de Argentina y Espaa, se puede colegir las siguientes

caractersticas, que identifican a una modificacin unilateral del contrato de obra pblica:

a. Las modificaciones en los contratos de obras, constituyen una obligacin para

el contratista63.

b. Las modificaciones que pueden efectuarse son: aumento, reduccin, supresin

de las unidades de obra; introduccin de unidades de obra no comprendidas en

el proyecto o cuyas caractersticas defieran sustancialmente de ellas; y,

aumentos - reducciones de costos64.

c. En caso de reduccin o supresin de obras, el contratista no tendr derecho a

reclamar indemnizacin alguna65, a excepcin de la legislacin argentina, que

faculta la autorizacin del pago, siempre que justifique la contratacin de

materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas (art. 30 de la ley

13.064).

62 Corporacin MYL. Contratos de ejecucin de obras. Rgimen de Contratos Pblicos ecuatoriano. Tomo I. Pg. 26 63 Art. 146, literal a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas- TRLCAP. Decreto Legislativo 2/2000. Espaa y Art. 29 de la Ley De Obras Pblicas N 13.064. Argentina. 64 Art. 146, literal a) del TRLCAP de Espaa y Art. 30 de la Ley de Obras Pblicas N 13.064. Argentina. 65 Art. 146, literal a) del TRLCAP de Espaa.

40

d. La modificacin permite la correccin de las equivocaciones del presupuesto,

en cuanto a extensin o valor de obras, en cualquier tiempo hasta la

terminacin del contrato66.

e. Para la fijacin de precios, el tratamiento es diferente en cada una de las

legislaciones, as:

Legislacin espaola: Cuando la modificacin implica la introduccin de

nuevas unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas

caractersticas difieran sustancialmente de ellas, los precios son fijados por la

Administracin, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras

y de las observaciones del contratista a dicha propuesta en trmite de

audiencia, en un plazo de 3 das. En caso de no aceptar el contratista los

precios fijados, la Administracin podr contratar con otro empresario en los

mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente (art. 146

TRLCAP, literal, b).

Legislacin argentina: Si el contrato de obras pblicas celebrado, implica la

modificacin o correccin de errores en un aumento o disminucin superior al

20% del importe del mismo, la administracin o el contratista tendrn derecho

a que se fije un nuevo precio unitario de comn acuerdo (art. 38 de la Ley

13.064).

El procedimiento a seguir, para legalizar la modificacin que se considera necesaria para

la ejecucin de la obra es el siguiente (art. 146 TRLCAP, literal c) y d)):

66 Art. 37 de la Ley de Obras Pblicas N 13.064. Argentina

41

Propuesta tcnica motivada por el director facultativo de la obra. Audiencia del contratista por plazo mnimo de 3 das. Aprobacin del expediente por el rgano de contratacin Certificado de existencia de fondos

En definitiva, al ser el contrato de obra pblica parte del derecho administrativo, el ius

variandi de la Administracin, trata de adaptar los contratos ya perfeccionados a nuevas

necesidades, correccin de errores o ajuste de cantidades, cuya justificacin radica en la

mejor gestin del inters pblico y en la prevalencia del fin sobre el objeto en los

contratos administrativos, dentro ciertos lmites.

2.1.3. Modificacin unilateral del contrato se servicio pblico

El contrato de servicio pblico es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual,

una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en

dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerles a

muchos usuarios no determinados (art. 128, Ley 142 de 1994, Colombia).

Las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios pblicos no se

encuentran muchas veces legisladas de modo expreso, el rgimen jurdico se configura

sobre la base de determinados principios generales del derecho, como el de continuidad

42

del servicio pblico, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay

que satisfacer; la regularidad; el principio de igualdad y obligatoriedad67.

Al ser la interpretacin una prerrogativa de la Administracin, Cassagne68 seala dentro

de la tendencia y principios de sta, a la mutabilidad consensuada, dado que las

circunstancias reales, las necesidades sociales y las invocaciones tecnolgicas no se

pueden prever de antemano con precisin y son esencialmente dinmicas y cambiantes.

El principio de la mutabilidad del servicio pblico en el caso del ordenamiento jurdico

argentino, debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42

de la Constitucin Nacional) y la clusula de progreso (art. 75, inc. 18 de la Constitucin

Nacional) que tipifica positivamente, el objetivo de bien comn como fin del Estado.

