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1. PRESENTACIÓN

Es evidente que la regulación «labo-ral» del trabajo en contratas y sub-contratas de obras y servicios, que

gira en la actualidad (y desde hace ya algunasdécadas) alrededor del artículo 42 ET, consti-tuye uno de los pasajes más atractivos y almismo tiempo más problemáticos de nuestroDerecho del Trabajo. Ello explica la inusitadafrecuencia con la que los jueces y tribunales–del orden social, preferentemente– se hanpronunciado acerca de la misma, desde algu-na de sus múltiples perspectivas, y explicatambién la fruición (también en el sentido degoce) y el interés con que la doctrina labora-lista, ya desde la aparición de sus primerasmanifestaciones en el ordenamiento español,allá por los años setenta, parece haberseempleado en el análisis y escudriñamiento dela correspondiente normativa. Pocas reglaslaborales existen, en verdad, que hayan des-pertado tanta atención en los medios doctri-nales como las que componen eso que se havenido conociendo, ya desde aquellas tempra-nas fechas, como «regulación protectora deltrabajo en contratas»1. Estamos, a la postre,

ante un conjunto normativo muy familiarpara el «operador jurídico», en su más ampliosentido, incluidos quienes se acercan al Dere-cho laboral con preocupaciones eminente-mente prácticas, dado que la doctrina labora-lista, con buen criterio, ha sabido por lo gene-ral orientar sus reflexiones hacia los proble-mas aplicativos de la norma, sin olvidar des-de luego la dimensión conceptual de la mis-ma.

En cualquier caso, se trata de una regula-ción que no deja de generar nuevos escenariosy nuevos problemas interpretativos. Comoacabamos de decir, su centro de imputaciónsigue situado en el art.42 ET2, pero hoy en día

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** Catedrático de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial. Universidad de Oviedo.

1 Un sólido punto de inicio de este impresionanteflujo doctrinal puede situarse en el conocido estudio deM.RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación protectora del tra-bajo en contratas», RPS, núm.93. Una nueva visita altema por parte del mismo autor, ya desde una perspec-tiva más aplicativa, y con un buen acervo de jurispru-

dencia, y con directas alusiones al régimen jurídico de lacesión de trabajadores (una constante en los primerosestudios sobre la contrata, como es sabido), en «Interpo-sición y trabajo en contratas a través de la jurispruden-cia», AAVV, Estudios de Derecho del Trabajo. En Memo-ria del Profesor Bayón Chacón, Tecnos, Madrid, 1980,pp. 69 y ss.

2 Desde su aparición, se convirtió en referencia doc-trinal para el estudio de este precepto (que había venidoa sustituir al art.19.2 LRL, que a su vez había absorbidola regulación inicialmente puesta en marcha por elDecreto 3677/1970, de 17 de diciembre) el trabajo deR.MARTÍNEZ EMPERADOR sobre El Estatuto de los Trabaja-dores y la responsabilidad empresarial en caso de sub-contrata de obras y servicios, IES, Madrid, 1980. A estaprimera fase de grandes estudios doctrinales pertenecetambién el de A.MARTÍN VALVERDE, «Responsabilidadempresarial en caso de subcontrata de obras y servi-cios», Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de losTrabajadores (dir.de E.Borrajo), Tomo VIII, Edersa,Madrid (1ª ed.1982, 2ª ed.1988).

Contratas y subcontratas

JOAQUÍN GARCÍA MURCIA*

tal precepto no es más que uno entre losmuchos que componen el régimen laboral delas contratas y subcontratas de obras y servi-cios, en el que junto a ese pilar normativo (elmás importante sin duda) deben incluirseotras numerosas previsiones, que en generalactúan como ramas complementarias (o derefuerzo) de ese imprescindible soporte legal,pero que en muchos casos tratan de respon-der a problemas más específicos o sectoriales.Por ello, el régimen jurídico actual de las con-tratas y subcontratas se nos presenta de unamanera un tanto dispersa y variada, con unanotable dosis de complejidad, y con algunadeficiencia desde el punto de vista sistemáti-co, sin que, por otra parte, hayan desapareci-do del todo, ni mucho menos, sus tradiciona-les dificultades interpretativas y de aplica-ción, que, como bien sabe quien lo haya reco-rrido con cuidado, comienzan en el momentomismo de proceder a la delimitación delsupuesto de hecho y no dejan de aflorar encada uno de sus pasajes. La acelerada trans-formación del sistema productivo en los últi-mos años, y el cambio continuo en los modosde organización y articulación de la actividadempresarial, no han hecho más que reavivare incrementar dichos problemas3. Las másrecientes incursiones legales en esta materia,por otro lado, no parecen haber contribuidomás que a levantar nuevas e impensablesincógnitas sobre el verdadero alcance y la uti-lidad real de este esforzado y atrayente con-junto normativo.

A estas alturas puede decirse sin ningúntemor que la mayor parte –si no la totalidad–de los «puntos críticos» del art.42 ET y, engeneral, de la normativa laboral aplicable a

las contratas y subcontratas de obras y servi-cios, ha encontrado adecuado cobijo, y cabalrespuesta, en aquella extensa y persistentelabor doctrinal4. El «deber de comprobación»del grado de cumplimiento de sus obligacio-nes de cotización a la Seguridad Social porparte del contratista o subcontratista, elalcance temporal y objetivo de la responsabi-lidad solidaria impuesta al empresario prin-cipal (especialmente, en lo que se refiere a lasobligaciones «salariales» y al concepto desalario a estos efectos), la clase y modo deoperar de dicha responsabilidad, por citar tansólo algunos ejemplos gráficos, son en verdadcuestiones suficientemente atendidas por ladoctrina, sobre las que fácilmente se encuen-tran respuestas y tomas de posición, sin per-juicio de que no se haya llegado aún –tal vezno sea posible– a posturas uniformes ni asoluciones completamente pacíficas. Essumamente asequible, e incluso inusitada-mente abundante, asimismo, la informacióny la crítica doctrinal acerca de las tesis uopciones interpretativas defendidas por lajurisprudencia5, e incluso por los órganosjudiciales de primer o segundo grado. Vuel-ven a ser relativamente frecuentes, en fin, losestudios de corte monográfico sobre toda estaproblemática6.

Como no podía ser menos, la reflexión doc-trinal también se ha proyectado con frecuen-cia sobre la finalidad de este peculiar conjun-

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3 Vid.J.RIVERO LAMAS, «La descentralización produc-tiva y las nuevas formas organizativas del trabajo», XCongreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social, MTAS, Madrid, 2000, pp. 17 ss., y F.BLAT

GIMENO, «El marco socioeconómico de la descentraliza-ción productiva, AAVV, Descentralización productiva yprotección del trabajo en contratas. Estudios en recuer-do de F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Madrid, 2000, p.17 ss.

4 Un buen test para ello puede ser la consulta a larelación bibliográfica preparada por R.AGUILERA IZQUIER-DO, en «Estudios complementarios», DocumentaciónLaboral, núm.68 (2003), pp. 239 ss.

5 Veáse el completo y utilísimo recorrido por la«jurisprudencia unificada» de F.SALINAS MOLINA, «Contra-tas y subcontratas: jurisprudencia unificada», RMTAS,núm.38 (2002), pp.201 ss. Una muy completa relaciónde sentencias en R.AGUILERA IZQUIERDO, «Estudios com-plementarios. Jurisprudencia y doctrina judicial», Docu-mentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 153 ss.

6 Veáse, por ejemplo, M.LLANO SÁNCHEZ, Responsa-bilidad empresarial en las contratas y subcontratas, LaLey, Madrid, 1999, y D.MONTOYA MEDINA, La regulaciónjurídica laboral del trabajo en contratas (Tesis Doctoral,Alicante, 2003).

to normativo7. Se trata, evidentemente, deuna normativa eminentemente protectora,dirigida antes que a otra cosa a la tutela dequien presta servicios por cuenta de otro, eneste caso de los trabajadores al servicio deempresas contratistas o subcontratistas. Laprotección de los mismos en materia salarial yde Seguridad Social es, en definitiva, el finque justifica la imposición a la empresa prin-cipal de obligaciones y responsabilidades tansingulares, inéditas en otros campos del Dere-cho. Pero desde el principio la regulación pro-tectora del trabajo en contratas ha jugadotambién como una especie de admisión o«legalización» de la contrata como modo deorganización de la actividad empresarial. Sibien se mira, con la puesta en marcha de estasnormas se está diciendo, no sólo que la contra-ta o subcontrata son negocios lícitos en el orbelaboral (amparados en última instancia en lalibertad de empresa reconocida en el art.38CE), sino también, y sobre todo, que unaempresa puede recibir prestaciones directas oindirectas de servicios, las primeras de su pro-pio personal, las segundas del personal deotra empresa. Ello explica, entre otras cosas,la constante alusión de estas normas (explíci-ta en sus primeras manifestaciones, un pocomás escondida en su versión «estatutaria») ala cesión de trabajadores, respecto de la quequieren legítimamente separarse, pero res-pecto de las que también suponen, en ciertomodo, una importante salvedad8.

Ante una realidad jurídico-laboral de tan-ta envergadura, nuestro comentario ha deoptar necesariamente por una exposición desíntesis, integrada sobre todo por reflexionesde orden general, orientadas principalmentehacia la estructura y las líneas de regulacióndel sistema normativo vigente. Desde esaperspectiva de análisis, el punto de partidaha de situarse de manera inevitable en la cre-ciente complejidad de la norma (el «sistemanormativo»), que hace ya algún tiempo dejóde preocuparse en exclusiva por la protecciónsalarial y de Seguridad Social de los trabaja-dores implicados para tratar de proporcionar-les también una adecuada tutela en el ámbitode la seguridad y salud en el trabajo, y queprogresivamente ha ido perfilando y engro-sando los instrumentos de carácter sanciona-dor para la efectiva aplicación de las corres-pondientes previsiones normativas. Tras ellonos detendremos en la delimitación de la rea-lidad empresarial subyacente (el «supuestode hecho»), que no es otra que la contrata osubcontrata de obras y servicios, pero quesigue sin contar con una definición clara yprecisa dentro de la norma laboral. Por últi-mo atenderemos al «interior» de la norma (el«contenido», esencial o adicional), para hacerun breve recorrido por los tres tipos de reglasque la componen: obligaciones preventivas,responsabilidades y deberes de información alos trabajadores y a sus representantes.

En una reflexión de orden general tambiéntendría cabida, desde luego, una mirada críti-ca hacia el entorno legal de todo este entra-mado normativo y, en particular, hacia elentorno más o menos próximo del art.42 ET,en el que pueden identificarse, al menos, trestipos de reglas, con los correspondientes pro-blemas de comprensión y articulación desdela perspectiva de la regulación protectora deltrabajo en contratas: las reglas sobre cesiónde trabajadores (art.43 ET), que, como yaadelantamos, han acompañado habitualmen-te a las que se ocupan de la subcontratación(por razones de sobra conocidas, enraizadasen última instancia en la proximidad real y

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7 Vid.A.MARTÍN VALVERDE, «Protección jurídica deltrabajo en contratas: la norma y la realidad normada»,Documentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 16 ss.

8 La proximidad sistemática de las reglas sobre tra-bajo en contratas y de las que se dedican a la cesión detrabajadores es una constante en la legislación laboralespañola. Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «Interposición ymediación en el contrato de trabajo», RPS, núm.91;J.M.RAMÍREZ y T.SALA, «Contratas y subcontratas de obrasy servicios y cesión de trabajadores», AAVV, Descentrali-zación productiva y protección del trabajo en contratas.Estudios en recuerdo de F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch,Madrid, 2000, pp.109 ss., y J. GARCÍA MURCIA, «El traba-jo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatu-to de los Trabajadores», RPS, núm. 130.

conceptual de ambos fenómenos, y en la even-tualidad de una utilización fraudulenta de lacontrata con esos fines de cesión); las reglassobre sucesión o transmisión de empresa(art.44 ET), que en sentido estricto se dirigena un supuesto de hecho muy diferente, peroque tradicionalmente han suscitado dudas enla doctrina (no tanto en nuestra jurispruden-cia) acerca de su aplicación o no a la sucesiónen la titularidad de una concesión o contra-ta9, y, finalmente, las reglas sobre modalida-des de contratación temporal y, en particular,las que se ocupan del contrato para obra oservicio determinado (art.15.1.a) ET), desdeel momento en que en más de una ocasión seha defendido la posibilidad de utilizar dichafórmula contractual para acometer las tareascomprometidas por la empresa a través de unnegocio de contrata o subcontrata10. Por razo-nes de espacio, no obstante, vamos a prescin-dir de esos interesantes campos de estudio,ya abordados en cualquier caso por la litera-tura científica y profesional.

