CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA CONTRALORIA AUXILIAR DE … · 2016-01-04 · TRANSPORTE DE...

CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA

CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No. 040

“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE FALLAR SIN

RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

520-2011, ESP MUNICIPIO DE MACEO – ANTIOQUIA” Medellín, 23 de abril de 2014 La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar Luis Guillermo Gallego Pulgarín, procede en esta etapa de la instrucción, fallar sin responsabilidad fiscal en el Proceso de Responsabilidad Fiscal 520 de 2011, adelantado en LA ESP del Municipio de Maceo - Antioquia, NIT 900.345.914-2, teniendo en cuenta lo siguiente:

COMPETENCIA Competencia que le otorga el Artículo 272 de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Resolución Interna 0596 del 4 de abril de 2014 y el Auto 841 del 10 de abril de 2012 mediante el cual se comisiona al Contralor Auxiliar.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 520 DE 2011 Por medio del Auto 063 del 20 de enero de 2012, se dio Apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 520-11, adelantado en la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P., en contra de Rosa Emilia Querubín Cardona, identificada con cédula de ciudadanía N° 21.933.363, Ex Gerente de la EPS, por presunto detrimento patrimonial ocasionado al Estado. Por Auto 032 del 29 de abril de 2013 se formula imputación de responsabilidad fiscal dentro de este proceso.

DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL Y ESTIMACIÓN DE SU CUANTÍA: Cuantificado en principio, en la suma de un millón ochocientos sesenta mil seiscientos setenta y un pesos ($1.860.671).

FUNDAMENTOS DE HECHO La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, por medio de oficio con radicado 2011300013280 del 06 de diciembre de 2011 (folio 1), trasladó a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, los hallazgo fiscales encontrados en la ESP del Municipio de Maceo al realizar la Auditoría Integral vigencia 2010, lo que dio lugar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal N° 520 de 2011, por medio del Auto de Apertura N° 063 del 20 de enero de 2012, así:

“HECHO 1

“Mediante Acuerdo municipal 020 de diciembre 9 de 2008 por medio del cual se adopta el código de rentas que hace extensivo la obligatoriedad del cobro de la estampilla pro bienestar del anciano, a las Entidades descentralizadas del orden municipal, equivalente a una retención del 0.5% sobre todos los pagos provenientes de los contratos, pedidos y facturas. Se evidenció que durante el año 2010 la entidad realizó 14 contratos y 21 pago los cuales ascienden a un monto de $212.244.729 sobre los cuales la Entidad no aplicó la respectivas retenciones equivalentes a $620.224 contraviniendo lo estipulado en los capítulos 14, 15 y 16 del mencionado Acuerdo municipal generando un posible detrimento patrimonial por dicho valor”, redacción acompañada del siguiente cuadro:

proanciano

No. CONTRATISTA NIT. CEDULA OBJETO VALOR 0,50%

OO2 CARLOS MARIO ZAPATA VILLA 71682197

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES EN ASESORIA CONTABLE Y TRIBUTARIA $12.600.000 63000

O14 LUZ MAGALY CAÑOLA 21863820

PRESTACION DE SERVICIOS PARA LA CONTINUACION DEL PROYECTO PLAN DE GESTION INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS EN LA ZONA URBANA Y RURAL DEL MPIO MACEO $3.450.000 17250

OO8 LUZ MAGALY CAÑOLA 21863820




OO7 DIANA MARIA GALVIS QUICENO 21863181


O15 DIANA MARIA GALVIS QUICENO 21863182




OO3 CLAUDIA PATRICIA BERMUDEZ GALEANO 43567967

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO ASESORA JURIDICA Y REALIZAR LA REPRESENTACION JUDICIAL EN LOS DIFERENTES PROCESOS QUE SE PRESENTE $12.600.000 63000

OO1 SISTEMA ARIES LTDA 800210196-6

PRESTACION DE SERVICIOS PARA EL SOPORTE TECNICO Y ACTUALIZACION DE LOS DIFERENTES MODULOS DURANTE EL AÑO 2010 DEL SISTEMA INTEGRADO ARIES. $9.976.000 49880

OO1 LUIS EDUARDO ÁLVAREZ MARTINEZ 98692072

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES EN ASESORÍA TÉCNICA Y OPERATIVO EN EL SISTEMA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. $22.500.000 112500

OS 018 DIEGO FERNANDO QUIROZ GARCIA 70632661

RECOLECCION DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL ALTO DE LAS RUICES Y MATECAÑA 780.000 3900

CE 224 GILBERTO ANTONIO GIRALDO ALVAREZ 70630403

TRANSPORTE DE MATERIAL AL RELLENO SANITARIO TINAJITAS EN LA VEREDA SANTA CRUZ, LA PALOMA $80.000 400

CE219 MARIO ANTONIO TAMAYO MONTOYA 71450106

MANTENIMIENTO VEHICULO COMPACTADOR DE LOS RESIDUOS SOLIDOS $127.200 636

OO1 Acuazual Ltda 43575700-1

Suministro productos químicos para el tratamiento del agua 14.400.000 72000

OO2 Sociedad Hermanos Villegas y Aseo Ltda 900137500-5

suministro de gasolina corriente, aceite y aditivos para el servicio de aseo del mpio de Maceo 6.000.000 30000

OO9 Granero OT 71450469-9

proveer implementos de aseo en las cantidades por ella especificadas 1.988.000 9940


proveer implementos de aseo en las cantidades por ella especificadas 1.000.000 5000

fact.0048602 Acuatubos 800226360

compra de materiales y accesorios para las redes de acueducto y alcantarillado 3.085.600 15428

fact.032975 Herney de Jesus Jimenez Zapata 71451061

compra de materiales e insumos para la reparación de los 3 componentes de sistema 314.600 1573

fact.032974 Herney de Jesús Jiménez Zapata 71451062

compra de materiales e insumos para la reparación de los 3 componentes de sistema 265.500 1327,5


compra de materiales e insumos para la reparación de los 3 componentes de sistema 249.100 1245,5


compra de materiales e insumos para la reparación de los 3 componentes de sistema 261.000 1305

Fact.15144 Mundo cross Ltda 804016540-2 compra moto 5.490.000 27450

fact.0809 Panaguay 98550374-5

compra de 24 adhesivos para ser instalados en los puntos de muestreo 144.000 720

Fact.0135 agroganadero AG 21862686

compra de un tarro de tordon 101 de 20 litros para realizar fumigación en el relleno sanitario, colina verde y la laguna de oxidación del mpio de maceo 469.500 2347,5

Fact.sin numero María Magdalena Sosa Córdoba 21863539

compra dotación para las aseadoras de vías del municipio de maceo 108.000 540

fact1261 Eléctricas García Viedma 15362905

compra de materiales eléctricos para la reparación de las luminarias de la laguna de oxidación del mpio de maceo 280.024 1400,12

Fact.876 Alaida Genit López Valencia 43603967

compra de equipos de oficina para la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas de Maceo video beam 1.950.000 9750

Fact.1312 Inversiones Senari E.U 811036292

compra de hojas de facturación en bond 75 gramos 299.976 1499,88

Recibo de Caja sin número

Diamante Maquinaria y repuestos 8002200963-3

compra de 3 puntas para el taladro percutor 3 chalecos reflectivos, 3 pares de guantes nylon y 3 conos 457.100 2285,5

Fact.144037 Marllantas 890912734

compra de juegos de llantas para carro compactador de residuos sólidos 3.691.361 18456,805


compra de equipos de oficina para la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas de Maceo video beam 835.200 4176

fact873 Alaida Genit López Valencia 43603967

compra de equipos de oficina para la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas de Maceo video beam 280.568 1402,84


compra de equipos de oficina para la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas de Maceo video beam 232.000 1160

fact6229 y 6273 Tipografía litografía Doble A 71623054-1

pago de 2 caja de hojas continuas para la facturación 780.000 3900

fact.1271 Inversiones Senari E.U 811036292 pago avisos luminosos de 1.20x0.70 mts para la ESP 600.000 3000

Total $124.044.729 $620.224

Presunto detrimento patrimonial por el hecho 1: $620.224

“HECHO: 2

“Mediante Acuerdo municipal 020 de diciembre 9 de 2008 por medio del cual se adopta el código de rentas que hace extensivo la obligatoriedad del cobro de la estampilla procultura, a las Entidades descentralizadas del orden municipal, equivalente a una retención del 1% respectivamente sobre todos los pagos provenientes de los contratos,

pedidos y facturas. Se evidenció que durante el año 2010 la entidad realizó 14 contratos y 21 pago los cuales ascienden a un monto de $212.244.729 sobre los cuales la Entidad no aplicó la respectivas retenciones equivalentes a $1.240.447 contraviniendo lo estipulado en los capítulos 14, 15 y 16 del mencionado Acuerdo municipal generando un posible detrimento patrimonial por dicho valor”, lo que se acompaña del siguiente cuadro: No. CONTRATISTA NIT. CEDULA OBJETO VALOR Procultura 1%

OO2 CARLOS MARIO ZAPATA VILLA 71682197

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES EN ASESORIA CONTABLE Y TRIBUTARIA $12.600.000

126.000

O14 LUZ MAGALY CAÑOLA 21863820

PRESTACION DE SERVICIOS PARA LA CONTINUACION DEL PROYECTO PLAN DE GESTION INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS EN LA ZONA URBANA Y RURAL DEL MPIO MACEO $3.450.000

34.500



34.500



42.000



34.500

O15 DIANA MARIA GALVIS QUICENO 21863182


34.500



42.000

OO3

CLAUDIA PATRICIA BERMUDEZ GALEANO 43567967

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES $12.600.000

COMO ASESORA JURIDICA Y REALIZAR LA REPRESENTACION JUDICIAL EN LOS DIFERENTES PROCESOS QUE SE PRESENTE

126.000

OO1 SISTEMA ARIES LTDA 800210196-6

PRESTACION DE SERVICIOS PARA EL SOPORTE TECNICO Y ACTUALIZACION DE LOS DIFERENTES MODULOS DURANTE EL AÑO 2010 DEL SISTEMA INTEGRADO ARIES. $9.976.000

99.760

OO1 LUIS EDUARDO ÁLVAREZ MARTINEZ 98692072

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES EN ASESORÍA TÉCNICA Y OPERATIVO EN EL SISTEMA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. $22.500.000

225.000

OS 018 DIEGO FERNANDO QUIROZ GARCIA 70632661

RECOLECCION DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL ALTO DE LAS RUICES Y MATECAÑA 780.000

7.800

CE 224 GILBERTO ANTONIO GIRALDO ALVAREZ 70630403

TRANSPORTE DE MATERIAL AL RELLENO SANITARIO TINAJITAS EN LA VEREDA SANTA CRUZ, LA PALOMA $80.000

800

CE219 MARIO ANTONIO TAMAYO MONTOYA 71450106

MANTENIMIENTO VEHICULO COMPACTADOR DE LOS RESIDUOS SOLIDOS $127.200

1.272

OO1 Acuazual Ltda 43575700-1

suministro productos químicos para el tratamiento del agua 14.400.000

144.000

OO2 Sociedad Hermanos Villegas y Aseo Ltda 900137500-5

suministro de gasolina corriente, aceite y aditivos para el servicio de aseo del mpio de Maceo 6.000.000