En cambio, la regulacin jurdica espaola, es puntual en cuanto a esta potestad, cuando

autoriza a la Administracin, modificar por razones de inters pblico, las caractersticas

del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios; en

contrapartida en caso de ser afectado el rgimen financiero del contrato de manera

67 Continuidad: Es la operatividad de prestar el servicio cada vez que la necesidad se haga presente o que se efecte oportunamente; existen necesidades absolutas (luz, agua, etc.) y relativas (atencin a la salud. Este principio ha generado algunos lmites en el ejercicio de derechos constitucionales como la huelga, el derecho a la propiedad y el de libre asociacin, reglamentados para estos casos a efectos de no general eventuales interrupciones en la prestacin. Regularidad: La prestacin debe regirse de acuerdo a un reglamento previo que marque los lmites de los derechos de los sujetos parte de la relacin del servicio pblico. Igualdad: Igual trato ante la prestacin. Obligatoriedad: Por imperio constitucional las autoridades proveen a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: El rgimen contractual y las caractersticas jurdicas del servicio pblico. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pgs. 206 216. 68 Cassagne Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: Los principios generales del derecho administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 187.

43

trascendental, deber compensarse al contratista de tal forma que se mantenga el

equilibrio econmico, considerado al momento de la adjudicacin (art. 163 TRLCAP).

La modificacin unilateral del contrato de servicio pblico en la legislacin colombiana,

es concordante con el art. 16 del Estatuto de Contratacin Administrativa (Ley 80 de

1993), cuando establece: Si durante la ejecucin del contrato y para evitar la

paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba satisfacer con l y al

no existir un acuerdo entre las partes, la Administracin mediante acto motivado, puede

modificar unilateralmente la supresin o adicin de servicios hasta un 20% del valor

inicial Si las modificaciones alteran ste valor, el contratista podr renunciar a la

continuacin de la ejecucin, (art. 21, Decreto 2586 de 1993).

De lo expuesto, se desprende que las razones para modificar este tipo de contrato son: las

caractersticas del servicio, tarifas y, la supresin o adicin de servicios69; sin embargo de

ello, la ejecucin contractual debe desenvolverse con sujecin al criterio de la

continuidad y siempre en consideracin a la necesidad colectiva.

2.1.4 Modificacin unilateral del contrato de adquisicin de bienes

Es un contrato esencialmente de compra venta, que tambin persigue una finalidad de

utilidad pblica o inters general. Se rige por las normas administrativas y por

aquellas de derecho privado civil o comercial.

69 El art. 200 del RLCA de Costa Rica, literal b) estipula, que en caso de aumento los servicios debern ser similares.

44

El suministro, puede constituir un contrato administrativo al cumplir las siguientes

caractersticas70:

Cuando el particular se relaciona con el Estado; por ejemplo, la provisin de alimentos para los recluidos de una crcel o regimientos militares, uniformes para

el personal policial, etc.

Sustancialmente es una compraventa, que debido a la ausencia de normas y principios especficos de Derecho Administrativo se aplican las de Derecho

Privado.

Su carcter administrativo, en principio resulta de su propio objeto, pero excepcionalmente podr derivar de expresas clusulas exorbitantes del Derecho

Privado.

Son pocas las legislaciones, que determina un lineamiento especfico de la modificacin

unilateral del contrato de adquisicin de bienes, bajo las siguientes particularidades:

Aumento71, reduccin o supresin de las unidades de bienes que integran el suministro, o la sustitucin de unos bienes por otros (art. 189 TRLCAP y art. 16

de la Ley 80 de 1993).

La modificacin es obligatoria para el contratista (art. 189 TRLCAP y art. 16 de la Ley 80 de 1993).

70 Corporacin MYL. Rgimen de Contratos Pblicos. Tomo I. Contrato de Suministro. Ecuador. Pgs. 28-29 71 En caso de aumento y sustitucin, los bienes sern similares a los comprendidos en el contrato original (art. 189 TRLCAP de Espaa y art. 12, literal b) de la LCA de Costa Rica)

45

El monto del contrato original puede variar hasta un 20 % segn la legislacin colombiana y un 50%, la correspondiente de Costa Rica (art. 16 Ley 80 y art.

200 literal c) RLCA, respectivamente).

Actualizacin tecnolgica que mejore el objeto y no afecte el precio ofertado (art. 12 LCA de Costa Rica).

Al darse una supresin o reduccin de unidades o clases de bienes, el contratista no tiene derecho a reclamar indemnizacin alguna (art. 189 TRLCAP).

En el fondo, la modificacin del contrato de suministro se encuentra ntimamente ligada

a la poltica institucional, que en el caso de sustituir unos bienes por otros, busca el bien

ptimo y de mayor calidad, para el cumplimiento de su finalidad.

2. 2 Lmites de la modificacin unilateral

El principio de la mutabilidad encuentra sus lmites en el objeto del contrato72 y en la

finalidad que motiv la contratacin: la satisfaccin del inters pblico y el beneficio

previsto por el contratista73.

