Constitucional I. 2º parcial
167
III. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN CAPÍTULO V – LA CONSTITUCIÓN 1. LA AMPLITUD DEL TÉRMINO CONSTITUCIÓN La palabra Constitución tiene en el idioma español diversos significados, que no son originariamente ni jurídicos ni políticos. En este sentido la expresión constitución aluda a la estructura de los materiales inorgánicos y de los seres vivos. Esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las demás: Estructura de los materiales inorgánicos y de los seres vivos que pertenezcan al mundo vegetal o al animal. Constitución Apostólica: Nombrar ciertas decisiones o mandatos solemnes del Papa. Normas de singular rango. Vida política: Hereda la concepción de ley fundamental y constitutiva de instituciones. 2. LA CONSTITUCION COMO APORTACION OCCIDENTAL Y EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA EDAD ANTIGUA; GRECIA-ROMA Parte significativa del legado que hemos recibido de la Grecia y la Roma clásicas es una determinada idea de la Polis o de la Civitas. Aristóteles, en su “Política”, concibe la Constitución (politeia) como la definición de las magistraturas, la fijación del fin específico de cada institución y la distribución del poder entre los diversos organismos, estableciendo el orden (caxis). Para el propio Aristóteles, la Constitución debía ser distinguida de las leyes ordinarias (nomos) que son las normas que ha de respetar cada magistrado en el ejercicio de su poder. CRISTIANISMO Revaloriza la idea de la persona humana, libre y responsable, entre otras razones, porque “denuncia la hipocresía que, en buena parte, constituía la base de la Ciudad antigua y que se llamaba esclavitud”. EDAD MEDIA Desarrollo de un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza, que al generalizarse posteriormente constituirá uno de los gérmenes de la libertad moderna. Fueros que los reyes otorgaban y en ocasiones juraban para recopilar las normas legales y consuetudinarias, garantizar los derechos, libertades y privilegios de aristócratas. En Inglaterra, la Carta Magna de 1215 es el documento preconstitucional más significativo, arrancado por los estamentos privilegiados al Rey Juan Sin Tierra. RENACIMIENTO Prospera en la doctrina el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo del orden político entre el Rey y el reino. Para el Padre Mariana, la ley fundamental entrañaba una limitación del poder, que no era concebido, por tanto, como plenamente absoluto. En el s. XVII desempeñó un papel clave en la gestación del movimiento constitucionalista en virtud de las revoluciones liberales inglesas, de 1642, así como por las valiosas aportaciones doctrinales de Althusius y de John Locke. El s. XVIII pasará a la historia como “el siglo de las luces” presidido por el gusto hacia la organización racional, y que
-
Upload
juande-figueroa-moguer -
Category
Documents
-
view
9.542 -
download
2
Transcript of Constitucional I. 2º parcial
III. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
CAPÍTULO V – LA CONSTITUCIÓN
1. LA AMPLITUD DEL TÉRMINO CONSTITUCIÓN
La palabra Constitución tiene en el idioma español diversos significados, que
no son originariamente ni jurídicos ni políticos. En este sentido la expresión
constitución aluda a la estructura de los materiales inorgánicos y de los seres
vivos.
Esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las demás:
Estructura de los materiales inorgánicos y de los seres vivos que
pertenezcan al mundo vegetal o al animal.
Constitución Apostólica: Nombrar ciertas decisiones o mandatos solemnes
del Papa.
Normas de singular rango.
Vida política: Hereda la concepción de ley fundamental y constitutiva de
instituciones.
2. LA CONSTITUCION COMO APORTACION OCCIDENTAL Y EL MOVIMIENTO
CONSTITUCIONALISTA
EDAD ANTIGUA; GRECIA-ROMA
Parte significativa del legado que hemos recibido de la Grecia y la Roma
clásicas es una determinada idea de la Polis o de la Civitas. Aristóteles, en
su “Política”, concibe la Constitución (politeia) como la definición de las
magistraturas, la fijación del fin específico de cada institución y la
distribución del poder entre los diversos organismos, estableciendo el orden
(caxis). Para el propio Aristóteles, la Constitución debía ser distinguida de
las leyes ordinarias (nomos) que son las normas que ha de respetar cada
magistrado en el ejercicio de su poder.
CRISTIANISMO
Revaloriza la idea de la persona humana, libre y responsable, entre otras
razones, porque “denuncia la hipocresía que, en buena parte, constituía la base
de la Ciudad antigua y que se llamaba esclavitud”.
EDAD MEDIA
Desarrollo de un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza, que
al generalizarse posteriormente constituirá uno de los gérmenes de la libertad
moderna. Fueros que los reyes otorgaban y en ocasiones juraban para recopilar
las normas legales y consuetudinarias, garantizar los derechos, libertades y
privilegios de aristócratas. En Inglaterra, la Carta Magna de 1215 es el
documento preconstitucional más significativo, arrancado por los estamentos
privilegiados al Rey Juan Sin Tierra.
RENACIMIENTO
Prospera en la doctrina el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo
del orden político entre el Rey y el reino. Para el Padre Mariana, la ley
fundamental entrañaba una limitación del poder, que no era concebido, por
tanto, como plenamente absoluto. En el s. XVII desempeñó un papel clave en la
gestación del movimiento constitucionalista en virtud de las revoluciones
liberales inglesas, de 1642, así como por las valiosas aportaciones doctrinales
de Althusius y de John Locke. El s. XVIII pasará a la historia como “el siglo
de las luces” presidido por el gusto hacia la organización racional, y que
desde el enciclopedismo de Diderot y Derecho’Alambert ponga las bases para la
Revolución Francesa y la expansión del constitucionalismo. Importante la
aportación de Montesquieu, que propicio junto a circunstancias de carácter
tributario, el movimiento hacia la independencia de las Colonias americanas.
MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS, LA ILUSTRACION, LA EDAD CONTEMPORANEA.
La independencia de las colonias británicas en el Nuevo Continente, tiene entre
sus orígenes la defensa del nuevo pensamiento liberal por las sectas puritanas
ante buena parte de la población, siendo “la lucha” que se desarrolla entre
1776 y 1871, una pugna por imponer esta corriente del pensamiento al resto del
pueblo y por lograr su reconocimiento por la Corona Británica. El proceso pasa
por la reunión en Filadelfia en 1774 del primer Congreso Continental y por el
Congreso de Nueva York que celebran en 1775 las colonias, que concreta sus
pretensiones en el documento denominado “Declaration and Resolver” que se apoya
en el Derecho Natural y en la Constitución Inglesa. El segundo Congreso
Continental proclamó en 1776, que las colonias se declaraban libres e
independientes. En 1787, se celebra una Asamblea que aprueba la breve
Constitución de siete artículos aún hoy vigentes en Estados Unidos.
En Francia, seguían atentamente las noticias que llegaban de América sobre el
proceso democratizador de independencia. También en Francia inciden las
polémicas teorías de Rousseau que contribuyeron a crear el cúmulo de ideas que,
permitieron el triunfo de la Revolución Francesa de 1789. El primer fruto fue
“la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano” aprobada por la Asamblea
el 26 de Agosto y por el rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789. El segundo fruto
fue la aparición del nuevo régimen que se organiza mediante diversas leyes
codificadas en la primera Constitución hija de la Revolución Francesa, la de 3
de Septiembre de 1791.
Desde entonces el movimiento constitucionalista no dejó de extenderse. La
Constitución fruto de una larga evolución de la civilización occidental, se
convirtió en un objetivo de todos los pueblos de Europa y América. Las
instituciones políticas han sido siempre objeto de procesos de mimesis, con las
constituciones políticas de la era liberal este fenómeno se dio en grado sumo,
como sucedió con la revolución francesa.
No es posible recoger aquí los factores que se sumaron para hacer del
movimiento constitucionalista un torrente que transformó a lo largo de los
siglos XIX y XX el mundo civilizado. Su prestigio ha sido tan indiscutible que
incluso los regímenes políticos asentados sobre principios abiertamente
contradictorios han querido siempre dotarse de constituciones aparenciales. En
el ancho caudal del gran río del constitucionalismo tendrían cabida, con el
tiempo, las preocupaciones que por los derechos sociales de los más
desfavorecidos se suscitarían a raíz de la revolución industrial, con las
consiguientes aportaciones de la social democrática y del socialcristianismo.
Debemos resaltar que el constitucionalismo ha tenido una línea de pensamiento
que le ha servido siempre de denominador común, de la que podemos destacar
algunos caracteres:
a) La confianza en la persona humana: Se derivan derechos y libertades
fundamentales a cuyo servicio ha de estar el poder político.
b) El poder solo es legítimo si es ejercido en representación de la
soberanía popular: Nunca lo será si no cuenta con el asentimiento
popular.
c) La primacía de la ley: La Ley, como expresión de la voluntad general,
debatida y aprobada por el Parlamento, regirá la vida de la comunidad. Un
poder independiente de los demás, el poder judicial, tendrá encomendado
el asegurar el imperio de la ley frente a sus contraventores.
d) La desconfianza en el poder: Excesos y corrupciones a que conduce
fácilmente el ejercicio del poder.
e) El poder político ha de ser limitado, controlado, dividido y
contrapesado: La idea central del concepto de Constitución es
precisamente la limitación y control del poder político.
f) Estos principios y valores, y las consiguientes normas estructurales de
la organización jurídico-política del Estado, han de estar consagrados y
garantizados por una súper ley, que vinculará a los ciudadanos a la
totalidad de los poderes públicos, se llama Constitución.
3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES
Esta clasificación se construye atendiendo a la gestación de la Constitución
por el Poder constituyente. El constitucionalismo surgió en una Europa durante
el período absolutista. En nuestros Fueros, el Rey se comprometía a proteger a
sus súbditos y sus derechos a cambio de la fidelidad que éstos le profesarían.
La Monarquía absoluta justificó un imperium sin límites, asumiendo la doctrina
"no existe en el Estado voluntad superior alguna a la del soberano", el
movimiento constitucionalista en Europa es una pugna entre la burguesía y
sectores más amplios del pueblo por limitar la prerrogativa regia. Esta
limitación del poder del soberano era conditio sine qua non para poder
establecer un Parlamento representativo que elaborase y dictase las leyes, para
independizar a los jueces del Rey que venía nombrándolos y cesándolos, y para
dotar a los ciudadanos de un conjunto de derechos y libertades que el Monarca y
sus agentes habrían de respetar.
La doctrina clásica elaboró unos criterios de clasificación de los textos
constitucionales para ordenar las constituciones, aunque en la actualidad ha
sufrido una significativa aminoración.
3.1. Constituciones otorgadas, pactadas, impuestas y emanadas de la soberanía
popular
Constituciones Otorgadas: La que el Rey concedía por simple liberalidad a
su pueblo. Fue un acto fruto de la toma de conciencia por parte del Rey
de la imparable fuerza del pensamiento constitucionalista y de la
creciente influencia social de la burguesía emergente. Podemos citar el
Estatuto Real de 1834, que no pasaba de ser una Convocatoria de las
Cortes Generales, en la que se establecía la composición de las dos
Cámaras.
Constituciones Pactadas: La elaboración mediante un compromiso alcanzado
entre los representantes del pueblo reunidos en Cortes y la Corona.
Ejemplo: La Constitución Española de 1845.
Constituciones Reconocidas: La que se ve obligado a reconocer el Rey
“cuando la organización del reino es suficientemente poderosa para
afirmarse frente al Monarca”. Una ley fundamental que se impone al
titular de la Corona, llamada Constitución impuesta, por entender que no
era fruto de imposición por convicción, sino mediante una revolución o
lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas. Son constituciones
reconocidas todas aquellas Constituciones de las Monarquías
parlamentarias europeas de nuestra época, en cuyo preámbulo emerge la
Cámara Constituyente como única autora de la nueva Ley de leyes, sin
citarse al Rey como uno de los elementos que configuran el poder
constituyente. La Constitución española de 1978.
Constituciones Impuestas: Por entender que ésta última no era fruto de
imposición por convicción sino mediante una revolución o algún género de
lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas. Se suele citar como
precedente remoto de este género de norma fundamental, la “Carta Magna”
que la nobleza inglesa impuso al rey Juan Sin Tierra aunque luego se
presentase como un documento pactado.
Constituciones emanadas de la soberanía popular: Al principio del
constitucionalismo, las constituciones emanadas de la soberanía popular
son las vigentes en las diversas repúblicas siguiendo al modelo de la
norteamericana de 1787. Hoy no ha diferencia entre una Constitución
reconocida de una monarquía parlamentaria y la de una república
democrática. En ambos casos las constituciones de nuestro tiempo parten
del principio político de que su fundamento radica en la soberanía
nacional y su finalidad es limitar el poder político, lo que se traduce
en el principio jurídico de la supremacía de la Constitución.
3.2. Constituciones consuetudinarias y escritas
Consuetudinarias: Se ha reconocido unánimemente a la Constitución
Británica como la primera que surge en la historia. Son constituciones no
escritas, algún sector la denominaba predominantemente no escritas.
Escritas: Son escritas porque se consideraba a la escritura, en el campo
del derecho, instrumento de certeza y seguridad jurídica.
3.3. Constituciones codificadas y no codificadas
Entre las constituciones escritas, la regla general es que estén recogidas en
un solo cuerpo legal, es decir, que estén codificadas. Las ventajas son la
claridad y la seguridad jurídica que aporta una única Ley fundamental. Sin
embargo, ha habido alguna rara opción a favor de una pluralidad de leyes
fundamentales, como por ejemplo, las francesas de 1875.
3.4 Constituciones rígidas y flexibles
Esta clasificación debe su origen a Bryce quien consagra la noción de rigidez
partiendo del modelo de la Constitución norteamericana de 1787.
La Constitución británica, arquetipo de Constitución flexible.
Las constituciones consuetudinarias están dotadas de especial flexibilidad. Una
constitución escrita puede ser flexible si es modificable por el mismo
procedimiento que emplea el legislador ordinario para modificar una ley
cualquiera. Sin embargo, actualmente, las constituciones escritas acostumbran a
estar dotadas de la nota de la rigidez, supone que el poder legislativo
constituido no puede modificar los preceptos constitucionales por el mismo
procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias.
Sólo puede acometer el Parlamento su reforma actuando como poder constituyente
constituido y por el procedimiento especial que prevé al efecto la propia
Constitución. Las Constituciones flexibles lo son hoy sólo muy relativamente,
al haberse generalizado la conciencia de la supremacía de la Constitución, no
cabe introducir en éstas, en la práctica, modificaciones significativas sin
contar con algún género de quorums de aprobación popular.
3.5. Constituciones breves y extensas
Hay diferencias entre las constituciones breves o concisas y las constituciones
extensas en lo que respecto a su estructura interna, las posibilidades de
interpretación y de acomodación a los cambios de las circunstancias (mayores en
las constituciones breves) y superior necesidad de introducir ajustes, por vía
de reforma, en las extensas y detalladas.
Varios autores sostuvieron que el constitucionalismo incipiente produjo
constituciones voluminosas, por el afán de innovarlo todo. Otros afirman que
las constituciones liberales eran breves, pero se alargan cuando la norma
fundamental promete avances sociales que no se han conquistado en realidad. En
España, las dos constituciones con mayor número de artículos han sido la de
1812 (384 preceptos) y la vigente de 1978 (169 artículos).
En parte del s. XIX y hasta la II Guerra Mundial aparece una corriente que
propugna como virtud la concisión en Derecho Constitucional. Sostiene que la
endeblez y la fragilidad de una Constitución están precisamente en razón
directa de la multiplicidad de los artículos constitucionales escritos. El
género literario legislativo y al que concierne al derecho constitucional, debe
ser tan preciso como lo demande la voluntad del legislador, alcanzar tal
precisión con las palabras justas y sin la prosa inútil. En los procesos
constituyentes esta se sacrifica frecuentemente al gusto por la retórica
democrática para dar gusto a un gran número de parlamentarios mediante párrafos
y artículos de dudosa necesidad. Es natural que las Constituciones empeñadas en
ser particularmente garantistas o que optan por una ordenación territorial del
Estado compleja sean necesariamente más extensas que aquéllas en que no
concurran tales circunstancias.
3.6. Constituciones originarias y derivadas
Originaria: Se entiende por la que contiene un principio funcional nuevo,
verdaderamente creador, y por tanto “original”, para el proceso del poder
político y para la formación de la voluntad estatal.
Derivada: Aquellas constituciones que siguen fundamentalmente los modelos
constitucionales nacionales o extranjeros, efectuando tan sólo una
adaptación a las necesidades nacionales.
La utilidad de esta distinción es nula, la inmensa mayoría de las
constituciones operan con instituciones y fórmulas jurídico-políticas
experimentadas anteriormente, introduciendo novedades secundarias, adaptaciones
necesarias a las situaciones con que se enfrentan. Podemos considerar a toda
Constitución como derivada.
4. CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL
4.1. Una distinción clásica
La Constitución puede entenderse desde dos perspectivas:
La Constitución en sentido formal: Se trata de una norma especialísima
que se diferencia de las restantes del ordenamiento por ser obra del
poder constituyente originario, por la forma que adopta y los singulares
efectos que esta súper ley tiene sobre todo el ordenamiento jurídico.
La Constitución en sentido material: Se centra en la sustantividad de los
contenidos del Derecho constitucional que realmente tienen un alcance
trascendente para definir los principios en que se basa la convivencia y
los criterios estructurales conforme a los que se organizan los poderes
públicos.
Siguiendo esta diferenciación, se puede afirmar que:
Ciertas normas son tan sólo formalmente constitucionales, están
incorporadas al Código constitucional, pero sin que aborden materia
constitucional.
Puede haber normas con rango de materia constitucional en el
ordenamiento, pero no recogidas en el texto convencional.
Esta distinción tuvo en el siglo XIX importancia, puesto que traducía dos
posicionamientos políticos de muy diferente signo. El pensamiento jurídico
político que sirve al movimiento revolucionario francés y después se
perfecciona por el liberalismo radical decimonónico, sólo entiende que la
finalidad básica de la Constitución, a saber, limitar el poder, sea alcanzable
concibiendo la Constitución como un Derecho de superior rango, obra del poder
constituyente, recogido en un solemne documento escrito, sólo modificable por
un procedimiento rígido y no por los poderes constituidos sino por el propio
proceso constituyente. Es esencial la dimensión formal de la Constitución,
conforme a la cual esta es una súper ley dictada por un súper legislador, que
debe ser respetada por los poderes ordinarios, incluido el legislativo y la
potestad regia, que quedan de esta forma limitados. La Constitución en su
concepción formal, es una garantía frente a cuantos intentos se pueden acometer
para vulnerar sus valores y violar los derechos fundamentales que garantiza a
las personas y contravenir las reglas de su sistema político. De aquí la
utilidad del concepto de Constitución formal para establecer la diferencia, en
el ámbito de la función legislativa, entre Ley constitucional y Ley ordinaria.
4.2. La acepción historicista del sentido material de la Constitución
Los contrarrevolucionarios y los liberales moderados de casi toda Europa,
enfatizaban que Gran Bretaña disponía de una verdadera Constitución, pero que
ni estaba íntegramente reflejada por escrito, pues incorporaba importantes
costumbres constitucionales, ni se había recogido en un solemne texto
codificado. Sostenían que la Constitución no era fruto de un proceso de
racionalización, sino de un complejo y largo proceso histórico, cuya evolución
explicaba la composición y las funciones de las instituciones relevantes en el
Constitucionalismo británico, se trataba de una Constitución más flexible que
rígida. Deducían que la acepción formal de la Constitución era pobre y era
necesario construir frente a ella el concepto material de Constitución. Éste
estaba cargado de un historicismo que justificaba un papel relevante de la
Corona incluso al frente del poder ejecutivo y una visión del poder
constituyente de la soberanía. Compartido por el Rey y las Cortes, la
Constitución no había de estar escrita en su totalidad y que había que dejar un
amplio espacio a la costumbre como fuente del Derecho constitucional.
Los historicistas radicales con el tiempo tuvieron que hacer múltiples
concesiones teóricas y practicas ante la evidencia de que la limitación del
poder es una idea que se mueve en el terreno de la seguridad jurídica, al que
la concepción formal de la Constitución de Kelsen había hecho aportaciones de
las que ya no se podría prescindir en la Historia política occidental.
[Historicismo: Tendencia intelectual a reducir la realidad a su historicidad o
condición histórica.]