60.000


proveer implementos de aseo en las cantidades por ella especificadas 1.988.000

19.880


proveer implementos de aseo en las cantidades por ella especificadas 1.000.000

10.000

fact.0048602 Acuatubos 800226360

compra de materiales y accesorios para las redes de acueducto y alcantarillado 3.085.600

30.856


compra de materiales e insumos para la reparación de los 3 componentes de sistema 314.600

3.146



2.655



2.491



2.210

Fact.15144 Mundo cross Ltda 804016540-2 compra moto 5.490.000 54.900

fact.0809 Panaguay 98550374-5

compra de 24 adhesivos para ser instalados en los puntos de muestreo 144.000

1.440

Fact.0135 agroganadero AG 21862686

compra de un tarro de tordon 101 de 20 litros para realizar fumigación en el relleno sanitario, colina verde y la laguna de oxidación del mpio de maceo 469.500

4.695

Fact.sin numero María Magdalena Sosa Córdoba 21863539

compra dotación para las aseadoras de vías del municipio de maceo 108.000

1.080

fact1261 Eléctricas García Viedma 15362905

compra de materiales eléctricos para la reparación de las luminarias de la laguna de oxidación del mpio de maceo 280.024

2.800


compra de equipos de oficina para la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas de Maceo video beam 1.950.000

19.500

Fact.1312 Inversiones Senari E.U 811036292

compra de hojas de facturación en bond 75 gramos 299.976

3.000

Recibo de Caja sin número

Diamante Maquinaria y repuestos 8002200963-3

compra de 3 puntas para el taladro percutor 3 chalecos reflectivos, 3 pares de guantes nylon y 3 conos 457.100

4.571

Fact.144037 Marllantas 890912734

compra de juegos de llantas para carro compactador de residuos sólidos 3.691.361

36.914


compra de equipos de oficina para la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas de Maceo video beam 835.200

8.352



2.806



2.320

fact6229 y 6273 Tipografía litografía Doble A 71623054-1

pago de 2 caja de hojas continuas para la facturación 780.000

7.800

fact.1271 Inversiones Senari E.U 811036292

pago avisos luminosos de 1.20x0.70 mts para la ESP 600.000

6.000

Total $124.044.729 $1.240.447

Presunto detrimento patrimonial por el hecho 2: $1.240.447

FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS: Los hechos motivo del proceso 520 de 2011 se presentaron durante la vigencia fiscal 2010.

INSTANCIA Teniendo en cuenta que el valor estimado del detrimento patrimonial antes señalado y acorde con el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, donde se establecen las instancias como parte de las disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, el presente proceso es de única instancia, dado que la estimación del daño patrimonial está dentro del rango de la menor cuantía de la ESP del Municipio de Maceo para el año 2010.

VINCULACIÓN AL GARANTE En el Auto de Apertura 063 del 20 de enero de 2012, por medio del cual se dio Apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 520-11, ESP del Municipio de Maceo, no aparece vinculación del Garante. Como se explicó en el Auto de Imputación, dicha situación obedeció a que la Póliza aportada en el traslado de hallazgos, la N° 994000000038, expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia, en su amparo solo se refiere a delitos de tipo penal.

DE LA ACTUACION PROCESAL 1. Por Auto 770 del 21 de diciembre de 2011 se comisiona a la Controlara Auxiliar

Natalia Velásquez Agudelo para adelantar el trámite procesal (folios 114).

2. Se inicia este proceso investigativo por medio del Auto 063 del 20 de enero de 2012, por el cual se Apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal 520-11, ESP del Municipio de Maceo, lo que obra a folios 115 y siguientes.

3. En el auto antes mencionado, se identifica como entidad afectada, a la ESP del

Municipio de Maceo, y se vincula como presunta responsable, a la señora ROSA EMILIA QUERUBÍN CARDONA identificada con cédula de ciudadanía No. 21.933.363 en calidad de Gerente Empresa de Servicios Públicos de Maceo S.A.S. E.S.P., Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. para la época de los

hechos, residente en el Municipio de Maceo Antioquia, Plaza Principal, segundo piso, teléfono 310 821 45 51, y que también puede ser ubicada en la calle 44 No 100-3, Medellín.

4. El 14 de marzo de 2012,con radicado N° 2012100005646, se envía

comunicación al Gerente de la ESP del Municipio de Maceo, informándole sobre la Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal 520-11

5. El citado Auto se notifica el 27 de marzo de 2012, de manera personal a la

Abogada Claudia Patricia Bermúdez Galeano, identificada con cedula de ciudadanía N° 43.567.967 y Tarjeta Profesional N° 146.191, Apoderada de la señora Rosa Emilia Querubín Cardona, a folios 123.

6. Por Auto 841 del 10 de abril de 2012 se comisiona al suscrito Controlar

Auxiliar, Luis Guillermo Gallego Pulgarín, para continuar el trámite procesal (folios 125).

7. Con radicado 2012100013272 del 28 de junio de 2012, se solicitó información sobre bienes a las siguientes entidades o dependencias: Secretaría de Transportes y Transito de Medellín, Tránsito Departamental, Catastro Municipal de Medellín, Catastro Departamental, Secretaría de Tránsito de Bello, Secretaría de Tránsito de Envigado y Secretaría de Tránsito de Itagüí.

8. A Folios 127 y 128 se cuenta con la versión libre de la implicada en los asuntos

materia de investigación de Responsabilidad Fiscal, Rosa Emilia Querubín Cardona, rendida el 24 de julio de 2012, cumpliendo con lo determinado en el artículo segundo del Auto de Apertura 063, donde se decretó la práctica de pruebas y con el artículo 42 de la Ley 610 de 2000.

9. En comunicación con radicado 2013100003305 del 08/03/2013, se solicitó a la

administración municipal, copia del Acuerdo 020 del 09 de diciembre de 2008; además información sobre procedimientos de recaudo de estampillas, funcionarios responsables e ingresos por concepto de estampillas para la vigencia 2010, obrante a folios 147

10. A Folios 149 a 151 reposa en el expediente respuesta de la entidad, incluyendo

copia del Acuerdo 020 del 09 de diciembre de 2008 y CD.

11. En comunicaciones con radicados 2013100004271 y 2013100004297 del 22/03/2013, se solicita información a la ESP sobre póliza de manejo global para la vigencia 2010 e información adicional sobre el Acuerdo 020 de 2008 a la Administración y Concejo Municipal, lo que obra a folios 151 a 153.

12. A Folios 154 y siguientes obran respuestas de la Alcaldía Municipal.

13. Por medio de comunicación con radicado 2013100004292 del 22/03/2013 se

solicita a la Alcaldía constancia de la sanción y publicación del Acuerdo 020 de 2008, a folio 152, de lo cual se obtuvo respuesta con radicado 2013200003251, a folios 173-176.

14. Por Auto 032 del 29 de abril de 2013, se formula imputación en contra de Rosa

Emilia Querubín Cardona, identificada con cédula de ciudadanía número 21.933.363.

15. Dicho auto fue notificado a la presunta responsable el 29 de octubre de 2013, a

folio 523.

16. La presunta responsable presenta escrito de descargos con radicado 2013200013284 del 28 de noviembre de 2013, a folios 524 y siguientes.

17. Por medios de las comunicaciones con radicados 2014100001433 y

2014100001467 del 07/02/20114 se solicita información a la Alcaldía y a la ESP sobre el Acuerdo Municipal N° 020 de 2008 y el recaudo por las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano, a folios 539 y 541.

18. A folios 542 y siguientes encontramos respuesta de la ESP, incluyendo anexo.

19. Mediante oficio con radicado 2014200001706 del 26/02/2014, la Alcaldía de Maceo da respuesta a la solicitud de información presentada por el Despacho, a folio 545.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

Durante la exposición libre y espontánea rendida el 24 de julio de 2012, Rosa Emilia Querubín Cardona, Gerente de la ESP para la época de ocurrencia de los hechos, obrante a folios 127-128, y en escrito de descargos con radicado 2013200013284 del 28 de noviembre de 2013, a folios 524-530, ésta tuvo la oportunidad de plantear sus argumentos de defensa sobre los hechos materia del proceso, de solicitar ser tenidos en cuenta como prueba varios documentos y presentar otros en el mismo sentido. Es de anotar que de acuerdo a la fecha de la notificación, 29 de octubre de 2013, a folio 523, el escrito de descargos fue presentado extemporáneamente, bajo el argumento telefónico de que en el correo electrónico de notificación no habían llegado los anexos, esto es el Auto de Imputación, no obstante esta situación el Despacho tendrá en cuenta los argumentos y solicitudes de la implicada en aras a brindar las mayores garantías propias del derecho de defensa, a su vez parte fundamental del debido proceso. En las consideraciones del Despacho se tendrán en cuenta los argumentos presentados por la presunta responsable, los documentos aportados y las pruebas practicadas.

MATERIAL PROBATORIO El Despacho parte de lo resuelto en el Auto de Apertura 063 del 20 de enero de 2012, en el cual en materia de pruebas, se decretaron, en el artículo segundo, versión libre y espontánea de la señora Rosa Emilia Querubín Cardona, declaración juramentada a las personas que tengan conocimiento de los hechos y las demás pruebas que sean conducentes y pertinentes para la investigación, además de lo establecido en el artículo quinto, el cual dice: “Téngase como prueba y désele valor probatorio a la documentación arrimada por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada” La Investigación se basó en las siguientes pruebas: Documentales: En el expediente del proceso de responsabilidad fiscal 520-11 obran documentos arrimados en el informe de Auditoría y otros allegados por la Administración Municipal de Maceo y por la E.P.S:

La relación de los hallazgos, con respuesta de la entidad y validación de dicha respuesta, incluidos los anexos soporte tales como certificados de egreso.

