Contrato de Consorcio Terminado

“Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo”

Universidad Nacional de Ucayali

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TEMA:

EL CONTRATO DE CONSORCIO

CURSO:

DERECHO COMERCIAL II

DOCENTE:

ABG. LUIS ALFONSO CERNA LEVEAU

ALUMNOS:

JUAN ANDRÉS, MOLINA PILCO JACKELINE YESSENIA, MOZOMBITE ASPAJO NICOLAYPLANIOL MÁXIMO, PAUCAR SOLANO KARLA ISAMAR, PRIETO LÓPEZ MARÍA EMMA, ROJAS FLORES

CICLO:

VII – B

Pucallpa, Perú

2011

I. ANTECEDENTES.-

La ley anterior consideró que el contrato de asociación en participación era lo suficientemente amplio y difícil como para englobar a todos o a la

2CONTRATO DE CONSORCIO

mayoría de los contratos asociativos. Sin embargo, ello no ocurrió en la práctica. La asociación en participación es difícil de utilizar, cuando no imposible, en los contratos incompatibles con la existencia de socios ocultos, o sea los asociados. Dicho en otros términos, con frecuencia varias partes, o todas ellas, desean ser socios activos y participar abiertamente en actividades previstas en el contrato o en la propia gestión. Ello es muy difícil con el esquema rígido de la asociación en participación, cuyo características principal es la de un asociante activo y uno o más asociados ocultos.

Este problema se presenta, entre otros campos, en el ramo de las contrataciones de obras con el estado, par las que este exigía la intervención abierta y la responsabilidad solidaria de todos los contratistas, cuando actuaban conjuntamente. Si bien ello podía lograrse a través de una asociación en participación en la que los asociados también prestasen garantías solidaras, es evidente que este significaba distorsionar esa forma contractual y la disposición del art. 401 de la antigua ley. Por ello, el esquema de la asociación en participación se fue abandonando para estos casos, siendo remplazados por contratos innominados que eran verdaderos pactos asociativos en los cuales todas las partes asumían la responsabilidad integral e inclusive, en la mayoría de los casos la gestión conjunta del negocio. Entre otras denominaciones, frecuentemente estos contratos fueron llamados “consorcios”.

La nueva ley ha recogido dicha experiencia, y manteniendo el tipo contractual de la asociación en participación, ha añadido el contrato de consorcio. En ambos establece un amplio margen, de acción para la autonomía de la voluntad, desde que son contratos asociativos muy similares.

Pero existen entre ellos una diferencia esencial:

a) En el primero se presenta la organización tradicional del asociante y del o los asociados;

b) Mientras que en el consorcio todas las partes intervienen en forma directa en el negocio o empresa y asumen responsabilidad, individual o solidaria, según el caso, en la relación con terceros.

De esta manera se amplía considerablemente el número de los contratos asociativos que pueden acogerse a formas contractuales


nominales y típicos. Nada implica como hemos comentado anteriormente, que se empleen otras formas innominadas de contratación en aquellos casos en que los casos lo juzguen necesario (o se ocurre la formación de sociedades). Pero es indudable que, con el añadido del consorcio, se enriquece el universo de los contratos asociativos tipificados y regulados por la ley.

II. CONCEPTO

El contrato de consorcio es un contrato de naturaleza asociativa y por definición no constitutivo de una sociedad; la intención de las partes en este contrato es participar en un determinado negocio, obtener un beneficio por esa actividad en conjunto en la cual participan, asumiendo cada parte las actividades propias que se le encargan en el mismo contrato y responder por los compromisos asumidos contractualmente. En esta modalidad contractual las partes deben fijar los mecanismos de coordinación para el desarrollo del objeto que lleva a esta unión transitoria.

En el contrato de consorcio convergen las voluntades de dos o más partes que mediante su participación convienen en aportar bienes, servicios, y derechos, con el propósito de desarrollar una actividad en común y repartirse los beneficios en la forma convenida.