2. EL SISTEMA NORMATIVO:CRECIENTE COMPLEJIDAD(Y CRECIENTE DISPERSIÓNTERMINOLÓGICA)

Como ya hemos dicho, el art.42 ET no es laúnica previsión legal, ni mucho menos, relati-va al trabajo en contratas y subcontratas deobras y servicios. Sigue siendo el punto cardi-nal del correspondiente sistema normativo,pero a su alrededor se encuentra un elevadonúmero de preceptos legales y reglamenta-rios, de carácter complementario o de apoyo yacompañamiento en la mayor parte de loscasos. Podría decirse que el grupo normativo

actualmente dedicado a las contratas y sub-contratas de obras y servicios comprende, porlo pronto, reglas de carácter general y reglasde carácter sectorial o más limitado desde elpunto de vista funcional. También compren-de reglas de carácter básico o sustantivo, yreglas de carácter instrumental, complemen-tario o de refuerzo. Cabe decir, en fin, quejunto a la regulación de rango legal, que siguesiendo la más relevante en todos los sentidos,forman parte de este grupo algunas reglas decarácter reglamentario, que probablementese incrementen en un futuro próximo, a tenorde los encargos que se derivan ya del art.42.1ET, y a tenor de los proyectos de reforma quese están debatiendo en los últimos meses11.Como consideración transversal y comple-mentaria, habría que advertir asimismo de lacreciente dispersión y vaguedad terminológi-ca de la norma, poco preocupada en aparien-cia de acotar con absoluta precisión la reali-dad social, y el tipo de negocios, sobre los quepretende proyectar sus efectos.

2.1. Regulación general y regulaciónsectorial

No hace falta decir que, aparte de consti-tuir el eje de todo este sistema normativo, elart.42 ET contiene la regulación más general,dentro del ordenamiento laboral y social, delas contratas y subcontratas de obras y servi-cios. Es, en efecto, una norma aplicable alconjunto de las relaciones de trabajo, sin dis-tinción alguna entre sectores de actividad otipos de trabajo, y es también un precepto queasume en sentido amplio y omnicomprensivo

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9 La cuestión suele aflorar en la literatura dedicada ala transmisión de empresa, y en bastantes ocasiones enlos más recientes estudios sobre contratas y subcontratas.Por todos, J. CRUZ VILLALÓN, «Outsourcing y relacioneslaborales», X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo yde la Seguridad Social, MTSS, Madrid, 2000, pp. 279 ss.

10 Vid.TS 15 de enero de 1997.

11 «Las obligaciones previstas en este artículo serándesarrolladas reglamentariamente», dice para el art.24LPRL la Ley de reforma «del marco normativo de la pre-vención de riesgos laborales» que actualmente se deba-te en las Cortes Generales. Vid. Sobre el contenido posi-ble de ese desarrollo reglamentario, F. PÉREZ DE LOS

COBOS ORIHUEL, «La seguridad y salud en el trabajo enlos supuestos de concurrencia de actividades empresa-riales. A propósito del posible desarrollo reglamentariodel art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003).

la protección laboral y social de los trabajado-res afectados por esta forma de organizaciónde la actividad empresarial. Todo ello le dife-rencia, como es natural, del resto de los ele-mentos que componen la regulación protecto-ra del trabajo en contratas, al mismo tiempoque le atribuye un lugar estelar o de privile-gio dentro de la misma. En realidad, es elsoporte del resto de previsiones normativassobre toda esta problemática.

Desde sus primeras versiones, el art.42ET ha sido un precepto denso y apretado, queha encerrado un considerable número de exi-gencias y consecuencias jurídicas, pese a sulimitada extensión. Está compuesto, por otraparte, por reglas de diverso orden y con dis-tinto cometido (reglas preventivas y reglasprotectoras, básicamente), lo que le ha otor-gado desde el principio un grado de compleji-dad que supera la dosis promedio o habitualen los preceptos laborales. Tras su reformaen el año 2001 –Ley 12/2001, de 9 de julio12–ha pasado a ser, además, un precepto de «lar-go recorrido», en cuyo trayecto se han incor-porado reglas de carácter «periférico» o ins-trumental, que no se ocupan ya de su objetoni del supuesto de hecho, ni tampoco de lasobligaciones y responsabilidades que ampa-ran al trabajador inmerso en esa clase denegocios empresariales, sino de la informa-ción que los empresarios han de proporcionara sus trabajadores y a los representanteslegales de los mismos. El precepto ha cobra-do, así pues, mayor envergadura con el pasodel tiempo, con un cierto riesgo de dispersión,fragmentación o pérdida de unidad, dicho seade paso.

Un radio de acción más limitado tienen,por su parte, las normas de Seguridad Socialdedicadas a las contratas y subcontratas deobras y servicios, que se concentran básica-mente en los arts.127.1 LGSS (responsabili-dad empresarial frente a las prestaciones) y104.1 LGSS (responsabilidad frente al pagode cuotas, a la que se aplican los criterios delprecepto anterior). Como veremos después,estas normas constituyen no sólo uno de losantecedentes más importantes del art.42 ET,sino también una especie de «circuito comple-mentario» y en buena medida supletorio res-pecto de ese eje normativo, en la medida enque proporcionan una protección singulariza-da, dentro siempre del terreno de la Seguri-dad Social, a los trabajadores de contratas ysubcontratas no comprendidos en aquellaotra regulación estrictamente laboral. Se tra-ta, por tanto, de reglas adicionales y «secto-riales» (parciales, si se quiere), en la medidaen que juegan en un plano secundario y no seextienden a la totalidad de los problemassociolaborales de la contrata, sino únicamen-te a su dimensión de Seguridad Social.

Una consideración similar debe hacerserespecto de las normas que tienen por objetola protección del trabajo en contratas y sub-contratas dentro del ordenamiento de laseguridad y salud en el trabajo, que son igual-mente de carácter complementario y de efec-tos limitados, en cuanto que se limitan, comoes natural, a ese estricto terreno. Con algu-nos antecedentes indirectos13, estas normasarrancan del art.24 de la Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales, que ofrece un contenidobastante complejo, y que en su conjunto pre-senta un radio de acción muy variado, porcierto14. Su principal previsión en este senti-



12 Sobre la influencia de esta Ley en el art. 42 ET,entre otros, A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral dela subcontratación en el Estatuto de los Trabajadores.De la Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», AAVV, La reformalaboral de 2001 y el Acuerdo de negociación colectivapara el año 2002 (coord. de I. GARCÍA-PERROTE), LexNova, Valladolid, 2002, pp. 184 ss., y J.L.MONEREO yA.ÁLVAREZ, Dimensión laboral de la contratación y sub-contratación empresarial, Comares, Granada, 2002, pp.12 ss.

13 Como el art.153 de la Ordenanza de Seguridad eHigiene en el Trabajo.

14 Vid.F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «La seguridad ysalud en el trabajo en los supuestos de concurrencia deactividades empresariales. A propósito del posible des-arrollo reglamentario del art.24 LPRL», AL, núm.30(2003), pp. 540 ss.

do se encuentra en su párrafo 3, que impone,bajo ciertas condiciones, importantes deberesde vigilancia al empresario principal respectode los trabajadores de las empresas contratis-tas o subcontratistas que presten servicios ensus centros de trabajo, a partir del debergeneral de coordinación que con caráctergeneral impone aquel mismo precepto legal alos distintos empresarios implicados.

2.2. Regulación sustantiva y regulacióninstrumental

Dentro del complejo normativo dedicado alas contratas y subcontratas de obras y servi-cios también cabe distinguir, como ya diji-mos, normas sustantivas y normas instru-mentales, complementarias o de refuerzo,que vienen a adherirse a las anteriores paradotarlas de efectividad, o, en ciertos casos,para aclarar su alcance material o funcional.Dentro de este tipo de normas tal vez hayaque citar en primer término las dirigidas adeterminar la responsabilidad administrati-va de los empresarios infractores, recogidas,como no podía ser de otra manera, dentro dela Ley de Infracciones y Sanciones en el ordensocial. Por lo pronto, dicha disposición legalalude con carácter general a la posibilidad deexigir esa clase de responsabilidad, al dispo-ner en su art. 42.1 –de una forma un tantoenigmática, es cierto– que las infracciones alo dispuesto en el art. 42 ET (lo mismo que lainfracción a los arts.43 o 44 ET) «determina-rán la responsabilidad de los empresariosafectados en los términos allí establecidos».

Pero además de esa cláusula general, laLISOS cuenta con previsiones específicasrelacionadas con la contrata y subcontrata deobras y servicios, bien es verdad que limita-das a los campos de la seguridad y salud en eltrabajo y de la Seguridad Social. Al primerode ellos se refiere el art. 42.3 LISOS, que, enlas condiciones previstas por el art. 42 ET,imputa a la empresa principal responsabili-dad solidaria respecto de las obligaciones de

seguridad y salud en el trabajo que hayan decumplirse en relación con dichos trabajado-res. Al segundo se refiere, por su parte, el art.23.2 LISOS, según el cual los empresarios quecontraten o subcontraten obras o serviciosrelativos a su propia actividad responderánsolidariamente de las infracciones cometidasen el terreno de la Seguridad Social por losempresarios contratistas o subcontratistasdurante todo el periodo de vigencia de la con-trata. La regulación de la LISOS se completa,en fin, con la tipificación expresa de algunosincumplimientos ligados a los supuestos decontrata o subcontrata, como sucede en el art.7.11 LISOS (incumplimiento de los deberes deinformación), o en los arts.12.13 y 14 y 13.7 y8 LISOS (incumplimiento de ciertos deberesde cooperación, coordinación e informaciónprevistos en el art. 24 LPR)15.

Carácter complementario ha de otorgarse,por otro lado, a diversas disposiciones legalesy reglamentarias que añaden obligaciones odeberes a los empresarios vinculados pornegocios de contrata o subcontrata, o aportanconceptos o reglas útiles para el entendimien-to de esas situaciones. Sin perjuicio de otrasprevisiones que pudieran detectarse dentrode la normativa sectorial (que podrían seruna especie de residuo de lo que en sumomento dispusieron las correspondientesReglamentaciones de Trabajo16), tal es el casodel RD 1627/1997, de 24 de octubre, sobredisposiciones mínimas de seguridad y saluden el trabajo en el sector de la construcción,que a través de varios de sus preceptos (sobretodo, el 3, el 9 y el 11) detalla las obligacionesque en este terreno incumben a promotores,coordinadores y contratistas y subcontratis-

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15 Parece sorprendente que no se haga mención enestos listados de infracciones y sanciones administrativasal incumplimiento del «deber de comprobación» queimpone el art. 42.1 ET al empresario principal, pese aque pretende actuar como mecanismo preventivo delfraude por descubierto en materia de seguridad social.

16 Vid. J. GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y lacesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajado-res», RPS, núm. 130, pp. 18 ss.

tas, y que en su art. 2 proporciona definicio-nes sumamente útiles en este contexto, comolas de promotor, contratista y subcontratista(a las que también se refiere, por cierto, laLey de Edificación). Tal es el caso, asimismo,de la Ley de Contratos de las Administracio-nes públicas (Real Decreto Legislativo2/2000, de 16 de junio, modificada y comple-tada en parte por la Ley 13/2003, de 23 demayo, sobre el contrato de concesión de obraspúblicas), que contiene, para ese ámbito, laslógicas referencias a las contratas públicas ya las posibilidades de subcontratación.