4.3. La acepción sociológica del sentido material de la constitución
La idea de Constitución que defienden los liberales conservadores tiene una
amplia franja de coincidencia con la que hacen suya los primeros pensadores de
izquierdas, sino desde el historicismo, si desde un concepto sociológico de la
constitución material. Los problemas constitucionales no son primariamente
problemas de derecho sino de poder, la verdadera constitución de un país sólo
reside en los factores reales y efectivos de poder que en este país rigen, las
constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan
expresión a los factores de poder imperantes en la realidad social.
Desde perspectivas conservadoras, están concepción sociológica de lo que es una
Constitución será asumida, con ciertos matices, por otros autores.
4.4. El estado actual de la cuestión y la vigencia del concepto formal de
constitución
En el s. XX la acepción formal de la constitución se ha consolidado, mientras
la admiración hacia el venerable modelo británico de constitución, realmente
operativa pero no recogida en un código rígido, no ha llegado a convertirla en
modelo a seguir. La aspiración generalizada de los pueblos es gozar de una
constitución normativa propiamente dicha que al menos pretenda regular los
aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo. En la aspiración a un
orden constitucional dotado de eficacia jurídica. La constitución formal es el
único dispositivo que permite normalizar y legitimar la vida política.
En las últimas décadas, un amplio sector de la doctrina científica ha despojado
del concepto material de constitución las adherencias más gestadas al servicio
de causas políticas, y ha procurado quedarse con una distinción válida entre la
acepción formal de la constitución (conforme a la cual son constitucionales el
conjunto de normas que están incorporadas a la constitución, con independencia
del carácter secundario que puedan tener alguna de tales normas) y la acepción
material, que presta atención al contenido sustancial de la constitución
(normas que atienden a la composición y funciones de los órganos del Estado y a
la proclamación de los derechos de las personas frente a los poderes públicos).
Se llega así a afirmar que no todo el contenido de la Constitución es siempre
derecho constitucional, en aquélla se pueden albergar declaraciones
programáticas vacuas que responden al interés político de algunos partidos, que
son recogidos en términos tan vagos que carecen de auténtica fuerza normativa.
5. CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA
No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Clasificación de las
constituciones que acuñó Loewnstein. Todas las democracias constitucionales
tienen 3 elementos:
El convencimiento de que todo poder emana del pueblo.
Tanto el gobierno como el parlamento deben ser acordes con la voluntad
del pueblo.
Las elecciones libres y honestas forman un circuito abierto en el que
competirán los partidos políticos.
La conformación del poder se ve así como triangular: Parlamento, gobierno y
pueblo; estando el poder distribuido entre varios titulares que se someten a un
control recíproco. Loewenstein construye su celebre clasificación ontológica de
las constituciones partiendo del grado de concordancia que se dé entre las
normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Distingue entre:
La constitución normativa, que es observada lealmente por todos los
interesados y está integrada en la sociedad y ésta en aquélla.
La constitución nominal, es la que puede ser jurídicamente válida, pero a
cuyas normas no se adapta la dinámica del proceso político. Los
presupuestos sociales y económicos existentes impiden la democracia
plena.
La constitución semántica, mero disfraz con que se reviste el poder
absoluto, partido único, elecciones manipuladas, presidentes de la
República vitalicios.
En las naciones de la Europa occidental sólo se conciben auténticas
constituciones en las que la democracia opera, de una parte, como principio
legitimador de origen (las constituciones se han elaborado por asambleas
constituyentes mediante elecciones), y de otra, como principio central de la
configuración del Estado, que inspira todas sus instituciones.
6. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
6.1. Referencia a la problemática genérica de la interpretación jurídica
La afirmación clásica “in claris non fit interpretatio” conlleva la necesidad
de desarrollar una función interpretativa cuando un precepto concreto de una
norma jurídica suscita dificultades o da lugar a dudas acerca del sentido de la
disposición a aplicar a un caso concreto. La necesidad de la interpretación
puede tener raíces muy diferentes;
La excesiva simplicidad de la norma alejada de la complejidad de la
realidad a la que debe aplicarse.
Las ambigüedades con que ha jugado el legislador, cuando no simples
lagunas.
Cuando la humana insuficiencia de la norma no se dan in vitro, sino en una
realidad social, con intereses contradictorios en juegos, en que los individuos
de la vida social respaldan y esgrimen aquélla de las interpretaciones posibles
que más conviene a sus propios intereses.
La interpretación de los textos legales ocupa un lugar central en todas las
ciencias jurídicas. No existe ordenamiento jurídico que pueda prescindir de la
labor interpretativa. Sin embargo, el absolutismo, basado en la más completa
separación entre legislador y súbditos, fue siempre partidario del ius
strictum, aplicación literal de las normas sin permitir interpretación alguna
de las mismas.
Savigny, dice que interpretar significa efectuar una reconstrucción del
pensamiento contenido en la ley. En la doctrina española, interpretación, es
determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma.
Esta explicación se presenta como una necesidad especialmente necesaria cuando
se está en el trance de aplicar la norma, máxime si se trata de su aplicación
en un caso controvertido. Suele hacerse ante la necesidad de aplicar la norma a
un caso concreto y complejo.
Hay varios tipos de interpretación jurídica:
La que lleva a cabo el propio legislador, en la exposición de motivos de
la ley o en otra norma posterior.
La judicial o interpretación concreta, que busca dar solución a un caso
determinado.
La interpretación científica o profesional, que puede desenvolverse en un
intelectualismo académico más o menos alejado de la realidad de la
casuística, es una interpretación abstracta.
Savigny esbozó una primera teoría de la interpretación jurídica, fijó cuatro
criterios básicos:
La ubicación sistemática del preceptor a interpretar en el conjunto del
cuerpo de la ley.
La literalidad del texto legal.
Los antecedentes y el origen de la norma.
La lógica entendida como la búsqueda del fin que persigue el legislador y
así como de los principios que dan sentido a los institutos jurídicos.
Estos criterios resultan insuficientes para elaborar una buena teoría de la
interpretación constitucional.
6.2. LAS SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
De ser la Constitución una lex superior deriva la circunstancia de que la
técnica de la interpretación constitucional no pueda ser la misma que la del
Derecho civil, el Derecho público o el administrativo.
La Constitución es una ley, pero es también una norma de naturaleza
esencialmente política por su origen, por su contenido y por la función que
desempeña.
Sólo puede hablarse de interpretación constitucional cuando debe darse
contestación a una pregunta de Derecho constitucional que a la luz de la
Constitución no ofrece una solución clara. El legislador constituyente, junto a
reglas formales de contenido muy preciso, incorpora a la lex normarum,
principios, valores, declaraciones de principio en materia de política social,
fórmulas anfibológicas, mandatos al legislador dotados de cierta flexibilidad,
compromisos dilatorios… y parte con buen sentido de que bajo la vigencia de una
Constitución se debe practicar una política asentada en el pluralismo político,
se comprenderá fácilmente que las Constituciones ofrecen un campo a la
interpretación necesariamente más ancho que el de las leyes ordinarias.
Los criterios conforme a los que el Tribunal Constitucional ha de resolver
pequeños conflictos son los mismos que emplea un Tribunal ordinario, sin
embargo, en los grandes casos, el Tribunal Constitucional tropieza con la
dificultad de que dichos criterios le resultan insuficientes; entre otras
razones, porque ha de ser muy sensible a las graves consecuencias que se
deriven de su sentencia en un caso de gran impacto para la comunidad.
La Teoría de la interpretación constitucional da una serie de reglas a seguir:
La interpretación literal o gramatical, profundiza en el sentido de las
palabras y en la construcción de las frases. Esta regla debe ser siempre
completada por los siguientes.
La interpretación lógica, busca definir el alcance y significado del
precepto constitucional con las herramientas clásicas de la hermenéutica
[arte de explicar, traducir o interpretar] jurídica tradicional.
La interpretación sistemática, parte de la ubicación de uno o varios
preceptos en determinados títulos, capítulos o secciones de la
Constitución, posicionamiento éste que no sólo puede ser muy
significativo, sino que puede conllevar distinto alcance de los artículos
interpretados.
La interpretación histórica, analiza los antecedentes en el Derecho
Constitucional histórico, así como las circunstancias que propiciaron y
rodearon el alumbramiento y la formación del precepto, incluyendo las
consideraciones políticas o sociales que pesaron en su nacimiento.
La llamada interpretación genética, se centra en el estudio de
borradores, anteproyectos, trabajos preparatorios en general y materiales
utilizados en el proceso constituyente.
La interpretación comparativa, se efectúa extrayendo enseñanzas y
conclusiones de preceptos análogos de ordenamientos constitucionales
extranjeros.
La interpretación teleológica, busca esclarecer la ratio legis [la ratio
legis puede ser considerada como el fin realmente querido por el
legislador], la finalidad, del precepto constitucional que se somete a
interpretación.
La interpretación integradora, si la Constitución se propone la creación
y mantenimiento de la unidad política ello exige otorgar preferencia en
la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos
de vista que promuevan y mantengan dicha unidad.
La interpretación valorativa, la Constitución parte de los principios y
valores previos a la misma, pero que ella incorpora y protege.
Estas reglas de interpretación tienen un uso no excluyente, sino combinado.
Toda norma constitucional sometida a interpretación lo ha de ser en el contexto
de la unidad, de la totalidad, de la Constitución.
Consecuencia lógica de las singularidades que plantea la interpretación
constitucional es que, aunque haya ordenamientos jurídicos en que la misma se
reserva al más alto órgano, Tribunal Supremo, del Poder Judicial (como sucede
en los EE.UU.), la corriente actual se decanta hacia el sistema de jurisdicción
constitucional concentrada en un órgano “ad hoc”, el Tribunal Constitucional,
en cuyo proceso de designación de sus miembros están presentes órganos
eminentemente políticos. Sus funciones:
Reconocer un cierto papel a la interpretación doctrinal.
Se atribuye a los jueces ordinarios velar por la observancia de la
Constitución al controlar la potestad reglamentaria del Gobierno.
La LOTC, define al Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la
Constitución. Ello dota al Tribunal Constitucional de una importancia
decisiva en el ámbito de la interpretación constitucional, le convierte
en un poder legislador negativo, ya que declara la nulidad de la leyes
que contravienen la Constitución.
La posición del intérprete de la norma está directamente conectado con la
problemática de la interpretación teleológica. A este respecto ha habido dos
tesis clásicas:
La que sostiene que lo que ha de clarificarse es la voluntad del
legislador.
La defensora de esclarecer la voluntad de la ley, que según sus
defensores se objetiviza e independiza de su autor.
La voluntad auténtica de la ley es la del legislador que la dictó.
Hemos de reconocer que la importancia decisiva de "la voluntad del legislador",
en ocasiones es difícil de conocer y tiende a diluirse en los contados casos en
que una Constitución es la vez breve, y por tanto más maleable por la labor del
intérprete, y tan antigua que han transcurrido numerosas décadas desde que
perecieron los padres constituyentes, a la par que se han ido produciendo
cambios gigantescos en la sociedad para la que se dictó tal norma fundamental,
así como cambios también muy significativos en la forma de entender ciertos
valores. La Constitución norteamericana de 1787 acarrea numerosas dificultades
de interpretación, difícilmente salvables por el Tribunal Supremo Americano en
la actualidad.
Con la problemática de la Constitución española de 1978, hemos de empezar
sentando tres premisas:
De ordinario, es factible conocer la voluntad del legislador
constituyente, la CE incorpora no pocas cláusulas abiertas, con cuya
redacción el Constituyente quiso dejar precisamente un ancho espacio para
la interpretación ulterior.
El criterio de que, por importante que sea la posición institucional que
corresponde al Tribunal Constitucional en nuestro sistema político, no
podrá moverse sino en el estricto respeto a la Constitución y en el marco
de las funciones que ésta y la LOTC le confían. El intérprete supremo de
la Constitución es su defensor y no quien pueda imponerse a ella. La
aportación interpretativa es meramente adicional y estará siempre
sometida al imperio de la Constitución.
Nuestro TC ha consagrado la necesidad de atender prioritariamente a la
voluntad del legislador constituyente en varias de sus Sentencias.
Las facultades atribuidas al Tribunal Constitucional le permiten operar no sólo
estableciendo interpretaciones vinculantes para los órganos ordinarios del
Estado, sino operara como legislador negativo. Pero no corresponde al Tribunal
Constitucional convertirse en legislador positivo.
La labor interpretativa de este alto Tribunal se lleva a cabo a través de tres
clases de sentencias, las declarativas, las integrativas y las interpretativas.
En todas ellas la resolución está racionalmente fundamentada mediante un
esfuerzo de interpretación jurídica que tiene algo de creativo, con frecuencia
partiendo de los principios y valores que consagra la propia Constitución, y en
este sentido, su labor es más creadora que la que llevan a cabo los tribunales
de justicia ordinarios.
A la hora de interpretar nuestra Lex superior, nuestra Constitución reconoce el
papel relevante en la inspiración de ella misma y del resto del ordenamiento
jurídico a una serie de valores superiores y de principios, que obligan al
intérprete a plantearse, como cuestión verdaderamente relevante el peso de la
interpretación valorativa. Art.1.1; 9.3; 10.1 CE.
La interpretación valorativa plantea obviamente el dilema de que, dado que la
aplicación de los valores (en ocasiones, conceptos jurídicos indeterminados)
por el intérprete no puede llevarse a cabo a través de fórmulas mecanicistas,
la subjetividad del intérprete puede emerger por encima de la objetividad
deseable en beneficio de la seguridad jurídica.
Las interpretaciones del supremo intérprete de la Constitución zanjan el caso
controvertido con carácter definitivo; sus resoluciones son firmes, no
recurribles ante ningún otro tribunal español. Su interpretación sólo es
oficialmente la más correcta de las posibles. El papel crítico que ha de
desempeñar la doctrina sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es
imprescindible y constituye a que el propio TC revise la interpretación
sostenida en una sentencia anterior, bien para matizarla, bien para modificarla
sustancialmente.
Sus razones pueden ser:
La convicción racional de que hay una interpretación más correcta.
Simplemente el mero transcurso del tiempo, puesto que las normas
constitucionales han de aplicarse a circunstancias sociales cambiantes.
CAPÍTULO VI – EL PODER CONSTITUYENTE
1. LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE
El Poder Constituyente es aquel que puede crear o modificar la constitución. La
Constitución como súper-ley, es obra de un súper-legislador al que llamamos
poder constituyente. Este concepto nació a raíz de procesos revolucionarios,
conectándolo con ideas fuerza liberales, como las del pacto social, la
soberanía popular o nacional, la democracia representativa y la necesidad de
limitar necesariamente al poder político.
2. LOS ORIGENES SOBRE LAS DOCTRINAS DEL PODER CONSTITUYENTE
El concepto actual de poder constituyente proviene de dos fuentes diversas: la
doctrina constitucional clásica norteamericana y la francesa, aunque en ellas
hay coincidencias sustanciales:
El concepto jurídico de poder constituyente es trasunto [figura o
representación que imita fielmente una cosa] del concepto político de la
soberanía popular, la forma en que el pueblo puede operar como poder
constituyente será concebida de diversa manera en Norteamérica y en el
pensamiento revolucionario francés.
La naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano.
El poder constituyente será total y absoluto. Es el único poder absoluto
que concibe el pensamiento democrático liberal, mientras los poderes
constituidos tienen establecidos sus funciones y procedimientos para
desempeñarlos en la Constitución, el poder constituyente previo a ésta,
no tiene ni puede tener previamente definido el cauce para su ejercicio,
salvo un poder constituyente constituido o derivativo, ante el poder de
reforma de la Constitución que la misma prevé y canaliza.
Más allá de estas ideas básicas en Norteamérica y en Francia, el poder
constituyente se concibe con distintos matices.
2.1. EN NORTEAMÉRICA
Antes de abordarse la elaboración de la Constitución federal, las Cartas de las
Colonias ya habían construido una lúcida noción del poder constituyente. El
punto de partida fue la vieja concepción, que habían adoptado los puritanos de
la Iglesia Presbiteriana inglesa y escocesa, acerca de que la fundación de una
congregación religiosa se llevaba a cabo mediante un contrato en el que se
establecían las normas por las que se había de regir aquella comunidad, se
comprometían los firmantes a ser fieles a su fe y a conservar la organización
de su iglesia.
Los colonos redactaron los célebres convenants, que fijaban las normas con
arreglo a las cuales la Colonia se regía. Se partió de dos criterios
relevantes:
El acto constitucional que canalizaba a través del contrato social.
El poder constituyente se ejerció de forma directa, sin que mediase
delegación alguna a favor de representantes; en las Asambleas designadas
para elaborar un proyecto de Constitución no residía el poder
constituyente y precisaban de un acto de ratificación del pueblos, único
titular del poder constituyente.
El constitucionalismo norteamericano, ha dado dos valiosísimas aportaciones:
La conexión entre el principio político democrático de la soberanía
popular (en el que se asienta la legitimación democrática de todo poder),
se aportó la conclusión de que la titularidad del poder constituyente
corresponde al pueblo soberano.
Que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitución, ha
de desenvolverse en el marco de ésta, que los limita.
Es el principio de la supremacía de la Constitución el que obliga a concebir a
ésta como Lex Superior, no modificable por la ley ordinaria, fenómeno éste que
la doctrina constatará con la expresión rigidez de la norma constitucional.
2.2. EN FRANCIA Y EN LA TRADICIÓN EUROPEA
Basta recordar someramente las ideas de Juan Jacobo Rousseau sobre el contrato
social y su tesis, de que siendo el pueblo soberano sólo debe obedecerse a sí
mismo (lo que le llevará a defender la práctica de la democracia directa), para
observar similitudes de partida entre la tradición norteamericana y la europea.
Ciertamente, está al margen de toda duda que la concepción norteamericana del
poder constituyente influyó en la Revolución francesa. Siéyes concibe la Nación
como titular de la soberanía, que anteriormente ostentó el Rey, y que
consecuentemente, parte de que en cuanto soberana no está sometida a la
Constitución ni a ninguna otra norma de Derecho positivo. Pero entiende que
como la Nación no puede actuar directamente por sí misma, y ha de elegir,
llegado el caso, unos representantes extraordinarios a los que otorga las
potestades necesarias para debatir, elaborar y aprobar la Constitución, de
forma que, en la práctica, se residencia el Poder constituyente en la Asamblea
de representantes.
3. CONCEPCIÓN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE
La doctrina del Poder constituyente ha sido siempre y, es hoy, parte sustancial
de la Teoría de la Constitución, y respecto de ella, podemos afirmar con
nitidez algunos aspectos básicos:
Estamos en presencia de un poder unitario y previo a la aplicación de la
Constitución.
Por ser previo a cualquier otro poder constituido, es un poder originario
y sustancialmente autónomo de cualquier poder constituido.
El legislador ordinario, dado que es un mero poder constituido, está
sometido a la obra del Poder Constituyente y no puede contravenirla.
Sus actuaciones son esencialmente creadoras e intermitentes.
Ciertamente, la teoría del Poder constituyente es el basamento de la teoría de
la Constitución, pues es su primera piedra, colocada sobre el principio de
legitimación de todo sistema democrático, a saber, la soberanía del pueblo, sin
cuyo asentimiento ningún poder político puede ser legítimo.
La Constitución es una ley que el pueblo impone a los gobernantes con objeto de
protegerse contra su posible despotismo.
La vinculación del concepto de Poder constituyente con la noción de la
soberanía del pueblo, la dota de pleno sentido en el marco del Estado
democrático, único en el que goza de razón de ser la idea de Constitución.
La Historia nos muestra cómo, junto a una serie de casos en que las
Constitución son elaboradas o modificadas siguiendo el método de reforma que
preveía la Constitución anteriormente vigente, hay otros supuestos en que la
Constitución es el fruto de una Revolución o de un Golpe militar, por lo
general diferenciables de la Revolución por su menor calado ideológico y por
provenir del concierto de un menor numero de voluntades. En estos últimos
casos, estaremos en presencia de la emergencia de un poder constituyente
originario, mientras que en aquéllos en que se respeta el procedimiento
previsto para la reforma constitucional tendremos que hablar de un poder
constituyente derivativo.
El Poder constituyente puede tener diversas variantes:
3.1. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Es preciso constatar que cierto número significativo de constituciones en la
Historia Universal no tienen ninguna conexión con el ordenamiento jurídico que
las precede. En estos casos, el Poder constituyente nos puede dar más noticia y
explicación de los hechos que el Derecho. El acto de fuerza no va precedido de
una manifestación ordenada de la voluntad popular, es la fuerza pura y desnuda
de todo asidero de legitimación jurídica la que derroca un régimen político y
abre una etapa constituyente.
Poder constituyente originario: Constitución fruto de una Revolución, golpe
militar.