En este contrato las partes no se unen para establecer una relación jurídica permanente dentro de una forma organizativa societaria, sino que cada cual es independiente y conserva su autonomía.

En el contexto de los contratos asociativos regulados por la Ley General de Sociedades, el consorcio crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes; no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. No generando persona jurídica, cae por su propio peso que no tenga los atributos de la persona y en consecuencia tampoco tendrá un nombre o denominación. En este sentido, la legislación argentina al tratar de las Uniones Transitorias de Empresas (UTE), las obliga a que cuenten con un nombre que las identifique a pesar que no generan una persona jurídica.

El comportamiento de la parte del consorcio está regulado en la ley, pero se deja un amplio margen de libertad para que ellas sean las que fijen las condiciones, y determinen sus derechos y obligaciones.


El comentario del profesor León Barandarián Hart, relativo al contrato de joint venture es válido al consorcio cuando señala refiriéndose al primero, que es una modalidad contractual que se manifiesta con mayor frecuencia en la actividad explotadora de los recursos naturales en los países subdesarrollados, en los cuales la empresa local aporta generalmente el derecho a la explotación o a llevar a cabo una determinada actividad económica y el conocimiento del ámbito local, y la parte o partes extranjeras, los recursos tecnológicos y económicos, y en algunos casos los mercados de consumo para los productos.

En el art. 445 de la Ley General de Sociedades, señala que el consorcio es un contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar, en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. De conformidad con lo que se pacta en el contrato cada miembro se compromete a realizar las actividades del consorcio que se le encarguen o a las que se ha comprometido.

Concordando esta definición con la contenida en el art. 438 de la ley general de sociedades, aplicable a todos los contratos asociativos, vemos que la diferencia fundamental entre los dos contratos legislados es la distinta forma de participación y responsabilidad de los socios.

III. CARACTERES ESENCIALES

Los caracteres esenciales del consorcio fluyen del estudio:

a) En primer lugar, de las normas del art. 445 al 448 de la Ley General de Sociedades;

b) En segundo lugar de la definición genérica de los contratos asociativos, contenida en el art. 438 de la Ley General de Sociedades;

c) Y finalmente, de los pareceres de la doctrina son:

1. En es un contrato asociativo nominado y típico.2. Regula relaciones de participación o integración en uno o

más negocios o empresas que emprenden en conjunto, los consorciados, en interés común de todos ellos.

3. No está sujeto a otra formalidad que la de contar por escrito.


4. No origina la creación o el nacimiento de una persona jurídica. Por ende no tiene denominación social ni razón social.

5. Manteniendo su autonomía, todos los consorciados participan, en forma activa y directa, en los negocios o empresas materia del consorcio.

6. Cada miembro del consorcio debe llevar a cabo las actividades que el contrato le ha encargado o cuyo compromiso ha asumido, según el mismo instrumento.

7. Cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con las de los demás, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio.

8. Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del consorcio permanecen en propiedad de cada miembro.

9. Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a título particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros.

10.La ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio referente a los terceros que contraten con este.

11.El contrato establece los sistemas de participación de los miembros, en las utilidades y pérdidas de los consorcios.

12.Es un contrato sujeto a plazo determinado o determinable, en otros términos, el plazo puede pactase expresamente o se puede deducir del objeto del contrato.

13.En general, es un contrato cuyas principales cláusulas están libradas a la autonomía de la voluntad privada: por citarse solamente las más importante, mencionaremos la toma de decisiones dentro del consorcio, los poderes y actividades de cada consorciado, el régimen de distribución de utilidades y de asunción de perdidas, el destino y propiedad de los bienes asignados, el sistema adoptado para asumir las responsabilidades entre los socios y frente a terceros y el objeto del consorcio.

