PRESENTACION En este documento el tema de la Consulta Previa para pueblos indgenas y tribales segn clasificacin de la OIT, se coostiruye en importante campo de reflexi n para los gobiernos, para los pueblos y los empresarios, dada la obligat oriedad de interactuar en funcin de exami nar y tomar decisiones que invo lucran nada menos que la existencia y continuidad de la vida y cultura alternativa de estas comwtidades, toda vez que son interveni das por proyectos legislativos o de infraestructura. De manera sencilla en este documento, se presentan reflexiones que introducen el tema. El trabajo de la abogada mexicana Eli sa Cruz es un intent.o importante por desglosar el contenido general de los planteami entos del Convenio 169 de la OlT. La presentacin que hace el abogado indgena argentino Eduardo Nieva es sin duda un aporte al exponer de modo comparativo los marcos constitucionales de pases que han suscrito el Convenio, adems de hacer importantes recomendaciones. Esther Snchez enfatiza en los e1emenlos esenciales de la Declaracin de Pueblos Indgenas, de las Naciones Unidas a fin de infonnar los eLementos centrales de la consulta previa, de manera que el lector pueda compararl os con los postulados del Conveni o mencionado. Las sentencias de la Corte Constitucional que se publican en esle documento, sin duda marcan un importante aporte por que refuerzan los principios fundamentales de proteccin a los suj etos colectivos de derecho y tambin ofrecen pautas de enfoque metodolgico que permiten orientar el cmo realizar estos procesos. Para el lostituto Colombiano de Antropologa e Histori a - ICANH, para la Red Latinoameri cana de Antropologa Jurdica - RELAJU es grato entregar esta publicacin, fi nanciada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, interesada en democratizar los derroteros que permitan mejores relacionamientas con Las comunidades en Colombi a parti cularmente. Diego Herrera Esther Snchez Botero Director del ICANH Presidenta Red Latinoamericana de A ntropologia Juridica 4 5 CONSULTA PREVIA PRINCIPIOS ENFOQUE METODOLGICO E lNSTRUMENTALIZACIN Experi encias compartidas y lecciones aprendidas Bogot, OC/libre de 2008 3 1

CONSULTA PARTICIPACIN Y CONSENTIMI ENTO EN EL MARCO DI!: LA DECLARACIN DE L AS NAClONES UNlDAS Esther Snchez Botero Introduccin El presente texto fue elaborado para el encuent ro en Lima entre el 6 y el 8 de octnbre a peticin del Grupo de Trabaj o sobre Pueblos Indgenas del Grupo de DireclOres Regionales de las Agencias y Programas de Nacioues Unidas para Amri ca Lajua y el Cari be EL objetivo es la divu lgacin e impl emenlaciu en el mbito naciona l y subnacional de los inSLrllmeulos lega les internacionales de derechos de los pueblos indgenas. El documenlo busca contribuir con algunas refl exi ones a establecer mayor claridad respecto del proceso de ccnsu lLa previa a los pueblos indgenas, de manera que permita precisar algunos el ememos para in-igar los princi pios de la Decl El derecho a compart ir enlre la familia y la comunidad la crianza de los hijos (Considerando N" 11 ). , El mIo.Jo 2". 8tI su lJI8t\EI nrel. 3e1'lal!l we 101 pueobs 1IY1q1' El derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena (An .. 9). :> El derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbre cu lturales (Art. 12)'. :> El derecho a revitali zar, util izar, desarroll ar y transmitir su cultura (A rt. 13). :> El derecho a establecer y control ar sus sistemas e instituciones de educacin, ut ili zando para ello sus propios idiomas y de acuerdo a sus mtodos culrnrales de enseanza y aprendi zaje (A n .. 