Un tercer bloque de previsiones comple-mentarias podría confeccionarse, a su vez,con todas aquellas reglas, legales o pactadas,que concedan algún papel en este ámbito alas representaciones sindicales o unitarias delos trabajadores, que hoy en día habrían deconectarse sobre todo con los párrafos 3, 4 y 5del art. 42 ET. En este apartado ha de hacer-se mención, en primer término, al art. 64.1.1ºET, en cuanto reconoce a los representanteslegales de los trabajadores derechos de infor-mación periódica acerca de los «supuestos desubcontratación». Habrá de darse cabida, enfin, a todas aquellas cláusulas pactadas enconvenio o acuerdo colectivo que de algunaforma establezcan compromisos o criterios deuso de la subcontratación como técnica paraafrontar el desarrollo de la actividad empre-sarial, en especial si conceden derechos deinformación, consulta o participación a losrepresentantes de los trabajadores17.

En este repaso de normas complementa-rias no deben caer en el olvido, finalmente,los preceptos que dentro del Código Civil, ydesde hace ya mucho tiempo, se ocupan de lascontratas o contratos de ejecución de obra(arts.1588 y sig.), que siguen teniendo virtua-lidad para identificar y delimitar los térmi-nos de ese negocio, y su misma naturaleza

jurídica. Recuérdese, sobre todo, que al art.1597 CC llegó a proporcionar incluso unacierta tutela económica a los trabajadoresimplicados en ese tipo de negocios, al recono-cer acción contra el principal («dueño de laobra»), en determinadas circunstancias, a«los que ponen su trabajo y materiales en unaobra ajustada alzadamente por el contratis-ta», bien es verdad que hasta el límite de lacantidad adeudada por aquél18.

2.3. Regulación legal y desarrolloreglamentario

Desde que alcanzaron rango legal (tras laabsorción del Decreto 3677/1070 por parte dela LRL), las normas protectoras del trabajoen contratas y subcontratas de obras y servi-cios han adquirido primordialmente rangolegal. Pero no estamos aquí ante una reservamaterial de ley en sentido estricto (aunque sehaya producido cierta congelación de rango,por la misma intervención e inercia normati-va), ni tampoco existen obstáculos absolutospara la intervención de la potestad reglamen-taria, dentro del correspondiente marco legal.De hecho, y como ya tuvimos ocasión de ade-lantar, existe dentro del art. 42.1 ET una lla-mada directa a la norma reglamentaria a pro-pósito del deber de comprobación impuesto alempresario principal y el consiguiente deberde respuesta de la entidad gestora (que no hasido atendida de manera directa, pero quepuede conectarse las correspondientes previ-siones de los vigentes reglamentos de cotiza-ción y recaudación en el ámbito de la Seguri-dad Social), así como una remisión a los tér-minos que reglamentariamente se determi-nen para el cumplimiento de los deberes deinformación a la Tesorería General de Segu-ridad Social), a las que habrá de agregarse,en un futuro muy próximo, la que se preparaen la reforma de la Ley de prevención de ries-



17 Veáse, por ejemplo, la cláusula 2.1 in fine delcapítulo V del Acuerdo Interconfederal para la Negocia-ción Colectiva de 2003.

18 Una nueva visita a ese precepto en D. MONTOYA

MEDINA, La regulación jurídica laboral del trabajo en con-tratas (Tesis Doctoral, Alicante, 2003), pp. 61 ss.

gos laborales, referida con carácter general alas obligaciones de coordinación entre losempresarios implicados en materia de seguri-dad y salud en el trabajo, pero de evidenterepercusión en este ámbito de las contratas ysubcontratas.

De cualquier modo –y dejando al margenahora alguna otra norma reglamentaria dealcance sectorial, como el ya citado Regla-mento1627/1977, de seguridad y salud en elsector de a construcción–, lo cierto es que laregulación «estatutaria» sobre contratas ysubcontratas de obras y servicios –y la corres-pondiente regulación en la Ley General deSeguridad Social, para ser más exactos–cuenta ya desde hace algún tiempo con elcomplemento de algunas previsiones regla-mentarias, bien es verdad que ceñidas adeterminados aspectos instrumentales o adje-tivos. Son reglas que se ocupan, concretamen-te, de especificar los sujetos afectados por laobligación de cotizar en estos supuestos (comoel art. 22 RD 2064/1995, de 22 de diciembre,Reglamento General de Cotización, que vienea desarrollar así lo dispuesto en el art. 104LGSS), y de detallar el alcance y las conse-cuencias, desde el punto de vista de la recau-dación de recursos de Seguridad Social, de lasobligaciones y las reglas sobre responsabili-dad que juegan en el ámbito de las contratas ysubcontratas (arts.10.3 y 12.1 RD 1637/1995,de 6 de octubre, que vienen a completar, de esamanera, tanto lo dispuesto en el art. 42 ETcomo lo dispuesto en los arts.104 y 127 LGSS).

2.4. Norma y lenguaje normativo

Las normas relativas a la protección deltrabajo en contratas y subcontratas han mos-trado siempre una acusada imprecisión ter-minológica, y hasta una especie de renuncia adefinir con decisión y claridad el supuesto dehecho al que van dirigidas, esto es, el negociode la contrata y sus posibles ramificaciones,derivaciones o efectos en el ámbito de la rela-ción de trabajo. Tal situación puede deberse a

muy diversas razones, desde una remisiónimplícita a las normas civiles (o mercantiles)aplicables al llamado «contrato de empresa»,hasta la dificultad extrema que reviste ladelimitación completa y segura de unas prác-ticas que arrancan a la postre de fonómenostan complejos y cambiantes como los quecomponen eso que se viene conociendo comoexternalización de servicios o descentraliza-ción productiva, que constituyen, a fin decuentas, la realidad subyacente a este seg-mento de la legislación social. Lo cierto es, encualquier caso, que las referencias legales aesos negocios o situaciones empresariales noha ido acompañada nunca de un mínimo apa-rato conceptual capaz de proporcionar unaclara delimitación de las mismas. El resulta-do de todo ello ha sido, a la postre, la puesta encirculación de una terminología variada,incluso errática y cambiante, que se ha hechoaún más difusa y complicada con la progresi-va aparición de todas aquellas otras normasperiféricas o complementarias, y que tampocose ha depurado con las últimas reformas lega-les.

Un buen ejemplo de esa aparente falta decriterio del legislador lo ofrece el cambio derótulo del art. 42 ET operado por la Ley12/2001 (de «responsabilidad empresarial encaso de subcontrata de obras o servicios» seha pasado a «subcontratación de obras y ser-vicios»), en el que no se percibe ni una necesi-dad imperiosa ni una mejora evidente en laclarificación del supuesto de hecho, ni mayo-res facilidades para el intérprete a la hora deiniciar su aproximación al precepto. Tal vezcon este cambio formal el legislador hayaintentado hacer una referencia más acabadaal conjunto de los fenómenos que en el pre-cepto se identifican o describen; también pue-de haber pretendido ensanchar los contornosde la norma, para dar cabida a reglas másvariadas (como las que imponen deberes deinformación), lo cual puede merecer en prin-cipio una valoración positiva. Es claro, noobstante, que el anterior título se ajustabamás a la finalidad esencial del precepto: la

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protección del trabajo en contratas a travésde la responsabilidad de las empresas impli-cadas. La alusión directa a la «subcontrata-ción» parece anunciar una normativa dealcance general sobre tal fenómeno –encorrespondencia con algunas reclamaciones opropuestas sindicales–, algo que sigue sinajustarse de manera cabal con la estructura yel papel real del precepto, que no contienemás que determinadas prescripciones paraprevenir el fraude y dar una protección refor-zada a los créditos laborales y de SeguridadSocial implicados en ese tipo de negociosempresariales.

Sigue siendo muy voluble, por otro lado, laterminología que el legislador utiliza a lo lar-go de los distintos pasajes del art. 42 ET. Así,para referirse al empresario que asume estasespeciales obligaciones y responsabilidadesel precepto habla sucesivamente de «empre-sarios que contraten o subcontraten conotros» y de «empresario principal»; para refe-rirse a la empresa ejecutante de la actividadcontratada el precepto utiliza indistintamen-te las expresiones «contratistas» o «contratis-tas y subcontratistas» (a veces, ambas en sin-gular), y para referirse al objeto del encargose habla o bien de «contrata» o bien de «con-trata o subcontrata». A esa variedad de tér-minos y expresiones se une, además, un cier-to cruce de perspectivas de análisis en lamención de la correspondiente figura, habidacuenta que el paralelo de «empresario princi-pal» no es el empresario contratista o subcon-tratista, sino el «empresario auxiliar» (expre-sión, por cierto, desconocida por el precepto),mientras que la figura paralela a la de con-tratista es la de «empresa contratante» (laque concierta un contrato de prestación deobras o servicios con otra, como pone de relie-ve el art. 42.4 ET). En fin, no se adivina uncriterio firme en la elección dentro de undeterminado pasaje entre los términos con-tratista o subcontratista, ni en la utilizaciónde esas expresiones de forma aislada o de for-ma conjunta dentro de un mismo inciso nor-mativo.

No hace falta decir, por otra parte, que lavariedad y dispersión de la terminología seacrecienta si este escrutinio lo ampliamos,más allá del art. 42 ET, a los restantes pre-ceptos que dentro de nuestro ordenamientose ocupan de los aspectos laborales de las con-tratas y subcontratas de obras o servicios; esevidente que la dispersión normativa contri-buye a una mayor dispersión terminológica.Basta una lectura apresurada del art. 127.1LGSS, del art. 24.3 LPRL o del art. 42.3LISOS para hacerse cargo de ello. El primerode ellos alude a «obra o industria…contrata-da» y al «propietario» de la misma, expresio-nes que, además de resultar un tanto añejas,y un tanto extrañas al lenguaje actual (el delart. 42 ET, sin ir más lejos), requerirían unamínima labor de escrutinio para desentrañarsu verdadero alcance en la situación actualdel tráfico empresarial. Los arts.24.3 LPRL y42.3 LISOS, por su parte, adolecen sobre todode cierta falta de coherencia en el uso de laterminología, pues dirigiéndose a un mismosupuesto de hecho no optan siempre por unosmismos términos para referirse a las empre-sas afectadas por sus respectivas obligacio-nes y responsabilidades. Uno y otro preceptocarecen de suficiente claridad, por lo demás, ala hora de determinar el alcance y nivel deexigencia de sus prescripciones en los supues-tos de subcontratación en cadena.

Más dispersa y diferenciada es aún la ter-minología utilizada por otros preceptos situa-dos en la «periferia» del art. 42 ET (pertene-cientes en su mayor parte al entramado nor-mativo de la seguridad y salud en el trabajo),sin perjuicio de que en muchos de estos casoslas diferencias terminológicas estén plena-mente justificadas, a tenor de su radio deacción, de sus fines específicos, y de la clasede sujetos que quedan afectados por sus exi-gencias y responsabilidades. Tal es el caso delos distintos preceptos que dentro del RD1627/1997 establecen obligaciones para lospromotores y coordinadores en las obras deconstrucción. Ese es el caso, asimismo, de losarts.12.13 y 13.7 LISOS, que, por razones



comprensibles, se refieren en términos muygenerales a los «empresarios» implicados enla realización de una misma actividad o en unmismo centro de trabajo, expresión en la quedeben entenderse comprendidos, desde luego,aquellos empresarios que estén vinculadospor negocios de contrata o subcontrata, perotambién todos aquellos que, aunque sea a tra-vés de otros títulos o vínculos, participen con-juntamente en el desarrollo de tales activida-des (como da a entender, por lo demás, la refe-rencia que esos mismos preceptos hacen a lostrabajadores por cuenta propia). Tal es elcaso, muy próximo al anterior, del art. 13.8LISOS, que habla del «empresario titular delcentro de trabajo» (expresión un tanto difusa,y de alcance muy general) y de la figura del«promotor» de la obra, como posibles sujetosresponsables. Es el caso, en fin, del art. 42.1LISOS, que se refiere sencillamente a los«empresarios afectados» por las reglas delart. 42 ET19.