Actualmente, la rigidez de los principios civilistas se aplica con cierta relatividad en el

derecho administrativo, donde se admite el ius variandi o derecho a modificar despus

de la celebracin, dentro de ciertos lmites razonables justificados por causa del inters

pblico a satisfacer y el respeto al objeto del contrato; ya que una alteracin significara 72 El objeto constituye un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio. Dromi Jos Roberto. La Licitacin Pblica. Tercera Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1985. Pg. 194. 73 Bercaitz Miguel. Teora general de los contratos administrativos. Segunda Edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980. Pgs. 55 56.

46

la conformacin de un contrato diferente, no requerido por el contratista y que no ha

mediado consentimiento74.

Por ejemplo, si la administracin contrata el asfalto de una carretera y pretende

cambiarla a cemento rgido, sobrepasa el lmite de razonabilidad, dando el derecho al

contratista a rescindirlo; debido a que el Estado, aduciendo el beneficio pblico no puede

imponer la ejecucin de un objeto diferente al acordado.

Otra limitante de la potestad modificatoria, es el mantenimiento del equilibrio econmico

- financiero a favor del contratista, debiendo indemnizarlo cuando dichas modificaciones

produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para

evitar que obtenga indebidos beneficios. Por ejemplo, si el contratista genera una mayor

prestacin, sta originar una mayor inversin que debe ser compensada; mientras que

una reduccin de la misma, dar lugar a una disminucin en los pagos y es que, el poder

de introducir modificaciones, no supone el sacrificio del particular contratista, ni

tampoco beneficiarlo indebidamente. El incumplimiento de sta, puede conducir

tambin, a una rescisin del contrato con sus naturales consecuencias75.

En general, las condiciones establecidas por las diferentes legislaciones, constituyen

requisitos que limitan el ejercicio de la potestad que ostenta la Administracin, para la

modificacin unilateral de los contratos76:

74 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977. Pg. 396 75 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977. Pg. 397. 76 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Potestades y clusulas excepcionales Modificacin. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 301.

47

El de la legalidad administrativa, segn el cual solo cabe en los casos expresamente previstos en la ley.

En la legislacin ecuatoriana, el principio de legalidad, es el que permite la

movilidad a la Administracin y constituye el verdadero lmite de orden

constitucional de la permanente transformacin y mutacin que efecta para

alcanzar sus objetivos; es as, que el Art. 119, dispone: Las instituciones del

Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no podrn

ejercer otras atribuciones que las consagradas en la Constitucin y en la ley, y

tendr el deber de coordinar sus acciones para la consecucin del bien comn.

Este principio representa el eje de la actuacin administrativa, que tiene

fundamento en el Estado de Derecho y a su vez, genera los principios de

responsabilidad del Estado, debido proceso, el derecho de peticin y la

motivacin.

De manera anloga, la Ley de la Administracin Pblica de Costa Rica, a travs

de su Art. 5, dispone que la aplicacin de los principios fundamentales del

servicio pblico a la actividad de los entes pblicos no podr alterar sus contratos

y de producirse el cambio o alteracin ser responsable por los daos y perjuicios

causados; adems, el Art. 10, numeral 1) reafirma lo antedicho, ya que establece

que, la norma administrativa deber ser interpretada en la forma que mejor

garantice la realizacin del fin pblico a que se dirige, dentro del respeto debido a

los derechos e intereses del particular.

48

Como un lineamiento jurdico especial se puede destacar, a la prctica

administrativa que le otorga a la Administracin, el Art. 7 de la Ley de la

Administracin Pblica de Costa Rica, tal como se desprende del siguiente texto:

Las normas no escritas (como la costumbre, jurisprudencia y los principios

generales de derecho) servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de

aplicacin del ordenamiento escrito y tendrn el rango de la norma que

interpretan, integran o delimitan; cuando se trate de suplir la ausencia y no la

insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrn

rango de ley; y, las normas no escritas prevalecern sobre las escritas en grado

inferior.

Debe respetarse la ecuacin econmica77 inicial, de tal manera que el contratista mantenga la expectativa de ganancia prevista al celebrar.

No puede alterarse el objeto del contrato cambiando su esencia78.

Como elementos cuya modificacin afectara la esencialidad del objeto, se

sealan el precio, las condiciones del contrato o la introduccin de actividades no

contempladas en el pliego de condiciones.

77 Ecuacin econmica: entendida como la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar. Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Equilibrio econmico de los contratos. Bogot, 2004. Pg. 310 78 En este sentido cobra importancia sealar que el cartel define de antemano el objeto que se pretende satisfacer mediante un determinado procedimiento concursal, constituyendo un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); de oferentes y contratante (relacin jurdica), y los mecanismos procidemental a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato (procedimiento). Dromi Jos Roberto. La Licitacin Pblica. Tercera Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1985. Pg. 104.