Acuerdo 020 del 09 de diciembre de 2008, incluyendo certificación de su sanción y publicación

Listados de contratos de suministros, prestación de servicios y de obra de la ESP

Copia de la Póliza N° 994000000038. Versión libre El 24 de julio de 2012 la señora Rosa Emilia Querubín Cardona rindió versión libre y espontánea, donde presento los argumentos que llevaron a la ESP a no realizar retenciones por concepto de las estampillas pro bienestar del anciano y pro cultura, a folios 127-128. Descargos En el escrito de descargos con radicado 2013200013284 del 28 de noviembre de 2013, a folios 524-530, la implicada reitero sus argumentos iniciales y presento algunas solicitudes para que fueran tenidas en cuenta en las consideraciones del Despacho. Documentación arrimada al Proceso Además de la documentación ya reseñada, obran las respuestas de la ESP Aguas de Maceo y del Municipio de Maceo a los requerimientos de información realizados por el Despacho con sustento en el artículo 10, numeral 3 de la ley 610 de 2000, a folios 149-151, 154, 173-176, 542 y 545. La Investigación se basó en el material probatorio antes relacionado, teniendo en cuenta que las pruebas fueron allegadas cumpliendo con los requerimientos de ley, lo que las hace gozar de plena validez, pruebas que como ha ido quedando claro a lo largo de este escrito, son conducentes y permiten tomar las decisiones del caso. La documentación antes referida, la versión libre y espontánea, el escrito de descargos, se toman como prueba, a partir de lo establecido en los artículos 22 y siguientes de la Ley 610 de 2000; la Investigación se basó en éste material probatorio teniendo en cuenta que las pruebas fueron allegadas cumpliendo con los requerimientos de ley, lo que las hace gozar de plena validez, pruebas que reúnen las características de conducentes, pertinentes y necesarias dentro del proceso, permitiendo tomar las decisiones del caso. Al respecto y para mayor claridad, nos permitimos hacer las siguientes anotaciones, como sustento a lo aquí planteado: Respecto a la conducencia, la sección segunda subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 6 de febrero de 1997 (Expediente 11369) con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas señaló lo siguiente: "La conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso."

El tratadista Jairo Parra Quijano en su obra "Manual de Derecho Probatorio" (Decimotercera Edición 2002) enseña que la conducencia “es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar un hecho determinado, en otra palabras, la comparación de un medio probatorio y la ley”.

En virtud de lo anterior, se debe entender la conducencia como la aptitud que tiene el medio de prueba invocado (confesión, testimonio, peritación, inspección o visita especial y los documentos) para demostrar un hecho en el proceso con el empleo de ese mismo medio. En relación a la pertinencia el aludido tratadista señala que se entiende por esta la "adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son

tema de la prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."

Frente al tema de la impertinencia, entiende el Despacho como aquellas pruebas que pretenden demostrar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro del proceso, en otras palabras son las que buscan demostrar un hecho ajeno al objeto de investigación fiscal. Por último, se entienden como superfluas, aquellas pruebas que se hacen innecesarias en virtud de haberse practicado dentro del proceso suficientes pruebas que dan certeza sobre un hecho materia de investigación.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Inicialmente vale la pena anotar que en la presentación de descargos al Auto de Imputación, se argumenta que “el Acuerdo 020 de 2008 no dice expresamente que la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios municipal se encuentre obligada al cobro de las estampillas Procultura y Proanciano”; teniendo en cuenta tal afirmación el Despacho en aras a garantizar el debido proceso, considero necesario revisar detalladamente tal Acuerdo para verificar las afirmaciones de la ex Gerente de la ESP y además poder valorar la conducta de la implicada de cara al Acuerdo mismo. Proceso de Responsabilidad Fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal es definido en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. Es de anotar que de acuerdo con decisión de la Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002, la culpa debe ser grave. Igualmente, debe reseñarse, que el objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 522 de 2011 no puede ser otro que el establecido en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000: “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Los artículos 6°, 267 y siguientes de la misma Constitución, constituyen el fundamento de la responsabilidad fiscal y la competencia de las contralorías, lo que fue regulado legalmente en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. La Ley 610 de 2000 en su artículo 5°, determina la responsabilidad fiscal a partir de la concurrencia de los siguientes elementos:

Un daño patrimonial al Estado.

Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Calidad de gestor fiscal: Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra: “Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.

Responsabilidad Fiscal y Proceso 520 de 2011 Como ya se ha expuesto, al referir los hechos, el proceso de responsabilidad fiscal 520 de 2011 tiene como origen del presunto detrimento patrimonial al Estado, la no retención durante la vigencia 2010 por parte de la empresa Aguas de Maceo

S.A.S. E.S.P., como entidad descentralizada del orden municipal, de los valores correspondientes a las estampillas pro bienestar del anciano y pro cultura establecidas en el Acuerdo municipal 020 de diciembre 9 de 2008 por medio del cual se adopta el Código de Rentas del Municipio de Maceo. El análisis de la situación antes descrita, exige tocar una serie de puntos que en su relación, permitirán sacar las necesarias conclusiones sobre los hechos materia del proceso de responsabilidad fiscal 520 de 2011.

Entidades descentralizadas Dentro de la organización del Estado en Colombia, las entidades descentralizadas por servicios, son personas jurídicas que se encargan de prestar ciertos servicios especializados o técnicos, con autonomía, tienen sustento constitucional en el artículo 210 de la carta magna.

De manera general, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 señala que son entidades descentralizadas los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas”. (sn)

Ley 142 de 1994 De manera particular la Ley 142 de 1994 establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, según esta ley, es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos “Asegurar que se presten a sus habitantes, de

manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del

respectivo municipio” (artículo 5°). En cuanto a su naturaleza, “las empresas de

servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley” (artículo 17).

En el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 se establece el régimen tributario de las E.S.P. de la siguiente manera: “Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales”

“24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”.

Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Al respecto, se pronunció el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en Concepto Jurídico N° 023912 del 27 de julio de 2011, dando respuesta a consulta acerca de descuento de tributos sobre contratos, de la siguiente manera: “Según su escrito, la inquietud radica en si deben efectuarse los descuentos por tributos contenidos en el Código de Rentas Municipal que gravan la contratación pública, en convenios de asociación o cooperación suscritos con empresas de servicios públicos domiciliarios y financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.

“Para establecer si un convenio o contrato genera el pago de tributos, entendidos en sentido genérico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe remitirse a las normas propias de cada entidad territorial, por cuanto municipios y departamentos en ejercicio de su autonomía adoptan los impuestos creados y autorizados por la ley, además de reglamentar o complementar los elementos no desarrollados por ésta. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales se

grava una actividad o contrato están establecidos en los Acuerdos u Ordenanzas de los entes que participan en dicho convenio o contrato. (…) “Si se trata del pago de estampillas deberán tenerse en cuenta los acuerdos municipales de adopción de este tributo, cómo han sido estructurados los hechos gravables, los sujetos pasivos y la forma de pago; a manera de ejemplo, si la estampilla se genera con la firma de contratos o convenios de todo tipo con el municipio, habrá lugar al pago del tributo independientemente de la fuente de financiación, las utilidades o la forma de retribución pactada. Igual sucede con la contribución de obra pública (lo que usted denomina impuesto de seguridad ciudadana) establecida en la Ley 418 de 1997, modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010” (s.n.).

Igualmente, en asunto con radicado -2011-025171, tema de estampillas y subtema de retenciones, el Ministerio se pronunció así: “Así las cosas, recomendamos que se verifique la naturaleza jurídica de la Entidad que usted representa en su consulta, las obligaciones que debe cumplir con ocasión de la calidad de agente retenedor y el mecanismo de distribución, adhesión y anulación de

Carácter de la ESP de Maceo En oficio de respuesta a comunicación, fechado el 14 de marzo de 2013, el Alcalde del Municipio de Maceo expresa: “La empresa de Servicios Públicos de

Maceo denominada Aguas de Maceo fue constituida como sociedad por acciones de carácter público entre el municipio de Maceo y E.S.E. Hospital Marco A. Cardona, goza de personería jurídica independiente y autonomía administrativa y financiera, se gobierna pro sus propios órganos de dirección…”

En la web, en el sitio oficial del Municipio de Maceo - Antioquia, maceo-antioquia.gov.co/, aparece, dentro de las entidades descentralizadas municipales, la Empresa de Servicios Públicos Aguas de Maceo E.S.P. dedicada a “Prestar

servicios públicos domiciliarios como acueducto, alcantarillado y aseo a la comunidad

maceita”. En el SUI, Sistema único de Información de Servicios Públicos, aparece la Empresa de Servicios Públicos de Maceo S.A.S. E.S.P., Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P., NIT 900.345.914-2, como una entidad cuya naturaleza jurídica “OFICIAL-SOCIEDADES (EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS)-MUNICIPAL-

SOCIEDAD ANONIMA”. Dentro de las entidades registradas en el Portal Único de Contratación Estatal aparece “ANTIOQUIA - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AGUAS DE MACEO S.A.S E.S.P MACEO”

En el Acta de Constitución de la E.S.P., aportada por la misma entidad al proceso, se puede observar que los accionistas constituyentes fueron el Municipio de Maceo y la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona. En versión libre y espontánea rendida por Rosa Emilia Querubín Cardona, el 24 de julio de 2012, ésta manifestó: “Aguas de Maceo es una empresa de servicios públicos oficial que se rige por una ley especial, la Ley 142 d e1994, que todos sus actos y contratos se rigen por el derecho privado”.

Sanción y Publicación de los Acuerdos Municipales El artículo 178 de la Ley 4 de 1913 establece: “Sancionado un acuerdo, será

publicado por bando, en un día de concurso y en el periódico oficial del municipio, si lo

hubiere, y desde ese día principia su observancia, a menos que el mismo acuerdo disponga otra cosa”. El Decreto 1333 de 1986, en los Artículos 115, 116 y 117, preceptúa respectivamente: Artículo 115, “Sancionado un acuerdo será publicado en el respectivo

Diario, Gaceta o boletín Oficiales si los hubiere, o por bando en un día de concurso”; artículo 116, “Los acuerdos expedidos por los Concejos y sancionados por los alcaldes que se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos mismos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción” y artículo 117, “Dentro de los tres (3) días siguientes al de la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al Gobernador del Departamento para su revisión jurídica. La revisión aquí ordenada no suspende los efectos de los acuerdos”.

La Ley 136 de 1994 establece en su artículo 76, que una vez aprobado en segundo debate el Acuerdo Municipal pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al alcalde para su sanción, y el artículo 81 de la misma ley, determina que una vez sancionado el Acuerdo, este será publicado: “Publicación. Sancionado

un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción”.

Principio de publicidad En materia de publicidad partimos de lo establecido en el artículo 209 constitucional: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Por lo tanto, cumplir con la publicidad de los actos administrativos de carácter general no puede entenderse como un simple formalismo, pues se trata de cumplir con un principio de rango constitucional. La publicación es el mecanismo que permite dar fuerza vinculante a los Acuerdos Municipales, que les da la posibilidad de producir efectos jurídicos, de regir, siendo por lo tanto obligatorios y oponibles a particulares, o sea obligatorios, eficaces. Sobre el anterior asunto la jurisprudencia ha sido reiterativa, citando los siguientes apartes solo a manera de ejemplo: Sí “el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario”; la publicación “tiene como finalidad rodear de garantías a los administrados y a la ciudadanía en general, en relación con la aplicación y obligatoriedad de los mismos”; “Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades”; “En esta medida, el principio de publicidad, entendido como el conocimiento

de los hechos, se refiere a que las actuaciones de la administración -en general-, puedan ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que los afectan directamente” y “el acto de publicación de la ley, se evidencia como "requisito indispensable para su obligatoriedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce (principio de la publicidad)”.1 La realización del principio de publicidad “Requiere de las autoridades y de la administración, una labor efectiva y diligente para alcanzar el objetivo de dar a conocer el contenido de sus decisiones a los ciudadanos”.2

Sanción y Publicación del Acuerdo Municipal 020 del 09 de diciembre de 2008

Según certificación del Concejo Municipal de Maceo, hecha llegar al proceso con radicado 2013200003251 del 12 de abril de 2013, por la Secretaria General de esa corporación, obrante a folio 175, el Acuerdo Municipal 020 del 09 de diciembre de 2008, “fue sancionado y publicado hoy 09 de diciembre de dos mil ocho (2008) día de concurso público”. Con respecto a la sanción del Acuerdo el día martes 9 de diciembre de 2008, “día de concurso público”, es de anotar que la misma dada con la firma del señor Alcalde, está precedida de la constancia de la recepción del Acuerdo el 6 de diciembre de 2008, proveniente del Concejo Municipal, dada por la Secretaria General y de Gobierno Municipal; igualmente obra en el folio 175, la constancia de envío a la Gobernación para la revisión legal del mismo Lo anterior indica que se cumplió con las exigencias legales al respecto, lo que obra a folios 174-176, no se pone por lo tanto, en duda la obligatoriedad del acuerdo y su oponibilidad a terceros.