3. EL SUPUESTO DE HECHO: LACONTRATA COMO NEGOCIOY LA DESCENTRALIZACIÓNCOMO FENÓMENO

Aunque existen múltiples referencias almismo, no existe propiamente una definicióndel supuesto de hecho al que va destinada la

regulación laboral protectora del trabajo encontratas y subcontratas de obras y servicios.El punto de partida es precisamente esenegocio (no laboral, sino mercantil o empre-sarial) de contrata, pero, como ya hemos teni-do ocasión de ver, la norma de referencia niproporciona un concepto de contrata («labo-ral» o general) ni deja claro en todos los casossi sus prescripciones se limitan al interior deese negocio, y a las partes que lo conciertan, osi, llegado el caso, pueden proyectar tambiénsus efectos sobre el conjunto de empresariosimplicados en una cadena de «subcontrata-ción». Sí se cuida la norma, de todo modos, deintroducir algunas exigencias específicaspara la aplicación de sus previsiones (como esel caso de la «propia actividad» o, en algunaocasión, de la titularidad del centro de traba-jo en el que se prestan servicios), obligandoasí al intérprete a una labor de precisión adi-cional a la hora de proceder a la delimitaciónde su objeto. Hay que tener en cuenta, porotra parte, que las diversas reglas que compo-nen este complejo sistema normativo ni tie-nen siempre el mismo radio de acción, niactúan con fines absolutamente coincidentes,lo cual dificulta de manera notable la tarea deacotación del correspondiente supuesto dehecho. Cada vez es más dificil, en definitiva,abordar de una forma unitaria la regulaciónprotectora del trabajo en contratas y, en con-secuencia, identificar un único supuesto dehecho para la totalidad de sus manifestacio-nes20.

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19 Unificar toda esta terminología no es fácil cierta-mente; ni siquiera es seguro que fuese viable o conve-niente. Seguramente puede hablarse de cierta falta decoherencia interna, desde el punto de vista terminológi-co, dentro del art. 42 ET, o de falta de coordinaciónentre este precepto y algunas otras previsiones legalesque se sitúan en su estela, o entre las distintas previsio-nes que, desde ángulos diversos, se refieren específica-mente al ámbito de la seguridad y salud en el trabajo,como hemos dicho hace unos momentos. Pero ha detenerse en cuenta, en todo caso, la diversidad de fun-ciones y de contexto que cabe detectar dentro de todoese entramado normativo, diversidad que en mayor omenor medida repercute en la delimitación de su obje-to, en la clase de sujetos afectados y, en consecuencia,en los conceptos y términos lingüisticos que en cadacaso pueden o deben utilizarse.

20 No parece sencillo, desde la perspectiva inversa,proceder a la unificación o compendio de todo ese apa-rato normativo, ni siquiera dejando al margen de dichaoperación aquellos preceptos que no se ocupan propia-mente de los efectos «laborales» de las contratas y sub-contratas, sino de definir el negocio en que éstas consis-ten (como los preceptos del Código Civil), o de identifi-car a los sujetos implicados (como las normas específicasdel sector de construcción). Ciertamente, ante la situa-ción actual de acusada dispersión, no parece del tododescaminada una propuesta de refundición de las dife-rentes normas existentes, o, al menos, el reagrupamien-to de las mismas dentro de un mismo «código» o dispo-sición legal (ya avanzada en alguna ocasión, siquiera sea

3.1. Diversidad de reglas, diversidadde contexto y diversidad deproblemas interpretativos

La regulación más directa y frontal del tra-bajo en contratas y subcontratas se encuen-tra, no hace falta reiterarlo, en el art. 42 ET,que se refiere a las contratas o subcontratasde «obras o servicios correspondientes a lapropia actividad» del empresario contratante(esto es, del empresario «principal»). Es esteprecepto, asimismo, el que contiene los ins-trumentos de prevención y protección del tra-bajo en contratas de mayor intensidad y demás amplia proyección, y el que sigue concen-trando los mayores problemas interpretati-vos en este contexto, o, cuando menos, los pro-blemas interpretativos de orden más general.Aparte de las dificultades de interpretaciónque encierra en sí misma la noción de contra-ta o subcontrata de obras o servicios, habidacuenta de la ausencia de indicaciones norma-tivas al respecto, el art. 42 ET suscita, efecti-vamente, los dos problemas interpretativosque podríamos llamar clásicos o tradicionalesen este sistema normativo: por un lado, elalcance de su referencia a la «propia activi-dad» de la empresa contratante como condi-ción necesaria para la aplicación de susreglas; por otro, la proyección de esas mismasreglas a la hipótesis de sucesivos negocios decontrata o subcontrata para afrontar unamisma actividad empresarial, esto es, a lahipótesis conocida habitualmente como «sub-contratación», que es precisamente el térmi-no que en la actualidad se utiliza para el rótu-lo de la norma. Otros problemas más específi-cos, pero también de gran dificultad, se refie-

ren a la manera de operar del «deber de com-probación» que se impone a la empresa prin-cipal, y al alcance material de su responsabi-lidad solidaria.

Las normas de Seguridad Social referidasa las contratas y subcontratas de obras y ser-vicios, por su parte, han de ser explicadasdesde el contexto en el que se ubican, y enatención a sus fines específicos, que no coinci-den del todo con los que son propios del art. 42ET. Son normas que se dirigen sobre todo aidentificar a los sujetos responsables de lasobligaciones de cotización y de pago de pres-taciones en determinadas situaciones de con-currencia de dos o más posibles sujetos obli-gados, entre ellas la contrata o subcontrata.En principio, su objeto es similar al del art. 42ET, pero con la notable diferencia de que elart. 127.1 LGSS (y, por remisión, el art. 104.1LGSS) no exige la concurrencia de aquel con-dicionante tan decisivo como es el de que lacontrata se refiera a la «propia actividad» dela empresa contratante21, lo cual evidente-mente supone una significativa ampliaciónde sus contornos y de su radio de acción22. Ladiferencia respecto del art. 42 ET, por otraparte, no tiene por qué entrañar en sí mismaningún problema, aunque no estaría de másun mayor grado de coordinación, o una coor-dinación más explícita, entre uno y otro pre-cepto legal, mediante las oportunas remisio-



21 El art. 127.1 LGSS tan solo exige para imponer susprescripciones que la «obra o industria estuviera contra-tada», sin referencia alguna al objeto de dicha contrata oa su relación con la actividad de la empresa contratante.Tal vez sea así por la feca de origen del precepto, quehunde sus raíces en un estadio normativo distinto al delart. 42 ET, en el que ni la norma laboral era tan sofistica-da como en la actualidad, ni seguramente se sentía lanecesidad de distinguir entre contratas según la clase deactividad, por el menor grado de desarrollo del sistemaproductivo.

22 Vid. A este respecto Circular de la Tesorería Gene-ral de la Seguridad Social de 17 de febrero de 1997, concita de sentencia TS de 17 de mayo de 1996. Vid. A.MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Las contratas y sub-contratas en la seguridad social», Documentación Labo-ral, núm. 68 (2003), pp. 62 ss.

de forma indirecta). Una operación de ese tipo podríaproporcionar, desde luego, mayores dosis de certezasobre el alcance real de la regulación, y sin duda supon-dría mayores facilidades para el usuario. Pero no esseguro, pese a todo ello, que resultara viable, ni siquieraque fuera pertinente: en parte, por la diversidad de losproblemas a los que tratan de dar respuesta aquellas dis-tintas normas, y en parte por el diferente contexto nor-mativo en el que cada una de ellas se inscribe.

nes y salvedades (hoy en día existentes tansólo en el art. 127.1 LGSS, y de una maneraun tanto barroca y confusa).

El tercer grupo normativo de las contratasy subcontratas de obras y servicios, constitui-do por las reglas de seguridad y salud en eltrabajo, se inscribe asimismo en un contextosumamente particular. Quizás haya quedecir, antes que otra cosa, que el art. 24 LPRL–que constituye el punto de partida de estesegmento de regulación– pretende abordaren su conjunto muy diferentes supuestos dehecho, todos ellos necesitados de algún tipode coordinación o colaboración entre losempresarios afectados para la adecuada pro-tección de la vida y la integridad física de lostrabajadoreses23. Se trata, por lo tanto, deuna serie muy variada de prescripciones, queen alguna ocasión conectan de forma claracon el supuesto de hecho comprendido en elart. 42 ET (como ocurre con lo dispuesto en suapartado 3, expresamente dirigido a la con-trata o subcontrata), pero que en otrasmuchas parecen situarse al margen del mis-mo, por tener un radio de acción más amplio oparcialmente distinto, en el que desde luegopueden quedar incluidas en más de un caso

las empresas conectadas a través de contra-tas o subcontratas, que en el tenor de algunospasajes del art. 24 LPRL no tienen por quéestar referidas siempre a la propia actividadde la empresa principal24. Debe tenerse encuenta, además, que cuando conectan con esesupuesto de hecho (contratas o subcontratasreferidas a la propia actividad de la empresaprincipal), las reglas específicas del art. 24LPRL exigen, como requisito adicional, que eltrabajo se preste en los centros de trabajo dela empresa principal, referencia que, en cual-quier caso, con seguridad debe interpretarseen este contexto en un sentido amplio, comoequivalente a locales o instalaciones de tra-bajo.

Consideraciones parecidas podrían yhabrían de hacerse, en fin, a propósito delgrupo normativo de las «infracciones y san-ciones en el orden social». Como hemos tenidoocasión de ver, estas otras previsiones sededican, sobre todo, a proporcionar el corres-pondiente refuerzo a las prescripciones deseguridad y salud en el trabajo, por lo quecabe decir que su conexión con el art. 42 ET esmás bien mediata, a través de los trazos mar-cados por el art. 24 LPRL. No en vano, este esel precepto de referencia en el art. 42.3LISOS, a la hora de exigir responsabilidades,y, aunque no se diga de forma tan explícita ocontundente, constituye asimismo el puntode partida para las infracciones tipificadas enlos arts.12.13 y 13.7 LISOS; siendo así, se tra-ta de reglas que no pueden abandonar el cur-so de la regulación paralela de la seguridad ysalud en el trabajo, y que dificilmente puedenencajarse, al menos en exclusiva, en la sendamarcada por el art. 42 ET. En realidad, el

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23 El art. 24 LPRL se refiere, sucesivamente, a lossiguientes supuestos: desarrollo de actividades por partede trabajadores pertenecientes a dos o más empresas,sin prejuzgar los vínculos que pudieran existir entre lasmismas (número 1); desarrollo de actividades dentro deun mismo centro de trabajo por parte de dos o másempresas, de nuevo sin prejuzgar los vínculos que lesunen (número 2); prestación de servicios en los centrosde trabajo de la empresa principal en el marco de unacontrata o subcontrata de obras o servicios (número 3);uso por parte de trabajadores de empresas contratistas osubcontratistas de maquinaria, equipos, productos,materias primas o útiles proporcionados por la empresaprincipal (número 4), y eventual participación en el pro-ceso productivo, dentro de los correspondientes cen-tros de trabajo, de trabajadores autónomos (número 5).Vid. Sobre su fundamento, y el alcance de algunos deellos, M. MIÑARRO YANINI, La prevención de riesgos labo-rales en la contratación temporal, empresas de trabajotemporal y contratas y subcontratas, MTAS, Madrid,2002, pp.507 ss.

24 Vid. I. GARCÍA NINET, «Obligaciones y responsabili-dades en materia de seguridad y salud en los supuestosde contratas y subcontratas. Consideraciones en torno alart. 24 (coordinación de actividades empresariales) de laLey de Prevención de Riesgos Laborales», AAVV, Des-centralización productiva y protección del trabajo en con-tratas, cit., pp. 274 ss., y M. MIÑARRO YANINI, «La preven-ción de riesgos laborales en las contratas y subcontratas»,Documentacion Laboral, núm. 68 (2003), pp. 83 ss.

principal punto de referencia de la LISOS noes ese precepto, sino las previsiones del art.24 LPRL. Es verdad que algún pasaje de laLISOS –el art. 42.1, concretamente– aludedirectamente al supuesto de hecho del art. 42ET, pero se trata de una referencia tan gene-ral, tan difusa y tan enigmática que resultadificil determinar su verdadero alcance o susposibilidades de aplicación, entre otras cosasporque en la correspondiente tabla de infrac-ciones falta una tipificación expresa de losposibles incumplimientos en esta materia(por ejemplo, del incumplimiento del deber decomprobación del art. 42.1 ET); tan sólo esposible encontrar una referencia a la infrac-ción de los deberes de información (art. 7.11LISOS), y, si se admite su virtualidad para eltema que ahora interesa, una referencia alincumplimiento de deberes formales o docu-mentales (art. 6.6 LISOS). Una finalidadmuy singular cabe apreciar, por lo demás, enla responsabilidad solidaria que se deriva delart. 23.2 LISOS en relación con algunosincumplimientos de Seguridad Social.