IV. LA PROPIEDAD DE LOS BIENES DEL CONSORCIO

El art. 446 de la Ley General de Sociedades regula en forma sencilla la propiedad de los bienes que los miembros del consorcio afecten para el cumplimiento de los negocios o empresas materia del contrato:


a) Los bienes, durante el plazo del consorcio, continúan siendo de propiedad particular de cada consorciado;

b) La adquisición conjunta de bienes, para esos efectos, se sujeta a las reglas sobre copropiedad.

V. VINCULACIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO CON LOS TERCEROS Y CASOS DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La regla natural del consorcio a diferencia de lo que ocurre en la asociación en participación, es que todos los consorciados asumen la obligación de realizar las actividades del consorcio que se hubiesen encomendado a cada uno o que se hubiesen asumidas por cada una en el contrato, en virtud existe una relación permanente entre todos los consorciados y los terceros que dé lugar a un diferente sistema a determinación de las responsabilidades de los primeros frente a los segundos.

La norma básica sobre determinación de responsabilidades no es la solidaridad. Por el contrario el art. 447 establece que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con los terceros, como resultado de las actividades que cada uno realiza en el consorcio. Así cada uno asume como consecuencia de ello, los derechos y obligaciones respectivos, pero a título individual. Ello es consecuencia lógica de la regla general que consiste en que cada consorciado debe llevar a cabo las actividades del consorcio que le toquen de acuerdo al contrato.

Ello no significa que los logros individuales que cada consorciado obtenga en los negocios o empresas del consorcio, le pertenezca íntegramente. Salvo que existiera pacto expreso, esos beneficios son para todos los consorciados, aún cuando la obligación asumida por el tercero corresponda, como derecho individual al consorciado que celebró ese convenio.

Sin embargo el art. 447 sí admite la responsabilidad solidaria de los consorciados en los contratos con los terceros. Ellos pueden darse en dos casos:

a) Cuando se pacta en el contrato de consorcio o;b) Cuando lo establece la ley.


VI. FUNCIÓN ECONÓMICA

El adelanto de la ciencia motivado por la necesidad de las satisfacciones de la necesidad de los hombres, requiere en muchas oportunidades el desarrollo de grandes proyectos, los cuales serán posibles en la medida que contemos con los elementos necesarios para desarrollarlos, y ello estará en función del recurso económico, material, humano y técnico. Por lo general hemos venido concibiendo como denominadores comunes para el desarrollo de todo proyecto la necesidad de dinero, el acceso a los recursos materiales, entendiendo éste en muchos casos como la materia prima, y el recurso humano, del cual no podemos prescindir, a pesar que en algunos países los robots han comenzado a disminuir su incidencia en la producción.

Adicionalmente, el tecnicismo se ha hecho presente, precisamente para rebajar costos de producción o desarrollar actividades que sin el desarrollo de la técnica sería imposible. La tecnología ha dejado de ser algo sofisticado para convertirse en un elemento necesario en el desarrollo de los proyectos de gran envergadura. El conocimiento técnico tiene un valor muy importante, y se aplica a las fases de la extracción, producción y comercialización.

Retrospectivamente podríamos afirmar que así como la máquina permite la producción en masa de bienes a un menor costo para la satisfacción de las necesidades de la población, contratos como el joint venture y el consorcio, satisfacen a las empresas en general y a las corporaciones en particular, para lograr mediante la técnica, los recursos económicos y materiales la explotación de recursos naturales, siempre con el ánimo de satisfacer el interés de la colectividad.

El desarrollo del conocimiento y de la ciencia absorbido por consorcios empresariales hace que el celo en su difusión no sea irrestricto sino tan sólo en su aplicación final a través de los productos o de los servicios que se prestan. Esta situación anima a los empresarios a conservar fórmulas o claves, que sólo están dispuestos a aportar temporalmente para el desarrollo específico de un negocio en particular, valiéndose para el efecto de otro socio o contratante quien aportará bienes o actividades complementarias.