La doctrina del poder constituyente ha de aceptar partir de una paradoja:
El acto de elaboración de la Constitución puede ser un acto abiertamente
antijurídico.
Una segunda paradoja que aporta la teoría del Poder constituyente, es que
éste es por esencia un poder creador de un orden, si parte de una ruptura
plena con el sistema anterior, es un poder huérfano, ausente de
organización propia y aun de reglas de funcionamiento.
Los cimientos del Poder constituyente originario no se pueden construir sobre
el orden jurídico positivo. Así, frente a una situación de tiranía, la rebelión
se basará en el Derecho natural del que derivan los derechos fundamentales de
las personas que están siendo vulnerados, pero no en el ordenamiento jurídico
dictado por el tirano. En estos supuestos el poder constituyente carece de
raíces jurídicas y se ejerce invocando el llamado derecho a la revolución.
Ello era explicable en los siglos XVIII y XIX, pero hoy en día, en las
democracias auténticas, los fenómenos revolucionarios deben contemplarse como
fenómenos abiertamente antijurídicos y no legitimables desde nuestra cultura
cívica, en un Estado de Derecho democrático no cabe el derecho a la rebelión.
Las constituciones normativas contemporáneas, a diferencia de algunas de hace
más de un siglo que eran imposición de una idea sin introducir en su articulado
vías para su reforma, son constituciones altamente consensuadas. El sistema
político no es mitificado por la Constitución, puede ser sometido a debate y a
revisión por los cauces que para su reforma prevé la lex normarum. En estas
condiciones es obvio que carece de toda legitimidad jurídica e, incluso, moral,
la llamada a la revolución más o menos violenta para modificar el orden
constitucional.
Las monarquías absolutas, las guerras de religión, los modernos Estados
totalitarios de derechas o de izquierdas, nos han mostrado cómo la inclinación
a alcanzar la "justicia" o la "verdad" por la fuerza ha sido una constante en
la Historia de la humanidad, que ha arrojado un saldo francamente negativo.
Hay razones que desaconsejan al jurista ser neutral ante la posibilidad de que
emerja, en una democracia de nuestro tiempo, el Poder constituyente en forma de
insurrección violenta. Porque aunque la violencia suele ir rodeada de halos más
o menos angelicales (el anarquismo), o pseudocientíficos (teorías nacional
socialistas y fascistas), la experiencia acredita que los medios violentos
engendran los hombres violentos necesarios para que se la ponga en práctica.
Dos fenómenos son comunes al primer período de toda insurrección violenta:
En primer término, una progresiva concentración del poder en un puñado de
dirigentes del movimiento.
Una continua radicalización del hecho revolucionario.
Ambos fenómenos tienen claras consecuencias: El desplazamiento de los
moderados. El desbordamiento de los moderados constituye el preámbulo del
período del terror. El torrente revolucionario se muestra más capaz de destruir
que de construir, y encierra el peligro de desencadenar una escalada del
proceso acción-reacción que tienda al infinito. El empleo de la fuerza engendra
un nuevo empleo de la fuerza para destruir la solución impuesta de esa manera.
Desde la óptica del Derecho público de nuestro tiempo, el derecho de rebelión,
entendido como el derecho a la revolución violenta, sólo es concebible en
sistemas tiránicos y en general en aquéllos que conllevan grave opresión de los
súbditos.
Pero la elaboración doctrinal a que acabamos de hacer mención sólo es
explicable en el marco de una Monarquía feudal, primero, y absoluta, después,
en que la falta de límites y contrapesos al poder, planteaba la cuestión de si
ante hipotéticos graves excesos de éste cabía revelarse frente a él.
Desde la lógica del Estado de Derecho, dotado de una auténtica Constitución
normativa, no se puede confiar al derecho de resistencia la solución de los
problemas que generen los abusos en que puedan incurrir los titulares del poder
político.
En los modernos Estados de Derecho, como el que nos proporciona a los españoles
la Constitución de 1978, los excesos de los poderes constituidos están en unos
casos evitados y, en otros, previstos como una posibilidad real, frente a la
que se instauran los mecanismos de sanción y reposición, bien del pleno
disfrute por las personas y grupos de los derechos y libertades de que fuesen
titulares y se les hubieran violado, bien de la plena vigencia del orden
constitucional y de sus valores, con cuanto ello comporta.
Consiguientemente, el poder constituyente originario hay que entenderlo como
propio de naciones que salen de una dictadura o que se emancipan al término de
un período colonial. En ambos casos conviene que el mismo se manifieste por los
cauces pacíficos. Sin embargo, hay que reconocer, que en esos procesos las
resistencias de quienes encabezan las fuerzas retardatarias pueden hacer
inevitable y excepcionalmente legítima la violencia.
3.2. El poder Constituyente derivativo
El poder constituyente derivativo está alejado de la teoría de la revolución,
pues no puede tener otro titular que el que prevé la Ley de leyes que lo
establece, y tan sólo puede actuar, según ya hemos apuntado, a través de los
órganos y procedimientos establecidos por ésta al efecto. De Otto dice que "si
hay un poder constituyente del que el pueblo es titular, éste puede actuar al
margen de lo dispuesto en la Constitución, reformándola también al margen del
procedimiento de reforma que la Constitución prevea".
El criterio que hemos reflejado de Ignacio de Otto era más lógico en momentos
ya sobrepasados de la Historia constitucional, en que el poder constituyente
derivativo estaba recogido en los textos constitucionales con infinidad de
cortapisas. Aludiremos brevemente a ellos, distinguiendo varias etapas:
a) En el Primer constitucionalismo: Se desconoció el poder constituyente
derivativo, se instauraron tantas trabas a su proceder, que se disimulaba mal
el afán por perpetuar la constitución revolucionaria que se acababa de
establecer. El caso de la Constitución americana de 1787, que prevé cuatro
mecanismos diferentes de reforma, de los cuales sólo uno es transitable para
introducir su adaptación a las circunstancias cambiantes. La Constitución
Francesa de 1791, reúne todas las cautelas imaginables frente a la potencial
reforma, en términos que de un lado lo hacían irreunible y de otro le
cercenaban ampliamente sus poderes de revisión constitucional. La Constitución
de 1812 no era posible retocar una sola coma.
Los impedimentos con que se trabó al Poder constituyente derivativo durante el
primitivo constitucionalismo revolucionario, lejos de lograr su objetivo, fue
una de las causas que contribuyó a su temprana defunción, y la perpetuidad es
ansia noble, pero aspiración inasequible.
b) Durante el período de la Monarquía constitucional: en el período de vigencia
de este sistema político de transición (que coincide en buena parte de Europa
con el siglo XIX y comienzos del XX), en que la soberanía estaba compartida por
las Cortes y el Rey, el poder constituyente derivativo fue, por lo general,
entendido como compartido por ambas instituciones históricas, pero sin lograr
plasmar la cuestión en una fórmula doctrinal clara. En Francia, la omisión de
la Constitución de 1830 a toda alusión al poder constituyente derivativo
permitió a algún autor, inspirado en la Constitución inglesa, sostener el
carácter flexible de aquella, que sería modificable por la vía ordinaria de
adaptación de todo el ordenamiento jurídico; pero a la postre prevaleció la
tesis contrapuesta, conforme a la cual se trataba de una Constitución no ya
rígida sino pétrea y en España, durante esta etapa política, las tres
Constituciones que presiden el período, las de 1837, 1845 y 1876 guardan el más
riguroso silencio al respecto, es decir, no prevén la existencia de un poder
constituyente derivativo, aunque se interpretará el silencio como base de una
visión flexible de la Constitución, en lugar de cimiento de su extrema rigidez.
Desde la perspectiva actual es claro que la no previsión explícita de un poder
constituyente derivativo dificultó el tránsito inevitable desde una Monarquía
constitucional a una parlamentaria, con el consiguiente mantenimiento del Rey a
la cabeza del Ejecutivo y, al tiempo, como árbitro de la alternancia política
en un sistema de sufragio adulterado, lo que desencadenó el desprestigio de las
instituciones y el golpe de 1923, con las secuelas por todos conocidas.
c) En el constitucionalismo contemporáneo: Se ha generalizado la previsión por
el Poder constituyente originario de que el Texto constitucional defina el
poder Constituyente derivativo, que, en Europa, de ordinario, será el
legislador ordinario y no un órgano especial, si bien el Parlamento ha de
comportarse de manera diferente cuando actúa como poder constituyente a como
actúa a diario como mero poder constituido. Es la idea básica sobre la que se
construye el Título X CE y que recoge nuestro Tribunal Constitucional "lo que
las Cortes pueden hacer es colocarse en el mismo plano del poder constituyente
realizando actos propios de éste, salvo en el caso en que la propia
Constitución les atribuya alguna función constituyente”.
La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no operan tan
sólo en el momento de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad
del poder constituyente, objetivadas en la Constitución, no sólo se fundan en
su origen, sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico y estatal y
suponen un límite a la potestad del legislador.
Aunque sabemos que la teoría de la revolución puede justificar en casos límite
el que el poder constituyente originario haga tabla rasa de la Constitución
precedente y establezca un nuevo régimen político sobre otras premisas
jurídicas fundamentales, tal sistema de progreso en la Historia constitucional
de un pueblo no deja de ser un tanto bárbaro. Hoy la legitimidad democrática
del pueblo no se confronta con otras fuentes de legitimidad porque la única
comúnmente asumida en las sociedades democráticas de nuestro tiempo es
precisamente la que cuenta con el consentimiento de la población.
CAPÍTULO VII - LA REFORMA CONSTITUCIONAL
1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La idea de las Constituciones sempiternas nunca pasó de ser, en los siglos
XVIII y XIX, un ideal de revolucionarios huérfanos de realismo que veían en sus
Constituciones unas conquistas históricas de tal magnitud que bien debiera
concebírselas como inmutables. La idea de poner las máximas trabas a la
posibilidad de actuar del Poder constituyente derivativo fue perdiendo
prestigio y adeptos. La experiencia del funcionamiento de los regímenes
constitucionales abogó por prever en la propia Constitución la reforma, con
tres finalidades:
Como instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad
política. El dispositivo de reforma constitucional es vital para asegurar
la adecuación de la Constitución a la realidad social cambiante.
Como mecanismo de articulación de la continuidad del Estado. La
institución de la reforma constitucional resuelve el que tal acoplamiento
se lleve a cabo sin quiebra de la continuidad jurídica.
Como institución básica de garantía. Se puede hablar del poder de reforma
como institución de garantía, porque al requerir para modificar la
Constitución un procedimiento más rígido se refuerza la distinción entre
la Constitución y la ley ordinaria, y por tanto, la minoría o minorías
que quedan al margen del gobierno tras una elección pueden gozar de la
tranquilidad de que la mayoría coyuntural no puede modificar la
Constitución para adecuarla a sus intereses partidarios.
Las constituciones normativas del siglo XX siempre prevén la posibilidad de su
reforma. La aceleración de la Historia y los profundos cambios que viven las
sociedades, contemporáneas no dejan de afectar a los regímenes políticos; las
Constituciones incorporan necesariamente valores que responden meramente a
aquel momento histórico, sin que puedan intuir ciertas necesidades futuras que
sólo la práctica pondrá ulteriormente de manifiesto. Las constituciones, por
rígidas que sean, deben como la generalidad del ordenamiento jurídico, estar
cuidadosamente atentas a las necesidades de adaptación que se presenten.
1.1. Diversos procedimientos de reforma [HOT3]
La mayor estabilidad formal de la Constitución, su rigidez, se logra agravando
el procedimiento previsto para la reforma mediante la combinación de un número
prácticamente infinito de mecanismos específicamente concebidos con tal
finalidad, y a los que habrá de someterse el poder constituyente derivativo. El
poder constituyente originario cuando emerge en la Historia lo hace al margen
de todo principio organizativo previsto de antemano.
Actualmente el poder constituyente derivativo o constituido suele coincidir con
el Parlamento, es decir, con el órgano al que se confía por la Constitución el
ejercicio del poder legislativo ordinario. En ocasiones, se le obliga a
complementar su decisión con el asentimiento a la misma del pueblo, convocado
al efecto en referéndum, y, en todo caso, se endurece el procedimiento que debe
seguir a tal fin.
Los sistemas de reforma constitucional son tantos que pensamos que los grados
de rigidez son infinitos, pues la matización no tiene límites. La pauta más
clara que podemos seguir para exponer estos procedimientos son tan sólo dos
criterios:
Quorums y mayorías parlamentarias cualificadas: Hoy hay práctica
unanimidad en la doctrina sobre la eficacia del mecanismo de requerir
mayorías parlamentarias cualificadas para aprobar una reforma
constitucional, según Loewenstein: "con ello, no sólo se alcanzará un
consenso más amplio entre los partidos elegidos en el Parlamento y entre
las fuerzas sociales representadas por ellos, elevando así el grado de la
legitimidad de la reforma, sino que también se concederá a la minoría
disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control
intraórganico". En suma, este criterio es reflejo del valor político del
consenso a la hora de aprobar o modificar la Constitución, cuya escala de
valores sobre los que asentar la convivencia nacional, al igual que las
reglas del sistema político, deben estar ampliamente asumidas por amplias
capas de la comunidad.
Participación popular: Las fórmulas empleadas en el Derecho
constitucional comparado son reducibles a tan sólo dos. La primera es la
de exigir la disolución de las Cámaras que aprobaron la reforma
constitucional, la celebración de nuevas elecciones y ratificación de la
modificación por el Parlamento durante esta nueva legislatura. Más
habitual es que las Constituciones contemporáneas contemplen el
referéndum constitucional, obligatorio o simplemente facultativo.
1.2. Los procedimientos de reforma de la Constitución española de 1978
Nuestra Ley de leyes (abandonado con el mejor criterio la tradición de nuestras
constituciones monárquicas de 1834, 1837, 1845 y 1876, de guardar silencio
sobre la problemática de su reforma y desligándose del precedente de la
Constitución de 1931), dedica su Título X de la Constitución española a los
procedimientos de su reforma, que es reflejo del equilibrio constitucional que
establece la propia Constitución. Siguiendo a Lucas Verdú, hay una dependencia
entre los sistemas de reforma y las formas en que configura el poder político
la propia Constitución pues “las formas autoritarias atribuirán funciones
predominantes, en la iniciativa de la reforma, al ejecutivo; en tanto que una
forma parlamentaria concederá funciones relevantes, y en la reforma, al
legislativo. Las Constituciones que establecen las instituciones de la
Democracia semidirecta (iniciativa popular, referéndum) ampliarán la esfera de
acción de la participación y ratificación populares”. Glosando esta tesis, ya
en 1978 escribimos que “en efecto, cuando nos adentremos en el comentario de
cada uno de los cuatro artículos que integran el Título X, tendremos
oportunidad de observar cómo la iniciativa de la reforma constitucional, los
procedimientos agravados de aprobación de los correspondientes proyectos de
revisión y los supuestos en que se prevé la posibilidad o necesidad de
referéndum para ratificación, están en consonancia con el enfoque dado por
nuestra Constitución a las Cortes Generales […]”.
Sigamos los pasos de la sistemática de nuestra Lex superior para estudiar la
regulación que la misma prevé sobre su reforma:
A) La iniciativa de la reforma constitucional [HOT2]
El art. 166 CE establece unas reglas sobre la iniciativa comunes a los dos
procedimientos y, consecuentemente, residencia la legitimación activa para
promover una reforma constitucional:
De conformidad con el art. 87.1 CE, en el Gobierno, el Congreso de los
Diputados y en el Senado. Si la iniciativa se adopta en el Congreso de
los Diputados deberá ir suscrita por dos Grupos Parlamentarios o por una
quinta parte de los Diputados. Si se adoptase en el Senado, la
proposición ha de ser suscrita por cincuenta senadores que no pertenezcan
al mismo Grupo Parlamentario (art. 152 del Reglamento del Senado).
Según el apartado 2 del mismo art. 87, en las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas. Fue una concesión a los partidos nacionalistas
que encerraba una paradoja jurídica, pues se pasaba a considerar parte
del Poder constituyente derivativo a órganos aún inexistentes, que según
la letra de la Constitución podían crearse o no por los Estatutos de
Autonomía y que no estaban configurados por la propia Constitución.
El art. 169 CE, establece que “No podrá iniciarse la reforma constitucional en
tiempos de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el art.
116”. Estamos en presencia de lo que la mayoría de la doctrina da en llamar los
límites a la iniciativa de la Reforma Constitucional, y algunos autores
denominan límites circunstanciales.
Durante el proceso constituyente se barajaron dos posibilidades:
La propuesta por la ponencia de prohibir toda operación de reforma de la
Constitución en los casos de declaración de guerra o de haberse decretado
el estado de excepción.
La elaborada en la fase del segundo consenso llevado a cabo durante el
debate en la Comisión del congreso, que es la que definitivamente recogió
el art. 169.
Los límites impuestos se justifican por la conveniencia de que toda reforma
constitucional se inicie en un clima político normalizado.
Lo menos justificable de este precepto radica en que extienda los límites al
caso de la declaración del estado de alarma que no debería ser relevante a
estos efectos.
No parece correcta la opción de que los límites circunstanciales operan tan
sólo para la iniciativa de la reforma ordinaria y no para impedir que continúe
la tramitación de la revisión ya iniciada. Lo que impide que nadie sucumba a la
tentación de declarar tales estados para hibernar un proceso de reforma.
Sin embargo, si la reforma por razón de su materia, no es ordinaria y ha de
seguirse la vía procedimental altamente agravada del art. 168 CE, hemos de
entender que ni será iniciable ni aprobable, ya que para ello, resulta
imprescindible la disolución de las Cortes.
B) La reforma ordinaria de la Constitución
Al procedimiento ordinario o general de reforma que regula el art. 167 CE,
dotado de tres apartados, dispone en primer lugar, que "Los proyectos de
reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de
cada una de las Cámaras”. Es decir, cualquiera que sea la proveniencia de una
reforma constitucional se tramitará en ambas Cámaras, sin ninguna especificidad
de tramitación en la Cámara Baja y con escasas singularidades en la Alta, según
el Reg. Del Senado. La mayoría exigida es de 3/5.
Llegado el momento de la votación caben tres posibilidades:
Que en ninguna de las dos Cámaras se obtengan la mayoría requerida, lo
que significa el final del curso de aquel propósito reformador.
Congreso y Senado aprueban la reforma, lo que modifica consecuentemente
el texto constitucional, salvo que se acuerde celebrar un referéndum de
ratificación.
La posición adoptada por ambas Cámaras sea diversa. Esta posibilidad es
contemplada expresamente por la Constitución.
"Si no hubiera acuerdo entre ambas (Cámaras), se intentará obtenerlo mediante
la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores,
que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado" Art. 167.1
CE. El texto requerirá la aprobación ulterior de ambas Cámaras mediante mayoría
de tres quintos, “de no lograse la aprobación mediante el procedimiento del
apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de
la mayoría absoluta del Senado, el Congreso por mayoría de dos tercios, podrá
aprobar la reforma", fórmula coherente con el carácter de bicameralismo, en
última instancia, deja a la Cámara baja (con tal de que en el Senado se hubiera
obtenido una mayoría de la mitad más uno de sus miembros) la última palabra,
siempre que aquella reúna una mayoría del 66,66%.
La reforma así aprobada podrá ser sometida, antes de entrar en vigor a un
referéndum facultativo, art. 167.3 "Aprobada la reforma por las Cortes
Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo
soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima
parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras". Esta previsión
constitucional de una parte, entiende que el Poder constituyente constituido
radica en quien éstos han delegado. De otra parte, facilita mucho la
celebración del referéndum. Una buena garantía de las minorías "frente a
posibles e hipotéticos abusos de las mayorías parlamentarias, que encontrarían
en la apelación al pueblo el freno más efectivo a cualquier veleidad de
convertirse en poder constituyente y soberano”.
C) La revisión total de la Constitución o una parcial extraordinaria
La Constitución de 1978 huye de establecer cláusulas de intangibilidad. El art.
168 de nuestra Constitución podemos entenderlo como una transacción entre la
razonable desconfianza hacia la eficacia de las cláusulas de intangibilidad, y
la fe de los constituyentes en que pueden dejar atado el conjunto de
disposiciones constitucionales que se concibe como clave en un sistema
político.
La gran cuestión que plantea este artículo de nuestra Constitución es si no
incurre en una rigidez tan excesiva que el procedimiento previsto para la
revisión total o para la reforma del área constitucional que trata de proteger,
nunca se pondrá en práctica; lo que en ciertos supuestos, lejos de proteger la
vigencia de unas instituciones, puede facilitar su desbordamiento es ésta
debido a los acontecimientos. Sólo el tiempo nos dará respuesta a la misma.