15). :> El derecho a es tablecer sus propios medi os de infonnac in en sus idiomas (Art. 17). >- El derecho a "conservar y re forzar sus propias caracterfsticas polticas, econmicas, socia les y cullural es, as como sus sis temas jurdi cos ... " (Art. 4 y 2 1). El derecho "a sus propias medicinas y prcticas de salud tradicional, inclui do el derecho a la proteccin de plantas, animales y minerales de inters vital desde el punt o de vista mdi co"(Art. 24). :> El derecho a mantener y forlalecer su relacin espiritual y materi al con sus tierras, territorios, aguas, mares, ctc. (Art. 25). :> El deret;ho a " poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente lotal de sus ti erras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hi elos marinos, la Aora y la fauna y los dems recursos que tradicionahnenle han posedo u ocupado o utili zado de otra fonna" (Art. 26) . :> El derecho a la restit-uci6n de la tierra, len'itori os y rec ursos que tradi cionalmente han posedo, ocupado o utilizado y que ya no posean si n su consenti mi ento (Art. 27). El derecho a la conservacin, reconstitucin y proteccin de su medio ambienle lotal (Art. 28). :> El derecho "a que se les reconozca plenamente la propiedad, el control y la protecci n de su parrimonio cultural e intelectual" (Arf. 29). El derecho de los pueblos ind genas divididos por fromeras internacionales a mantener y desarroll ar contactos y cooperacin de ti po espiritual, cultural , polt ico, econmico y social (Art. 35). 36 37 Los derechos 'l ue contribuyen a garantizar la igualdad de los indgenas como IIuevos sujetos de derecho Para quc la igualdad de los nuevos sujetos llegue a ser porencialmentc real se consagran una serie de derechos que buscan garanri zar que haya condici ones que lo permitan: "El derecho de los nios indgcnas y de todos los pueblos indgenas a acceder a todos los nivdes y fonnas de educacin del Estado (Art. 15). }> "El derecho a que la dignidad y di versidad de las cnlt uras ind genas se reflej e en el s istema educati vo nacional (Art. 16). "El derecho a acceder, en pie de igualdad, a todos los medios de informacin no indgena (Art, 17), "}:;. " El derecho, .. a part icipar, si lo desean, cn la vi da poltica, econmica, social y cultural del Estado" (An. 4). );=>- "El derecho .. a participar plenamente, si lo desean, mediant e procedimientos determinados por ell os, en la elaboracin de las medidas legis lati vas y admini strati vas que los afeclen" (Art. 20). " El derecho a medidas especial es para la mej ora inmediata de Sll S condiciones econmicas y sociales, en materia de empleo, for maci n profesional, vivienda, salud y seguridad sociJI " (AI1. 22). "El derecho a determinar las prioridades y las estrategias de desarrollo" (Art. 23 y 30). .> " El derecho a no ser sometidos a discriminacin en los trabaj os, el empleo y el salari o" (A rt. 18). Se reCOnOce a los nue)'os sujelos que luchan por sus derechos La Declaraci n enfatiza el activo papel que les cOlTesponde a los indgenas en la concrecin de sus derechos, revirtiendo cualquier posibilidad dc una actitud patemal ista al respecto). Reivindicaciones especficas de los pueblos indgenas Un segundo gran tema que sobresale en la Declaracin es la consagracin po.- esa qua oI N" 7 00 la Dt,,-.lariIc.IOt1 MI'IaIa "Ce.'OOrr,d( los puebIoe; If)Qogetllft !fl (:JiMl I;jff 1iCC(0000000 que ocurran' '( j CO...O,Hrr\dO 8" "ComIec'ooa "- 'J'''' el .)rIltoI ;... ' P,IIt.lbS de bs (1'1106 QUe l 15 aIoc't Ol a aloa y Q SUS 1Je! 14 & .0001, dOC 101fl'J 1 (199:) (0'1 !nlolll>e E::if'lOEalt>eryJaramIoSoetrillsarllllOlliW PfOO..r'ACt.rle>Geoerold!