Acuerdo 020 de 2008 y Estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano

Acuerdo Municipal 020 del 09 de diciembre de 2008: “POR MEDIO DEL CUAL SE

ADOPTA EL CÓDIGO DE RENTAS, LA NORMATIVIDAD SUSTANTIVA TRIBUTARIA, EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE MACEO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA” Inicialmente es del caso recordar que a la hora de establecer estos tributos se deben indicar de manera clara los siguientes elementos: ley que autoriza, el hecho generador, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa, la liquidación, los responsables, los recaudadores o retenedores y la administración y control. En los artículos 7 y siguientes, el Acuerdo Municipal 020 del 09 de diciembre de 2008, de manera general, consagra los elementos esenciales de la estructura del tributo, como son ley que autoriza, causación, hecho generador, sujetos activo y pasivo, base gravable y tarifa.

1 Corte Constitucional Sentencia C-957/99.

2 Corte Constitucional Sentencia C-012/13

En el mencionado Acuerdo Municipal o Código de Rentas municipales, en el Título II, Impuestos Municipales, Capítulos 14 y 15 se establecen las estampillas Pro Cultura y Pro Bienestar del Anciano de la siguiente manera, con resaltados fuera del texto original:

Estampilla Pro Cultura La Ley 397 de 1997 autoriza la creación de la estampilla Pro cultura, de manera expresa en el artículo 38, el cual establece: “Facúltese a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Pro cultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estimulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura”. CAPÍTULO 14 - ESTAMPILLA PRO CULTURA ARTÍCULO 114: AUTORIZACIÓN LEGAL. Ley 397 de 1997 y Ley 666 de 2001. ARTÍCULO 115: ELEMENTOS ESTAMPILLA PRO CULTURA. 1. Hecho Generador. Lo constituye la suscripción de contratos con la Administración

municipal, Concejo municipal, Personería y entidades descentralizadas del orden municipal.

2. Causación. La obligación de pagar el valor de la estampilla nace en el momento

de la suscripción del contrato y por la expedición de todos los certificados de paz y salvo por parte de la Administración municipal.

3. Base Gravable. La base gravable está constituida por el valor del contrato suscrito,

factura o cuenta de cobro que se paguen en la Secretaría de Hacienda o tesorería Municipal.

4. Tarifa. La tarifa aplicable es del (1%) de todas las cuentas y órdenes que se paguen

en la Secretaría de Hacienda o tesorería municipal. 5. Sujeto Activo. Es sujeto activo el Municipio de Maceo Antioquia, como acreedor de

los recursos que se generen por la estampilla. 6. Sujeto Pasivo. Persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, sucesiones ilíquidas

o entidades con quien se suscriba el contrato, facturas o cuentas de cobro. ARTÍCULO 116: EXCEPCIÓN. Los convenios interadministrativos que suscriba la administración con los entes descentralizados del orden municipal, instituciones educativas públicas, no pagarán derecho de estampilla, las nóminas de salarios, viáticos, prestaciones sociales, y honorarios del Concejo municipal, contratos celebrados con las juntas de acción comunal, ligas deportivas, préstamos de vivienda, contratos de empréstito y además los pagos efectuados en cumplimiento de sentencias judiciales o actas de conciliación. ARTÍCULO 117: ADMINISTRACIÓN. Los recursos generados por la estampilla serán administrados por la Administración municipal de Maceo Antioquia. PARÁGRAFO: El pago de los derechos por concepto de esta estampilla, se hará ante la Secretaría de Hacienda municipal o tesorería municipal.

ARTÍCULO 118: DESTINACIÓN. El producido de la estampilla a que se refiere el presente capítulo, se destinara para: 1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y

cultural, la investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el Artículo 18 de la Ley 397 de 1997.

2. Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos

para la realización de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en general, propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran.

3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor

cultural. 4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural. 5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y

difundir las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el Artículo 17 de la Ley 397 de 1997.

ARTÍCULO 119: RESPONSABILIDAD. El recaudo de este impuesto quedará a cargo de los funcionarios municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo. El incumplimiento de esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspondiente.

Estampilla Pro Bienestar del Anciano Es la Ley 687 de 2001 la que autoriza la estampilla Pro Bienestar del Anciano, en el artículo primero establece: “Autorízanse a las Asambleas Departamentales, a los

Concejos Distritales y Municipales para emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas entidades territoriales”. CAPÍTULO 15 - ESTAMPILLA PRO BIENESTAR DEL ANCIANO ARTÍCULO 120: AUTORIZACIÓN LEGAL. Autorizada por la Ley 687 de 2001 como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad. ARTÍCULO 121: ELEMENTOS ESTAMPILLA PRO BIENESTAR DEL ANCIANO. 1. Hecho Generador. Constituye hecho generador la suscripción de contratos por las

modalidades de suministros, servicios, consultoría, Interventoria y obra pública. 2. Sujeto Activo. El Municipio es el sujeto activo del impuesto de estampilla Pro

anciano que cause en su jurisdicción, y le corresponde la gestión, administración, control, recaudación, determinación, discusión, devolución y cobro.

3. Sujeto Pasivo. Son sujetos pasivos los contratistas que suscriban contratos con

el Municipio y sus entidades descentralizadas.

4. Causación. La estampilla se causa en el momento de la legalización del respectivo contrato y su pago se efectuará en la Secretaría de Hacienda - Tesorería Municipal.

5. Base Gravable. La base gravable está constituida por el valor bruto del contrato. 6. Tarifas. El cobro de la estampilla se hará mediante retención en las órdenes de pago,

equivalente al (0.5%) del valor total del respectivo pago. ARTÍCULO 122: DESTINACIÓN. El producido de la estampilla será aplicado en su totalidad a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad en su respectiva jurisdicción. ARTÍCULO 123: EXCEPCIÓN. Los convenios interadministrativos que suscriba la administración con los entes descentralizados del orden municipal, instituciones educativas públicas, no pagarán derecho de estampilla, las nóminas de salarios, viáticos, prestaciones sociales, y honorarios del Concejo municipal, contratos celebrados con las juntas de acción comunal, ligas deportivas, préstamos de vivienda, contratos de empréstito y además los pagos efectuados en cumplimiento de sentencias judiciales o actas de conciliación. El análisis del Acuerdo Municipal 020 de 2008, en lo que tiene que ver con las mencionadas estampillas, permite presentar las siguientes consideraciones: Esta suficientemente claro y por lo tanto fuera de toda discusión, que el sujeto activo en ambos casos, es el Municipio de Maceo, en el caso de la estampilla pro cultura, “como acreedor de los recursos que se generen por la estampilla” (artículo 115, numeral 5), y en el caso de la estampilla pro bienestar del anciano, “El Municipio es el sujeto activo del impuesto de estampilla Pro anciano que cause en su jurisdicción, y le corresponde la gestión, administración, control, recaudación, determinación, discusión, devolución y cobro”, artículo 121, numeral 2. (sn) Frente al sujeto pasivo, en lo referente a la estampilla procultura, preceptúa el numeral 6 del artículo 115, que es la “Persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, sucesiones ilíquidas o entidades con quien se suscriba el contrato, facturas o cuentas de cobro” y para la estampilla pro bienestar del anciano “Son sujetos pasivos los contratistas que

suscriban contratos con el Municipio y sus entidades descentralizadas” (sn). Como puede verse, la ESP Aguas de Maceo no tiene el carácter en los tributos en cuestión, de sujeto activo, que como ya se señalo es el Municipio de Maceo. En el caso de los sujetos pasivos, están determinados en los numerales 6 del artículo 115 y 3 del artículo 121 respectivamente; en las excepciones, en ambos casos, están “los convenios interadministrativos que suscriba la administración con los

entes descentralizados del orden municipal”, anotándose que en la relación de contratos correspondientes a los hechos del proceso no se incluye ningún contrato con la ESP. Sobre los ingresos y administración por concepto de estas estampillas, establece en el artículo 115 del Acuerdo, en referencia a la pro cultura, que “Los recursos generados por la estampilla serán administrados por la Administración municipal de Maceo Antioquia” y en los numerales 1 a 5 del mismo artículo, da destinación a estos recursos acorde con la Ley 397 de 1997; en cuanto a la estampilla pro bienestar del anciano, el Acuerdo 020 de 2008 define en el numeral 2 del artículo 121 que le corresponde al Municipio la gestión y administración de la misma, y en el artículo 122 determina que el producido por ésta se utilizará en la

“dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad”. Tampoco en el caso de la administración y destinación de los recursos de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano tiene intervención la ESP Aguas de Maceo, lo que se suma a lo ya reseñado de que no ostenta el carácter de sujeto activo y en el caso de los convenios interadministrativos, está excluida como sujeto pasivo. Quedan por analizar entonces, los asuntos referidos al cobro, pago retención o recaudo de los valores correspondientes a estas estampillas, para lo cual se parte de la definición de cada uno de éstos conceptos. Cobro: Acción y resultado de cobrar, o sea de percibir una cantidad adeudada, de recibir una cosa, en especial dinero, como pago de algo; Pago: El Pago es el cumplimiento de la obligación, a través del cual se extingue ésta, satisfaciendo el interés del acreedor y liberando al deudor y Recaudo: Acción de recaudar, o sea de cobrar o percibir dinero. Al respecto de estos conceptos, el Acuerdo Municipal 020 de 2008 establece (con resaltados fuera del texto original): Estampilla Pro cultura. Artículo 115, numeral 2: “La obligación de pagar el valor de la estampilla nace en el momento de la suscripción del contrato”. Artículo 115, numeral 4: “La tarifa aplicable es del (1%) de todas las cuentas y órdenes que se paguen en la Secretaría de Hacienda o tesorería municipal”. Artículo 117, parágrafo: “El pago de los derechos por concepto de esta estampilla, se hará ante la Secretaría de Hacienda municipal o tesorería municipal”. Artículo 119: “El recaudo de este impuesto quedará a cargo de los funcionarios municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo”. Estampilla pro bienestar del Anciano. Artículo 121, numeral 2: “El Municipio es el sujeto activo del impuesto de estampilla Pro anciano que cause en su jurisdicción, y le corresponde la gestión, administración, control, recaudación, determinación, discusión, devolución y cobro” (sn). Artículo 121, numeral 5: “La estampilla se causa en el momento de la legalización del respectivo contrato y su pago se efectuará en la Secretaría de Hacienda - Tesorería Municipal”. Artículo 121, numeral 5: “El cobro de la estampilla se hará mediante retención en las órdenes de pago”.