Pero, veamos ahora el contenido dispositivo del art. 168 CE:
a) Área material de aplicación: La revisión total de la Constitución o una
parcial que afecte a:
El Título preliminar.
El capítulo segundo de la Sección primera del Título 1 ( art. 15 a 29).
El Título II ("De la Corona").
La crítica a este ámbito a este ámbito especialmente protegido es muy fácil de
hacer, pues abundan los ejemplos sobre el escaso sentido que tiene no poder
mejorar fácilmente la redacción del art.6°. El art.29, sin embargo es un hecho
incuestionable que los constituyentes pretendieron dotar de una especial
estabilidad a lo que ellos consideraron los principios y criterios
estructurales basamento de todo el Estado.
El hecho de que en el ámbito particularmente agravado del art.168 CE se
incluyan los valores y principios que consagra el Título I CE entendemos que
supone que cualquier reforma de preceptos constitucionales no especialmente
protegidos, en términos que conlleven el vulnerar lo que se entiende por un
Estado de Derecho, afectar a los valores que propugna como superiores de su
ordenamiento jurídico (art.1.1 CE), o para contravenir los principios que
consagra el art. 9.3, exige seguir el curso especialmente dificultoso del
art.168 CE.
b) Procedimiento agravado a seguir:
Se procederá a la aprobación del principio de la reforma por mayoría de
dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
Tal disolución supone un factor dificultativo de la reforma de la mayor
entidad.
“Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio
del nuevo texto constitucional que deberá ser aprobado por mayoría de dos
tercios de ambas Cámaras”.
Se exige que una vez aprobada la reforma por las Cortes Generales, se
celebre un referéndum preceptivo y vinculante, para su ratificación.
2. LOS LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL [HOT4]
Al calor de la problemática que suscitó la azarosa vigencia de la Constitución
alemana de Weimar, Walter Jellinek sostuvo que la actuación del poder
constituyente derivativo puede venir condicionada por factores jurídicos y meta
jurídicos, y propuso clasificarlos en tres grupos, que aún hoy conservan cierto
valor clarificador:
Límites heterónomos: Provenientes del Derecho estatal, como los que ha de
asumir un Estado miembro de un Estado federal, o del Derecho externo,
como los que desde el Derecho internacional afectan a los Estados de
nuestro tiempo, especialmente en la órbita de la Unión Europea. Desde
posiciones iusnaturalistas también se han considerado límites heterónomos
al poder constituyente los principios de Derecho natural que aquél no
puede vulnerar.
Límites autónomos: Son límites jurídicos que provienen de la propia
Constitución y que, en definitiva, se concretan en el procedimiento de
reforma constitucional que el Poder constituyente originario ha impuesto
al derivativo.
Límites absolutos: Aquí cabe citar límites de muy diversa naturaleza,
desde los fácticos hasta los que Pérez Serrano denominaba
"imposibilidades de linaje político" pasando por las imposibilidades de
lógica conceptual y terminando por la que denomina Walter Jellinek "la
imposibilidad de prohibir la Constitución su propia reforma", ya que, en
caso contrario, se incluiría una cláusula implícita de apelación a la
revolución.
Una Constitución normativa de un Estado de Derecho conlleva ciertos límites
implícitos, que son las paredes maestras del Estado de Derecho, tales como la
configuración del sistema político al servicio de los derechos y libertades
fundamentales de las personas; el imperio de la ley, en cuanto expresión de la
voluntad popular representada en un Parlamente libremente elegido; la
limitación del poder político y su sometimiento a la Ley a al control judicial;
y la independencia del Poder judicial. Si estos muros son derribados no se
puede hablar de una reforma constitucional, sino de la desaparición de una
auténtica Constitución normativa y del ocaso del Estado de Derecho.
Si un sector de nuestra doctrina, con la Constitución de 1978 razona que ya que
ésta en su art.168 contempla la revisión total de la Constitución, a través del
mecanismo muy agravado que establece tal precepto, por otra completamente
diferente y que por ejemplo fuese republicana, etc. Sería totalmente aceptable
mientras dicha reforma respetase los valores democráticos. Sino fuera así
aunque se hubiera realizado conforme al procedimiento establecido en el art.168
deberemos cuestionar su legitimidad.
3. LA DISPOSICIÓN DE LA ESPAÑA ACTUAL SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
3.1. EL ESPÍRITU ANTIRREVISIONISTA
En España hoy se ha generalizado un espíritu antirrevisionista, debido a un
conjunto de causas:
El peso de la memoria acerca de la gran inestabilidad de nuestro
constitucionalismo histórico. Ello incluye naturalmente el haber
experimentado la gravedad de que “se enarbolase a diario, durante nuestro
agitado siglo XIX, la bandera de la reforma constitucional en los
respectivos programas electorales de los distintos partidos políticos”,
lo que dificultó la concepción de la Constitución como una base común de
la convivencia y del sistema político.
La principal virtud de nuestra Constitución de 1978 es ser fruto de un
espíritu de concordia y de un consenso. Este factor se complementa con
cierto escepticismo sobre que actualmente se pueda volver a alcanzar un
consenso análogo y con la impresión de que la actual clase política de
prioridad a preocupaciones que le agobian con carácter más inmediato.
Se ha instaurado el más amplio pavor a los presuntos peligros de ni siquiera
abrir cualquier debate al respecto. La propia forma en que se tramitó la
reforma del Art. 13.2 (Tratado de Maastricht) ha sido la mejor prueba de ello.
Se siguió la vía simple de reforma que contempla el Art. 167 CE, lo cual es
explicable, y sin asomo de referéndum alguno, sino que se modificó el texto
constitucional sin debate parlamentario de ningún género. El fruto de no querer
oír hablar de reformar la Constitución ha sido modificarla sin hablar de su
reforma, sin que medie debate que merezca tal nombre.
3.2. Los peligros del pavor generalizado a la reforma constitucional
La aceleración de la Historia y los profundos cambios que viven las sociedades
contemporáneas, no dejan de afectar a los regímenes políticos; las
constituciones, por rígidas que sean, deben, como la generalidad del
ordenamiento jurídico, estar cuidadosamente atentas a las necesidades de
adaptación que se presenten.
Cuando las instituciones políticas pierden crédito ante la opinión y el juego
político se desprestigia ante los ojos del pueblo, eludir el buscar las causas
mediatas e inmediatas de esa realidad y evitar todo intento reformista puede
dar, a medio o largo plazo, pésimos resultados. Es cierto que la gran mayoría
de los vicios de la política actual no traen causa de la Constitución. Pero, en
ocasiones, la reforma necesaria puede alcanzar a un texto constitucional que no
se redactó pensando en un nuevo estado de cosas. Buen ejemplo de este tipo de
situaciones nos lo depara la ya citada crisis de la Restauración, que fue
deteriorando el sistema político canovista sin que la clase política abriese la
posibilidad de una reforma constitucional. Desde la perspectiva actual, es
también claro que el retrasar entonces el tránsito inevitable desde una
Monarquía constitucional a una parlamentaria, con el consiguiente mantenimiento
del Rey a la cabeza del ejecutivo y, al tiempo, como árbitro de la alternancia
política en un sistema de sufragio adulterado, desencadenó el desprestigio de
las instituciones y el golpe de 1923 con las secuelas por todos conocidas.
Aquella experiencia parece impartir, entre otras lecciones, la de que bloquear
el debate sobre posibles reformas de la Constitución es el peor servicio que se
le puede prestar al Estado de Derecho.
La Constitución de 1978 se redactó, como es bien sabido, desde la oposición al
franquismo, desde un proceso mimético hacia la letra de ciertas Constituciones
europeas, desde las posibilidades de alcanzar fórmulas de consenso y desde una
lógica ignorancia sobre cómo iban a ser las prácticas aplicativas de la propia
Constitución. Nadie en nuestras Constituyentes tenía una auténtica experiencia
sobre los problemas de la democracia de nuestro tiempo. Se ambicionaba dar el
gran salto desde la dictadura franquista a una democracia a la europea; este
propósito ya resultaba suficientemente ambicioso. El sistema jurídico
constitucional democrático se concebía como un fin y, ciertamente, en aquellos
momentos lo era, pero una vez establecido se convirtió en un instrumento al
servicio de los propios valores superiores que la Constitución proclama, a cuyo
servicio pasaba a estar nuestro sistema constitucional; la eficacia del
instrumento al comenzar a operar sobre la realidad y al tener que aplicarse,
con el transcurso del tiempo, a situaciones novedosas, era algo que nadie podía
garantizar y que quedaba confiado al buen juicio de los más importantes
dirigentes políticos de los siguientes lustros.
3.3. EL ERROR DE ENARBOLAR LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO BANDERA DE PARTIDA.
LA REFLEXIÓN SOSEGADA Y EL CONSENSO, COMO REQUISITOS DE CUALQUIER REFORMA
CONSTITUCIONAL
La idea de que el antirrevisionismo, como todo inmovilismo, como toda cerrazón
de la mente, nada aporta. Para la reforma constitucional se debe ir equipado de
un ancho esfuerzo de pensamiento sobre los vicios de nuestra vida política que
pueden requerir de mutación constitucional.
La Constitución, como decisión básica acerca de los valores sobre los que se
asienta la convivencia y sobre las reglas que rigen la vida política, supone un
acuerdo esencial, inspirado en un sentimiento de concordia, de quienes componen
la nación, de vivir en común desde tales valores y pautas. El tiempo, va
demandando ajustes a la realidad cambiante, dejando en evidencia lagunas y
errores del texto constitucional, y exigiendo que se contemplen problemas en
los que los constituyentes ni siquiera pensamos. La renovación de la
Constitución hoy y siempre, debe seguir siendo una decisión esencial
ampliamente consensuada. Aun legalmente correcta. No es aceptable una reforma
constitucional que sólo recogiese la visión ideologizada de un partido que
hipotéticamente llegase al poder tras una amplia mayoría electoral que le
dotase de los 3/5 de las Cámaras. El texto constitucional deber seguir siendo
de todos y sus reformas no pueden provenir de impulsos o de un estilo
decisionista ajenos a la amplia reflexión que supuso, en su momento, el proceso
constituyente.
Un amplio consenso sigue siendo requisito sine qua non, conlleva el sostener la
necesidad de un amplio diálogo entre las fuerzas políticas sobre cuantos temas
se juzgue que requieren reconsideración. Ninguna reforma constitucional se
puede concebir como un dardo a lanzar contra los adversarios. La necesidad de
profundizar en los ajustes que precisa la Constitución de 1978, conlleva la
pertinencia de que los partidos sepan conciliar la confrontación cotidiana,
desplegada entre nosotros con sin par crudeza, con una órbita de sosegada
reflexión de cara a cuantos consensos necesita la vida nacional y para estudiar
la mejora del sistema político mismo sin temer a abordar las necesarias
reformas puntuales del texto constitucional.
Una de las realidades más preocupantes de nuestra vida nacional es el exceso de
crispación en que se desenvuelve la vida política, la ausencia de suficiente
diálogo entre los grandes partidos políticos sobre los problemas de fondo de
nuestro sistema, que a diferencia de las grandes democracias constitucionales
europeas, sufre la enfermedad de su petrificación.
La mayor preocupación emana de la incapacidad de afrontar el cierre, pendiente
y difícil de abordar y consensuar por la actual clase política, del sistema
autonómico en clave federal.
V. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
CAPÍTULO XI – CARACTERÍSTICAS Y ESTRUCTURAS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978
1. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN
1.1. UN CÓDIGO ABIERTO [HOT3]
“Prima facie”, la Constitución de 1978 se nos presenta como un Código cerrado,
y con una rigidez que impide su modificación por el legislador ordinario a
través del procedimiento legislativo normal. Aunque esta imagen no es la real,
pues en dos sentidos podemos considerarla como un Código abierto:
a) La Constitución se aprobó inacabada y es un Código no cerrado sino
completado por los Estatutos de Autonomía. Y complementa buena parte de la
doctrina con una serie de cláusulas constitucionales como:
Determinadas remisiones a la Ley y en especial a Leyes Orgánicas.
Apertura al Derecho internacional, que incluye la interpretación de los
derechos humanos de conformidad con el Derecho internacional y la
aplicación, como derecho interno, de la Convención Europea (art. 96).
La cláusula de transferencia de competencias a organizaciones
internacionales, en especial el caso de la Comunidad Europea (art. 93).
b) En un segundo sentido, la Constitución se redactó sin pretender consensuar
políticas económicas, culturales, etc. Respetando su texto debiera poderse
desarrollar políticas diferentes desde los gobiernos respaldando mayorías
parlamentarias de diverso signo político. De aquí que el TC haya podido
confirmar que “La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente
amplio, como para que dentro de él quepan opciones políticas diferentes”. Algo
común en todas las Constitución contemporáneas.
1.2. UNA CONSTITUCIÓN MUY EXTENSA
Nuestra Constitución es una de las más largas de toda Europa a excepción de la
portuguesa de 1976. Es la más extensa de nuestra historia a parte de la del
1812. Incluye declaraciones didácticas, reiteraciones y, dada la preocupación
de los constituyentes para que no volviese la precariedad de derechos y
libertades como en el franquismo, fue más extensa. La Constitución es
garantista de los derechos fundamentales, el Título I es sobresaliente.
1.3. UNA CONSTITUCIÓN INSPIRADA EN MODELOS EUROPEOS
Los constitucionalistas afirman que nuestra norma suprema no es altamente
original. Según Varela “el consenso como factor determinante de la acción
constitucional ha conducido a una cierta esclerosis de elementos innovadores”,
algo que no es acertado pues nuestra Constitución es más original de lo que
parece, por los fragmentos donde se necesitó más diálogo y más esfuerzo para
alcanzar un consenso como en el Título VIII.
Nuestra Constitución está redactada teniendo muy presente el constitucionalismo
europeo vigente en las fechas en que se hizo nuestra Constitución, tuvo influjo
la Constitución italiana de 1947 y la Ley de Bonn de 1949, también en ciertas
materias estuvo presente la Constitución francesa de 1958, menos las de Grecia
de 1975 o la de Portugal de 1976, etc.
Nuestra Constitución no deja de hacer aportaciones de cierta consideración al
Derecho comparado, aunque no con demasiada magnitud.
1.4. UNA CONSTITUCIÓN INCORPORADORA DE UN SISTEMA DE VALORES
La Constitución afirma que España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, añade que éste propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político. La Constitución es, además de una norma que proclama y garantiza
derechos y que estructura la composición y el funcionamiento de los poderes, la
proclamación de un sistema de valores. El texto constitucional incorpora
numerosas remisiones más o menos explícitas, a valores (Art. 1.1), principios
(Art. 9.3) y fundamentos (Art. 10.1), amén de recoger el principio básico de la
igualdad ante la ley (Art. 14), que hay que entender como elementos dinámicos
de nuestro ordenamiento jurídico. La interpretación de los mismos recaerá
algunas veces en los Tribunales ordinarios y otras en el TC.
La Constitución es una norma, pero una norma peculiar y distinta de las demás,
pues incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden
de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico.
1.5. UNA CONSTITUCIÓN NORMATIVA, QUE CONCEDE UN PARTICULAR RELIEVE AL CONTROL
JUDICIAL DEL PODER [HOT1]
Buena parte de las características de la Constitución de 1978 se pueden
explicar por el deseo de los constituyentes de garantizar que no se incurriera
en los vicios del franquismo. Uno de los efectos de esta preocupación fue el
interés mostrado por elaborar una Constitución que fuese realmente normativa.
La Constitución está redactada desde el empeño en conseguir que en todo momento
haya de ser cumplida por los poderes públicos. La desconfianza hacia el poder
político explica que la Constitución confíe a instancias jurisdiccionales la
vigilancia del fiel cumplimiento de la Constitución.
Algunos políticos se revelan, en ocasiones, contra los dictados de los jueces
independientes alegando que ellos son portavoces de la soberanía popular, la
Constitución parte del concepto de que ni siquiera las Cortes Generales son
soberanas, sino tan sólo un importante poder político constituido y sometido a
la Constitución, por lo que las resoluciones que pudiera adoptar contraviniendo
ésta son anulables por el TC y somete a los jueces y tribunales ordinarios tan
sólo al imperio de la ley.
1.6. UNA CONSTITUCIÓN QUE CONSAGRA UNA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Nuestro Estado de Derecho es adjetivado por la Constitución de democrático al
declarar que la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan
los poderes del Estado. De tal forma que el origen próximo de la legitimación
de todo poder político en España es siempre el pueblo español. En consecuencia,
se instaura un sistema genuino de democracia representativa.
La Constitución española opta por un régimen parlamentario, concibiendo a las
Cortes Generales, no como soberanas, sino como representación del pueblo
español. La regla de la mayoría prevalece a lo largo de la Constitución, si
bien a veces matizada por dispositivos propios de una democracia.
2. LA SISTEMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN
La Constitución contiene un breve Preámbulo, tiene 11 títulos con 169
artículos. Cierran la Constitución 4 disposiciones adicionales, 9 transitorias,
1 derogatoria y otra final.
2.1. EL PREÁMBULO
Precede al texto constitucional y carece de valor normativo, aunque contiene
importantes principios ético-sociales y objetivos ideales, se constituye como
un importante elemento de interpretación del texto constitucional.
El Preámbulo desempeña ciertas funciones. La primera es la de solemnizar el
texto e incorporar al mismo una retórica democrática que contribuye a hacer
llegar la filosofía de la libertad al común de los ciudadanos. El Preámbulo
elude la terminología técnico-jurídica del articulado y adopta un lenguaje
directo y capaz de llegar a todos los españoles.
El conjunto del Preámbulo transpira una realidad constituyente, que no es
evolución de la legalidad fundamental franquista, sino obra de un poder
constituyente, unas Cortes con tales atribuciones, que habían emanado de unas
elecciones libres.
2.2. TÍTULO PRELIMINAR
El Profesor Lucas Verdú afirmó, cuando se conoció el Anteproyecto de
Constitución, que este primer Título “recoge la fórmula política de la
Constitución, más idónea, jurídicamente organizada en una estructura social” y
lo reiteró una vez promulgada nuestra Ley de leyes.
En el anteproyecto de la ponencia, este Título se denominaba "Principios
generales", este rótulo fue abandonado ya que de una parte es cierto que
positiviza principios, pero también la Constitución proclama principios al
margen de este Título; también el Título preliminar contiene preceptos que para
nada recogen principios generales.
Los constituyentes optaron por un rótulo menos comprometido y que permitiese
recoger normas de muy plural contenido, como “Título preliminar”.
Efectivamente, los nueve preceptos no tienen la misma naturaleza y, junto a
algunos muy trascendentes, los hay de relativa importancia constitucional.
Estamos ante un título pórtico, acertadamente denominado "Título preliminar".
2.3. LOS DIEZ TÍTULOS RESTANTES
Conforme a la tradición liberal, la parte dogmática de la Constitución está
antepuesta a la parte orgánica, así la estructura de la Constitución recuerda a
ciudadanos y poderes públicos que estos están al servicio de los derechos y
libertades de las personas. Como afirma el art. 10 CE, “la dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de
la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social”. Este Título está dividido en
cinco capítulos, subdividiéndose, el capítulo segundo en dos secciones, la
ubicación del reconocimiento de los respectivos derechos y libertades tendrá
transcendencia en sus garantías (art.53 CE), que es modélico en su diseño del
esquema de garantías, lo mejor que hoy rige en Europa occidental.
Nuestra Constitución a la hora de ordenar los Títulos ha seguido el criterio
clásico, por respeto al Rey, el Título I, a la Corona, aunque carezca de
poderes de prerrogativa, como Jefe de Estado; el 2º es a las Cortes Generales
como órgano representativo; el 3º, la Constitución con el Título “De las Cortes
Generales” que asume la función legislativa; el 4º, al Gobierno; el 5º, “De las
relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”, aunque nuestra
Constitución regula antes las Cortes que el Gobierno, es habitual que las
Constituciones introduzcan mecanismos jurídicos y fórmulas de sistematización
provenientes del Derecho Constitucional; El Título VI, al Poder Judicial; el
7º, “Economía y Hacienda”; el 8º dedicado a la Ordenación Territorial del
Estado, incluye 3 capítulos, el último el más delicado, el de las Comunidades
Autónomas; el Título 9º, “la defensa jurídica de la Constitución“, que se
confía a su guardián, el TC; y el Título 10º, a la reforma constitucional.