3.2. Contrata como negocio,subcontratación en cadena,«contrata-red»

Como es de sobra conocido, y como yahemos dicho reiteradamente, buen númerode las dificultades de interpretación y aplica-ción que presenta el art. 42 ET (y lo mismopodría decirse de otros muchos preceptosconexos, como el art. 24 LPRL, o el art. 127.1LGSS) tiene que ver con la delimitación de sucampo de aplicación. Antes que nada cabeplantearse qué se entiende por contrata osubcontrata en el contexto de esta regulacióny, más concretamente, si se trata de una nor-ma que se ciñe en exclusiva al supuesto tradi-cional de contrata o subcontrata de obras yservicios (que podría ubicarse sobre todo ensectores de actividad muy determinados,como la construcción o la industria naval), osi, por el contrario, puede extenderse a otrossupuestos de relación o coordinación entre

empresas. Formalmente, todos estos precep-tos aluden a una situación caracterizada porla vinculación de dos o más empresas a travésdel negocio de la contrata o la subcontrata (y,ocasionalmente, a la situación más global de«subcontratación» de obras y servicios), sinincorporar una definición expresa de dichonegocio, ni pistas suplementarias sobre loque haya de entenderse por tal situación.

Así las cosas, es claro que el art. 42 ET (aligual que el resto de los preceptos que loacompañan) remite indirectamente a la legis-lación común, y, en particular, a las normasgenerales sobre obligaciones y contratos, don-de tiene asiento el contrato de ejecución deobra (arts.1544 y 1588 y ss. CC), que tiene porobjeto la ejecución de una obra o servicio acambio de un precio, y que puede ser concer-tado por personas físicas o jurídicas, y en elque por supuesto pueden figurar como parteuna empresa, tanto en la posición de princi-pal o dueño de la obra, como en la posición deejecutante. Aunque un objeto clásico de estamodalidad de arrendamiento ha sido la obrade construcción, nada impide desde luego quese utilice para llevar a cabo otros tipos deobras o servicios, como el transporte, lamediación, la facturación, el asesoramientolegal o contable, la limpieza o la vigilancia,por citar tan sólo algunos ejemplos. Todasesas actividades pueden constituir perfecta-mente el objeto de una contrata o subcontra-ta (contrata «de segunda mano»), siempreque impliquen un encargo o desplazamientode actividad desde una empresa a otra, con laconsiguiente participación de la contratistaen la realización del objeto característico dela empresa contratante, y siempre que nosupongan una mera habilitación para laexplotación de marcas, derechos u otros títu-los jurídicos (como sucede por lo general en lafranquicia, o en negocios similares)25. Lajurisprudencia, por su parte, ha asimilado a



25 Vid. Con mucha mayor extensión, M. LLANO SÁN-CHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y sub-contratas, pp. 40 ss.

la contrata, al menos a estos efectos, las con-cesiones administrativas, en cuanto entra-ñan también un encargo de realización deobras o servicios, y no de simple explotaciónde un derecho26.

En principio, pues, podría decirse que lasreglas sobre contrata y subcontrata son apli-cables, en general, a los negocios entreempresas que impliquen «exteriorización» odescentralización productiva, con la excep-ción de aquellas operaciones que no tenganpor objeto la realización de obras o serviciospara la empresa contratante. En cualquiercaso, este tipo de negocios puede dar lugar auna vinculación en cadena de sucesivasempresas, como es bien conocido en algunossectores de actividad (de nuevo, el sector de laconstrucción es el ejemplo por excelencia). Laposibilidad de fragmentar la obra en distin-tas fases o especialidades, y la progresivaespecialización del mercado empresarial,conducen inevitablemente a esa realidad máscompleja y sofisticada. El problema que talsituación plantea desde el punto de vista del«sistema normativo» aplicable a las contratasy subcontratas de obras y servicios es si talesreglas y, en especial, las que imponen respon-sabilidades, son aplicables o no al conjunto dela cadena de subcontrataciones, lo cual abre asu vez dos grandes incógnitas.

En primer término, cabe preguntarse si laresponsabilidad que se impone al empresarioprincipal (el primer eslabón de la cadena, a lapostre) alcanza tan sólo al contratista con el

que ha celebrado el correspondiente concier-to, o si alcanza también a los contratistas(subcontratistas ya) que ocupen sucesivasposiciones en dicha cadena. En segundolugar, si el empresario «contratista» (que yaha contratado con el principal) asume esasmismas obligaciones y responsabilidades res-pecto del empresario («subcontratista») con elque «subcontrate» una parte de su actividad.A una y otra pregunta seguramente ha dedarse respuesta positiva, no sólo porque elart. 42 ET lleva ya por título «subcontrata-ción de obras y servicios» (más genérico yambicioso que el de simple contrata), sinotambién porque habla, en plural, de respon-sabilidad solidaria del empresario principalrespecto de las obligaciones contraidas porcontratistas y subcontratistas, así como de«empresarios que contraten o subcontraten»,que son tanto el primero («empresario princi-pal» en sentido estricto) como los siguientes(que serían contratistas respecto del anteriorpero «principales» respecto del siguiente)27.Con toda seguridad, esa misma respuestavale para la interpretación del alcance de lasobligaciones y responsabilidades que se deri-van de otros preceptos paralelos al art. 42 ET,como el art. 127.1 LGSS o el art. 24 LPRL. Eneste segundo caso hay que tener en cuenta,además, que la finalidad del precepto no esotra que la perfecta coordinación de todos losempresarios implicados, al margen de la posi-ción que ocupen en esa eventual cadena decontratas y subcontratas, lo cual exige, comoes fácil de advertir, la proyección de lascorrespondientes obligaciones sobre el con-junto de la cadena de subcontratación.

No se hacen cargo estas normas, por otraparte, de la dimensión temporal de los víncu-los de contrata o subcontrata. Es cierto que se

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26 Vid. entre otras, TS 15 de julio de 1996. Según elart. 220 LCAP (modificado por Ley 13/2003, de 23 demayo), la concesión de obras públicas es el contrato envirtud del cual una Administración o entidad públicaotorga a un concesionario, durante un plazo, la cons-trucción o explotación de una obra, en los términos dis-puestos por esta legislación especial. Sobre esta amplia-ción a las concesiones administrativas, I. GARCÍA-PERROTE

y J. L. GOÑI, «Contratación administrativa y aplicación delas normas laborales sobre contratas», AAVV, Descentra-lización productiva y protección del trabajo en contratas,cit., pp. 133 ss.

27 La respuesta positiva parece abrirse paso tambiénen la jurisprudencia. Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artí-culo 42 ET: una visión panorámica», DocumentaciónLaboral, núm. 68 (2003), p. 29. Una posición más cau-telosa en J. CRUZ VILLALÓN, «Descentralización producti-va y responsabilidad laboral por contratas y subcontra-tas», RL, núm. 2 (1992), pp. 18 ss.

alude al elemento temporal a propósito delcumplimiento del «deber de comprobación», delas consecuencias del mismo, o de la duraciónde la responsabilidad solidaria, pero ningunaconsideración hacen los preceptos de referen-cia a la contrata como forma permanente deacometer la correspondiente actividad empre-sarial; da la impresión de que para el art. 42ET la contrata es un negocio ocasional, quecelebran dos empresas en un momento deter-minado, cuando lo cierto es que en muchasocasiones actúa como una forma de vincula-ción continuada o al menos por tiempo «indefi-nido» entre la empresa principal y la empresacontratista, o entre ésta y eventuales subcon-tratistas, o, en fin, entre todas ellas. Se trata,sin embargo, de una situación relativamentefrecuente, especialmente en ciertos sectoresde actividad y en grandes empresas, que sue-len descargar buena parte de su actividad enuna extensa red de contratas, en la que unnúmero más o menos cuantioso de empresasauxiliares gravitan alrededor de una empresaprincipal, normalmente con mayor enverga-dura y con mayor potencial económico. Enesta situación de «contrata-red» pueden serválidas las reglas establecidas con caráctergeneral por el art. 42 ET y sus complementos,pero es evidente que, siendo útiles y debiendoser aplicadas, puede que resulten insuficien-tes. Sobre todo, desde el punto de vista de laseguridad y salud en el trabajo28, pues no envano se trata de una situación en la que lacoordinación entre las empresas implicadasdebe ser más persistente, y también másintensa, lo que de alguna manera reclamauna regulación más especializada y másintensa de la que actualmente existe (tal vezsimilar a la que en su momento fue aprobadapara las relaciones entre empresas de trabajotemporal y empresas usuarias)29. También el

buen funcionamiento de las relaciones labo-rales en su conjunto (representación y dere-chos de información, negociación de condicio-nes de trabajo, etc.) reclama en estos casosuna atención especializada por parte de lanorma, como acontecimientos recientes hanpuesto de relieve.

3.3. El requisito de la «propia actividad»

La aplicación del art. 42 ET –y del art. 24.3LPRL, por cierto; no así del art. 127.1 LGSS,como ya vimos– se condiciona, de todas for-mas, a la concurrencia de una circunstanciaadicional. Como es sabido, el art. 42.1 ET exi-ge con carácter general que se trate de obraso servicios correspondientes «a la propia acti-vidad» de la empresa contratante, requisitoéste que ha venido suscitando las que tal vezse puedan calificar como mayores dudasinterpretativas acerca del alcance efectivo delprecepto. En verdad, el cumplimiento de esacondición podía valorarse desde muy diversosfrentes o perspectivas, como desde el princi-pio puso de relieve la doctrina. Por propiaactividad podía entenderse, en efecto, o bienla actuación dentro del mismo sector o ramade actividad, o bien la realización de activida-des coincidentes o muy próximas, o bien laparticipación en el correspondiente ciclo pro-ductivo, o bien, en fin, la realización de tareasnecesarias o imprescindibles para el funcio-namiento de la empresa principal, por citartan sólo algunas de las propuestas barajadasa ese respecto. La discusión, de cualquiermodo, ha quedado prácticamente cerradatras la aparición de doctrina jurisprudencialunificada, que se ha decantado por el criterio



28 Vid. A. BLASCO MAYOR, Previsiones y carencias dela Ley de Prevención de Riesgos Laborales frente al fenó-meno de la externalización», AL, núm. 35 (2002), pp.803 ss.

29 Seguramente el legislador ha sido consciente deello al incluir en el art. 24 LPRL, con ocasión de la refor-

ma parcial de dicha disposición legal, una habilitaciónreglamentaria para el desarrollo de lo dispuesto en susdistintos pasajes. Sobre el contenido posible de la mis-ma, F. Pérez de los Cobos Orihuel, «La seguridad y saluden el trabajo en los supuestos de concurrencia de activi-dades empresariales. A propósito del posible desarrolloreglamentario del art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp.535 ss.

de participación en el ciclo o proceso producti-vo de la empresa contratante, o, por decirlo deotro modo, en el resultado final de su activi-dad, con exclusión de actividades colateraleso complementarias, aun cuando fuesen nece-sarias e incluso imprescindibles (limpieza,vigilancia, etc.)30.

Puede que sea una exigencia razonable yjustificada, pero también cabe preguntarsepor su conveniencia, sobre todo en relacióncon determinadas reglas. Ciertamente, laimputación de responsabilidades comparti-das a empresas contratantes y empresas con-tratistas encuentra su principal fundamentoen el aprovechamiento que hacen las prime-ras del trabajo realizado por el personal de lassegundas en el correspondiente proceso pro-ductivo, lo cual avala, sin duda, tanto la exi-gencia legal como la referida interpretación;pero tampoco es dudoso que cualquier contra-ta, aunque no tenga exactamente ese objeto,contribuye al adecuado desenvolvimiento dela actividad del empresario principal, inclusocuando su objeto se limita al cuidado de lalimpieza o a la seguridad de las instalaciones(o a la prestación de servicios de manutencióno cafetería a sus trabajadores); ninguna dudacabe, asimismo, de que el personal de estasotras empresas contratistas también se veimplicado, de alguna forma, en la organiza-ción empresarial «superior» (horarios, turnos,organización del trabajo y del proceso produc-tivo, etc.). De ahí que estos otros supuestos desubcontratación quizá merezcan un poco másde atención por parte del legislador laboral.