La función económica del consorcio la encontramos en la facilidad que ofrece este contrato para que los inversionistas puedan desarrollar actividades en campos donde se requiere de recursos y de tecnología


avanzada. El consorcio constituye el molde más adecuado para desarrollar este tipo de actividades, sin embargo nada impide que aceptado como es, pueda ser utilizado en actividades empresariales que requieren de la simple colaboración, y es en este sentido que la doctrina clasifica al contrato de consorcio como uno de colaboración.

VII. LA PARTICIPACIÓN

La participación está dada a través de las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. La participación vendría a constituir el aporte que cada uno de los miembros de éste contrato se compromete a realizar para la consecución del objeto del contrato. En este sentido habrá que tener presente que el objeto del contrato debe estar relacionado con el objeto de cada una de las empresas que integran el consorcio, y además, debe tenerse presente que las partes se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa. En buena medida el consorcio tiene un objeto determinado, sea por razón del negocio o por razón de la actividad empresarial, habrá que adoptar un razonamiento extenso y uno limitativo. En el lato, será posible que el consorcio participe en la formación y constitución de una empresa cuyo objeto se encuentre relacionado con el objeto de cada uno de los partícipes del consorcio, pudiendo llegarse al caso de constituir sociedades merced al pacto o contrato asociativo de consorcio, en cuyo caso nos encontraríamos en lo que la doctrina reconoce como Joint venture Corporation; y en el caso que los acuerdos consorciales no generen una persona jurídica, o tengan por objeto desarrollar el acuerdo a través de ella, estaríamos antes lo Joint venture Agreement.

Las participaciones se materializan mediante el aporte de dinero, bienes o servicios; las partes consorcionadas se obligan a realizar dichas contribuciones con el propósito de cumplir el objeto de contrato. Dicha obligación persigue a los socios hasta el extremo de que, en caso no se hubiese indicado el monto de la contribución, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio. Dado que el supuesto del art. 439 está referido a montos y cantidades, se obliga a que los mayores aportes se realicen en proporción a su participación en las utilidades.

La modalidad, oportunidad y lugar de las contribuciones estará determinado en el respectivo contrato de consorcio, sin embargo, a falta de estipulación se aplicará las normas que rigen para los aportes de las


sociedades, en cuanto sean aplicables. Es decir, se estará a lo señalado en las reglas básicas de la ley general de sociedades y en especial a las normas relativas a los aportes dinerarios, no dinerarios, a la oportunidad de la entrega y al riesgo del bien aportado.

Del tenor del art. 439, regla aplicable a los contratos asociativos, se tiene que los aportes o contribuciones consistentes en bienes dinerarios y no dinerarios, resultan transferidos a un fondo común, cuyos propietarios son los consorciados, pero dichos bienes se encuentran afectados a la realización del negocio o empresa, sea para su transferencia al tercero contratante o para el uso del servicio contratado.

La norma especial aplicable al consorcio señala que los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. Lo cual descarta la afectación de los bienes a un fondo común independiente o a un patrimonio autónomo, puesto que la ley sigue atribuyendo la propiedad de los bienes a cada uno de los consorciados, según su contribución, lo que sucede es que su uso se encuentra afectado al negocio o empresa del objeto del contrato de consorcio. El art. 446 establece que la adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.

VIII. LA ADMINISTRACIÓN

La administración de los negocios consorciados estará determinada en el contrato, debiendo en todo caso precisarse las facultades y responsabilidades que cada parte señale como propias o en conjunto, dejándose para tal efecto amplia libertad. A diferencia del contrato de asociación en participación, en el contrato de consorcio no existe el socio oculto, ambos asociados se dan a conocer frente al tercero, y es más asumen una responsabilidad por el cumplimiento del contrato.

El art. 447 precisa que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular. En este sentido se debe prever que el contrato de consorcio contenga normas que permitan establecer la forma de fijar compromisos con terceros, y nada impide que las facultades se precisen y se inscriban en la partida de la sociedad en el Registro, a efecto que los terceros que contraten con las empresas


consorciadas tengan la seguridad respecto a las facultades de los representantes.