2.4. LAS DISPOSICIONES QUE CIERRAN LA CONSTITUCIÓN
La mayor parte de las disposiciones finales y transitorias están centradas en
problemas de la ordenación territorial del Estado, ya que la singular
naturaleza del consenso alcanzado sobre el capítulo tercero del Titulo VIII
fijó los cauces a través de los cuales se iba a ir definiendo la ordenación
autonómica del Estado, lo que implicaba una pluralidad de procesos que habían
de recorrerse a tal fin.
La disposición transitoria octava versa sobre alguna cuestión relativa a la
transición temporal desde el régimen de Derecho Público establecido por la Ley
para la Reforma política al sistema establecido en la CE.
La transitoria novena es una típica disposición transitoria que aporta una
solución metodológica para afrontar las primeras renovaciones parciales del TC
previstas en el art. 159.3 CE.
La disposición derogatoria es importante, porque deroga expresamente la
totalidad de las Leyes Fundamentales del franquismo y contiene el gesto
histórico de derogar leyes del siglo XIX.
Cierra el texto de la Constitución la llamada Disposición final que establece
la entrada en vigor de la Constitución el mismo el día de su publicación en
BOE.
En resumen, las disposiciones que cierran la Constitución se clasifican como
sigue:
Cuatro disposiciones adicionales referidas a derechos históricos de los
territorios forales y al régimen económico y fiscal de Canarias.
Nueve disposiciones transitorias.
Una disposición derogatoria estableciendo que las disposiciones que sean
contrarias a la Constitución quedan derogadas, así como ciertas normas de
efectividad temporal limitada, como por ejemplo, la Ley 1/1977 de 4 de
enero para la Reforma Política.
Una disposición final estableciendo que la Constitución entrará en vigor
el día de su publicación en el BOE, lo que sucedió el 29/12/1978, y que
se publicará también en las demás lenguas de España.
3. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN
Hay en todas las Constituciones preceptos de alcance muy preciso, pero la
imperiosa conveniencia de que las Constituciones puedan ser asumidas por la
gran mayoría de las fuerzas políticas y de la población, hace que entre sus
normas con frecuencia se contengan principios jurídicos indeterminados, o
preceptos de carácter abstractos.
Las clasificaciones, bien sobre normas de la parte dogmática, bien referentes a
aquéllas pertenecientes a la parte orgánica, arrojan escasa luz a la hora de
especificar la fuerza normativa de cada precepto constitucional.
Parte dogmática: Normas relativas al reconocimiento y garantía de los
derechos fundamentales.
Parte orgánica: Vertebradora de la composición de los poderes e
instituciones del Estado y relativa a sus reglas de funcionamiento.
La abundancia de normas en nuestra Constitución no permite asumir ningún
esfuerzo clasificador de los llevados a cabo desde las doctrinas extranjeras,
que no se ajustan fácilmente a nuestra ley política. La tipología propuesta por
Rubio Llorente menciona:
En primer término, las normas que declaran los derechos fundamentales,
que es la parte más importante de la Constitución, considerada como
fuente del Derecho. Entre esta clase de normas abundan las de aplicación
directa e indirecta, pero también las hay que prevén que el legislador
ordinario dicte una ley al respecto.
En segundo lugar, se encuentra el tipo de normas denominadas garantías
institucionales. Diversas e importantes instituciones son previas a una
determinada Constitución, que lejos de fundar aquéllas se limita a
reconocerlas o a garantizar jurídicamente su supervivencia. Pero tales
garantías no crean derechos subjetivos a favor de personas.
En tercer término, los mandatos al legislador. Numerosos preceptos
constitucionales, tanto en la parte dogmática como de la orgánica,
renuncian a una regulación directa y completa de su objeto y optan por
dictar una normativa escueta, que se completa con una remisión a la ley.
Es simplemente la previsión constitucional de que el legislador ha de
dictar las normas necesarias para completar la estructura prevista en la
Constitución.
El cuarto tipo de preceptos son los que recogen los principios
fundamentales de orden jurídico-político, que aportan criterios básicos
para la interpretación de la Constitución. Nos estamos refiriendo a los
valores superiores que proclama la Constitución, a los principios
jurídico-formales de la Constitución, al principio del valor de la
dignidad de la persona y al principio de igualdad ante la ley. Excepto el
último de los citados, no crean derechos subjetivos (individuales) cuyo
amparo pueda exigirse judicialmente. Sin embargo, tienen una especial
importancia pues facilitan la labor del intérprete de la Constitución y
pueden dotar de cierta elasticidad a la Constitución.
Un valor próximo a los principios fundamentales es el que tiene las normas que
asignan fines determinados a la acción estatal, que no originan directamente
derechos exigibles y van siempre vinculados a la necesidad de una tarea
legislativa e incluso gubernamental.
CAPÍTULO XII – EL ESTADO DE DERECHO
1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1.1. INTRODUCCIÓN
El artículo 1 de nuestra Constitución, en su primera apartado, proclama que
“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. La
redacción del precepto distingue perfectamente entre España, es decir, la
nación que es una comunidad histórica, cultural y sociológica, y el Estado
concreto por el que opta, a saber, un tipo de organización jurídica-política, a
la que se da en llamar Estado Social y democrático de Derecho. España es, por
lo demás, el pueblo español, titular de la soberanía nacional y, por tanto, del
poder constituyente y que naturalmente lo podrá volver a ejercer, en su día y
caso, por los procedimientos previstos en la propia Constitución para su
reforma.
La forma verbal empleada “se constituye” encierra la voluntad de manifestar una
ruptura con el régimen político anterior y la Constitución de un modelo de
Estado diferente al franquista.
1.2. EL ESTADO CONCEBIDO COMO ESTADO DE DERECHO [HOT8]
El concepto eje del artículo 1.1 es el de Estado de Derecho, que se encuentra
perfectamente acuñado en la doctrina del Derecho público, puesto que conecta
con la idea medular en la cultura política occidental de someter el poder
político a las reglas del Derecho. La idea de Estado de Derecho es la de que el
poder político no debe ser absoluto sino limitado jurídicamente.
Según la doctrina más extendida, el Estado de Derecho supone la concurrencia
de, cuanto menos, estos cuatro elementos:
Imperio de la ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad
popular. Es decir, legalidad más legitimidad, o al menos la faceta
modernamente más importante de la legitimidad, a saber, la representación
popular.
Garantía jurídica de los derechos y libertades de los ciudadanos y, con
alguna menor extensión, de las restantes personas que habitan o transitan
por el territorio del Estado de Derecho.
Aceptación de las consecuencias políticas básicas de la doctrina clásica
de la división de poderes, acomodadas a las exigencias de la compleja
realidad constitucional de nuestra época. Y en especial, independencia de
un poder judicial tan sólo sometido al imperio de la ley.
Sumisión del poder ejecutivo a la ley, es decir, asunción del principio
de legalidad. Y control parlamentario y judicial de la actuación de la
Administración.
Ciertas connotaciones liberales y decimonónicas que el término Estado de
Derecho parecía tener ante los ojos de una parte de los políticos y de ciertos
sectores de la opinión, explica que al mismo se le fueran sumando adjetivos.
Nuestra Constitución lo hace con dos términos social y democrático que en la
práctica política y, sobre todo, en el campo de la filosofía política se han
usado en relación con el concepto de Estado de Derecho con finalidades
diferentes.
1.3. EL ESTADO DE DERECHO COMO ESTADO SOCIAL
La adición del término “social” fue criticada durante el proceso constituyente.
Se quería lamentar la ausencia de una alusión directa, en este art. 1, al
trabajo, como en la CE de 1931 (“España es una República democrática de
trabajadores de todas clases).
Realmente la expresión “Estado social de Derecho” goza de arraigo en la
doctrina jurídico constitucional actual.
Es la conjunción de los viejos ideales de la tradición demoliberal y los de
raíz socialista. Hablar de Estado social, es emplear una terminología que, más
que referirse a la organización jurídica del Estado, tiene una significación
finalista, alcanzar la justicia social, por medio de la legislación y de la
acción positiva de los poderes públicos y aun de entes privados que trabajan en
pro de esta alta meta. El Estado social de Derecho es un modelo de Estado que
está lejos de ser indiferente ante los objetivos de justicia social, se propone
(como proclama el art. 9.2 CE) “promover las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y
efectivas”.
En la CE el término social significa no sólo una tercera dimensión de la
libertad, sino también una nueva dimensión de la igualdad que comprende un
principio de redistribución y un principio de compensación por el que se
enriquecen los derechos de aquellos menos dotados y se limitan aquellos de
quienes tiene una superioridad natural, social o económica.
Podrían constatarse muchas facetas del Estado Social, entre las que debe
mencionarse la llamada “procura existencial”, cuyo contenido es variable, pues
trata de garantizar a las personas la cobertura de unas necesidades vitales
cuyo nivel crece a medida que las sociedades mejoran sus estándares.
El Estado Social asume propiciar e incluso garantizar ciertos niveles de
calidad de vida que no siempre pueden asegurarse las personas físicas; e
igualmente traza una política económica macroeconómica que busca un crecimiento
sostenido, base de la factibilidad de toda política social, e incluso asume en
los últimos tiempos una porción significativa de los programas de Investigación
y Desarrollo.
1.4. EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
La unión de los términos social y democrático ha dado lugar a ciertas críticas,
por entender que hay una contradicción entre los términos Estado social y
Estado democrático. Estas críticas parten de que el Estado de Derecho se
desarrolla en tres etapas sucesivas: Estado liberal de Derecho, Estado social
de Derecho y Estado democrático de Derecho.
Estos tres estados posiblemente son distinguibles desde el plano de la
filosofía política, pero no cabe encontrar estos tres tipos ideales de Estado
de Derecho en el panorama del Derecho constitucional comparado. Hay que
distinguir los primitivos estados liberales de Derecho de los modernos Estados
de Derecho, que para distinguirlos pueden ser denominados Estados sociales y
democráticos de Derecho.
La función del término democrático en la Constitución es doble. En primer lugar
viene a reforzar la idea del Estado social, en cuanto que el vocablo
democrático expresa un modelo de convivencia social, apoyado en que el respeto
de la dignidad de toda persona humana es un fundamento capital de la paz
social. Desde este ángulo, el adjetivo democrático expresa que el Estado aspira
a que la convivencia social respete el principio de igualdad entre todos los
españoles.
La segunda función de la expresión "democrático" que se predica del Estado,
proviene de la dimensión política del este vocablo, que a su vez tienen dos
facetas, una que conecta con la concepción plural de la sociedad que asume la
Constitución y de la que es resumen el necesario respeto al pluralismo
político, y otra, conforme a la que la Constitución configura un Estado cuyos
poderes emanan del pueblo, en el que reside la soberanía nacional.
El TC ha partido de que el carácter de Estado democrático supone que es el
principio de las mayorías el que debe presidir el funcionamiento de las
instituciones.
2. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
2.1. EL ALCANCE DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
El art. 1.1 dispone que el Estado social y democrático de Derecho “propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político”.
Estos valores, a los que Peces-Barba consideraba “el fundamento y la meta, el
fin del Derecho, que el legislador constituyente se propone”, son guía para el
legislador en su obra de desarrollo del ordenamiento jurídico y para el juez en
su tarea de aplicar e interpretar el Derecho. Evidentemente estos valores
encierran un ancho margen de actuación tanto para el legislador, como para el
juez, ya que se trata de conceptos abiertos, que pueden tener diversas
lecturas, amén de que su consideración social experimenta cierta evolución a lo
largo de la historia.
Los valores superiores son normas susceptibles de aplicación directa, puesto
que, por imperativo del art. 9.1, todos los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la totalidad del texto Constitucional, que por tanto tiene
valor normativo directo. El Tribunal Constitucional ha establecido que “como
regla general, los valores superiores del ordenamiento y los principios
constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de
inconstitucionalidad”.
Para que un ciudadano pueda solicitar la protección de jueces o tribunales
conforme a la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de
la persona o, en su caso, interponer un recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, ha de invocar (conforme al art. 53.2 CE) la violación de alguno
de los derechos o de las libertades reconocidos o, en el art. 14 o en la
Sección primera del Capítulo segundo del Título I de la Constitución.
Merece especial consideración que el Tribunal Constitucional no estima que la
numeración de “valores superiores del ordenamiento jurídico”, que contiene el
art. 1.1, sea un numerus clausus [relación cerrada, número limitado] y de hecho
ha concedido este rango al derecho a la vida, al sentenciar “Dicho derecho a la
vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el
art. 15 de la CE, es la proyección de un valor superior del ordenamiento
jurídico constitucional y constituye el derecho fundamental esencial y troncal
en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no
tendrían existencia posible”.
2.2. LA LIBERTAD
La libertad tiene su desarrollo más específico en el Capítulo segundo del
Título I cuyo rótulo es precisamente “Derechos y Libertades”. Como todo el
Título, pende del art. 10, que manifiesta que los derechos “son inherentes a la
dignidad de la persona”, valor a su vez anterior al propio ordenamiento
constitucional y vinculado a la propia naturaleza humana, como ser racional y
capaz de ajustar su conducta a criterios morales.
La Constitución proclama el valor superior de la libertad, consagrando el
reconocimiento de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas
opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses,
convicciones o preferencias.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que “este principio general de libertad
autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley
no prohíba, o cuyo ejercicio subordine a requisitos o condiciones
determinadas”.
2.3. LA JUSTICIA
La justicia puede entenderse como el contrapunto imposible del Derecho
positivo, pero también como el valor, como el fin ideal, a que debe tender todo
el ordenamiento jurídico, sentido este último al que hace alusión el art. 1.1
CE.
Su reflejo principal lo lleva a cabo el constituyente en el Título VI, que se
rotula “Del poder judicial”, aunque sea en el Título X donde la Constitución
siente las bases del Tribunal Constitucional.
Existen dificultades para invocar este valor superior para pretender la
declaración de inconstitucionalidad de leyes que se estimen injustas, por ello,
el Tribunal Constitucional ha eludido la aplicación directa de este valor
excepto en su ámbito más estricto, a saber, el relativo a la Administración de
Justicia. El Tribunal Constitucional ha declarado que “en el reproche de
arbitrariedad (art. 9.3 CE) debe incluirse asimismo el relativo a la lesión del
valor justicia, que consagra el art. 1”.
2.4. LA IGUALDAD
El emplazamiento de la igualdad, como valor superior, junto con la libertad, es
significativo. Nuestra Constitución opta por entender que ambos valores, lejos
de ser contrapuestos, han de ser necesariamente conjugados de forma conjunta.
La igualdad, lo mismo que la libertad, es una manifestación de la dignidad
humana. El Estado debe permitir el ejercicio de sus derechos y libertades por
los ciudadanos, pero tutelando que no se generen explotaciones de los más
débiles ni la potenciación de las desigualdades existentes en la población. Y
ello por imperativo de nuestra Constitución, que encomienda a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas.
El objetivo de la igualdad no puede ser perseguido en detrimento del valor
superior de la libertad. Igualdad sin libertad es una fórmula de convivencia
incompatible con el Estado social y democrático de Derecho.
El TC, ha realzado la importancia de la constitucionalización del valor de la
igualdad, al que ha calificado de “valor preminente” en el ordenamiento
jurídico español, al que debe colocarse en un “rango central”.
2.5. EL PLURALISMO POLÍTICO
Es el que más tarde se incorporó al texto de la ponencia.
El pluralismo político no es un valor de alcance tan general como los
anteriores. El art. 1.1 CE no proclama el valor pluralismo, que incluiría el
pluralismo social, por otra parte, respetado y recogido en otros preceptos de
nuestra Constitución que se refiere a los sindicatos, las asociaciones en
general, las fundaciones, empresas… sino que únicamente eleva a la condición de
valor superior del ordenamiento jurídico el pluralismo político, precisamente
en el sentido que tiene el término en los regímenes demoliberales.
Su reflejo más claro lo encontraremos en el art. 6 que afirma que “los partidos
expresan el pluralismo político”.
El TC ha asumido como función propia “fijar los límites dentro de los cuales
puede plantearse legítimamente las distintas opciones políticas, pues, en
términos generales, resulta claro que la existencia de una sola opción es la
negación del pluralismo”. El pluralismo impide la prohibición de partidos
políticos de ideología semejante, por lo que el TC ha sentenciado que “no cabe
negar la posibilidad, fruto del pluralismo político, de que una misma corriente
ideológica pueda tener diversas expresiones políticas, que, consecuentemente,
lleven a denominaciones parcialmente coincidentes”. A la par, ha recordado que
“es inherente al valor del pluralismo político el que las leyes puedan resultar
acertadas y oportunas a unos, como desacertadas e inoportunas a otros”.
El Estado de Derecho se pone en peligro con la existencia de partidos que
colaboren o apoyen la violencia terrorista pudiendo aplicarse en estos casos la
disolución de los mismos.
CAPÍTULO XIII - OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DEL ORDENAMIENTO
Principios que garantiza la CE en el art. 9: “La Constitución garantiza el
principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de los poderes públicos”.
1. LA NATURALEZA DE ESTOS PRINCIPIOS
No es una cuestión clarificada la de la diferenciación que se puede establecer
entre, de una parte, los "valores superiores" que propugna el art. 1.1 CE; de
otra, estos principios de cuya garantía se ocupa el art. 9.3; y por último, los
principios o “fundamentos del orden político y de la paz social” del art. 10.1.
Lo sustancial de esta distinción radica en que tanto el art.1.1 como el art. 10
nos hablan de principios de Filosofía del Derecho de virtualidad previa a la
propia Constitución, aunque a través de ella se positivizan. Por el contrario,
los principios que garantiza el art 9.3 son de naturaleza técnico-jurídica, y
aunque su creación se haya debido al esfuerzo de numerosos juristas durante
muchas décadas antes de aprobarse la Constitución de 1978, su positivización en
la misma les da un valor y una aplicabilidad inmediatas.
Los principios constitucionalizados en el Art. 9.3 CE son heterogéneos, es
decir, en realidad podrían diferenciarse en reglas, valores, principios
relevantes, principios de segundo orden por estar instrumentalmente
subordinados a los primeros, y técnicas de ordenación; a la par que cabría
constatar que algunos son lo que el Código Civil denomina principios Generales
del Derecho, mientras otros no tienen tal consideración.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que los principios constitucionales
recogidos en el art. 9.3 reúnen cuatro notas características:
a) Son principios conexos:
No son compartimentos estancos, cada uno de ellos cobra valor en función de los
demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento
jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho.
b) Tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico:
Los principios generales del Derecho tienen carácter informador de todo el
ordenamiento, que debe por tanto ser interpretado de acuerdo con los mismos.
Tales principios son fuente del Derecho público y del derecho administrativo,
pero con carácter subsidiario, ya que se aplican "en defecto de Ley o
costumbre".
Allí donde la oposición entre las leyes anteriores y los principios generales
plasmados en la CE sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte
de la CE, participan de la fuerza derogatoria de la misma, de forma que siempre
que exista una incompatibilidad entre los preceptos impugnados y los principios
plasmados en la CE, procederá declararlos inconstitucionales y derogados.
c) Son conceptos jurídicos indeterminados:
Los principios generales del Derecho están formulados como conceptos jurídicos
indeterminados (con alto grado de abstracción, pero de alcance definible
llegado el momento de su aplicación a un caso concreto), lo que permite un
margen de apreciación a jueces y tribunales.
d) Su vulneración no puede ser objeto de recurso de amparo:
"Es manifiesto que en el art. 9.3 de la CE no se genera un derecho fundamental
susceptible de protección en vía de amparo".
El art. 53.2 CE reserva el recurso de amparo para las violaciones de los Art.
15 a 29 del Título I CE.
No obstante, en algún caso, el TC ha concedido su amparo por entender que junto
a la vulneración de un principio garantizado en el art. 9.3, se observaba
también una limitación indebida de derechos fundamentales.
El TC ha afirmado que “es evidente que la sola vulneración del mencionado
principio de irretroactividad no es por sí sola susceptible de amparo
constitucional. Pero no se puede excluir que la prohibición de aplicaciones
retroactivas de normas restrictivas de derechos individuales opere con carácter
general como una garantía constitucional frente a limitaciones indebidas del
derecho a la libertad personal, garantía que, en el caso de autos, habría sido
vulnerada por las resoluciones judiciales impugnadas al aplicar indebidamente
una ley posterior más restrictiva a un inculpado en situación de prisión
preventiva acordada con arreglo a una ley anterior mas benigna”.
Todos estos principios derivan de dos principales, el de legalidad y el de
seguridad jurídica. El principio de legalidad se relaciona con:
Principio de jerarquía normativa: Se refleja claramente el carácter
vicarial de la Administración; es decir, la subordinación de sus
potestades a la CE y al Parlamento.