>IaNaClOn 2O:XI 68 69 El derecho a la supervivencia cullural. Es la versin grupal del derecho a la vida ya na scr so meido a desaparicin forzada. Al igual que el derecho a la vida cs el derecho bsico de los indivi duos del que se deri va la posibil idad de ejcn:er los de mas; dent ro de los pueblos indgenas sucede lo mismo. Por esta razn, aparece en la mayora de las sentencias relati ... as a derechos de los puebl os indgenas. Pero eu panic ular Cue deeis ivo en las sentencias T-428 de 1992 T-342 de 1994 T-007 de 1995 SU-039 de 1997 SU-5 10 de 1998 T-652 de 1998 El derccho a la integridad tnh.:a y cultura l. Este derecho es el correl ato del derecho individual a la imegndad personal. Es bsico en el sentido en que tambin es fundamenLal e l derecho a la superv i'Vencia cultural. Al que el derecho anteri or, aparece mencionado en la mayora de lils sentenc as de la Corte sobre el tema y, por tanto, fij e trascendenlal en las deci siones de los casos que corresponden } las sentenci as T-342 de 1994. SU-039 de 1997, SU-5 10 de 1998 y T-652 de 1998. El derecho a la preservaci n de su hbitat natural (i ntegl-idad ecolgica). Reconociendo la import anc ia que tiene para las comunidades ind genas la preservacin dc su hbitat nalUral y consd en[e de los cambios culturales que las variaciones en este habitar pueden generar, la Corte ha reconocido a las cOlTlLllli dades indgenas un derecho a la preservac in de s u habitat natural. Esre derecho fu e determinante en las decisioues que se lomaron en las sentencias T-380 de 1993; SU-037 de 1997; y T- 652 de 1998. T-380 de 1993 5 U-037 de 1997 T-652 de 1998 El la propi edad colectiva sob."e la tierra habirada pa rla com unid ad. Este derecho de los pueblos indgenas aparece consagrado en La Consti tuci n en dos de sus 311t.: ulos. Es imponante resalt ar, sin embargo, que la Cort e le h(\ dado el carcter de derecho fundamental de los pueblos ind genas y por tanto, suscepti ble de tutela, lo que no ocurre con el derecho individual a la propiedad que slo es turelable cuando est en conexin con el derec ho a ' 3. ORGANIZACION NACIONAL IND GENA DE COLOMBI A, AREA DE DE REC HOS HUMANOS y PAZ. Pl an Estrakglco p:Jra Id ('re:"'C'l1cin, Atlrlucional . DocuRlC'ul o md ri n, Bogot 199M. SANCI-I EZ, BOTERO ESTHER La JurisdiCCin espectal indgena, Procurdduria General la NaCI n, Imprenta Nacional Dogo!a 2000 SANC HEZ, OOTER O ESnIER, JuSllcla y PuC'blos Indigentls de: Colombia . La tulel a como med para la constru.:cin de elHend ll nielHo illtel'Cllltur rSlell1ilS de uerccho propio y de la s juslu.,:as rnJ ge:nas: El caso o.:oIOO1bllulld"" __ ..naLeral a.. .1io ...oo COOIflIlQ Q 00b0i Hr o. Cl.o:otWl 'le, 'l1O O;;A... no tId... 1M> _ :WQn1l:'!{U ....: fu L!f"1IO. U/"lIII si bl e y en sus rrminos, uti li zando sus palabras y conceplos, planteando COI16lJfta illl bWnalp.. ....alcances, obstculos, retos e impli caciones positivas y negati vas (tanto para fMil!J'blNa ".:etet"a. C;:tl j).V1:I 11 11ot,.. . 1101\. Irld;mnag (SAlj) 11 Uml$OO dt preguntas inducidas o proponiendo (abietta o veladamente) un resultado, para el Oc!u"rdIl (t;o.."'-.AI:EI, NI "',... ..............fII'*:lI 00< el tll(_'!f &'\,., enlIe otras . 1TItldcM Q bS O'IIet.,...e!'l (loo "S g. ..,......,. C1' ''' h,,' . ' el CO'>\tOl del ",,"cbI , lI a ..., Ole dila-t1rlles Ira1J>o; aarr.1M F'", MJIena.m F.$I':IiI'or.! 1:aJ.1C8 o 1='1.-1 p,-u. p"" ",, ntI 2) !:s La consllll8S01.,.{",aaCl;>eeon"l lJO'lrlan bs pva" I_ arulllde!oo .ru ... visin de futuro, sus creencias, inquietudes, fantllS::ls, idi oma y lenguaje, .. 'IIs ....... "q.,e no __ Of""QI ont as la mes.asd!re "o-.. .,:lI1C1'arIOr1'OO' A=' Qo1Cra /11 \';11 " ... "", E!.J."d tlIlIO.Jel'Oe El Qrlldo J'HInup:a. "1OI' so el (]t$!Oo ... '1J f\O U. dNO .,tte las 1_ .. .a.....LU3S as. no ... el (t:l"II. ..l la"'... ...fE v .. .w:m . ,.1I .,. '_... '"" em iWI GI U " " .. ,. ..-.....:4''''''' .......ot:u'Vv c....:.';l "'.... Y htJ ' -..Inco, tI.,.