No es casualidad, seguramente, que a esossupuestos formalmente excluidos del art. 42

ET puedan llegar sin dificultad algunas delas reglas que componen aquel acervo com-plementario, que les otorgan así cierto nivelde tutela. Pueden llegar, por ejemplo, lasreglas de Seguridad Social, pues el art. 127.1LGSS –en condiciones, por cierto, muy simi-lares a las del tradicional art. 1597 CC– tansólo exige que la obra o industria «estuvieracontratada» para imponer a su propietariolas correspondientes responsabilidades (con-clusión que ha de aplicarse también al art.104.1 LGSS, por su remisión al anterior).También pueden llegar las obligaciones decooperación e información que se contemplanen los números 1, 2 y 4 del art. 24 LPRL, quetan sólo aluden a la prestación de serviciosdentro de los centros de trabajo pertenecien-tes a otra empresa, a la prestación de servi-cios por parte de varias empresas (ligadas ono por vínculos de subcontratación) dentro deunos mismos locales o centros de trabajo, o aluso de medios proporcionados por la empresaprincipal.

Por ésta y otras razones, quizá fuese reco-mendable una reconsideración más global detodos estos terrenos (supuestos de contrata osubcontrata, en definitiva) que a veces que-dan «al otro lado de la frontera», para darlesun tratamiento más protector y más homogé-neo. Una ordenación más conjuntada propor-cionaría, además, mayor claridad y mayorfacilidad de uso de los correspondientes pre-ceptos, sobre todo en materia de SeguridadSocial, en la que la división entre contratas«simples» y contratas relativas a la propiaactividad ha dado lugar a una situación nor-mativa que, al menos en una primera aproxi-mación, no es de fácil disección, como puedecomprobarse no sólo en relación con el art.127.1 LGSS (de formulación un tanto oscura,al menos en su alusión al papel del art. 42 ET,como ya vimos), sino también en relación conlos arts.10.3 y 12.1 del RD 1637/1995, sobreRecaudación de ingresos. También podríaaportar esas dosis de claridad en materia deseguridad y salud en el trabajo, en la que lasobligaciones de coordinación y cooperación

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30 Vid. TS 18 de enero de 1995, entre otras. Unaamplia reseña de jurisprudencia y doctrina judicial, conla consiguiente casuística, en F. PÉREZ DE LOS COBOS ORI-HUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en los supues-tos de concurrencia de actividades empresariales. A pro-pósito del posible desarrollo reglamentario del art. 24LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp. 544 ss., y A. V. SEMPERE

NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica»,Documentación Laboral, núm. 68 (2003), p. 29.

que impone el art. 24 LPRL quedan referidasa una serie de situaciones que en más de uncaso parecen superponerse, como tambiénadvertimos en su momento.

3.4. La exclusión de las «obrasfamiliares» o no empresariales

Siguiendo una línea constante en este sin-gular segmento normativo, el art. 42.2 ETdescarta la responsabilidad del sujeto contra-tante respecto de «los actos del contratistacuando la actividad contratada se refieraexclusivamente a la construcción o repara-ción que pueda contratar un cabeza de fami-lia respecto de su vivienda, así como cuandoel propietario de la obra o industria no con-trate su realización por razón de una activi-dad empresarial». Se trata, como es suficien-temente conocido, de una regla que mantieneun paralelismo claro con lo dispuesto en elart. 127 LGSS, que contiene una previsiónsimilar (aunque formalmente de alcance máslimitado, y con algunas variaciones termino-lógicas), y que en realidad supone, en buenalógica, y a la hora de la verdad, la exclusión deese tipo de contrataciones de la normativaespecialmente dedicada por el ordenamientolaboral a la protección del trabajo en contra-tas (aunque no de la totalidad de los precep-tos que giran alrededor de la misma, como esel caso, señaladamente, de la añeja previsióndel art. 1597 CC, en cuanto que éste otro pre-cepto, al conceder acción a los empleados delcontratista frente al «dueño» de la obra ajus-tada, no distingue en razón de la naturaleza oclase del sujeto contratante31).

La exclusión expresa que efectúa el art.42.2 ET supone, en todo caso, una previsiónredundante dentro de la estructura de dichoprecepto. De hecho, la exigencia básica de quelas contratas o subcontratas de obras o servi-

cios a las que dirige sus prescripciones ten-gan que estar referidas a la propia actividadde la empresa contratante ya deja fuera de suradio de acción no sólo los supuestos de cons-trucción o reparación de la vivienda a cargodel cabeza de familia, sino también a las con-tratas que no tengan relación con la actividadempresarial del contratante, como viene adecir asimismo el propio art. 42.2 ET; luegono estamos más que ante una reiteracióninnecesaria del precepto, que pudo tener sen-tido en otros momentos pero que en la actua-lidad parece poco pertinente. Distinto ha deser el juicio, no obstante, en relación con elart. 127.1 LGSS, desde el momento en que eneste precepto ni se acoge el criterio de la pro-pia actividad para la delimitación de su cam-po de acción, ni se excluye formalmente lacontrata «ordinaria» que no tenga por objetola construcción o reparación de la viviendafamiliar, aunque no responda a cometidosempresariales. Distintas consideracionespuede que merezca asimismo el art. 24 LPRL,por su distinta formulación, a sabiendas, entodo caso, que su centro de imputación cons-tante es la empresa y la actividad empresa-rial, no la actividad que podríamos calificarcomo «privada» o particular, para distinguir-la de la anterior. Por lo demás, la alusión delart. 42.2 ET al «cabeza de familia» debeentenderse referida a todo particular quecontrate con empresas o profesionales laconstrucción o reparación de su vivienda,aunque no forme parte de una familia en sen-tido formal o estricto.

4. EL CONTENIDO (ESENCIAL) DE LANORMA: REGLAS PREVENTIVAS YPROTECTORAS

Pese a las incorporaciones recientes, elnúcleo o contenido esencial del art. 42 ETsigue residiendo en sus dos reglas clásicas: deun lado, la que impone un «deber de compro-bación» al empresario principal con el fin deevitar la presencia de empresarios contratis-tas incumplidores o defraudadores de los



31 Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artículo 42 ET: unavisión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68(2003), p. 41.

derechos de los trabajadores (mediante elimpago de cuotas a la Seguridad Social, con-cretamente); de otro, la que hace a ese mismoempresario principal responsable solidarioconjuntamente con el empresario contratistafrente a sus obligaciones salariales y de Segu-ridad Social. Este «núcleo duro», por lodemás, queda reforzado por otros dos precep-tos legales: de una parte, por el art. 127.1LGSS, que impone una responsabilidad sub-sidiaria a la empresa principal en el ámbitode la cotización y el pago de prestaciones deSeguridad Social (cuando la contrata o sub-contrata no se refiere a su «propia actividad»,pues en caso contrario juega el art. 42 ET), yde otra, el art. 42.3 LISOS, que, en conexióncon el art. 24.3 LPRL, aplica esa misma téc-nica de la responsabilidad solidaria en elámbito de las infracciones de naturalezaadministrativa a la normativa de prevenciónde riesgos laborales, bien es verdad que siem-pre que se produzcan en el seno de contrataso subcontratas referidas a la propia actividadde la empresa principal y dentro de sus cen-tros o instalaciones de trabajo.

4.1. El instrumento preventivo: eldeber de comprobación previa

Según el primer párrafo del art. 42 ET,antes de proceder a la celebración de la con-trata el empresario principal debe compro-bar que el correspondiente contratista (o sub-contratista) está al corriente en el pago decuotas a la Seguridad Social, y a tales efectosdeberá recabar por escrito a la TesoreríaGeneral de Seguridad Social (TGSS), conidentificación de la empresa afectada, certi-ficación negativa por descubiertos. Dichaentidad deberá librar la certificación quecorresponda en el término de treinta díasimprorrogables «y en los términos que regla-mentariamente se establezcan», de modo ymanera que, transcurrido ese plazo, quedaráliberado de responsabilidad el empresariosolicitante.

Seguramente estamos ante una de lasreglas de mayor dificultad interpretativadentro del art. 42 ET (y, en general, dentrodel sistema normativo de las contratas y sub-contratas de obras y servicios), y tambiénante una de las previsiones legales de opera-tividad más complicada. De una forma untanto superficial o displicente (y a raíz de unapequeña modificación introducida por la Ley12/2001), el precepto parece remitir a unfuturo desarrollo reglamentario en el quesupuestamente habrían de precisarse o acla-rarse muchos de esos problemas o, al menos,concretarse los términos en que deberá cum-plimentarse la respuesta a la correspondien-te solicitud por parte de la entidad gestora (ytal vez también los términos en que deberáformularse dicha solicitud por parte de laempresa interesada, aunque no se diga demodo expreso). Tal desarrollo, sin embargo,no ha visto aún la luz, sin perjuicio de quealguna de las normas reglamentarias vigen-tes en el Sistema de Seguridad Social ya serefiriera desde hace algún tiempo a ese tipode obligaciones del empresario principal,aportando alguna pista al respecto. Se trata,c o m o v i m o s , d e l a r t . 1 0 . 3 . b ) d e l R D1637/1995, de Recaudación de recursos de laSeguridad Social, que reitera tal obligación,con pequeñas variaciones terminológicas (ypuede que también con alguna diferencia ensu alcance o contenido, habida cuenta de quecontempla la posibilidad de que se emita cer-tificación «negativa o positiva», y no sólonegativa, además de referirse no ya a la«empresa» afectada, sino, en términos másamplios, a «la explotación, industria o negocioafectado»).

En cualquier caso, esta regla –la legal ini-cialmente, también la reglamentaria en laactualidad– sigue suscitando dos grandesproblemas interpretativos32. El primero de

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32 Aparte de otros muchos problemas de «ordenmenor»: quién está legitimado para solicitar informa-ción, qué tipo de datos se pueden solicitar y comunicar,cuándo se entiende que existe «descubierto», etc. Sobre

ellos se refiere a la periodicidad en el cumpli-miento del consabido deber de comprobación,pues cabe plantearse si es suficiente con laacreditación de que se está al corriente al ini-cio de la contrata o subcontrata o si, por elcontrario, es necesaria una mínima reitera-ción de la petición de datos, para asegurarsede que «la empresa afectada» es realmenteuna empresa cumplidora. Una interpretaciónrazonable del precepto lleva a sostener que lasolicitud de datos debe hacerse con ocasión decada periodo de cotización (cada periodo men-sual, en definitiva), con el fin de verificar entodo momento el grado de cumplimiento porparte de esa empresa y, a la postre, de que laprincipal vaya conociendo esa situación paraactuar en consecuencia y, llegado el caso,para beneficiarse de la exoneración de res-ponsabilidad a la que alude ese mismo pre-cepto33. Sería bueno, en cualquier caso, quepor norma –por ejemplo, mediante el Regla-mento previsto en el propio art. 42.1 ET– seaclarara definitivamente.

El segundo problema se refiere al tipo deresponsabilidad al que remiten aquellos pre-ceptos para los casos de incumplimiento.Aunque inicialmente se ofrecieron diversasinterpretaciones, hoy en día parece más asu-mida y generalizada la que sostiene que esaresponsabilidad no puede ser otra que la quese establece en el párrafo siguiente para lapropia empresa principal (responsabilidadsolidaria), aunque limitada a la dimensión deSeguridad Social, esto es, a las cuotas quecorresponda abonar a la empresa contratistao subcontratista (y, llegado el caso, a la res-ponsabilidad frente a posibles prestacio-

nes)34. El inciso que dentro del párrafosiguiente del art. 42 ET se refiere al «trans-curso del plazo antes señalado respecto a laSeguridad Social» (para excluir la imputaciónde responsabilidad solidaria durante el mis-mo), puede ayudar desde luego a esa inter-pretación. Bien mirado, es lógico que laempresa principal se libere de esta carga tan-to si la respuesta es negativa (puesto que pordefinición no habrá deudas) como si, pornegligencia o mal funcionamiento de la enti-dad gestora competente, no se da respuestaen plazo a una empresa que está pendiente detal contestación para poner en marcha lacorrespondiente actividad35.