Principio de responsabilidad: Si la actuación de la Administración
pública debe sujetarse a la ley, es lógico que la Administración responda
de los daños y perjuicios causados por su actuación antijurídica.
Principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración:
Complementario del principio de legalidad, el cual sirve de sustituto en
cuanto que ofrece una posibilidad de controlar los reglamentos autónomos
dictados en materia reservada.
A su vez, el principio de seguridad jurídica tiene relación con:
Principio de publicidad de las normas: Es impensable la seguridad
jurídica si éstas no pueden ser conocidas.
Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de los derechos individuales y con la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad como principio eje del Estado de Derecho está
doblemente enunciado en el art. 9. Al disponer en dicho artículo la sujeción de
los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico,
está ordenando que las actuaciones de todas las administraciones públicas estén
acogidas a normas legales previas.
La principal dimensión del principio de legalidad es consagrar la sumisión de
la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, concretamente a las leyes
aprobadas en las Cortes o Asambleas legislativas.
El principio de legalidad parte de la supremacía de la ley. Esta es una
característica principal del estado de Derecho, que refleja la preponderancia
del Parlamento, como órgano que encarna la representación de la voluntad
popular, y su elaboración a través de un procedimiento publico y reflexivo, por
lo que la ley ha de ser ratio [razón para decidir, razón suficiente] y nace con
legitimidad; surge tras de un debate abierto, entre mayoría y oposición, sobre
la oportunidad y acierto de sus contenidos dispositivos.
Esto conlleva como máxima la reserva de la ley, es decir, la definición por la
CE de materias sólo legislables por ley y que, por lo tanto, el legislador no
puede dejar en manos de la potestad reglamentaria a través de un apoderamiento
general.
La segunda dimensión del principio de legalidad: Subordinación del poder
judicial a la ley. Art. 117.1 CE, conforme al cual “los jueces y magistrados
están sometidos únicamente al imperio de la ley”. La sumisión del juez a la ley
es plenamente compatible con que el mismo es independiente frente a las
presiones que pudieran provenir de todo otro poder.
Una faceta del principio de legalidad es el principio de legalidad penal:
Constituye un límite al ius puniendi [facultad sancionadora del Estado]
estatal, en virtud del cual ni el poder ejecutivo ni la judicatura pueden
configurar los delitos o las faltas, ni establecer las penas. Constituye
una garantía esencial de los derechos y de la libertad de cualquier
ciudadano justiciable.
Tiene un interesante aspecto, a través del principio non bis in ídem,
conforme al cual unos mismos hechos de un mismo autor no pueden ser al
mismo tiempo objeto de sanción administrativa y penal.
Éste no se encuentra recogido expresamente en la CE, pero el TC, en su
sentencia 2/1981, lo consideró incorporado al principio de legalidad en materia
sancionadora, llegando incluso a considerarlo un derecho fundamental
susceptible de amparo.
3. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA [HOT1]
El TC ha estimado que el principio de jerarquía normativa debe entenderse
incluido en el principio de legalidad, sin embargo, la Constitución lo recoge
con personalidad propia, que ha evidenciado su trascendencia práctica, para el
funcionamiento de los poderes públicos y para el control de éstos por la
Jurisdicción contencioso-administrativa.
El principio de jerarquía normativa es un elemento estructural básico para
dotar a un ordenamiento jurídico, en su faceta jurídico-administrativa, de
lógica interna y de coherencia con los principios de legalidad y seguridad.
Este principio parte de la evidente pluralidad de clases de normas que
coexisten en el seno del ordenamiento jurídico, y significa que estas normas de
diversas categorías mantienen una relación jerárquica entre sí. El ordenamiento
jurídico tiene una estructura jerarquizada, cuya cúspide está ocupada por la
Constitución, norma superior y a la que, por tanto, se sujeta el resto del
ordenamiento jurídico. Una norma de inferior categoría no puede modificar otra
situada en un plano superior de la jerarquía normativa. El contenido
dispositivo de las normas de superior rango prevalece sobre el de las normas de
categoría inferior, en la medida en que, en su caso, contravengan a aquéllas,
son nulas.
El principio sólo es aplicable al terreno del Derecho de las Administraciones,
es decir, al administrativo, al laboral y al fiscal. En Derecho penal no
resulta de aplicación, puesto que allí rige en forma extrema el principio de
legalidad, con exclusión de normas sancionadoras que no tengan rango de ley. En
Derecho privado tampoco, puesto que el desarrollo de las leyes se efectúa
directamente por los particulares en ejercicio de la autonomía de su voluntad.
Existen dos mecanismos para asegurar que la Administración cumple en sus
reglamentos con el principio de jerarquía normativa:
Uno preventivo: Consistente en la actividad del Consejo de Estado,
supremo órgano consultivo del Gobierno.
Otro a posteriori: Ya que los tribunales de la jurisdicción contencioso-
administrativa efectúan el control que les encomienda el art. 106 CE.
4. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS [HOT2]
El Tc ha afirmado que este principio aparece como consecuencia inevitable de la
proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima
relación con el principio de seguridad jurídica, pues sólo podrán asegurarse
las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer
y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes
públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen
una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un
instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido.
Este principio de publicidad está explicitado en otros preceptos de la propia
Constitución:
El art. 91 dispone la inmediata publicación de las leyes aprobadas por
las Cortes Generales, tras la sanción real. Las leyes entrarán en vigor a
los 20 días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado
si en ellas no se dispusiera otra cosa.
El art. 96.1 ordena que los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno. Las eventuales reservas a un tratado o la retirada
de las mismas, también deben ser en consecuencia, objeto de publicación.
El art. 164.1 extiende la publicidad de las normas a las sentencias del
Tribunal Constitucional, se publicarán en el Boletín Oficial del Estado.
Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su
publicación.
En materia de publicidad de normas hay otros criterios que están el margen de
la discusión, entre los que debemos destacar los siguientes:
Los diversos Estatutos de autonomía han dispuesto la publicación de sus
normas autonómicas en sus propios "Boletines Oficiales".
Los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales han de publicarse
no sólo en los respectivos boletines de las Cámaras parlamentarias, sino
en los correspondientes diarios oficiales.
Las Circulares con normas internas, el TC ratifica que “la publicidad de
las Circulares en un instrumento como el Tabón de Anuncios de las
Oficinas Públicas implica respecto a los funcionarios que trabajan en las
mismas y a los que aquéllas puedan afectar una carga de conocimiento con
las lógicas consecuencias”.
5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO
FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES [HOT1]
El ordenamiento jurídico tiene una naturaleza dinámica y no estática, no es
congelable con un determinado contenido en un momento dado.
El Derecho ha de responder a las necesidades sociales de cada momento, y puesto
que la realidad política, social, económica y cultural son cambiantes, resulta
obligado que las normas se vayan modificando para adecuarse a las nuevas
necesidades.
Partiendo de una visión amplia de los derechos adquiridos, el TC ha declarado
que “difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre
relaciones jurídicas preexistentes”.
La prohibición de toda norma con efectos retroactivos impediría el progreso del
ordenamiento jurídico y haría prácticamente imposible la función legislativa.
El TC sostiene que “lo que prohíbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad
entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya
producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en
los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro”.
La CE sólo prohíbe la retroactividad de un tipo muy preciso de normas, las
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y de otra,
que siga siendo pauta general de nuestro ordenamiento jurídico el que “las
Leyes no tendrán efectos retroactivos si no disponen lo contrario”. Art. 2.3
Código Civil.
El empleo por la CE de la expresión “disposiciones sancionadoras” supone el
propósito de abarcar las de naturaleza penal y “la sanción civil entendida como
reacción del ordenamiento jurídico contra el incumplimiento de una norma
imperativa y la sanción administrativa”, que puede ser cuasi penal o cuasi
civil.
El TC ha complementado esta prohibición constitucional, para abarcar en su
ámbito ciertas normas procesales de contenido desfavorable y a las que definen
los requisitos para poder decretar por los órganos jurisdiccionales la prisión
preventiva.
Según el Art. 9.3, se equipara la disposición sancionadora con la restrictiva
de derechos individuales.
La CE no es muy clara en especificar lo que hay que entender por derechos
individuales, pues si se consideran en sentido amplio, se estaría en algunos
casos lindando con la imposible defensa de los derechos adquiridos, lo que
pondría en riesgo la propia alternancia democrática en la función legislativa.
Aunque el TC tiende a igualar derechos individuales con derechos fundamentales,
lo que prohíbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de
la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores,
pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección
hacia el futuro.
Une vez interpretado este inciso del TC, a sensu contrario [indica que una cosa
se hace o se dice en sentido o modo contrario] se deduce que las normas
sancionadoras favorables pueden surtir efectos retroactivos, y lo que es una
posibilidad en la CE se convierte en el Código Penal en una realidad dotada de
automatismo (Art. 2.2 CP).
El Art 9.3 CE no excluye la retroactividad de las normas fiscales, aunque en
nuestro criterio las normas fiscales de impactos económicos significativos con
alcance retroactivo vulneran el principio de seguridad jurídica, que este mismo
precepto constitucional garantiza.
El TC ante la problemática de las leyes fiscales retroactivas ha afirmado que
“el grado de retroactividad de la norma cuestionada, así como las
circunstancias especificas que concurran en cada caso, se convierten en
elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad”.
6. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
Los dos principios capitales de todo lo jurídico son:
Ideal de paz, de seguridad: Recoge los impulsos de una sociedad ya
constituida como tal, hacia su normal conservación.
Ideal de justicia: Alberga las aspiraciones de una sociedad hacia su
mejoramiento.
La pregunta de por qué y para qué hacen Derecho los humanos la encontramos en
el valor subordinado (la seguridad) correspondiente a la necesidad humana.
El principio de seguridad jurídica ha sido concebido por muchos autores como la
idea medular del Estado de Derecho.
Nuestro TC afirma que este principio “es suma de certeza y legalidad, jerarquía
y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de
arbitrariedad, pero que si se agotara en la adición de estos principios, no
hubiera necesitado ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma
de estos principios de modo que permita promover, en el orden jurídico, la
justicia y la igualdad, en libertad”.
Para el sector mayoritario de la doctrina, el principio de seguridad jurídica
significa predictibilidad, es decir, que los ciudadanos puedan predecir las
consecuencias jurídicas que se derivan de un determinado acto. Así mismo,
supone la adopción de ciertos principios de organización propios de un Estado
de Derecho. Y por último, señalar que es la asunción de valores
constitucionales que se manifiestan a través de una singular acción del Derecho
sobre el poder político, en beneficio del efectivo disfrute por los ciudadanos
de sus derechos subjetivos.
Un sector de la doctrina administrativa ha sostenido que la seguridad jurídica
está en función directa de la extensión o del avance de los reglamentos. Cuanto
más casuística es una determinada regulación reglamentaria mayor es la
predictibilidad de los efectos de la misma a las conductas de los
administrados.
En torno a la seguridad jurídica se plantea que no se puede congelar el
ordenamiento jurídico: En la mayoría de supuestos no es posible establecer el
límite de protección de la seguridad jurídica a la hora de modificar el
ordenamiento. Así, el TC ha declarado que: La seguridad jurídica “protege la
confianza de los ciudadanos”, los cuales “ajustan su conducta […] a la
legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente
previsibles”.
7. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS
DERECHO PRIVADO no hay duda sobre la responsabilidad que:
Deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Art. 1911
Código Civil.
Deviene por actuaciones dolosas o culposas. Art. 1902 CC.
DERECHO PÚBLICO: El Estado con su potestas, se ha resistido siempre a responder
por sus errores.
En la jurisprudencia británica, el rey no era responsable por los “torts”
[daños o pérdidas] cometidos en su nombre. El curso de la Historia política del
Reino Unido no ha permitido conservar en la práctica el principio de la
inmunidad del Estado.
La reparación de los daños causados a los ciudadanos se realiza inicialmente
con el procedimiento “petition of rights”, que mantenía siempre a salvo el
carácter gracioso de la indemnización.
Sólo en 1947, con la publicación de la Crown proceedings Act, la corona
responderá de los torts cometidos por sus sirvientes o agentes.
En la Europa continental, el estado liberal tendió a subrogarse [delegación o
reemplazo de obligaciones hacia otros] en los privilegios de la Monarquía
absoluta. En general, todos los Estados de Derecho han acabado por aceptar este
principio, pero a veces con limitaciones.
Durante el franquismo casi no se aplicó el principio de responsabilidad de la
Administración.
El principio de responsabilidad se constitucionaliza en el Art. 9.3 CE, y
además incluye según la propia CE:
Art. 106.2: Los particulares, en los términos establecidos por la ley,
tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos.
Art. 102.1: La responsabilidad criminal del Presidente y los demás
miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal
del TS.
Art. 121: Los daños causados por error judicial, así como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia,
darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley.
La responsabilidad personal de autoridades y funcionarios: Arts. 145 y 146 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RJAPPAC).
Establecen los criterios hoy vigentes para exigir la responsabilidad de los
órganos jurisdiccionales: Arts. 56 y 73 de la LOPJ.
Dado que la CE no hace referencia sobre la responsabilidad del poder
legislativo, se entiende que queda incluida en el art. 9.3. Llegado el caso, el
estado debería responder de los daños y perjuicios que una ley inconstitucional
o cualquier acto inconstitucional provoque a determinados ciudadanos.
8. EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS
[HOT1]
Va en contra del principio de seguridad jurídica que una norma administrativa
de superior condición en la jerarquía normativa sea un acto singular, una
actuación arbitraria, producida para contravenir lo previsto en una norma de
rango inferior. Esta es una de las proyecciones del principio de interdicción
de la arbitrariedad.
Otra proyección de la interdicción de la arbitrariedad es el principio de
igualdad ante la ley (Art. 14 CE).
La doctrina del TS, en su origen, está concebida para referirse al control
jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa, pero la CE extiende la
interdicción de arbitrariedad a todos “los poderes públicos”.
El TC afirma que “la noción de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la
jurisdicción constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones
en la construcción que de ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo,
pues no es la misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto
de la CE que la del Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación
con la Ley”.
El TC ha considerado aplicable este principio a la labor del legislador.
CAPÍTULO XIV – LA CONSTITUCIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO
En torno a la expresión fuente del Derecho se han dado todo tipo de equívocos,
como confundir el origen de la norma con el medio por el que esta se
manifiesta. No consideramos fuente del Derecho al órgano capacitado para dictar
una norma, ni al procedimiento que el mismo ha de seguir al efecto, sino los
diversos tipos de normas.
La expresión fuente del Derecho tradicionalmente ha tenido entre los estudiosos
del Derecho una triple acepción:
Fundamento legitimador de las normas, bien desde una perspectiva ética,
bien desde el ángulo de su aceptabilidad social.
Conjunto de fuentes instrumentales de conocimiento del Derecho, es decir,
los textos jurídicos, las recopilaciones tanto de usos y costumbres como
de principios generales del Derecho, y también las herramientas
doctrinales para desentrañar su alcance o las prácticas aplicativas que
de las otras fuentes desarrollan jueces y tribunales.
Tipos o categorías de normas, que configuran el ordenamiento jurídico y
que se pueden distinguir por su origen o por el alcance de su eficacia.
Aquí no consideramos fuente del Derecho al órgano capacitado para dictar la
norma, ni al procedimiento que ha de seguir para hacerlo, sino los diversos
tipos de normas.
El estudio de las fuentes del Derecho se convierte en prioritario para el
jurista práctico, no para hacer su inventario, sino para conocer su orden
jerárquico y su esfera competencial, cuestiones fundamentales cuando a un caso
controvertido parecen ser de aplicación diversas reglas jurídicas y es preciso
dilucidar cuáles y en qué medida son aplicables, llegado el caso, por el juez o
Tribunal que haya de emitir la sentencia.
De ordinario resultará que el origen de la norma tiene especial trascendencia
para establecer la eficacia de la misma. Cuanto más elevado sea el órgano que
la dicta y mayores requisitos hayan de reunir para producirla, más elevada será
la posición de esa norma en la jerarquía de las fuentes del Derecho. Este
criterio no es el único a tomar en consideración al ordenar jerárquicamente las
disposiciones normativas.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES [HOT1]
Debemos plantearnos esta cuestión en una doble dimensión. Por un lado la
Constitución es fuente del Derecho en cuanto que es una norma jurídica, la
primera y más trascendente de las normas jurídicas, cúspide del ordenamiento
jurídico, única ley que emana directamente del pueblo, de la soberanía popular,
a través del poder constituyente. De otro lado, la Constitución es la fuente de
las fuentes, la fuente del Derecho que regula la producción del Derecho.
Tradicionalmente la tarea de relacionar y jerarquizar las fuentes del Derecho
la asumía el Código Civil en el ámbito del Derecho privado, en distinto plano
reconoce la condición de fuente a la costumbre y a los principios generales del
derecho, que no son aludidos por la Constitución. Nuestra Constitución, lejos
de contener un sistema cerrado de fuentes, deja abierta la posibilidad de que
la legislación civil del Estado se pronuncie sobre fuentes, pues el Estado
tiene competencia.
La Constitución delegó toda la cuestión de las fuentes del Derecho autonómico a
los Estatutos de Autonomía (art. 148.1 CE) y las CCAA podrían asumir
competencias tanto normativas como ejecutivas. Salvo esta excepción, la
Constitución tasa las fuentes de producción de las normas jurídicas “escritas”,
tanto en lo relativo a la definición de los órganos públicos competentes como
en lo concerniente a las clases de normas y su interrelación jerárquica y
competencial. Y es la Constitución la norma que garantiza el desarrollo y la
renovación del ordenamiento, asegurando su unidad.
La materia esencial de la Constitución es organizar el Estado, definir la
constitución de sus órganos, y deslindar las funciones que corresponden a los
mismos, enmarcando los actos normativos que produzcan los diversos órganos del
Estado. La suma de ellos nos da la totalidad de fuentes del Derecho español.
Por último, un apunte, el Tribunal Constitucional se le concede la palabra en
importantes cuestiones políticas y tiene confiado el control de la
constitucionalidad de las normas con fuerza de ley.
2.2. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN [HOT2]
La Constitución tiene una singular eficacia normativa, es la Ley suprema del
ordenamiento jurídico. Es una súper ley por ser obra del poder constituyente y
no del legislador ordinario, respaldada por un procedimiento de reforma más
reforzado que el ordinario, lo que permite hablar de su rigidez, y goza de un
sistema de defensa jurídica confiado al Tribunal Constitucional.
Además de éstas circunstancias formales, hay otras materiales, ya que en su
contenido define el Estado, consagra los valores sobre los que se ha de
asentarse la convivencia, proclama y garantiza los derechos y libertades de las
personas, y configura y racionaliza las estructuras del poder político. Los
preceptos constitucionales tienen eficacia no sólo política sino normativa.
La propia Constitución asienta el principio de su supremacía:
Art. 9.1, “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Diferencia a la
Constitución en un plano superior, del resto del ordenamiento.
Título IX. Permite al Tribunal Constitucional declarar la
inconstitucionalidad de las normas jurídicas con rango de ley que
contravengan los mandatos constitucionales.
Art. 106. Permite a los Tribunales ordinarios, al controlar la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, anular los
reglamentos y actos de las administraciones contrarios a la Constitución.
Título X. La reforma constitucional impide que el legislador constituido
con carácter ordinario pueda reformar la Constitución por los mismos
procedimientos por los que aprueba, modifica o deroga tanto las leyes
ordinarias como las orgánicas.
En la Disposición derogatoria, apartado 3, la eficacia derogatoria se limita a
normas anteriores a la entrada en vigor de la Constitución que colisionen con
sus preceptos materiales, pero no deroga las normas anteriores a la misma que
se produjeron conforme a otro sistema de emanación de fuentes.
La más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es
que incorpore no solamente las circunstancias sociales, políticas o económicas
sino, sobre todo, también la situación espiritual de su época, que venga
aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y
justo.
La eficacia normativa de la Constitución es su aplicabilidad directa e
inmediata, es fuente del derecho porque es origen directo de derechos y
obligaciones. En otros casos las disposiciones constitucionales precisan del
desarrollo a través de la labor del legislador ordinario.
La supremacía es una cualidad política inherente al establecimiento de las
reglas fundamentales que rigen en un sistema político, mientras que
superlegalidad no es más que la garantía jurídica de la supremacía.