-,. ,)01I CQ " "''''''''''!I Ylas a..:r;IIC-Con qu inlonllacin se cuenta? ,.. Con qu medios se cuenra para di fundi r la into rmacin? Verbal: foros, t- Proceso)' de la consulta. :> Plazos y ti empos. c. Implementando la cons/{Itel: Cmo debe ser y qlfe se debe el' itar? Se podra pensl. r CJue un proceso de consulta como el planteado, es ahamente costoso (en trm inos econmicos) y que tinalmente no gl.ranlizarfl que los consultados acepten determ inadas deCIs iones o resoluci ones de Estado. De !luestra propia ex periencia y de aquella de la que hemos tenido conocimicnto, por otras personas y organi zadones, podemos deci r, que en la ejecucin de proyectos de desarrollo y de infraestructura, generalment e no se toma en cuenta la reaccin soc ial y sus costos Esto a la larga, provoca que el monto econmico del proyecto de desl.rroll o o infraesf ruclurl sea mayor, que si se hubiera considerado como una parte del mi smo el factor social y el proceso de dilogo y negoci::lcin previo. por ejemplo San Salvador Ateneo con el proyecto de nuevo aeropuerto para la ciudad de Mxico. De igual torma, podernos constatar que lal; personas afectadas por carreteras o peor an por proyectos tan dramticos en su impacto como l a construccin de presas, acceden cuando se les hace part ci pes en las (por dn de pasar la catTetera, la indem ni zacin por rboles y hectreas) y ven un benelkio re. 1del proyecto (mej ores condiciones de vida, vivienda, cambi o de nu a, pago rea l y digno por daos) por el cual se s ienten des pojados de sus tierras. Ta l es el Cl.SO de la supercarrelera OaxaCa- ISI"lnO Huatulco, donde lo que piden los pueblos afectados es que realmente se les consulle. se consideren alternativas de paso y se les indemnice debidamente. Igualmente. son de tomarse en cuenta las experiencias de las presas Zimapan (afectando poblacin Otom o au) y Aguami lpa (afectando a los Wixas o Huicholes), que segn Salomn Nahmad son los proyeclos de presas , en los que con x.ito se llev a cabo la negociacin y el di logo4(). Los frulOS del proceso de dilogo y negociacin en la presa Zimapan, se representan no slo por la construccin y fnnci onamiento de la presa, sino I$oDre rnv", ,"1V:Q .:tacm1.... su;rr...u .l.ltrt 11100;:"1"'" da 10& .... ::VIOS *" &, ,,,"$ (l'O';I ) .Jo ...... , q_ lXlI ,In .... lo9 !lObbclos J 16 por lo CJue de ciJo podemos cosechar para nuestra propucsa de consulta, De esta manera Nah mad (1994:5) plantea como aspectos que resullaron de ese proceso y que apuntamos para proyectos futuros: Reali zar esludios sociales y cul turales del impacto de la presa. En nuestro caso de ot ros rroyeclos implementados por otras dependencias como la Secretaria de Cornun i(: aciones y Transpon es. Const ituir una oficina de desarroll o social dentro de la estnlctura de la empresa/instit ucin o dependencia. Aceptar un monitoreo y seguimiento evaluati vo por una institudn gubemamentn! res ponsabl e de la pobl acin indigena (an tes el INI) ahora la COI. Aceptar la asesora socia! de un experto externo de un centro acad mi co para oriel1tar y capacitar a los equipos especiali zados de la e FE, por ejemplo. UNA M, UAM, CIESAS, ENAB, INAB. Aceptar que la empresa dependencia tiene compl"Olnisos sobre la base de cinco pri ncipi os generales: O Res tablecer o mejorar los ni veles de vida de la gen te arectada por el proyecto hidroelctrico u otro, de manera socia l y cu ltu rahnenle aceptable. o Desarrollar programas de act ividades producli vas en participacin con las dependendas in volucradas. o Real izar consultas externas con la poblacin al'ectada y sus representantes. o pollicas y ni veles de indemni zacin acordes a los costos de de los bi enes por afectar. O Definir la parti cipaci n institucional en las diversas acciones que comprende el Plan. Por lo que toca a la presa de Aguarn ilpa, Nahmad ( 1994: 10) anola "Esfuer zos y logros mpO1antes que fac il itaron la partic ipacin. En general debe reconocerse: el gran esfuerzo lnstituciona' , econmico y de sensibi li zacin social qne ex perimenl la eFE y la evolucin de las comun idades qnienes aprendieron a negociar negocian do. En parti cular se destacan como elementos positivos del proceso parti cipativo los sigui en tes: "Cambios institucionales en e f E. "Estralegia de contrafacin de especiali stas en cienci as sociales y desplazamiento de trabajadores sociales