Papel de la ESP Aguas de Maceo frente a las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano

Para ubicar el papel de la ESP Aguas de Maceo frente a estos tributos, estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano, es necesario partir de que la relación tributaria se traba entre el sujeto activo de los mismos esto es el Municipio de Maceo y los sujetos pasivos, “Persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, sucesiones ilíquidas o entidades con quien se suscriba el contrato, facturas o cuentas de cobro”, en la estampilla pro cultura y “los contratistas que suscriban contratos con el Municipio y sus entidades descentralizadas”, para la estampilla pro bienestar del anciano. Lo anterior indica que para el asunto cuestionado en el proceso, “la Entidad no aplicó la respectivas retenciones”, la ESP Aguas de Maceo ostenta el papel de intermediario en el proceso de cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo que de inmediato remite al Acuerdo municipal 020 de 2008 en lo referente a los asuntos de pago, responsabilidades, retenciones y recaudos. Del análisis antes realizado en este escrito, se concluye que no es explícito el Acuerdo Municipal 028 de 2008 en el papel de los entes descentralizados en cuanto a los asuntos referidos al cobro, pago y recaudo de las mencionadas estampillas. Sobre la estampilla pro cultura, para el caso de la ESP, cómo entender que el pago se hará ante la Secretaría de Hacienda municipal o tesorería municipal estando el recaudo a cargo de los funcionarios municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo?, es de lógica entender que en el caso de los contratos realizados con los entes descentralizados, son los funcionarios de éstas entidades los que intervienen en estos actos, pero sí la acción de recaudar consiste en recibir el pago y éste debe hacerse ante la Secretaría de Hacienda municipal o tesorería municipal, no tienen los funcionarios de los entes descentralizados el papel de recaudadores. Es reiterativo el Acuerdo 020 de 2008, que el cobro, pago y recaudo por concepto de la estampilla pro bienestar del anciano está en manos del Municipio de Maceo, pago que debe efectuarse en la Secretaría de Hacienda - Tesorería Municipal, presentándose una situación no clara en el caso de los entes descentralizados, pues cómo compaginar que el pago deba realizarse en la Secretaría de Hacienda y el cobro se de en la retención en las órdenes de pago. Por la redacción del Acuerdo, suficientemente analizada, puede reiterarse lo ya señalado, el Acuerdo Municipal 020 de 2008 no entrega de manera expresa y explícita obligaciones a las entidades descentralizadas en lo que tiene que ver con el cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano; en cada uno de los dos casos solo aparece una referencia a las entidades descentralizadas, para la estampilla pro cultura en el artículo 115, numeral 1, “Hecho Generador. Lo constituye la suscripción de contratos con la Administración municipal, Concejo municipal, Personería y entidades descentralizadas del orden municipal” y para la estampilla pro bienestar del anciano en el artículo 121, numeral 3, “Sujeto Pasivo. Son sujetos pasivos los

contratistas que suscriban contratos con el Municipio y sus entidades descentralizadas” (sn). Se presenta un vació que reclama establecer algún tipo de orientación, de reglamentación, de procedimiento por parte del Municipio de Maceo como sujeto activo de estos tributos y encargado de su administración, de tal manera que se posibilite que los entes descentralizados jueguen su papel en el proceso de aplicar el Acuerdo, por ejemplo remitiendo a sus contratistas a la administración municipal para que cumplan con esta obligación tributaria, no bastaba para tal fin el que fuera publicado el martes 9 de diciembre de 2008, “día de concurso público”, pues con esta publicación se hizo exigible y aplicable frente a terceros, pero para el caso del papel a cumplir por los entes descentralizados se requería que la administración municipal llenara los vacíos presentados con algún tipo de reglamentación o directriz, recordando que el artículo 209 constitucional antes citado, establece que “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. Para ilustrar y soportar las anteriores afirmaciones, el Despacho trae a colación las siguientes citas con resaltados fuera del texto original:

Corte constitucional “La doctrina y la jurisprudencia hacen consenso al definir la obligación tributaria como un vínculo jurídico entre el Estado y las personas, en virtud del cual éstas tienen para con el mismo el cumplimiento de una prestación que se desdobla en dar, hacer y no hacer. (…) “Retomemos ahora la figura del agente retenedor, en tanto sujeto individualmente considerado, y con total prescindencia de su carácter de contribuyente o no contribuyente. Es decir, examinemos al agente retenedor en su expresión fiscal de mero intermediario entre los extremos Contribuyente y Administración Tributaria, y por tanto, desligado que cualquier obligación de dar en el plano impositivo. “Pues bien, el agente retenedor tiene como primera función la de deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor, (…) “La segunda función del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras. Siendo entendido que la no consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causará intereses moratorios”.3

Ministerio de Hacienda “En general, la relación jurídico-tributaria que se origina a partir de las normas que determinan los diferentes elementos del tributo se establece entre el municipio, como sujeto activo, y cada uno de los sujetos pasivos que incurran en el hecho generador del impuesto. De tal manera que corresponde al sujeto pasivo cumplir con la obligación tributaria de acuerdo con dichas normas y con su realidad jurídica y económica. (…) “En este mismo sentido en el oficio 21281 de 2007 esta subdirección manifestó:

3 Corte Constitucional. Sentencia C-099/03

“Una vez adoptado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la entidad territorial y establecido como fuente de financiación para la prestación del citado servicio, la responsabilidad de quien actúa como agente recaudador dependerá de la manera como esté estructurado el tributo. Es posible que esté constituido como un sujeto pasivo en cualquiera de sus tres manifestaciones: responsable, contribuyente o agente retenedor. De no ser así, también es posible que exista un convenio entre la entidad territorial y un tercero para que éste último efectúe toda la labor de recaudo de un tributo que es de propiedad del primero, caso en el cual, por tratarse de un acuerdo de voluntades en el que media un obligación de hacer, es preciso que se pacte una contraprestación por dicha labor. En todo caso, debe estarse a lo establecido en las actuaciones administrativas que sustentan la gestión de recaudo que realiza la empresa comercializadora.” “Por tanto, debe ser examinada la normatividad del municipio que establece el impuesto de alumbrado público, particularmente, en relación con el papel que cumple la empresa electrificadora como recaudadora del impuesto. (…) “El municipio puede designar como agente retenedor o como responsable de la liquidación y recaudo de sus impuestos a las entidades que de acuerdo con los elementos estructurales del respectivo impuesto sirvan para ese propósito, siempre y cuando establezca normas inequívocas de liquidación del mismo”.4

Secretaría de Hacienda de Bogotá “Son responsables del recaudo los organismos y entidades que conforman el presupuesto anual del Distrito Capital. Deben efectuar el descuento, presentar y pagar la declaración correspondiente por cada estampilla de forma mensual, declaraciones que deberán estar acompañadas del pago de las retenciones practicadas y deben ser presentadas dentro de los plazos que fija el Secretario Distrital de Hacienda”.5

Estatuto Tributario de Pereira y estampillas pro-cultura y pro-bienestar del adulto mayor

“Artículo 232. RECAUDO. El recaudo de los dineros por concepto de la estampilla pro-cultura del Municipio de Pereira, estará a cargo de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas de Pereira, por la administración central y las tesorerías de todas las entidades del sector descentralizado. “Artículo 233. PROCEDIMIENTO DE RECAUDO. Las Tesorerías o dependencias que hagan sus veces de las entidades responsables de la retención consignarán lo recaudado por concepto de la estampilla Pro-cultura de Pereira en una cuenta especial denominada Estampilla Pro-cultura de Pereira aperturada por el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al turismo para este fin, dentro de los 10 días siguientes al vencimiento de cada mes. (…) Estampilla pro-bienestar del adulto mayor. “Articulo 246. (…) “Parágrafo 1. Los tesoreros de las entidades descentralizadas transferirán el valor recaudado los primeros cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de cada mes al Municipio de Pereira”.6

Posición del Municipio sobre la relación ESP – Estampillas pro cultura y pro bienestar del Anciano

Ante los hechos del proceso de responsabilidad fiscal 520 de 2011, la no retención durante la vigencia 2010 por parte de la ESP, de los valores correspondientes a las estampillas pro bienestar del anciano y pro cultura establecidas en el Acuerdo

4 Ministerio de Hacienda. Dirección General de Apoyo Fiscal. 031851-14-11-07. Tema: Impuesto sobre el

servicio de alumbrado público. Empresas de energía - Recaudo 5 Concepto Secretaria de Hacienda de Bogotá, 1153/07. 22/05/07

6 Acuerdo 41 de 2012, “Por medio del cual se adopta el Estatuto tributario de Pereira”

municipal 020 de diciembre 9 de 2008, el Despacho teniendo en cuenta que el Municipio de Maceo es el sujeto activo estos tributos y administrador de de los recursos provenientes de los mismos, lo planteado en la versión libre y espontánea y en el escrito de descargos, envió comunicaciones tanto al Municipio como a la ESP, las cuales se reseñan a continuación, incluyendo las respuestas obtenidas con resaltados fuera de los textos originales.

Solicitud de información a Alcaldía. 2013100003305 del 08/03/2013 “Teniendo en cuenta que con autorización de las Leyes 397 de 1997 y 666 de 2001, el Concejo Municipal de Maceo, en el Acuerdo 020, por medio del cual se adopta el Código de Rentas en el Municipio, estableció las estampillas pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales públicos,

2. Cuál es el procedimiento utilizado para la liquidación y recaudo del valor correspondiente por los hechos generadores, particularmente con referencia a los contratos suscritos con las entidades descentralizadas del orden municipal? y

3. De qué manera se ha cumplido con lo establecido en el artículo 38-4 de la Ley 666 de 2001 sobre responsabilidad de funcionarios en lo que tiene que ver con el manejo de las estampillas?”

En la respuesta firmada por el Alcalde del Municipio de Maceo, con radicado 2013200002494 del 19 de marzo de 2013, a folio 149, leemos: “2. La empresa de Servicios Públicos de Maceo denominada Aguas de Maceo fue constituida como sociedad por acciones de carácter público entre el municipio de Maceo y E.S.E. Hospital Marco A. Cardona, goza de personería jurídica independiente y autónoma administrativa y financiera, se gobierna por sus propios órganos de dirección y en tal sentido el procedimiento de recaudo de las estampillas mencionadas en relación con la suscripción de contratos que ella celebre con terceros es de exclusiva responsabilidad de la empresa. “3.Desconoce este despacho los procesos de responsabilidad que han adelantado las entidades descentralizadas relacionadas con el manejo de estampillas, por lo que corresponderá, a la Gerencia de tales entidades certificar lo que corresponda. En lo que respecta al municipio de Maceo se logro corroborar que no existen procesos disciplinarios urgentes relacionados con el manejo de estampillas que sean de conocimiento de la oficina de control interno disciplinario de esta entidad”.