49

No puede pretenderse con l corregir errores iniciales.

En este sentido, el art. 37 de la Ley 13.064 de Argentina, se contrapone a esta

limitante, ya que el mismo, permite a la Administracin, a modificar el contrato

para corregir equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensin o valor de las

obras, en cualquier tiempo de la terminacin del contrato.

No pueden sobrepasarse los lmites cuantitativos que la ley precisa79. No obstante de lo anterior, el ejercicio de la modificacin unilateral, no puede realizarse

en forma absolutamente irrestricta por parte de la Administracin, ya que ello podra dar

lugar a que ste incurra en verdaderas desviaciones de poder, al introducir variaciones,

alegando motivos de inters general, que en el fondo no son, segn el decir de

Marienhoff, ciertos, sinceros y verdaderos, para cubrir un fin ilegtimo80. Es por ello,

que se ha sealado como imperativa la demostracin del inters pblico en la motivacin

de la decisin de modificar.

2.3 Modificacin unilateral de los contratos petroleros

Los contratos petroleros se encuentran vinculados directamente a las actividades

hidrocarburferas.

Ahora bien, tanto la norma constitucional como la norma legal, en materia de

explotacin de recursos naturales no renovables se orientan ms al otorgamiento de

79 Garca de Enterra Eduardo. Revista de la administracin pblica. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963. Pgs. 675 677. 80 Marienhoff Miguel. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires. 1970. T.III-A. Buenos Aires, 1970. Pg. 400 y ss.

50

concesiones que a otras figuras contractuales, todas ellas subordinadas al derecho

administrativo81.

La modificacin unilateral de los contratos petroleros no es limitativa en la

jurisprudencia ecuatoriana, si bien, mediante el art. 249 de la Constitucin Poltica, se

prohbe la modificacin unilateral de los contratos administrativos cuyo objeto es la

prestacin de servicios pblicos, pero esta norma no se la puede extender a los contratos

y concesiones que tienen por objeto la explotacin de recursos naturales82.

Los contratos petroleros en el Ecuador, inicialmente fueron adjudicados con precios

estimados entre 11 y 15 dlares el barril. Esto quiere decir, que con precios superiores a

los 50 dlares, las empresas hacen un gran negocio en perjuicio del Estado, afectando de

esta forma el equilibrio econmico del contrato.

El Estado ecuatoriano, en uso de sus atribuciones que le confiere el art. 247, inciso

primero de la Constitucin Poltica en concordancia con el art. 1, inciso primero, de la

Ley de Hidrocarburos83, plantea una reforma a dicha Ley, con el propsito de

incrementar su participacin al 50% del diferencial de precios entre el establecido en el

contrato y el vigente en la actualidad84.

Por lo tanto, la modificacin unilateral de los contratos petroleros, se centra en la

clusula de reajuste en la participacin de los beneficios, que regula el reparto de las

81 Registro Oficial N 350 de septiembre 6 de 2006: Consideracin sptima. Ecuador. Pg. 28. 82 Registro Oficial N 350 de septiembre del 2006. Ecuador. Pg. 29. 83 Los yacimientos hidrocarburferos (recursos no renovables) y sustancias que lo acompaan, son de propiedad inalienable del Estado. Ley de Hidrocarburos de Ecuador. 84 Registro Oficial N 350 de septiembre del 2006. Ecuador. Pg. 29.

51

ganancias extraordinarias de las compaas operadoras por los altos precios del petrleo,

toda vez que los contratos iniciales no consideraron las variaciones de precio.

CAPITULO III

3. Formas de la modificacin de los contratos pblicos

Cuando el contracto es de cumplimiento de tracto sucesivo85, sufre alteraciones por

fenmenos naturales (lluvia, terremotos, etc.) o factores econmicos que impiden el

normal desarrollo del contrato, es aqu, donde la Administracin se ve obligada a utilizar

mecanismos conducentes y necesarios como el de la modificacin, a fin de evitar su

paralizacin, la misma que primeramente debe gestionarse por mutuo acuerdo.

Entre los mecanismos de ordenamiento legal o a deficiencia de estos por va doctrinaria,

se pueden adoptar las siguientes formas de modificacin de los contratos pblicos:

1. Las rdenes de cambio

2. Contratos complementarios

3. Contratos adicionales

85 Contrato de tracto sucesivo: Vnculo que tiene cierta permanencia y proyeccin temporal, ya que algunas de las obligaciones que nacen en virtud de tales contratos van apareciendo de manera peridica y continua, por ejemplo, un contrato de suministro de pan para un establecimiento hospitalario, donde las entregas de la mercadera debern efectuarse da a da y e