para vivir en la zona con las comunidndes "Reali zacin de ta ll eres al alto ni vel gerencia l, con los tcnicos y con la publicacin de in formes yen general el uso de una amplia gama de estrategias informativas por parte de CFE. "Contratacin del Instituto Naciona l Indigeni sta para llevar a cabo el segui mient o y monitoreo de l reasentami ent o. J 17 "Conrratac in de un experto en ciencias sociales para revisar anJ lili camente el proceso dd en las dos presas. "Conlactos de las comunidades con grupos afecwdos por otros pro yectos hidroelcrl'icos en Mxico. " Involucrar a las autori dades locales dcsde el inicio para inc lll ir las obras denlro de los planes gubemamentales y asegurar la Irans lc rencia de rc:;ponsabilidades una vez CFE salga de la zona". Aspectos que pueden ser trasladados a la implementncin dc 0 1 ros proyectos de Infracslrucltl ra, as como a la implementacin de Ull a consulta yel seguimiento de sus res ultados. d Devolviendo o regresnndo los resultados McncionMxllllos que en el proceso de dil ogo y negocacill para el di se'io y ejecucin de ulla consulta, era necesari o considcrar la solicitud de los repreS:: ntanles de in forl1llr a sus rt: presentados sobrc los avances del proceso y la informacin que se les ha dado. Entonces, es imporlanle considerar los momentos de bajar la in forllUlc in o regresarl a, segn la etapa. El plazo en la de volucin [mal debe ser planleado desde el pri ncipio y cumpli do, de no ser as. debe II1fonnarsc a travs de " un propio" (fu nc ionari o O JgeOl c) sobre las causas, fijndose un nuevo plazo. No basla que la devolucin sea a Iravs de documentos impresos (relatoras, fo lletos, pe ri di cos, memorias, informes), visuales o auditivos, es fundamental que se reoli ce como se esrabl eci el contacto, el dise e implementlci n de la cons ult a, es deci r. nuev(tmenre un espacio de dilogo y negocia. cin. Sin embargo, no podemos decir que aqu se cierra el cido/proceso de la consult a, pues fa lla la ltimo etapa. e. Seguimiento y verificacI6n de los reslIlrados de la consulta En esta elapa debe regresarse a la respuesta de las preguntas: qu se har con los res uhados'! De qu manera sern uti lizados e inl erprclados? Cul ser su expresin final ? Que se pl anteetron y respondieron desde e l principio por el Estado y sus dependencias, y ql1e fueron someridas a la consideracin de los consult ados desde los primeros di logos. Por ejem pl o, respeclo de la ltima pregunta, el Plan de Desan'ollo pet ra los Pueblos Indigenas, es la expresin final de una consulla y debe ser difundido con los directamente consull ados independientemente de que se d a conocer a otros actores O seclOres, O incluso aunque se haya difund ido a travs de impresos, debe ll eV.!fse a las comunidades y sus representantes. Esto, de la mi sma manera como se establc:ci la confianza, se dialog y negoci sobre el diseo y la implementacin de la consu lla, y como se regresaron los resullados. Sobre el mismo ej emplo, el segui miento de los result ados de la consulta ser el moni roreo y observaCin de cmo Se da la consecucin de los objeri vos y melas planteados en el Plan y de los avances de su implementaci n en general. Esto, a travs de comisiones temti cas y regionales en los que eSln Jos reprcselltames de los que fue ron consnltados, as COmo de ot ros actores relacionados COIl el los, organi zaciones, centros de derechos humanos, uni versidades, inlelectuales, acadmicos. Nuevamente, la difusin de Jos resultados de esle moni loreo debe ser llevada a los consu ltados de manera di recta. Es enlOnCei> cuando podemos decir, que el ciclo de la consult a es t cerrado y la confianza reeswblecida . ........, , ",. .,; """ y"",, '''' " , o","", -- " "'" , ,," d""",:';' Jd " IOdo "'"'"'lo d, ,. gublc:mo ( n..:,u. dd _ \ I (' 1('l0 DE \ DIALOGO LACONSULr - ->AI.. \ "'" N,:,;oclan:' . r- -- - _ _ (;1 --, - - '-'--,' -