Solicitudes de información A Alcaldía: 2014100001433 del 07/02/2014 A la ESP: 2014100001467 del 07/02/2014

“(…) de la manera más respetuosa, le solicito hacer llegar a este Despacho la siguiente información:

“1. Sí la administración municipal de Maceo remitió copia del Acuerdo N° 020 del 9 de diciembre de 2008, “Por medio del cual se adopta el Código de Rentas, la normatividad sustantiva tributaria, el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio tributario para el municipio de Maceo departamento de Antioquia”, a la Empresa de Servicios Públicos de Maceo S.A.S. E.S.P., Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. informándole su contenido. En caso de respuesta positiva, indicar fecha de remisión y constancia de su envió.

“2. Sí la administración municipal de Maceo requirió a la Empresa de Servicios Públicos de Maceo S.A.S. E.S.P., Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. durante la vigencia 2010, para que realizara el cobro de las estampillas Pro Cultura y Pro Bienestar del Anciano, establecidas en el Acuerdo Municipal 020 de 2008, indicando fechas y remitiendo copia de los respectivos requerimientos. “3. Sí la Empresa de Servicios Públicos de Maceo S.A.S. E.S.P., Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. realizó alguna retención por concepto de las estampillas Pro Cultura y Pro Bienestar del Anciano, durante las vigencias 2009 y 2010”.

Con radicado 2014200001706 del 26/02/2014, a folio 545, encontramos respuesta a la anterior solicitud firmada por el Alcalde del Municipio de Maceo, en los siguientes términos: “1. Verificados los registros documentales de nuestros archivos no se halló evidencia de comunicación u oficio en el que el Municipio de Maceo Antioquia remitiera a la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. el acuerdo No. 020 del 9 de diciembre de 2008. “2. Verificados los registros documentales de nuestros archivos no se halló evidencia de que el Municipio de Maceo Antioquia hubiere requerido a la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. durante la vigencia 2010 para el cobro de las estampillas Pro Cultura y Pro Bienestar del anciano establecidas en el acuerdo municipal 020 de 2008. “3. El Municipio desconoce si la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. realizó alguna retención por concepto de las estampillas Pro Cultura y Pro bienestar del Anciano, durante las vigencias enunciadas, teniendo en cuenta que se trata de una empresa descentralizada del orden municipal, con autonomía técnica, administrativa y financiera”.

La empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. en comunicación firmada por su Gerente, responde en los siguientes términos: “1. Verificados los registros documentales de nuestros archivos no se halló evidencia de comunicación u oficio en que el Municipio de Maceo remita a nuestra empresa el acuerdo No. 020 del 9 de diciembre de 2008. “2. Verificados los registros documentales de nuestros archivos no se halló evidencia de que el Municipio de Maceo hubiere requerido a la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. durante la vigencia 2010 para el cobro de las estampillas pro cultura y probienestar del anciano establecidas en el acuerdo municipal 020 de 2008. “3. Verificados los registros documentales de nuestros archivos no se halló evidencia de que la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. hubiere efectuado retenciones por concepto de las estampillas pro cultura y probienestar del anciano durante la vigencia 2010, Es de anotar que la constitución de la empresa tuvo lugar el día 12 de febrero de 2010, según certificado de existencia y representación legal que se adjunta”.

Antes de entrar a analizar las respuestas e información entregada por la Alcaldía y la ESP del Municipio de Maceo, es necesario plantear lo que en puntos anteriores ha quedado claro, la relación tributaria se traba entre el sujeto activo de los tributos, Municipio Maceo, y los sujetos pasivos de los mismos, que para el caso en análisis son los contratistas de la ESP, quienes son los obligados al pago, jugando la ESP un papel de intermediario en el proceso de cobro, pago y recaudo de los mismos; los recursos provenientes del recaudo por estas estampillas

ingresan al presupuesto del Municipio, quien ostenta la calidad de administrador de los mismos y se destinan acorde con las leyes que las autorizan y el mismo Acuerdo Municipal, al fomento y estimulo de la cultura, por un lado, y a los programas de beneficio a las personas de la tercera edad por otra parte. Sobre la estampilla pro cultura, la Ley 397 de 1997 establece que “sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estimulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura”, en ese mismo sentido el Acuerdo 020 de 2008 en el artículo 117 determina: “ADMINISTRACIÓN. Los recursos generados por la estampilla serán administrados por la Administración municipal de Maceo Antioquia”. En el caso de la estampilla pro bienestar del anciano, el Acuerdo 020 de 2008 en el artículo 121, numeral 2, se establece que al Municipio de Maceo le corresponde la gestión, administración y control de este impuesto, cuyos recursos, según el artículo 122 del mismo Acuerdo, se destinarán acorde con lo establecido en la ley en la jurisdicción municipal. En este marco deben interpretarse las respuestas de ambas entidades a los requerimientos presentados por el despacho y antes referenciados. A lo largo del proceso se ha confirmado que durante la vigencia 2010, el mismo año de la conformación de la ESP Aguas de Maceo, esta entidad del orden descentralizado municipal, no realizo gestión alguna con sus contratistas tendientes a cumplir su papel de intermediario en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano establecidas en el Acuerdo 020 de 2008. Sin embargo, tanto el Municipio, como la ESP, indican que el Municipio ni entregó información alguna sobre el Acuerdo 020 de 2008, Estatuto de Rentas Municipal, ni requirió en ningún momento a la ESP para que cumpliera su papel con respecto a las mencionadas estampillas, más aún teniendo en cuenta la fecha de constitución de la ESP, 12 de febrero de 2010. El Municipio no ha recurrido a ningún mecanismo institucional para hacer exigible el cumplimiento del acuerdo, no ha hecho uso de sus facultades para requerir, aforar y exigir persuasiva y coactivamente el cobro de las estampillas a la ESP Aguas de Maceo. El municipio parte de la consideración de que siendo la ESP una entidad con personería jurídica independiente que goza de autonomía administrativa y financiera, es de concluir que todo lo referente al recaudo de recursos por las estampillas en cuestión, en el caso de las obligaciones de los contratistas de la ESP como sujetos pasivos de los tributos y por lo tanto, obligados al pago, es de exclusiva responsabilidad del ente descentralizado, y en esa lógica de análisis, informa desconocer sí la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. realizó alguna retención por concepto de las estampillas Pro Cultura y Pro bienestar del Anciano y sí ha adelantado algún proceso de responsabilidad por su no recaudo.

No se corresponde esta posición de la administración municipal frente a la ESP, con su rol de sujeto activo de ambos tributos, de acreedor de los mismos, de gestor, de administrador de los recursos que se recauden; con su actuación ha desconocido su papel en el control, cobro y recaudo; sí los recursos originados en el pago de estas estampillas ingresan al presupuesto del Municipio, independiente del sujeto pasivo y de la entidad donde se genere la actividad contractual causante de la obligación tributaria, no puede aceptarse que el ente territorial vea el tema de las estampillas en los entes descentralizados, como una situación ajena a la administración central. No puede entenderse como el Municipio, como beneficiario directo de los recursos, que luego debe invertir de acuerdo a las leyes y el Acuerdo Municipal, “ignore” la labor de la ESP al respecto, dando de esta forma, firmeza a los argumentos de la Gerente, al señalar “(…) que se trata de una empresa descentralizada del orden municipal, con autonomía técnica, administrativa y financiera”, no teniendo por lo tanto, según esta interpretación de la administración central, nada que ver el Municipio con la labor de la ESP respecto de las estampillas. Y es que no solo ha debido preocuparse el Municipio de Maceo por el recaudo de las estampilladas originado en la contratación realizada por los entes descentralizados, sino que debió ante los vacíos ya explicados del Acuerdo, trazar las directrices del caso, señalar o reglamentar los procedimientos de tal manera que estos entes pudieran cumplir a cabalidad su papel, posibilitando que el ente territorial contará con mayores recursos para la inversión en cultura y en programas sociales.

Conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal

Al respecto, es de señalar que el soporte o fundamento constitucional de la responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos, está contenido en los artículos 6 y 122 de la Constitución Política de Colombia, los cuales respectivamente establecen: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por las misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y “no habrá empleo público que no tenga función detallada en la ley o reglamento”. En aplicación de los preceptos constitucionales antes citados, y muy particularmente del artículo 124, la ley ha entrado a detallar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. En cuanto a la responsabilidad por omisiones, que es el caso en análisis, en las funciones asignadas, el Consejo de Estado, señalo: “Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de

producción del daño, daño que, no obstante no derivarse —temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta”.7

En el caso de la Ley 610 de 2000, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002, para determinar la responsabilidad del gestor fiscal, se exige la demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió éste, como factor determinante para la causación del detrimento patrimonial; Se trata, por lo tanto, de afirmar la responsabilidad subjetiva del gestor fiscal, quien está llamado a resarcir el daño patrimonial, en caso de serle imputable a título de dolo o culpa grave. Se reitera que de conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o de manera dolosa. Culpa grave o dolo: Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. El dolo, según Enneccerus: “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o un deber”.8 Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000, por lo que debemos remitirnos al Código Civil donde se acoge el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave, así: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Para graduar la culpa como grave en el actuar de los funcionarios públicos, la omisión debe tener el carácter de inexcusable. Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo 63 del Código Civil hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice:

7 Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, 26 de marzo de 2008

8 Corte Constitucional. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001

“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Continúa el mencionado artículo 63: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una diligencia mediana. Y finalmente, “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta; La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión. Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad. Lo anterior ha sido interpretado en jurisprudencia del Consejo de Estado, de la siguiente manera: “Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades

estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública. (Negrillas fuera de texto).9

“Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. 10

Conducta de la presunta responsable

Desde los hallazgos realizados por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, se ha cuestionado a la presunta responsable Rosa Emilia Querubín Cardona Gerente de la E.S.P. para la época de los hechos, la no realización de las retenciones estipuladas en el Acuerdo Municipal 020 del 09 de diciembre de 2008, por concepto de las estampillas pro bienestar del anciano y por cultura durante la vigencia 2010. En el caso concreto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 520 de 2011, el mismo que ha venido cuestionando el actuar de la Gerente de la ESP para la época de los hechos, Rosa Emilia Querubín Cardona, debe inicialmente, determinarse su calidad de gestora fiscal y luego realizar una valoración de la conducta desplegada por ésta en referencia a las estampillas motivo del proceso. La señora Rosa Emilia Querubín Cardona, en su calidad de Gerente de la ESP del Municipio de Maceo tenía la calidad de Representante Legal de la entidad 9 Consejo de Estado. Sentencia de 28 de abril de 2010. Consejera Ponente Myrian Guerrero de Escobar.

Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08809-01 10

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente

Ruth Stella Correa Palacio, Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933).

descentralizada del orden municipal y Ordenadora del Gasto de la misma; si nos atenemos a lo preceptuado por el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, dentro de las funciones como Gerente actuaba como gestora fiscal, dado que con respecto al presupuesto de la ESP, tomaba decisiones y realizaba acciones de administrador y ordenador del gasto. Lo anterior tiene sustento en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Maceo, Aguas de Maceo S.A.S. – E.S.P., en donde en el cargo de Gerente se plantea en el propósito general: “Representar Administrativa, Judicial y Extrajudicialmente a la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Maceo, Aguas de Maceo S.A.S. – E.S.P., de Acueducto, Alcantarillado y Aseo. Planear, organizar, dirigir, controlar y coordinar todas las actividades de manejo, administración y proyección de la Empresa de acuerdo con las consideraciones y determinaciones de la Junta Directiva” y en las descripciones de sus funciones y responsabilidades, se establece: “1. Ejecutar y celebrar todo acto comprendido dentro del objeto social. (s.n.). Ahora bien, se hace necesario hacer una valoración de la conducta de la funcionaria aludida como presunta responsable del detrimento patrimonial al estado, omisiva según lo señalado hasta ahora en el proceso, conducta que no está desligada de los elementos ya presentados en los puntos donde se analizó la publicidad del Acuerdo, el papel de la ESP frente a las estampillas y la posición del Municipio en la relación ESP – Estampillas. Debe determinar el Despacho en éste caso, sí efectivamente se dio un comportamiento omisivo de la señora Querubín Cardona que puede calificarse como de obrar a título de culpa grave, elemento estructural y por lo tanto necesario, para indilgar responsabilidad fiscal. La señora Rosa Emilia Querubín Cardona, teniendo en cuenta su poder decisorio en calidad de gestora fiscal, omitió la realización de actividades necesarias para que la ESP cumpliera su rol en relación al cobro, pago y recaudo de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano, sin embargo de acuerdo a lo establecido sobre la redacción del Acuerdo y la posición del Municipio frente al papel de las entidades descentralizadas en relación a los tributos, debe valorarse su conducta en referencia al reproche establecido a lo largo del proceso: “la entidad no aplicó las respectivas retenciones” por concepto de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano establecidas en el Código de Rentas Municipal.

Argumentos de la presunta responsable. En su exposición libre y espontánea, que obra a folios 122 y 123, la presunta responsable, señora Rosa Emilia Querubín Cardona, expresó, con resaltados fuera del texto original: “Aguas de Maceo es una empresa de servicios públicos de carácter oficial, regida por el derecho privado, conforme lo estipula la Ley 142 de 1994; es por esta razón que ejercí mi responsabilidad como gerente apegada estrictamente a lo que estipula esta ley y la constitución política en el sentido de que todos sus actos y contratos se rigen por el derecho privado exclusivamente, como lo dice taxativamente el artículo 31 de dicha ley, así mismo, el artículo 24 de esta ley dice que ni los departamentos ni los municipios podrán grabar las empresas de servicios públicos domiciliarios con tasas, contribuciones e impuestos que no estén dadas por la misma ley o por la

constitución política, a lo que quiero dejar sentado y aclarado que durante mis años como Gerente en empresas de servicios públicos siempre he cumplido los principios del derecho público cuando así el ejercicio de mis funciones lo requiere, es decir siendo la contratación por el derecho privado garantizando la transparencia y libre competencia como principios básicos, pero también respetando y acogiendo lo que manda y reglamenta la ley 142 de servicios públicos domiciliarios, como ley especial y única par la empresas de servicios públicos (…) Así mismo quiero dejar en esta versión libre el concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre los actos y contratos de las ESP, donde dice: “De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 salvo en cuanto la constitución política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Y la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades públicas sean parte sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerce. De modo que para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general, aplica el derecho privado y solo deben aplicarse las disposiciones de derecho público cuando así lo señale de manera expresa la Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional”.

En el escrito de descargos, a folios 524-530, la presunta responsable insiste en que sus actuaciones se dieron al amparo de la Ley 142 de 1994, donde en el artículo 32 se señala que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, incluidos los de administración, “se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado”, cita el numeral 24.1 del artículo 24 de la siguiente manera: “24.1 Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplen funciones industriales o comerciales”. Plantea en este escrito: “En este sentido sería una gran desventaja para las Empresas de Servicios Públicos oficiales o mixtas con una gran participación estatal frente a las Empresas de Servicios Públicos privadas si son obligadas a cobrarle a sus contratistas las contribuciones por estampillas que trae en el caso que nos ocupa El Acuerdo 020 de 2008 Estatuto de Rentas Municipal de Maceo”. Además señala: “En consecuencia el Acuerdo 020 de 2008 no dice expresamente que la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios municipal se encuentre obligada al cobro de las estampillas Proanciano y Procultura”. Como ha podido verse, la señora Rosa Emilia Querubín Cardona justifica el no recaudo del valor de las estampillas apoyándose en la Ley 142 de 1994, ley que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios; Es de anotar que frente al tema tributario, en su análisis se presenta confusión en la forma de relacionar la aplicación de la Ley 142 de 1994 con el Acuerdo 020 de 2008, lo que la lleva a conclusiones equivocadas, como queda claro sí comparamos sus afirmaciones con las normas citadas, particularmente con el artículo 24, numeral 24.1 de la Ley 142 de 194, y especialmente con lo expresado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que sólo carácter de E.S.P. no excepciona a estas entidades de cumplir con las normas tributarias que en aplicación del principio de la autonomía territorial sean expedidas por municipios o departamentos: “Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están

sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales”; pero en el proceso la discusión no tiene que ver con las obligaciones tributarias de las ESP, sino con sí la EPS debía retener a sus contratistas, como sujetos pasivos de los gravámenes, y por lo tanto obligados al pago, el valor correspondientes a las estampillas a favor del sujeto activo de las mismas, esto es el Municipio de Maceo. Al respecto de lo antes expuesto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señalo: “Si se trata del pago de estampillas deberán tenerse en cuenta los acuerdos municipales de adopción de este tributo, cómo han sido estructurados los hechos gravables, los sujetos pasivos y la forma de pago”; es en este punto donde debe centrarse el análisis, y al respecto han quedado suficientemente claros los vacíos en la redacción del Acuerdo, no pudiendo decir que la señora rosa Emilia Querubín Cardona obro con culpa grave porque “la entidad no aplicó las respectivas retenciones” por concepto de las estampillas, cuando el Acuerdo no le entrega de manera expresa esta labor y antes por el contrario, en el caso de la estampilla pro bienestar del anciano, en el artículo 121, numeral 2, establece que el sujeto activo es el Municipio de Maceo, quien tiene la funciona recaudadora del tributo, y en ambas estampillas establece que el pago se hará en la Secretaría de Hacienda del Municipio, articulo 121, numeral 4 y parágrafo del artículo 117. El reproche por lo tanto no sería el no cumplimiento del deber de retener los valores correspondientes a las estampillas, sino el no haber cumplido el rol de las ESP en el proceso de cobro, pago y recaudo de las estampillas, siempre partiendo de lo establecido en el Acuerdo 020 de 2008, y en ese marco determinar el grado de responsabilidad de la implicada en este proceso. Como ya se ha expresado, no basta indilgar culpa de manera general para determinar la responsabilidad fiscal, se requiere graduar esta culpa, y solo en el caso de que calificación sea la de culpa grave se podrá llamar a responder fiscalmente exigiendo el resarcimiento del daño causado a los intereses patrimoniales del Estado. En este caso particular, proceso de responsabilidad fiscal 520 de 2011, para determinar la presencia o no de culpa grave, no puede desligarse el comportamiento de la presunta responsable de las situaciones presentadas con el Acuerdo 020 de 2008, en lo que tiene que ver con el proceso de cobro, pago y recaudo de las estampillas en cuestión; el rol de la ESP en ese proceso y el papel en el mismo, del Municipio como sujeto activo en ambas estampillas. Tomando en cuenta lo expresado en algunos apartes de su versión libre y de los descargos de la señora Rosa Emilia Querubín Cardona, podríamos concluir que mientras ella habla de las obligaciones tributarias de la ESP como entidad, apoyándose en la Ley 142 de 1994, no se refiere a lo que se le está reprochando, la no retención a sus contratistas del valor correspondientes a lo estipulado para las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano; se presenta un nivel de confusión sobre el papel de la EPS en referencia a estos tributos; confusión a la que se suma una redacción desafortunada del Acuerdo en lo que tiene que ver con el rol de las entidades descentralizadas en cuanto al recaudo y la posición del Municipio que no ha asumido como debería haberlo hecho, su papel de sujeto activo tal y como lo establecen las leyes y el mismo Acuerdo 020 de 2008,

informando a las entidades descentralizadas de sus responsabilidades, orientando o reglamentando la manera de cumplirlas y haciendo los requerimientos del caso para su cumplimiento. De acuerdo a diversos académicos, la voluntad es la facultad que permite al ser humano gobernar sus actos, decidir con libertad y optar por un tipo de conducta determinado. La voluntad es el poder de elección con ayuda de la conciencia, es lo que se denomina toma de decisiones; para tomar las decisiones el ser humano realiza un proceso mental, aplicando criterios de elección y en ese proceso de decisión influyen elementos internos y externos al individuo; lo antes planteado permite afirmar entonces, que la valoración de la conducta de una persona no se puede hacer de una manera simplista y mucho menos cuando se trata de establecer el grado de culpabilidad de la misma. No puede entenderse la voluntad como un simple ejercicio intelectual, debe mirarse como un asunto complejo en el que como se ha dicho, inciden una serie de condicionantes internos y externos a la persona que determinan sus decisiones. Si en la voluntad de Rosa Emilia Querubín Cardona influyó la confusión generada a la hora de relacionar el régimen de la EPS establecida en la Ley 142 de 1994, con el Estatuto de Rentas Municipal, en la parte de las estampillas tantas veces nombradas, también deben considerarse a la hora de valorar su conducta, otros factores ya nombrados, como la redacción del Acuerdo que no le entrega de manera expresa la función recaudadora, la posición del municipio frente al papel de las ESP en estos asuntos y su no formación jurídica (ver diploma a folio 538). Si el Acuerdo Municipal 020 de 2008 no señala de manera clara y expresa la obligación de la EPS como recaudadora de los valores correspondientes a las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano, falta uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del funcionario, o sea “la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa”, no se puede por lo tanto atribuir responsabilidad fiscal a la presunta responsable por “no aplicación de las respectivas retenciones”, tal y como quedo establecido en el Auto de Apertura y el auto de Imputación. Sí la EPS no es sujeto activo de estas estampillas, y su labor es de intermediación entre sus contratistas y el Municipio, y como hemos reseñado, el pago debía realizarse en la Secretaría de Hacienda del Municipio, no se puede hablar de que la señora Querubín Cardona no haya atendido sus obligaciones, pues para cumplir su papel se requiere de la reglamentación o procedimiento que ha debido establecer el Municipio y que no lo ha hecho. Sí de todo lo expuesto, se concluye que el actuar omisivo de la implicada tuvo que ver con el no cumplimiento del papel de intermediación del ESP en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas y no con la no realización de las retenciones, no podríamos hablar de una comportamiento a título de culpa grave, dado que los factores reiteradamente señalados y que se resumen en no claridad en la redacción del Acuerdo, sobre la forma concreta y precisa en que las entidades descentralizadas debían cumplir su rol y en la posición del Municipio, ajeno a su papel de sujeto activo en estos tributos, tienen una incidencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Conducta