En todo caso, de nuevo hay que decir queuna mención más precisa y explícita del pre-cepto a las consecuencias posibles del deberde comprobación y de la actuación adminis-trativa contribuiría a un mejor entendimien-to de sus prescripciones. Lo mismo podríadecirse, por cierto, del referido inciso del art.42.2 ET («salvo el transcurso del plazo»), queen su formulación actual puede resultar untanto enigmático e indescifrable, y que entodo caso habría que acomodar a la dinámicapropia del deber de comprobación, en el senti-do de que si se concluye que el deber de com-probación debe ser de cumplimiento periódi-co, ese mismo carácter habrá de darse, enbuena lógica, al plazo de exoneración de laresponsabilidad solidaria que imputa aquelprecepto legal. Seguramente se trata de cues-tiones susceptibles de concreción o clarifica-ción por vía reglamentaria, siguiendo el ejem-



algunos de ellos tratan las Circulares de la TGSS de 14 denoviembre de 1996, de 23 de julio de 1997, y de 27 deenero de 2000.

33 Vid. Resoluciones de la Dirección General derégimen económico de la seguridad social de 2 de ene-ro de 1981 y de la Tesorería General de la seguridadsocial de 18 de enero de 1989. La fuente en A. MARTÍN

VALVERDE, «El régimen laboral de la subcontratación en elEstatuto de los Trabajadores: de la Ley 8/1980 a la Ley12/2001», cit., pp. 198-202.

34 Más inclinado por una responsabilidad de tiposubsiadiario parece, con cautelas, A. V. SEMPERE NAVARRO,«El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documenta-ción Laboral, núm. 68 (2003), pp. 34-36. Una exposi-ción de las diferentes tesis interpretativas defendidas aeste respecto, y de los escasos e indirectos pronuncia-mientos jurisdiccionales sobre ello, en L. M. CAMPS RUÍZ,«La obligación empresarial de comprobar la solvenciadel contratista o subcontratista: significado y consecuen-cias», AAVV, Descentralización productiva y proteccióndel trabajo en contratas, cit., pp. 246 ss.

35 Vid. Circular TGSS de 17 de febrero de 1997.

plo que ya ofrece, aunque sea de maneraincompleta o imperfecta, el art. 10.3.b) delRD 1637/1995.

Esta aproximación al precepto deja pen-dientes, por otra parte, otras dos cuestionesinterpretativas de gran envergadura. La pri-mera de ellas se refiere a la situación y even-tual cobertura de posibles descubiertos,imputables a la empresa contratista o sub-contratista, anteriores a la fecha de celebra-ción de la contrata o subcontrata, respecto delos cuales dificilmente puede invocarse laregla de responsabilidad solidaria, por serregla especial y ceñida a las obligaciones con-traidas durante la vigencia de esos negocios,y para los que a veces se ha propuesto la res-ponsabilidad subsidiaria de la empresa con-tratante, en caso de insolvencia de la empre-sa contratista, consecuencia que goza de unalógica innegable, pero que sigue tropezandocon la ausencia de una imputación clara ycontundente por parte de la ley. La segundacuestión pendiente se refiere a la exoneraciónde responsabilidad que decreta el último inci-so del art. 42.1 ET (y que se reitera en térmi-nos aún más decididos por el art. 10 RD1637/1995) para la hipótesis de falta de res-puesta en plazo por parte de la entidad gesto-ra, efecto éste que debe interpretarse demanera razonable, en el sentido de que nopodrá tratarse de una completa exoneración,sino de una exoneración respecto de las posi-bles deudas correspondientes al plazo men-sual de contestación, o, a lo sumo, respecto dedeudas anteriores, como ha declarado algunasentencia36.

Obviamente, la virtualidad preventiva –deprevención del fraude o abuso en las condicio-nes o derechos laborales, en definitiva– deldeber de comprobación impuesto por el art.42.1 ET se limita al ámbito de la SeguridadSocial (cotizaciones y, en su caso, responsabi-lidad frente a las prestaciones); el deber de

comprobación es, además, la única medidapreventiva del art. 42 ET, ausente, por cierto,en la regulación, más arcaica, del art. 127.1LGSS. Sin embargo, reglas preventivas, bienes verdad que de una naturaleza muy distin-ta, y con un campo de aplicación también muydiferente, se encuentran también en otrospreceptos dentro del «sistema normativo» deprotección del trabajo en contratas o subcon-tratas. Se trata, sencillamente, del deber devigilancia que –como ingrediente de las obli-gaciones generales de «coordinación» impues-tas por ese precepto– impone el art. 24.3LPRL al empresario principal. Es un deberque se proyecta sobre las obligaciones deseguridad y salud en el trabajo que incum-ben al empresario contratista, que en caso deincumplimiento puede generar responsabili-dades (art. 42.3 LISOS), y que desde luego nosignifica que el empresario principal no asu-ma otras obligaciones directas en relacióncon sus locales de trabajo o los útiles de tra-bajo37.

4.2. El mecanismo protector: laresponsabilidad solidaria

Dentro de aquel núcleo duro del art. 42 ETse encuentran también las reglas que se diri-gen estrictamente a la protección de los tra-bajadores implicados en el negocio de contra-ta o subcontrata de obras y servicios, que semanifiestan ante todo en la imposición deresponsabilidad solidaria a la empresa prin-cipal respecto de las obligaciones de naturale-za salarial (ya sin el límite cuantitativo tradi-cional, a partir de la reforma operada por laLey 12/2001) y las obligaciones relativas a laSeguridad Social de la empresa contratista,siempre que hubieran sido contraidas duran-te el periodo de vigencia de la contrata o sub-contrata (con exclusión formal de posiblesdudas anteriores, por lo tanto), y con la salve-dad del «plazo antes señalado» (el plazo de

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36 Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El art. 42 ET. Unavisión panorámica», cit., pp. 34-36.

37 Vid. M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresa-rial en las contratas y subcontratas, pp. 298 ss.

contestación a la solicitud de certificación dela empresa principal) respecto de la Seguri-dad Social. Como acabamos de ver, el precep-to se refiere expresa y exclusivamente a lasobligaciones salariales y de Seguridad Social.En principio, no parece que sean alusionesque causen mayores problemas interpretati-vos, dada la claridad de esos términos, almenos en una aproximación inicial. Sinembargo, y como parece casi inevitable en elterreno jurídico, son expresiones que han sus-citado más de una duda acerca de su radio deacción38.

La referencia al salario ha venido causan-do los habituales problemas de interpreta-ción en relación con este importante créditodel trabajador. Son problemas que se hanproyectado, por ejemplo, sobre los llamados«salarios de tramitación», que en realidad tie-nen una naturaleza híbrida pero que, encualquier caso, fueron excluidos por la juris-prudencia de este paraguas protector39, enuna decisión que, a decir verdad, no ha deja-do de ser controvertida (entre otras razones,por los cambios de criterio que a veces dejaver la jurisprudencia en la calificación de talessalarios, como ponen de relieve algunos pro-nunciamientos relacionados con la coberturadel Fondo de Garantía Salarial). Por otra par-te, y ya con un carácter más general, la alu-sión al salario abre también, inevitablemente,los consabidos problemas acerca de la califica-ción jurídica (salarial/extrasalarial) de deter-minadas percepciones del trabajador. Es claroque quedan excluidos de la protección del art.42.2 ET los conceptos extrasalariales40, aun-que ello no quiere decir que tal exclusión sealógica o razonable, en la medida que puedenconstituir créditos del trabajador frente al

empresario por gastos ya realizados, o, en todocaso, créditos por conceptos dignos de tutela(razones que pueden haber jugado, por ejem-plo, en la decisión de someter tales partidas alprincipio de igualdad y no discriminación,según la nueva redacción del art. 28 ET).

Algunas consideraciones cabría hacer tam-bién a propósito de las obligaciones de Seguri-dad Social. En principio, no parece dificilidentificarlas, pese a la ostentosa indefini-ción de la norma («las referidas» a la Seguri-dad Social): se trata sin duda de la obligaciónde cotización, pero también, llegado el caso,de la obligación de prestación a cargo delempresario, como cabe deducir –aunque serefieran específicamente a la responsabili-dad de carácter subsidiario– de los arts.127.1y 104.1 LGSS (y, en lo que se refiere a lasobligaciones de cotización e ingreso de cuo-tas, de arts.22.6 RD 2064/1995 y 10.3 RD1637/1995). En cualquier caso, de nuevoestamos en un terreno en el que pueden sus-citarse dudas y problemas interpretativos,como de hecho ha sucedido. Se ha planteadojurisdiccionalmente, por ejemplo, si en elradio de acción de esa regla de responsabili-dad solidaria encajan también las eventua-les mejoras de las prestaciones de SeguridadSocial, cuestión que ha recibido una respues-ta negativa por parte de la jurisprudencia41.También se ha planteado, en un terreno muyparticular pero propio igualmente de laSeguridad Social, si la solidaridad alcanza ono al recargo de prestaciones previsto en elart. 123 LGSS para los casos de accidente detrabajo y enfermedad profesional por infrac-ción de normas de seguridad y salud en eltrabajo, cuestión ésta otra que ha recibido,del mismo modo, una respuesta negativa,salvo en el caso de que la infracción fueseimputable a una y otra empresa42, supuesto



38 Vid. un buen acopio de problemas interpretati-vos, y de respuestas en sede jurisdiccional, en M. LLANO

SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas ysubcontratas, cit., pp. 230 ss., y A. V. SEMPERE NAVARRO,«El art. 42 ET. Una visión panorámica», cit., pp. 38 ss.

39 Vid. TS 14 de julio de 1998.40 Vid. TS 19 de enero de 1998.

41 Vid. TS 19 de mayo de 1998.42 Vid. TS 16 de diciembre de 1997. Más amplia-

mente, J. L. MONEREO PÉREZ, El recargo de prestacionespor incumplimiento de medidas de seguridad e higieneen el trabajo, Civitas, Madrid, 1992, p. 89 ss.

éste sustancialmente diferente, pues, comocabe apreciar, implica (a diferencia de lasreglas del art. 42 ET) la existencia de obliga-ciones compartidas para una y otra empre-sa.

La exclusión de estas otras obligaciones deSeguridad Social del radio de acción del art.42 ET tiene desde luego su explicación, y en elcaso de la segunda se fundamenta además enla peculiar naturaleza (sancionadora) delrecargo. Pero la situación normativa actualtal vez merezca alguna reflexión por parte dellegislador (sin perjuicio de que también pue-da ser objeto de reconsideración en sede juris-prudencial). Al fin y al cabo, se trata de obli-gaciones que se contraen en el campo de laSeguridad Social y, sobre todo, de derechosque tienen los trabajadores implicados enestos negocios y que pueden verse desconoci-dos; es cierto que son obligaciones que se sus-tentan (o que el legislador intenta sustentar,en el caso del recargo) sobre los recursos eco-nómicos de la empresa contratista, pero vis-tas desde el lado del beneficiario son elemen-tos de su nivel de protección social, aun cuan-do sean de carácter adicional o secundario.Por ello, quizá la limitación a las obligacionesbásicas (cotización y prestaciones básicas)esté demasiado condicionada por una visióntradicional de estos problemas (a partir de lasprimitivas previsiones de la legislación deSeguridad Social), y necesitada de algunarevisión actualizadora. La mención expresadel art. 44 ET (en su actual versión) a la pro-tección social complementaria puede ser unabuena pista para ello.

Un tercer elemento de la regla de solidari-dad es el temporal: por un lado, la responsa-bilidad de la empresa principal alcanza alperiodo de vigencia de la contrata (con excep-ción, en los términos pertinentes, del plazoque se concede a la entidad gestora paralibrar la correspondiente certificación), y porotro, la responsabilidad se mantiene duranteel año siguiente a la terminación del encargo.La primera de estas previsiones hace refe-rencia, obviamente, al momento de naci-

miento de las obligaciones sujetas a estaespecial responsabilidad, mientras que lasegunda es una regla básicamente instru-mental, que no tiene otro objeto que marcarun plazo para el ejercicio de las correspon-dientes acciones. No son previsiones que, enprincipio, ofrezcan mayores problemas inter-pretativos (sin perjuicio de la problemáticaque habitualmente acompaña a la fijacióndel hecho causante en las prestaciones deSeguridad Social, que también puede versereflejada en este contexto), pero ello no quie-re decir que no presentaran mayor grado declaridad con una formulación más directa,más allá de la apresurada técnica de incrus-tación de incisos en frases más amplias(sobre todo en lo relativo a la salvedad delplazo de respuesta por parte de la entidadgestora, como ya dijimos).