Por un lado se tiene que cada parte del consorcio puede asumir obligaciones y responsabilidades en mérito al contrato, y se obliga frente al tercero por dichos compromisos, sin embargo, el mismo art. 447 precisa que cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio, sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

El problema de la responsabilidad debe ser cuidadosamente tratado en el contrato consorcial y en la relación con los terceros, pues la responsabilidad con el tercero será solidaria si así ha sido efectivamente pactada, o lo dispone la ley. La ley ha dejado en libertad a las partes para fijar la responsabilidad solidaria, de acuerdo a lo que éstas convengan (art. 447). De no convenirse habrá que concluir que la responsabilidad no se puede presumir solidaria, y que cada parte responde por lo que se obligó frente al tercero. Correrá el tercero con la diligencia necesaria para precisar si el objeto del contrato es uno que implica una obligación indivisible a fin de tomar debido cuidado en señalar el tipo de responsabilidad. Si la obligación es indivisible, lo más probable es que no se pueda exigir su cumplimiento a aquel consorciado que no reúne los requisitos de idoneidad o técnicos para cumplir con la parte que no le corresponde del contrato. En todo caso habrá que recurrir a la resolución del contrato y a la fijación de los daños para que se impute una responsabilidad de los consorciados, a pagarse en forma mancomunada, si es que no se ha pactado la solidaridad para el cumplimiento de la obligación que nace del contrato frente al tercero, de forma tal que se cubra la responsabilidad por los daños y perjuicios al no cumplir con el objeto del contrato.

IX. UTILIDADES

Cada consorciado tiene derecho al reparto de las utilidades del negocio o de la empresa. Es un contrato que conlleva un carácter lucrativo, por ello el art. 448 hace alusión al régimen y sistemas de participación en los resultados del consorcio, presumiendo la ley que en caso que éste régimen no esté determinado en el contrato, la participación se hará en partes iguales.


X. EL CONTRATO DE CONSORCIO EN RELACION CON LA LEY Y EL REGLAMENTO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES CON EL ESTADO

DEFINICIÓN:

Es el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.

De acuerdo al Artículo 36, de la Ley acotada, nos dice que en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.

FORMALIZACION DE CONSORCIO:

En concordancia con el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, en su Artículo 145, que amplía la información acerca de cómo deberá formalizarse el Consorcio, nos dice que deberá hacerse mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común. Acotando que, No tendrá eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado común.

RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO Y LOS CONSORCIADOS:

El artículo 36 de la Ley, refiere acerca de la Responsabilidad de las integrantes del consorcio, que a diferencia con la Ley General de Sociedades en donde, cada uno de los integrantes es responsable por los actos que realice, en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste.


Esto en concordancia con el artículo 145º Tercer párrafo del Reglamento, el cual refiere acerca de la responsabilidad aduciendo que los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados.El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones administrativas que se aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.

Sin embargo, en el artículo 239, del Reglamento nos indica que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda.

LA PARTICIPACION

Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que la participación de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio, conforme lo prevé el artículo 239º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado.

ADMINISTRACION Y/O REPRESENTACION

En el caso de Administración y/o Representación, el Consorcio deberá designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo, de acuerdo con el artículo 39 último párrafo.

Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y encontrarse hábiles para contratar con el Estado.


BIBLIOGRAFIA

DERECHO SOCIETARIO PERUANO, Enrique Elías Laroza, Editora Normas Legales SAC, pág. 953 al 957.

DERECHO COMERCIAL, Ulises Montoya Manfredi, Editora Jurídica Grijley EIRL, pág. 729 al 754.

LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES CON EL ESTADO (DECRETO LEGISLATIVO Nº 1017)

REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES CON EL ESTADO (DECRETO SUPREMO Nº 184-2008)

Contrato de Consorcio Terminado

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