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determinante en lo ocurrido: no retención a los sujetos pasivos, contratistas de la ESP de los valores correspondientes a las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano. Es de anotar que no siempre el daño tiene su origen en la culpa exclusiva de una persona, sino que en muchas ocasiones, se origina en la concurrencia de culpas, donde se presenta también negligencia del afectado. Realizando una valoración de los distinto elementos de convicción que obran en el expediente y que han sido ampliamente reseñados en el presente Auto, estima el Despacho que la investigado no obró con la culpa grave que exige la ley 610 de 2000, luego de que Corte Constitucional, mediante sentencia C-619-02, excluyera la responsabilidad fiscal a titulo de culpa leve inicialmente prevista en la aludida ley. Lo anterior, por cuanto el no recaudo presentado por concepto de las estampillas no fue fruto de una omisión inexcusable de la Gerente de la ESP, de una grave negligencia o de un actuar temerario de la misma, pues el recaudo no está señalado de manera expresa en cabeza del ente descentralizado, según la redacción del Acuerdo y la no retención obedece a diferentes causas, tales como la falta de procedimientos, la falta de comunicación entre la ESP y el Municipio y la posición de desinterés asumida por el Municipio, directo beneficiario de los recursos, una vez más citamos al consejo de Estado: “no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.” (Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 30226). A lo dicho hasta ahora, debemos agregar que la profesión de la implicada no es de la abogada, es la de Especialista en Gerencia de Programas y Empresa Sociales según copia de diploma que obra folio 538, la señora Querubín Cardona carece de los conocimientos jurídicos esenciales para exigírsele que necesariamente tuviera la interpretación adecuada de una norma, que en su interpretación ha tenido muchas discusiones y ha exigido diversos pronunciamientos de las altas cortes, caso por ejemplo del carácter de las empresas mixtas de servicios públicos y donde el error de transcripción inicialmente presentado en el numeral 24.1 del su artículo 24 ha con llevado a diversas interpretaciones sobre las obligaciones en materia tributaria de las ESP, lo que lleva a considerar que la presunta responsable no quiso producir el daño, su actuar no llega la negligencia que implica un obrar con culpa grave. Terminamos esta parte retomando las palabras de la Procuraduría, aplicables también a la responsabilidad fiscal: “En este sentido ha señalado la Corte

Constitucional que: En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado -entendido éste en su dimensión normativa- o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en los que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa

responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita”.11 (sn)

Daño patrimonial y proceso 520-11 Ateniéndonos al Acuerdo 020 de 2008, donde se ubican como sujetos pasivos de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano a los contratistas de las entidades descentralizadas, debe concluirse que efectivamente se presento un daño a los intereses patrimoniales del Estado, representado por el Municipio de Maceo y no por la ESP Aguas de Maceo, daño, cuantificado en la suma de un millón ochocientos sesenta mil seiscientos setenta y un pesos ($1.860.671), debido al no recaudo por concepto de las estampillas antes mencionadas, en la medida en los contratistas de la ESP no pagaron lo correspondiente a estos tributos.

Nexo causal

Como se decía anteriormente, el nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva. Ha ido quedando claro a lo largo del presente escrito, que el daño patrimonial a los intereses patrimoniales del Estado, representado en este caso por el Municipio de Maceo, dado el no recaudo por concepto de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano en contratos realizados por la ESP, ha sido fruto de una situación multicausal en la que de manera determinante han incidido la redacción imprecisa del Acuerdo 020 de 2008 en lo referente a la recaudación y la posición del Municipio que se ha declarado ajeno al tema de la recaudación por parte de los entes descentralizados en contravía de su papel como sujeto activo de los tributos, además del análisis equivocado de la presunta responsable frente a los hechos imputados.

Conclusiones

No hay lugar a dudas por todo lo expuesto anteriormente, que la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Maceo, Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P., NIT 900.345.914-2, es una entidad descentralizada del orden municipal.

Una cosa son las obligaciones tributarias de la ESP como entidad regida especialmente por la Ley 142 de 1994, y otra cosa el papel de la ESP como intermediaria en el proceso de cobro, pago y recaudación por concepto de de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano establecidas en el Acuerdo 020 de 2008.

La ESP Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P. ni tiene la calidad de sujeto activo,

ni de administrador de los recursos provenientes de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano, ni tiene incidencia en las decisiones

11

Procuraduría Regional del Meta. Radicación N° IUC-096-002268-2008.

para su destinación y mucho menos pueden ingresar estos recursos a su presupuesto.

Al no estar determinado en el Acuerdo 020 de 2008, de manera explícita el

papel de los entes descentralizados en el proceso de cobro, pago y recaudo por las estampillas, se presenta un vació de reglamentación o procedimiento que debió haber sido llenado por el sujeto activo de estos tributos, esto es el Municipio de Maceo, posibilitando que las entidades descentralizadas incluyendo la ESP Aguas de Maceo, pudieran cumplir su papel de intermediación en el cobro, pago y recaudo por estos conceptos, situación no presentada hasta la fecha.

De la redacción del Acuerdo 020 de 2008 se deriva que el papel de los entes descentralizados no iba más allá de una labor de intermediación entre los sujetos pasivos, sus contratistas, y el sujeto activo, el Municipio, papel que requería una reglamentación u orientación precisa por parte del Municipio de Maceo, situación que no se ha dado hasta la fecha.

Es a todas luces evidente que el Municipio de Maceo, con la posición asumida frente al ente descentralizado en los hechos motivos del proceso de responsabilidad fiscal, desconoce lo establecido en las leyes 397 de 1997 y 687 de 2001 y en el Acuerdo 020 de 2008, en lo que tiene que ver con aspectos del cobro, pago, recaudo, administración y destinación de los recursos provenientes de las estampillas Pro Cultura y Pro bienestar del Anciano.

No ha realizado el Municipio de Maceo actividad alguna tendiente a hacer conocer de los entes descentralizados la normatividad tributaria municipal, ni tampoco ha trazado orientaciones o realizado reglamentaciones tendientes a llenar los vacíos del Acuerdo 020 de 2008 posibilitando y exigiendo que los entes descentralizados cumplieran su rol en materia tributaria municipal.

La posición asumida por el Municipio de Maceo frente al recaudo de las estampillas originado en contratación presentada en los entes descentralizados, ha sido un factor determinante para que se diera la situación presentada en la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P., o sea el no jugar el papel que le correspondía en el proceso de cobro, pago y recaudo por estos conceptos.

Frente a los tributos del orden municipal, ha debido tenerse en cuenta el precepto constitucional contenido en el artículo 209 de la carta política donde leemos: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.

La omisión en el recaudo por concepto concepto de las estampillas Pro

Cultura y Pro Bienestar del Anciano de los valores establecidos en los hechos del proceso, afectó los intereses patrimoniales del Estado, representado en este caso por el sujeto activo de los tributos, es decir el Municipio de Maceo y no la ESP Aguas de Maceo.

La graduación de la culpa atribuible a la Rosa Emilia Querubín Cardona no puede calificarse de grave, pues si bien como Gerente de la ESP no jugó un papel proactivo para garantizar que la ESP cumpliera su papel de intermediaria en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas en cuestión, no tenía según la redacción del Acuerdo 020 de 2008, ni la obligación clara y exigible de retenedora, recaudadora de los tributos, ni tampoco la orientación precisa del Municipio de cómo cumplir su labor de intermediación.

El obrar de la señora Rosa Emilia Querubín Cardona es culposo a título leve, en la medida en que como funcionaria pública debía cumplir un rol en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano establecidas en el Código de Rentas Municipal, su culpa debe considerarse como leve por no haber tenido “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, propias de un buen administrador.

Fallo sin Responsabilidad Fiscal El artículo 54 de la Ley 610 de 2000 establece: “Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal”. Como fruto de lo argumentado este Despacho fallará sin responsabilidad fiscal en favor de la presunta, por ausencia de culpa grave, elemento estructural de la responsabilidad fiscal, sin necesidad de abordar a profundidad los demás elementos de la responsabilidad, por cuanto es suficiente demostrar la inexistencia de uno de ellos para concluir que no hay responsabilidad fiscal. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor de la señora ROSA EMILIA QUERUBIN CARDONA, identificada con cédula de ciudadanía No. 21.933.363, ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Maceo S.A.S. E.S.P., Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P., de conformidad con el artículo 54 de la Ley 610 de 2000, por los hechos relacionados en el Auto de Apertura y en el Auto de Imputación, por valor de un millón ochocientos sesenta mil seiscientos setenta y un pesos ($1.860.671), al ser desvirtuadas las imputaciones por la inexistencia de culpa grave como elemento estructural de la responsabilidad fiscal, y en consecuencia archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal 520 de 2011, adelantado en la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P., NIT 900.345914-2, tal como se plasmó en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 520 de 2011, al Despacho de la señora Contralora

General de Antioquia, a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto de la decisión de fallo sin responsabilidad fiscal adoptado en el presente Fallo, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO TERCERO: Notificar el contenido del presente Fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a la presunta responsable, señora ROSA EMILIA QUERUBIN CARDONA en la calle 44 No 100-3, Medellín; Teléfono celular 310 821 45 51 y correo electrónico [email protected] y a su apoderada, Claudia Patricia Bermúdez Galeano, en la calle 44 N° 100-3, Medellín: Teléfono celular 310 436 51 49 y correo electrónico [email protected] ARTÍCULO CUARTO: Contra la decisión de fallo sin responsabilidad fiscal, adoptada en el artículo primero, proceden los recursos de reposición y apelación, acorde con el artículo 55 de la Ley 610 de 200 y conforme lo establece el Código Contencioso Administrativo en el artículo 50 y siguientes, recursos que deben ser interpuestos por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión. ARTÍCULO QUINTO: Una vez en firme la presente decisión, remítase copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada y a la empresa Aguas de Maceo S.A.S. E.S.P., para su conocimiento. ARTÍCULO SEXTO: Una vez en firme la presente decisión, remítase el expediente del Proceso de Responsabilidad Fiscal 520 de 2011 al Archivo de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia, de acuerdo a lo establecido en la Tabla de Retención Documental.

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS GUILLERMO GALLEGO PULGARÍN Contralor Auxiliar

P/E Luis Guillermo Gallego P. - Contralor Auxiliar. R/ Adriana Patricia Gaviria M. - Contralor Auxiliar. A/ Mariola González V. - Contralora Auxiliar para Responsabilidad Fiscal.

mailto:[email protected]

CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA CONTRALORIA AUXILIAR DE … · 2016-01-04 · TRANSPORTE DE...

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