2.3. LA AFECTACIÓN DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POR LA UNIÓN EUROPEA
Proceso paulatino de integración progresiva, ya que la Constitución se aprobó
antes de nuestra adhesión a las Comunidades, y se redactó con la vista puesta
en lograr tal integración. Se redactó una Constitución plenamente compatible
con la adhesión al Tratado de Roma y restantes documentos constitutivos de las
entonces denominadas Comunidades Europeas, adoptando dos cautelas:
Prohibía la celebración de tratados internacionales con estipulaciones
contrarias a la Constitución, salvo que se hubiera producido la previa
revisión de ésta (art. 95.1).
Para posibilitar la adhesión a la Comunidad incluye la excepción que
contiene el art. 93: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, la
garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de
la cesión”.
La práctica totalidad de los países optaron por establecer previsiones
específicas en sus textos constitucionales haciendo mención expresa a la Unión
Europea.
La Unión está dotada de sus propios órganos que crean el llamado Derecho
comunitario, aplicable en todos los Estados miembros con preferencia a las
normas de derecho interno que se le opongan.
Nuestra Constitución no impone ninguna limitación a sucesivos traspasos de
competencias, dada la amplitud con que está redactado el art. 93.
El Tribunal Constitucional ha formulado los límites materiales que se imponen a
la propia cesión, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de
nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y
principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución.
El TJCE [Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea] consagró la doctrina de
la preferencia del Derecho comunitario no sólo sobre la legislación de los
Estados miembros, sino también sobre sus respectivas Constituciones.
En España el Gobierno defendió calurosamente la tesis de la compatibilidad
entre el Tratado de Maastricht y nuestra Constitución. Y, cuando requirió al
Tribunal Constitucional, lo hizo sólo para que éste se pronunciase sobre la
compatibilidad entre el art. 8.B.1 del Tratado y el art. 13.2 CE. El resultado
fue que nuestro alto intérprete de la CE se vio obligado a afirmar tanto la
notable y obvia contradicción entre ambos preceptos como que la misma no podía
ser salvada por la socorrida vía invocada por el Gobierno, al amparo del art.
93 CE, pues el problema suscitado no era de naturaleza competencial. Resultó en
consecuencia obligado abordar, como es bien sabido, la única reforma
constitucional que ha conocido nuestro texto de 1978.
3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El concepto de Constitución se identifica con orden jurídico concreto, con el
ordenamiento jurídico del que forma parte. La Constitución es la cúspide
jerárquica del ordenamiento jurídico. Art. 9.1 “los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
El Ordenamiento es una determinada visión del Derecho, dotada, en primer
término, de amplitud, ya que alberga en su seno a la totalidad del Derecho,
escrito y no escrito, público y privado. Y, en segundo lugar, la idea de
ordenamiento supone unas normas ordenadas (jerarquizadas, compatibilizadas, no
antinómicas) y, en definitiva, una exigencia de coherencia a que el intérprete
debe obedecer.
La unidad del ordenamiento es entendida por Kelsen como la Unidad esencial del
Derecho. Hay un solo ordenamiento jurídico, aunque el mismo abarque una
pluralidad de centros con capacidad de producir normas. La posibilidad de
albergar varios subsistemas, y una diversidad de fuentes, estructuradas en un
sistema de fuentes del Derecho más o menos complejo, que la doctrina denomina
principio de la unidad del ordenamiento jurídico.
La referencia al ámbito del Estado constituye una alusión imprescindible a la
que podemos dar en llamar territorialidad del ordenamiento jurídico. Tanto la
Constitución como el resto del ordenamiento sólo son aplicables en el espacio
territorial del Estado Español. No pudiendo nuestro Estado (como ningún otro)
dictar normas para que sean cumplidas por ciudadanos extranjeros que residen en
territorio extranjero. No obstante, nuestras autoridades y funcionarios, cuando
trabajan en el extranjero, están sometidos a la Constitución y a buena parte de
nuestro ordenamiento jurídico, dándose una situación parcialmente análoga
respecto de las personas físicas y jurídicas españolas que invierten en el
extranjero, crean filiales o sucursales allende nuestras fronteras, desarrollan
actividades de comercio exterior en suelo no nacional… pues el vínculo no
territorial, sino personal de nacionalidad somete también al ordenamiento
jurídico propio al nacional que actúa fuera del territorio del Estado en los
términos previstos por el Derecho internacional, es decir, sin perjuicio de
someterse también, en lo pertinente, al ordenamiento jurídico del Estado en
cuyo territorio se actúa.
4. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA LEGISLACIÓN ANTERIOR. LA OPERATIVIDAD DE SU
DISPOSICIÓN DEROGATORIA [HOT3]
Ninguna Constitución al entrar en vigor sustituye todo el ordenamiento jurídico
previo a la misma. La nueva Constitución supone llevar a cabo un proceso de
reforma del ordenamiento jurídico para adaptarlo a los principios y al restante
contenido normativo de la nueva ley superior.
La disposición derogatoria, ap. 3 de la CE, dispone que queden derogadas
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución. Si una
ley anterior a la Constitución está en oposición con ésta, o bien se trata de
un caso de inconstitucionalidad de tal ley, o se trata de un mero supuesto de
derogación.
Para reconocer cualquier recurso de inconstitucionalidad el único tribunal
competente será el Constitucional, mientras que sobre la derogación de una ley
por otra posterior puede pronunciarse el juez o tribunal ordinario que entienda
el caso controvertido.
El art. 1 del Código Civil impone a los jueces y tribunales el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan, ateniéndose al
sistema de fuentes establecido. Y eviten la aplicación de leyes anteriores a la
Constitución que consideren derogadas por ésta.
El Tribunal Constitucional ha reconocido la competencia de los jueces y
tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposición derogatoria de
la Constitución. El TC ha afirmado:
a) El enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la Constitución es
una competencia propia del Tribunal Constitucional.
b) Corresponde también a los jueces y tribunales integrados en el Poder
Judicial la tarea de inaplicar, en su caso, las leyes anteriores a la
Constitución, labor en la que no enjuician la actuación del legislador
(al que no le era exigible en aquel momento que se ajustase a una
Constitución entonces inexistente) sino que aplican la Constitución, que
ha derogado las leyes anteriores que se opongan a lo establecido en la
misma.
c) Esta es una cuestión que obviamente pueden resolver por sí solos los
jueces ordinarios. "Más es claro (sic) también que pueden someterla a
este Tribunal por la vía de los arts. 35 y siguientes de la Ley Orgánica
del mismo, y si la cuestión le es propuesta al Tribunal, el Tribunal
deberá resolverla, porque no deja de ser, bajo uno u otro prisma, una
cuestión de inconstitucionalidad, ya que el art. 35 parte de la premisa
de que la solución del problema se le presenta al Juez como dudosa". En
nuestra opinión este pronunciamiento es desafortunado, por ser
contradictorio con el anterior y porque se compadece mal con la
obligación de los jueces ordinarios de resolver los casos controvertidos,
con su facultad de determinar el derecho aplicable al caso que han de
resolver y con el principio de economía procesal. En la práctica esta
doctrina del Tribunal Constitucional no sólo permitió sino primó que
algunos magistrados vieran con la mejor intención un portillo abierto a
la posibilidad de no fallar casos incómodos, en que habrían de aplicar la
disposición derogatoria de la Constitución, por la vía (a nuestro juicio
improcedente) de plantear la correspondiente cuestión de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con grave demora
para la resolución del juicio. Las dudas sobre la derogación de una ley
por otra posterior, se trate de la Constitución o de cualquier otra,
deben ser solventadas por el correspondiente juez ordinario, que tiene la
facultad y la obligación de hacerlo. No en vano, con las leyes anteriores
al 29 de diciembre de 1978 no hay que plantear la contradicción de la ley
con la Constitución en términos de jerarquía normativa, es decir, de
concepción de la Constitución como ley superior, sino simplemente como un
supuesto de derogación de una ley por otra posterior, según impone la
disposición derogatoria, que refleja el viejo adagio "lex posterior
derogat priori".
Una vez promulgada la Constitución no hay más normas legítimas que las que se
elaboran por los procedimientos constitucionalmente previstos, pero hay que
admitir que siguen siendo formalmente válidas las que lo fueran conforme a la
legalidad fundamental anterior, siempre que su contenido material no
contravenga el de la Constitución.
5. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO CONFORME A LA
CONSTITUCIÓN
El art. 1.1 CE dispone que el conjunto del ordenamiento jurídico está presidido
por sus valores superiores: la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político. Estos valores, junto con los principios que garantiza el
art. 9.3 CE inspiran el ordenamiento jurídico. A la hora de dictar nuevas
normas e interpretarlas, los especialistas, y en particular los jueces y
tribunales, no pueden construir lecturas de las reglas del ordenamiento de
espaldas a los referidos valores y principios.
No podemos interpretar nunca una norma contra constitutionem, por el principio
de supremacía de la Constitución. Por el art. 5.1 de la LOPJ “La Constitución
es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y
tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos”.
En el supuesto de que una norma admita varios sentidos posibles, ha de
prevalecer la interpretación que resulte ajustada a la Constitución frente a
las que entren en conflicto con la misma.
A este criterio de interpretación del ordenamiento conforme a la CE, algunos
autores adicionan el denominado criterio de la función constitucional, es
entendida como la función que, de acuerdo con la Constitución cumple cada norma
en el sistema jurídico, siendo la misma la clave para dar prioridad a una ley
que concurre con otra en un caso concreto, cuando ni la competencia ni la
jerarquía nos sirven para determinar cuál debe prevalecer.
Según el art. 106.1 CE corresponde a la Jurisdicción ordinaria controlar la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. El art. 6
de la LOPJ ordena que “los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición contrarios a la Constitución”, la ley o al principio
de jerarquía normativa. Ahora bien, los órganos de la Jurisdicción ordinaria
han de tener un comportamiento elemental ante una disposición administrativa
inconstitucional, a saber, inaplicarla; pero la cuestión es algo más compleja
si al juzgador le asalta la duda sobre la posible inconstitucionalidad de la
ley aplicable al caso, dado que ésta goza de una relativa primacía por su
origen parlamentario. El art. 106 CE dispone que “cuando un órgano judicial
considere en algún proceso que una norma con rango de ley, aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión al Tribunal Constitucional”, es la llamada cuestión de
constitucionalidad.
Constatemos telegráficamente, por último, que en todos los casos en que se
interponga un recurso de casación ante el Tribunal Supremo será suficiente para
fundamentarlo citar la infracción del precepto constitucional, por así
disponerlo el art. 5.4 LOPJ, que añade que, en tal supuesto, la competencia
para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo.
6. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES
6.1. LA COMPLEJIDAD DEL SISTEMA DE FUENTES
El reconocimiento de la potestad normativa no sólo al Estado, sino también a
las Comunidades Autónomas y a las corporaciones locales, es la raíz del alto
nivel de complejidad alcanzado. Se introducen leyes de diversas asambleas
parlamentarias, situadas en el mismo plano jerárquico, por lo que el conflicto
no se resuelve mediante el viejo principio de jerarquía normativa (art. 9.3
CE).
La Constitución ha introducido junto a los Estatutos de Autonomía todas las
fuentes del derecho autonómico, las leyes marco habilitantes de desarrollos
legislativos heterogéneos en materia de competencia estatal (art. 150.1), las
leyes orgánicas de transferencia o delegación (art. 150.2) y las leyes de
armonización (art.1 50.3). De otra parte las leyes orgánicas (art. 81)
reconocen que la potestad reglamentaria le corresponde al Gobierno (art. 97),
regula tanto las delegaciones legislativas (art.82 a 85) como los Decretos-
Leyes (art. 86) y convierte al Tribunal Constitucional en legislador negativo.
El número y clases de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se ha
incrementado desde 1978 en forma tan espectacular como lo ha hecho la
dificultad con que tropieza la doctrina y la jurisprudencia para resolver los
supuestos de colisión de las normas (antinomias) en el seno del ordenamiento
(que en teoría jurídica no debieran darse, puesto que el legislador debiera
evitarlos, pero que son una realidad cotidiana), de que provienen infinidad de
litigios.
6.2. Los criterios para resolver las antinomias que se producen en el seno del
ordenamiento jurídico español
En síntesis son los siguientes:
A) El criterio cronológico
La evolución permanente de la sociedad y de sus necesidades hace que el
ordenamiento jurídico no puede contemplar las nuevas realidades con sus
antiguas respuestas sin someterse a un continuo proceso de ajuste a esa
cambiante realidad. La Historia del Derecho es una continua sucesión de normas,
en que las posteriores aportan regulaciones más o menos diferentes de las
contempladas en las disposiciones hasta entonces vigentes, Las disposiciones
viejas pierden vigencia, son objeto de derogación total o parcial. La nueva
norma deroga la antigua, pero ello no significa su declaración de nulidad,
puesto que la antigua norma sigue surtiendo efectos respecto de las situaciones
creadas durante su vigencia, siempre que la nueva norma no tenga plenos efectos
retroactivos.
El criterio cronológico lex posterior derogat priori, que manifiesta que al
dictarse una norma, aunque la misma norma no contenga una disposición
derogatoria que relacione detalladamente las disposiciones anteriores que
derogan, deja sin validez las disposiciones previas de grado inferior o igual a
aquélla cuyo contenido sea contradictorio con el de la nueva regulación.
La realidad social es mucho más compleja, aunque el legislador pueda dictar
normas con efectos retroactivos, excepto en los casos específicos en que lo
prohíbe la Constitución, se busca por lo general respetar en lo posible los
derechos adquiridos, a través de un Derecho transitorio. Tiene como finalidad
facilitar un período y un proceso específico para que la sociedad se adapte a
las nuevas normas jurídicas. Las llamadas disposiciones transitorias pueden
llegar a contener diversas y complejas previsiones para saltar del Derecho
viejo al Derecho nuevo.
Este criterio cronológico se aplica con carácter general respecto de normas de
igual o inferior rango. Pero tiene dos limitaciones:
Ha de predicarse sustancialmente respecto de normas comunes, en otro caso
la eficacia derogatoria de la norma posterior puede corregirse mediante
la aplicación de la excepción del criterio del carácter especial que
pueda tener la nueva disposición. Es la excepción que se formula mediante
otro adagio clásico, lex specialis non derogat legi generali. Suelen
considerarse normas especiales las que se dictan para atender situaciones
o actividades particularmente singulares y que por tanto no son
propiamente Derecho común, Aquéllas se aplicarán preferentemente al
supuesto específico que contemplan, pero sin derogar la ley general, que
permanecerá vigente para regir las situaciones ordinarias.
Sólo se puede predicar respecto de normas homogéneas, es decir que
pertenezcan al mismo ámbito de competencia, al mismo subsistema jurídico,
bien sea, por ejemplo, el del Estado, o el de una Comunidad Autónoma.
B) El criterio de la jerarquía normativa
El contenido dispositivo de las normas que ostentan un superior rango prevalece
sobre el de las normas de categoría inferior, que, en la medida en que, en su
caso, contravengan aquéllas, son nulas. El principio de jerarquía normativa se
manifiesta en la correlación existente entre el órgano productor de cada clase
de normas, la forma que ésta adopta su rigidez y su fuerza. Para que este
sistema jerárquico goce de la máxima claridad, en beneficio de la seguridad
jurídica, la Constitución dota de un propio nomen iuris [denominación legal], a
las distintas fuentes del Derecho, según el órgano del que emanan y el
procedimiento requerido para su aprobación; así habla de: Leyes orgánicas,
Leyes ordinarias, Decretos-leyes, Decretos, Ordenes ministeriales…
El principio de la jerarquía normativa coexiste en nuestro ordenamiento con el
criterio de la competencia, y en ocasiones, es preciso valorar ambos para
resolver sobre cuál es la norma aplicable al caso que nos ocupa.
C) El criterio de la competencia
Mientras el principio de la jerarquía normativa se apoya en una concepción del
ordenamiento estructurado mediante una jerarquización vertical, en cuya cumbre
se ubica la Constitución, el principio de competencia parte de entender que un
órgano con facultades normativas tiene un ámbito competencial limitado, de
forma que no sólo tiene un nivel jerárquico en que ejercerlas, debiendo evitar
invadir el de un órgano superior, so pena de nulidad de la norma dictada en tal
extralimitación, sino que ha de respetar otras dos limitaciones:
No es posible dictar una norma de otra naturaleza sobre una materia que
está reservada a una fuente concreta. Ciertas materias sólo pueden ser
reguladas por una norma específica porque así lo prescribe un mandato
constitucional.
Un órgano con capacidad normativa no puede dictar una disposición de su
propio rango formal, cuando tal disposición verse sobre una materia
reservada a otro órgano. El principio de competencia despliega su
eficacia de forma bien diferente a como lo hace el de jerarquía
normativa. El principio de competencia establece la validez de las
disposiciones dictadas por un órgano en el ámbito de su competencia
normativa frente a las disposiciones que son precisamente nulas por
haberse dictado por otro órgano que ha invadido una esfera de competencia
normativa que no le es propia.
Y de no existir este criterio de competencia, las leyes generales y las de las
CCAA, por tener ambas rango formal de ley, podrían derogarse recíprocamente,
pero no ocurre así.
D) El principio de prevalencia del Derecho estatal
El art. 149.3 CE establece “La competencia sobre las materias que no se hayan
asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas
prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las Comunidades Autónomas en
todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”. Este
precepto no le permite al Estado vulnerar el sistema de reparto de competencias
establecido en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía. Es preciso que
ambas disposiciones se hayan dictado válidamente tanto por el Estado como por
la CA de que se trate sobre materia incluida en el ámbito de sus respectivas
competencias.
E) El principio de supletoriedad del Derecho estatal
El art. 149.3 dispone que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio
del derecho de las Comunidades Autónomas”. Siendo el ordenamiento jurídico una
unidad, es pertinente la aplicabilidad supletoria del ordenamiento jurídico
estatal, para facilitar elementos normativos complementarios a las regulaciones
sectoriales que puedan dictar las CCAA y dotar de coherencia al conjunto del
ordenamiento.
El Tribunal Constitucional procuró sentar una doctrina coherente sobre el
llamado principio de supletoriedad del Derecho del Estado, suministrando al
aplicador del Derecho una regla con la que pueda superar las lagunas de que
adolezca el régimen jurídico en determinadas materias.
7. EL LLAMADO "BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD"
7.2 LA ASUNCIÓN DEL TÉRMINO POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESPAÑOL
Como veremos acto seguido poco tiene que ver el concepto de bloque
constitucional fraguado al norte de los Pirineos con el que nuestro Tribunal
constitucional ha manejado, con la escasa precisión que tendremos ocasión de
analizar. Ambas constituciones son bien distintas, centralista la francesa y
autonómica la española. La Constitución, no sólo es autonomista, sino que su
principal defecto no contiene una distribución concreta de competencias
atribuidas a las CCAA y ni siquiera prevé cerrarla con los EEAA. Se trata de
una Constitución abierta que se limita a establecer vías y elementos de
referencia para que se alcance tal distribución de competencias. Cuando el
Tribunal Constitucional tuviera que pronunciarse sobre cuestiones que afectasen
a la delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA no podría atenerse
únicamente a la letra de la Constitución.
Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley,
disposición o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas,
habrán de tenerse en cuenta, en su caso, además de los propios preceptos
constitucionales, las normas que, dentro del marco constitucional, se hubiesen
dictado para delimitar el ámbito competencial del Estado y las diferentes
Comunidades Autónomas, o regular o armonizar el ejercicio de estas competencias
concretas (art. 28.1 LOTC).
El Tribunal Constitucional entenderá de los conflictos que se susciten sobre
las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución, los
Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas u ordinarias dotadas para
delimitar los ámbitos propios del Estado y de las Comunidades Autónomas (art.
59 LOTC).
Poco después la cuestión se haría presente en el ámbito de las reflexiones
doctrinales. En un riguroso trabajo conjunto los profesores Rubio y Aragón,
plantearon que la ampliación del parámetro de la constitucionalidad a normas
distintas de la Constitución (Estatutos de Autonomía, legislación básica, las
leyes orgánicas u ordinarias previstas en los arts. 150 y 157 CE) no es sólo
exigencia del sistema de delimitación territorial de competencias, “sino
también de otras causas que indudablemente originan la inclusión de normas de
distinto género” y añaden “en lo que, para utilizar una expresión consagrada en
la práctica francesa, podríamos denominar el bloque de constitucionalidad”.
Sostienen que en él se integran los dos preceptos referidos de la LOTC, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados y acuerdos
internacionales aludidos en el art. 10.2 CE ratificados por el Estado español,
la totalidad de los restantes tratados internacionales (art. 96.1 CE) y los
reglamentos parlamentarios, puesto que el Tribunal Constitucional tendrá que
tomarlos en cuenta para dilucidar cuestiones de presunta inconstitucionalidad
formal.