4.3. Naturaleza y alcance de laresponsabilidad

La responsabilidad que deriva del art.42.2 ET es indudablemente de carácter soli-dario («responderá solidariamente», dice elprecepto), pero con una naturaleza y modode operar muy singulares. Si bien se mira, ypese a lo que cabría deducir de esa formula-ción, no están colocadas al mismo nivel lasempresas implicadas, en tanto que la empre-sa obligada en primer término es la contra-tista o subcontratista, no la principal, que noasume obligaciones salariales ni de Seguri-dad Social en relación con los trabajadoresde la empresa auxiliar, sino únicamente, lle-gado el caso, ese tipo de responsabilidad. Noestamos, por lo tanto, ante una pluralidad dedeudores (o de sujetos obligados), sino anteun sujeto obligado (y responsable, desde lue-go) y un sujeto que puede ser responsablesolidario respecto del primero, por la rela-ción empresarial que les une. De ahí que laempresa principal actúe en buena medidacomo fiador o avalista, para entrar en escenaen el supuesto de que sea necesario, y con laposibilidad de repetir frente al deudor la

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cantidad «adelantada»43. Esa posición haceque el acreedor deba estar pendiente en pri-mer término de la empresa contratista o sub-contratista, que es la realmente obligada,pero que, al mismo tiempo, y por efectos de lasolidaridad, pueda demandar conjuntamen-te a principal y auxiliar, sin esperar a unaprevia declaración de insolvencia, lo queconstituye la gran diferencia con la respon-sabilidad meramente subsidiaria (prevista,en cambio, para las obligaciones de Seguri-dad Social en aquellas contratas o subcon-tratas ajenas a la propia actividad de laempresa principal).

En el ámbito de las contratas y subcontra-tas puede irrumpir, por otra parte, la respon-sabilidad de naturaleza administrativa, porinfracción de deberes o prescripciones labora-les o de Seguridad Social. Tal responsabili-dad (que por cierto, y a diferencia de lo queocurre en el at.43 ET, no está aludida en elart. 42 ET, y que tampoco se extiende a todosy cada uno de los posibles incumplimientos,por ausencia de tipificación legal) se contem-pla, como ya vimos, en diversos preceptos,entre los que destaca –si dejamos al margenla casi incomprensible regla del art. 42.1LISOS, pretendidamente de carácter gene-ral– el art. 42.3 LISOS, para el caso de incum-plimiento por la empresa principal de lasobligaciones de vigilancia en materia deseguridad y salud en el trabajo previstas en elart. 24.3 LPRL, y el art. 23.2 LISOS, para elcaso de incumplimiento por la empresa con-tratista o subcontratista de la obligación deno dar ocupación a beneficiarios de prestacio-nes públicas incompatibles con el trabajo.Ambas previsiones se ciñen al supuesto decontrata o subcontrata referida a la propiaactividad de la empresa principal, pero en esepunto acaba prácticamente su similitud,

habida cuenta que el primero de esos precep-tos se refiere a una pura responsabilidadadministrativa, esto es, frente a las corres-pondientes sanciones administrativas (ámbi-to en el que, dicho sea de paso, es muy dificilimponer la solidaridad, entre otras razonespor el principio de culpabilidad), mientrasque el segundo puede estar referido, en cam-bio, tanto a ese tipo de responsabilidad (encuyo caso merecería una valoración equiva-lente) como a una responsabilidad formal-mente administrativa pero materialmentepatrimonial (dirigida concretamente a la«devolución» de las cantidades indebidamen-te percibidas por el trabajador), ámbito ésteen el que pueden jugar principios distintos.

5. EL CONTENIDO (ADICIONAL) DE LANORMA: DERECHOS Y DEBERESDE INFORMACIÓN

La reforma operada por la Ley 12/2001supuso, como es sabido, el añadido de tresnuevos números al art. 42 ET, que establecenun buen cúmulo de derechos de informaciónpara los trabajadores o sus representantes.En el reverso de tales derechos se sitúan,como es natural, las correspondientes obliga-ciones de los empresarios vinculados por losnegocios de contrata y subcontrata, cuyoincumplimiento constituye infracción admi-nistrativa grave, a tenor del art. 7.11 LISOS,previsión también incorporada por aquelladisposición legal (y respecto de la que podríajugar la enigmática regla de responsabilidaddel art. 42.1 LISOS). Esta ampliación del pre-cepto, que le dota de reglas desconocidas has-ta ahora en la regulación protectora del tra-bajo en contratas, parece ser fruto de una ten-dencia legal, muy típica de los últimos tiem-pos, orientada a la difusión de los derechos deinformación en las distintas parcelas de lasrelaciones de trabajo, entre otras razones porsu mayor complejidad y por las crecientesdificultades de determinación o identificacióndel sujeto empresarial (o, al menos, el sujetoresponsable) respecto de una concreta presta-



43 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación pro-tectora del trabajo en contratas, cit., pp. 48 ss., y J.GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la cesión demano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», cit.,pp. 43 ss.

ción de servicios44. No en vano, la reforma delart. 42 ET en esta materia se ha llevado acabo en paralelo a la ampliación del art. 44ET, al que también se han incorporadoimportantes derechos de información (enbuena medida por exigencias de las corres-pondientes directrices comunitarias); dehecho, el tipo de infracción contemplado en elart. 7.11 LISOS se refiere a uno y otrosupuesto.

En cualquier caso, la inclusión en el art. 42ET de estos nuevos ingredientes parece ser,asimismo, una respuesta parcial a la ya cono-cida solicitud, desde medios sindicales (ytambién internacionales, como vimos), deuna normativa más amplia y completa parael fenómeno de la subcontratación, en sus dis-tintas vertientes; en verdad, la actual fisono-mía del art. 42 ET –una vez incorporadasesas previsiones– parece ser preludio de unaregulación de esas características, con susventajas, en términos de mayor protecciónpara los interesados, y sus inconvenientes, entérminos de mayor complejidad y farragosi-dad del precepto. Desde esta última perspec-tiva, cabría decir que las reglas sobre comuni-cación e información a los trabajadores de laempresa contratista podrían haber figuradotambién en otros apartados de la legislaciónlaboral: o bien en el que se dedica a los dere-chos de información del trabajador acerca delcontrato de trabajo, configuradas como sesabe alrededor del art. 8.5 ET, o bien en el quese ocupa de los derechos de información de losrepresentantes de los trabajadores, que giranalrededor del art. 64 ET (precepto al que, nopor casualidad, se refiere expresamente elart. 42.4 ET)45. La inclusión de unas y otras

en el art. 42 ET es fruto, a la postre, de la uti-lización de una técnica «transversal» en laproducción legislativa, que, frente a la unifi-cación en un mismo y único texto de todas lasprevisiones de carácter instrumental perte-necientes a un determinado sector del orde-namiento (al modo de la LISOS), se inclinapor la dispersión temática de las mismas a lolargo de las correspondientes disposicionessustantivas.

El objeto central de estas nuevas previsio-nes del art. 42 ET no es nada misterioso, puesno es otro que la apertura de mayores y mejo-res flujos de información en el contexto de lascontratas y subcontratas, para posibilitar ofacilitar un buen conocimiento de su situa-ción laboral por parte de los trabajadoresafectados (y, en especial, de la identidad de laempresa principal y, cabe suponer, de su posi-ción respecto de la misma), para hacer facti-ble la labor de vigilancia, supervisión y con-trol que corresponde con carácter general alos representantes de los trabajadores, y, enfin, para una mayor transparencia del merca-do de trabajo46. En términos generales no setrata, por otra parte, de reglas especialmenteproblemáticas desde el punto de vista inter-pretativo, ni tampoco de reglas de difícil ocomplicada aplicación, dando por supuestauna buena predisposición por parte de todoslos sujetos implicados. Son reglas, de cual-quier manera, que en su conjunto suscitan ungrave problema interpretativo, relativo a suámbito de aplicación: ¿valen para cualquiercontrata o subcontrata, o sólo para las que serefieran a la propia actividad de la empresaprincipal? Si nos atenemos al tradicionalámbito de aplicación del art. 42 ET, habríaque optar por esta segunda alternativa, perodistinta puede ser la conclusión si atendemostan sólo al tenor literal de la norma. Es noto-rio, por lo demás, que estas obligaciones deinformación, aunque se refieren sobre todo a

ESTUDIOS


44 Vid. J. L. MONEREO y A. ÁLVAREZ, Dimensión laboralde la contratación y subcontratación empresarial, cit.,pp. 119 ss.

45 Para los primeros, J. GARCÍA MURCIA y C. MARTÍNEZ

MORENO, Los derechos de información en el contrato detrabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,2001; para los segun-dos, J. L. MONEREO PÉREZ, Los derechos de información delos representantes de los trabajadores , Civitas,Madrid,1992.

46 Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral de lasubcontratación en el Estatuto de los Trabajadores: de laLey 8/1980 a la Ley 12/2001», cit., pp. 204 ss.

cuestiones laborales (de ejecución del encar-go, y de ejecución del trabajo, en definitiva),alcanzan también a ciertos aspectos de laSeguridad Social (en relación con la TGSS,concretamente) y a las medidas de coordina-

ción en materia de prevención de riesgoslaborales, ámbito éste en el que el art. 42 ETha de cohonestarse y completarse con lo dis-puesto en el art. 24 LPRL y preceptos cone-xos47.



47 M. MIÑARRO YANINI, La prevención de riesgos labo-rales en la contratación temporal, empresas de trabajotemporal y contratas y subcontratas, cit., pp. 541 ss.

ESTUDIOS


RESUMEN: La regulación «laboral» del trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios constituyeuno de los pasajes más frecuentados y al mismo tiempo más problemáticos de nuestro Derechodel Trabajo, con múltiples acercamientos doctrinales e infinidad de pronunciamientos juris-prudenciales. Aunque su centro de imputación sigue siendo el artículo 42 ET, hoy en día talprecepto –que fue objeto de modificación parcial y ampliación por parte de la Ley 12/2001– noes más que uno entre los muchos que componen este segmento normativo, del que forman par-te también otras numerosas previsiones, que en general actúan como ramas complementarias(o de refuerzo) de ese imprescindible soporte legal, pero que en muchos casos tratan de res-ponder a problemas más específicos o sectoriales; estamos, a la postre, ante un régimen jurí-dico un tanto disperso y bastante variado, plural en cuanto a sus fines y complejo en su estruc-tura, y con alguna deficiencia desde el punto de vista sistemático, sin que, por otra parte,hayan desaparecido del todo sus tradicionales dificultades interpretativas y de aplicación. Elpresente comentario ha optado por una exposición de síntesis, integrada sobre todo por refle-xiones de orden general, orientadas principalmente hacia la estructura y las líneas de regula-ción del sistema normativo vigente. Desde esa perspectiva de análisis, el punto de partida hade situarse de manera inevitable en la creciente complejidad de la norma (el «sistema norma-tivo»), que hace ya algún tiempo dejó de preocuparse en exclusiva por la protección salarial yde Seguridad Social de los trabajadores implicados para tratar de proporcionarles tambiénuna adecuada tutela en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, y que progresivamen-te ha ido perfilando y engrosando los instrumentos de carácter sancionador para la efectivaaplicación de las correspondientes previsiones normativas. Tras ello nos detendremos en ladelimitación de la realidad empresarial subyacente (el «supuesto de hecho»), que no es otraque la contrata o subcontrata de obras y servicios, pero que sigue sin contar con una definiciónclara y precisa dentro de la norma laboral. Por último atenderemos al «interior» de la norma(el «contenido», esencial o adicional), para hacer un breve recorrido por los tres tipos de reglasque la componen: obligaciones preventivas, responsabilidades y deberes de información a lostrabajadores y a sus representantes.

Contratas y subcontratas - empleo.gob.es“N E s evidente que la regulación «lab- o ral» del...

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