Demasiadas finalidades para un concepto que no es capaz de describir con una
mínima concreción su naturaleza y alcance y, en consecuencia, qué normas
exactamente integran el susodicho bloque, que integra toda una pluralidad de
“normas interpuestas”.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el bloque de la
constitucionalidad ha sido:
No aplica la expresión bloque de la constitucionalidad, en ningún caso,
como omnicomprensiva de las disposiciones esenciales sobre derechos y
libertades fundamentales. Fundamentalmente la aplica a las normas de
distribución territorial del poder político.
En numerosos casos, ha sentado la doctrina de que no es aceptable “la
idea de que, una vez promulgado el estatuto de Autonomía, es el texto de
éste el que únicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor
interpretativa que exige la delimitación competencial”, ya que, en otro
caso, “se estaría desconociendo el principio de supremacía de la
Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico, del que los
Estatutos de Autonomía forman parte”. En consecuencia, “el Estatuto de
Autonomía, al igual que el resto del ordenamiento jurídico, debe ser
interpretado siempre de conformidad con la Constitución y por ello los
marcos competenciales que la Constitución establece no agotan su
virtualidad en el momento de aprobación del Estatuto de Autonomía, sino
que continuarán siendo preceptos operativos en el momento de realizar la
interpretación de los preceptos de este”.
La calificación jurídica que las competencias de las Comunidades
Autónomas deben merecer deriva de una interpretación sistemática de todo
el bloque de la constitucionalidad, dentro del cual la Constitución
conserva intacta su fuerza normativa dominante como lex superior de todo
el ordenamiento.
En la mayor parte de los supuestos en que hace uso de la denominación que
nos ocupa es para referirse a normas que delimitan competencias entre el
Estado y las CCAA, en unos casos lo hace para referirse a la naturaleza o
estructura de las normas y, en otros, para aludir a su función.
Terminológicamente, no parece haber estado obsesionado por el afán de la
precisión. En algunas Sentencias se habla, de bloque normativo en otras
de parámetros de constitucionalidad, como sinónimo o, incluso, de bloque
de la inconstitucionalidad.
Pero la aportación clave al carácter confuso de su doctrina sobre el
bloque de la constitucionalidad es la que deriva de su aplicación a
grupos de normas, que ni pertenecen a la Constitución ni atribuyen
competencias, pero cuya vulneración provoca la declaración de
inconstitucional de la norma impugnada. Consecuentemente, lo usa
indistintamente para referirse a dos supuestos de conjuntos de normas de
diferente condición.
En resumen, no puede decirse que estemos ante un concepto claro y delimitado.
VI. LAS RESTANTES FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
CAPÍTULO XV - LA LEY
1. CONCEPTO
Aunque han sido muchos los juristas que han escrito que el término “ley” fue
adoptado por el Derecho del ámbito de las Ciencias naturales, no hay lugar a
duda de que la palabra lex en Roma, como antes nomos en Grecia, tuvo su raíz
última en su acepción moral, de donde pasó inmediatamente al campo jurídico.
El concepto de ley vivió en el ámbito jurídico un amplio proceso de elaboración
doctrinal, durante siglos, por los autores clásicos, que se muta con la
aparición en la Historia del movimiento constitucionalista. La ley pasa de
“norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato
respecto a la organización jurídica de la Nación” a ser subordinada a la Lex
superior, como norma dotada de supremacía sobre las restantes y emanada del
poder constituyente soberano.
1.1. LA LEY ANTES DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
Ya en Grecia el concepto de ley (nomoi) se reservaba para las reglas duraderas
y generales, orientadas a la justicia, mientras que el phesisma tenía menor
rango (hoy día podría ser considerado como Decreto). Análogamente, en la Roma
republicana, la lex estaba ubicada en el más alto nivel de la jerarquía
normativa, en la que se mantuvo hasta la época del Imperio.
En el Medievo y durante siglos, se utilizó la definición que de la ley acuñó
Santo Tomás, para quien la ley, para merecer tal consideración, requiere dos
factores:
Ha de tender a establecer un orden jurídico dotado de racionalidad, de
donde deriva su legitimidad interna.
Ha de ser promulgada por quien legítimamente está capacitado para ello,
lo que alude a su legitimidad externa e incluso implica positividad.
Domingo de Soto subraya de la ley su valor de mandato. El jurista Francisco
Suárez, inspirado en Occam, concebirá la ley como una manifestación de
voluntad. Hobbes entenderá como ley el arbitrio del más fuerte, con
independencia de la razón que le pueda asistir, la cual implicaba la ruptura
con la visión iusnaturalista de un Derecho positivo coherente con el Derecho
natural. Hobbes pone así los cimientos del positivismo moderno más estricto al
afirmar que no hay más Derecho que el dictado por el Estado. La Monarquía
absoluta usó y abusó de estas tesis que le resultaban tan funcionales.
1.2. LA LEY TRAS EL PENSAMIENTO LIBERAL
El tránsito del absolutismo al liberalismo, en lo que concierne al concepto de
ley, pasa por asumir algunas ideas de aquel, rechazar otras e incluso adaptar
algunas. Para empezar, la concepción de ley como expresión de la voluntad del
titular del poder político, tropieza en Gran Bretaña, tras la Revolución del
Parlamento del s. XVII, con las nuevas ideas de que el rey solo ha de conservar
el poder ejecutivo y acerca de que la potestad de dictar leyes corresponde
exclusivamente al Parlamento. El padre de esta diferenciación doctrinal entre
el poder legislativo y el ejecutivo será Locke, quien influirá en el
pensamiento y obra de Montesquieu.
El Barón de Montesquieu concibe la acción de legislar como la de expresar la
voluntad general del Estado, canalizada mediante un sistema bicameral, en el
que la Cámara alta representa a la nobleza, y la baja al pueblo llano. Para él,
la ley será expresión del equilibrio entre ambos órganos parlamentarios y de
ella provendrá la garantía de la libertad.
Rousseau, quien partiendo de su célebre tesis del contrato social, elabora una
noción del Estado, fruto del pacto, en la que los súbditos conservan su
libertad en la medida en que tan sólo están sometidos a la voluntad general,
expresada a través de las leyes generales, o de general aplicación a todos los
ciudadanos por igual. La tesis de Rousseau se consagrará en el art. 6 de la
solemne Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La
supremacía del Parlamento consagrada tras la Revolución Inglesa, se
complementará con la visión jacobina de la lucha por el imperio de la ley.
Suele atribuirse a Kant la depuración de las tesis rousseaunianas sobre la ley,
al concebirla como la clave de la bóveda del Estado de Derecho, que transforma
a los súbditos en ciudadanos, puesto que les asegura la célebre trilogía
kantiana de la libertad legal, la igualdad civil y la independencia civil.
1.3. LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO
El impulso de las ideas que sobre la ley aportó el pensamiento liberal ha
llegado a nuestros días. La doctrina dominante europea continuó esforzándose
por concebir el Estado de Derecho como un sistema centrado en el principio de
sumisión a la ley, mereciendo destacar las aportaciones que en este sentido
harán grandes juristas como Carré de Malberg o Kelsen.
Consecuentemente se va posando un cuerpo de doctrina coherente, que, en lo
sustancial concibe la ley como norma dotada de las siguientes connotaciones:
La ley es una disposición que tan sólo puede ser dictada por el
Parlamento, representantes de la voluntad popular.
Las leyes tienen el mismo rango. En Inglaterra esta característica es
común a las disposiciones constitucionales, mientras que en el
continente, la idea nutricia de poder constituyente posicionará la
constitución a un nivel superior al que ocupa la ley. Pero con la
excepción de la Constitución, se atribute a la ley la posición más
relevante en el ordenamiento jurídico.
Distinción entre ley y reglamento, quedando supeditado éste a aquella,
así, la ley, presidirá la jerarquía normativa.
De la ley se predica la condición de fuerza de ley, de la que se derivan
dos consecuencias: Una ley sólo puede ser derogada o modificada por otra
ley; y la ley puede regular lo que ya lo estaba por otra norma con rango
de ley o inferior rango.
La ley se concibe, en principio, como una norma general.
La evolución del Estado de Derecho a lo largo del S. XX ha ido aportando
complejidades al concepto de ley, entre las que destacan:
Se refuerza la primacía de la Constitución con instancias (TS, TC
específicos…) facultadas para declarar la nulidad de las leyes que
contravengan lo establecido en aquélla, quedando eliminada la idea
(nacida en la Revolución Francesa) de que el Parlamento es soberano y la
ley refleja directamente la soberanía.
El Derecho Internacional Público tendrá un desarrollo gigantesco, el
número de tratados internacionales pasa a ser altísimo y éstos no podrán
modificarse por la ley.
Muchas naciones europeas se integran en organizaciones supranacionales,
dotadas de órganos capaces de dictar normas que prevalecen, en caso de
conflicto, sobre la ley interna.
Surge un mayor número de Estados federales en los que hay una pluralidad
de Asambleas facultadas para dictar normas con rango de ley. Coexisten
leyes que no proceden del mismo poder legislativo constituido.
Aunque se continúa concibiendo la ley como una norma general, se admiten
ciertas excepciones que se califican como leyes singulares.
2. EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
La expresión "el imperio de la ley" es una fórmula del Derecho político clásica
que ha llegado con vida a nuestros días, no es posible entenderla en toda su
complejidad sin analizar el proceso dialéctico vivido en el pasado siglo y en
el presente hasta decantar la acepción actual.
La CE en su preámbulo afirma que la Nación española proclama su voluntad de:
"Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como
expresión de la voluntad popular". Novedosa en nuestro constitucionalismo
histórico, este enunciado, de indiscutible valor a la hora de interpretar la
posición de la ley en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su concreción en
numerosos preceptos de la CE. El Art. 9.3, que consagra "el principio de
legalidad" y el Art. 117.1 que dispone que la justicia se administra por Jueces
y Magistrados "sometidos únicamente al imperio de la ley". Nociones que se
depuran, a lo largo de un período de más de 2 siglos, en un proceso no exento
de confrontaciones de posiciones doctrinales que casi siempre se construyeron
al calor del enfrentamiento entre el Rey y el Parlamento por asegurarse el
predominio en el ejercicio del poder político.
2.1. LA PREVALENCIA DE LA LEY DICTADA POR EL PARLAMENTO EN LA HISTORIA
CONSTITUCIONAL EUROPEA
Nos centraremos en cuatro grandes posiciones:
A) La soberanía del derecho en Gran Bretaña
La evolución constitucional de este país puede dividirse en tres etapas de
transformación del Parlamento: Una inicial, en la que consigo ser un órgano
permanente y el supremo tribunal; una posterior, en que conquista sus
competencias en su pugna contra el Rey; y la última, en la que la Cámara de los
Comunes se impone a la de los Lores. Es en la segunda en la que se logra la
prevalencia absoluta de la lex parlamenti frente a las disposiciones regias. La
llamada segunda Revolución Inglesa (1969-89) logró la caída del Rey y el
reconocimiento por los Monarcas ulteriores del principio de la primacía de la
ley, que era trasunto del principio de la primacía política del Parlamento y
sus leyes lo podrán todo “menos convertir a un hombre en mujer y viceversa”. El
fruto que se deriva para el Derecho público anglosajón será la doctrina del
“Rule of law”, que asegura la primacía de la ley en el sistema de fuentes del
Derecho.
B) La aportación del jacobinismo francés
La Revolución Francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por
los ingleses un siglo antes. Se afirmará que el sujeto de la soberanía no es el
Rey, sino la Nación, y consecuentemente la voluntad de la Nación. Corresponderá
a la Asamblea legislativa encarnar la representación de la nación y las leyes
que dicte serán expresión de la voluntad soberana de la nación. Supremacía del
Parlamento sobre el Gobierno, y por tanto, el Parlamento puede recabar para sí
dictar disposiciones que hubiera podido elaborar la Administración en el
desempeño de unas funciones meramente ejecutivas y delegadas. El Rey solamente
en nombre de la ley puede exigir obediencia, así, el Rey queda subordina a la
Asamblea. La concepción de un legislador soberano conlleva el riesgo de que el
Parlamento definiera de forma tan estrecha las competencias ejecutivas y
reglamentarias del Gobierno, que se incurriese fácilmente en el asambleísmo o
régimen de asamblea. En concreto, de la concepción jacobina de la prevalencia
de la ley sobre el resto del ordenamiento jurídico se deriva:
La contravención del principio de división de poderes, pues el Parlamento
con sus leyes puede invadir cualquier ámbito de decisión política.
La subordinación del Gobierno al Parlamento, hasta extraer la conclusión
de que aquel solo puede regular reglamentariamente una materia cuando
está expresamente facultado por una ley previa.
No tiene sentido la figura de reserva de ley, puesto que el imperio de la
ley se entiende como una reserva absoluta y completa a favor de una ley
que es expresión de la voluntad soberana de la nación.
Las notorias disfuncionalidades que conlleva el asambleísmo para el buen
gobierno de la nación fueron puestas de manifiesto por los
contrarrevolucionarios. Sin embargo, el principio francés del imperio de la ley
sobrevivirá en el tiempo, ya que aparecerá en diversas constituciones como en
la de 1875 o 1946 y en leyes como la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Incluso
la propia CE recibió estas influencias.
C) La ley en el pensamiento de la Restauración francesa y en el doctrinarismo
español
El régimen napoleónico asumía el principio de la soberanía popular. Aunque en
el cesarismo napoleónico la ley era, en verdad, la expresión de la voluntad del
Emperador.
La Restauración Borbónica de Luis XVIII busca un difícil equilibrio con las
ideas de la revolución, aceptando la fórmula de la Monarquía constitucional, a
través de la carta de 1814, que frente al principio racional de la soberanía
popular, acuña un principio denominado “Principio monárquico”, que se utiliza
por primera vez en la Comisión que participa en la elaboración de la Carta.
Esta Carta asume el principio de la división de poderes, reserva el ejecutivo
al Rey y al tiempo, reconoce al Rey competencias para dictar reglamentos y
ordenanzas para la ejecución de las leyes y la seguridad del Estado.
Realmente se consagra la doctrina del denominado principio monárquico, en torno
a la idea central de que la monarquía había sido previa y a la vez constructora
del Estado nacional de forma que no será oponible la Nación a la Corona. Esta
idea se extendió por Europa. El concepto de ley del restauracionismo francés
tendrá también su recepción temprana en España, por medio de los miembros de
los grupos de pensamiento político (doctrinarios). El doctrinarismo español
obtendrá su primer logro con el otorgamiento del Estatuto Real de 1834, en
éste, las Cortes quedan muy constreñidas por la prerrogativa regia (convocar,
suspender y disolver las Cortes) que reserva la iniciativa legislativa sobre
cualquier asunto a la voluntad regia. Pero los procuradores practicaron su
oratoria de cara al público, la prensa y la calle con tal eco que se
desbordaron los diques del régimen de Monarquía constitucional, que empezó a
deslizarse hacia el de Monarquía parlamentaria de corte moderno, en el que la
representación política ordinario le corresponde a las Cortes. El sucesor del
Partido Doctrinario español será el Moderado, cuyos planteamientos se plasman
en la Constitución de 1845 que se redacta desde la afirmación de que el poder
constituyente reside en la Corona y que consagra que la potestad legislativa la
ejercen las Cortes con el Rey. Posteriormente el doctrinarismo de Cánovas y su
Partido Conservador explica que aun la Constitución de 1876 afirme que “La
potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey”.
D) La concepción dualista de la ley en el Derecho público germánico
La doctrina iuspublicista germana que se levantó para fortalecer la posición
del Rey y de su poder ejecutivo frente al Parlamente tuvo perfil propio y
merece especial consideración. El doctrinarismo alemán bebió inicialmente del
pensamiento francés y en menor medida del español. Pero esto no resta
importancia a la sutil aportación de la iuspublicística germana en esta
materia, para oponerse tanto a la idea de superioridad del Parlamento, que
había prosperado en Gran Bretaña, como a la noción del imperio de la ley,
acuñada por el jacobinismo francés. Los especialista en Derecho público germano
conectaron con la idea francesa de una Monarquía limitada en la que la
soberanía del Rey y sus prerrogativas no han pasado a la nación soberana,
puesto que simplemente los poderes de aquel quedan limitados a un Parlamento
representativo.
Lo que aportará la doctrina alemana es una visión más depurada de esta fórmula
que rigió en buena parte de Europa durante el s. XIX. La escuela de la
apologética monárquica (tesis de Stahl) comienza por perfilar el concepto de
principio monárquico, conforme al cual corresponderá solamente al Rey la
potestad de expresar la voluntad del Estado. El Monarca es concebido ya como un
órgano del Estado cuyos poderes provienen no de la Constitución sino de la
Historia. La ley es entendida como expresión conjunta del Monarca y del
Parlamento y por ello se posiciona en el lugar preeminente en el sistema de
fuentes, sin que pueda el Rey solo modificar o derogar una ley. Del Rey y del
Gobierno emanan las llamadas normas reglamentarias, que no pueden contravenir
lo dispuesto en las leyes. En palabras de Ignacio Otto, la aportación de la
doctrina alemana puede resumirse así: La ley es límite del reglamento en
sentido en que éste no puede contradecirla, pero no en su fundamento, pues la
potestad reglamentaria es en principio originaria; el reglamento es libre
mientras no contravenga la ley; entre el rey y el reglamento se produce una
distribución de competencias mediante reservas a favor de la ley y mediante la
configuración de una materia reglamentaria.
2.2. LA PRIMARIEDAD DE LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO ACTUAL [HOT2]
A) La superación de los antiguos debates doctrinales sobre la ley
La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente, surgido en la segunda
posguerra mundial, se redacta, no desde la preocupación por los abusos del
asambleísmo, sino desde la experiencia sobre los excesos a que condujeron los
sistemas totalitarios dotados de poderes ejecutivos no sometidos al imperio de
la ley.
Los constituyentes españoles, en 1977/78, lejos de los horrores del
totalitarismos de la 2° Guerra Mundial, no nos encontrábamos tan ajenos a
ciertas experiencias y preocupaciones en que nos había sumergido el largo
período franquista, en el que existía un simulacro de Cortes que se reducía a
un órgano que se reunía de tarde en tarde para confirmar el texto legal que en
realidad se elaboraban en sedes carentes de transparencia y publicidad. De aquí
que la CE, en su concepción de la ley, esté mucho más en la línea de las
constituciones de postguerra que de la más reciente aprobada en Francia en 1958
(que no sólo entierra todo vestigio de jacobinismo, sino que olvida la
jerarquía natural de las fuentes jurídicas).
B) Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurídico
En las democracias europeas actuales, el imperio de la ley constituye una nota
política primaria y fundamental del Estado de Derecho, que como ya sabemos, se
formula, en buena técnica jurídica, a través del principio de legalidad, y
donde la ley es fruto de un órgano especialmente representativo: el Parlamento.
En la actualidad, la exaltación de la primariedad de la ley es un reflejo
lógico de la exaltación del principio de representación en nuestras
democracias. Podemos sostener que de las raíces revolucionarias y dogmáticas
del principio del imperio de la ley sobrevive hoy un importante sustrato, el
del principio democrático de la primacía de la ley. La fuente de legitimación
de que unánimemente parten los estados democráticos modernos es siempre la
misma, el asentamiento popular. La primacía última, en el seno del ordenamiento
jurídico, no es la de la ley, sino la de la Constitución, puesto que esta tiene
un origen democrático más directo, pues es obra del poder constituyente
soberano.
Otra línea de reflexión sobre la primariedad actual de la ley, reflejo algo
tenue de la manifestación de la voluntad soberana de una nación, que se
estructura jurídico políticamente en forma de Estado unitario, nos conduce a
tomar conciencia de que la ley en los Estados federales o en los unitarios con
pluralidad de Asambleas legislativas (las CCAA), ya no es siempre expresión de
la voluntad general del pueblo, puesto que hay dos tipo de leyes de análogo
rango, pero de diverso ámbito territorial, de una parte las estatales, y de
otra las autonómicas. Además, también los Ayuntamientos están dotados de una
composición electiva, pero no pueden dictar leyes, pero si reglamentos.
El sistema de fuentes y la primariedad de la ley no se puede explicar hoy tan
solo en base al principio de la legitimación democrática, ni al de las
respectivas competencias territoriales, sino además a un sutil criterio sobre
el alcance de los intereses a que afecta la norma. En otras palabras, hay que
atender a qué normas inciden sobre intereses generales y cuáles sobre intereses
locales particulares, a abordar por reglamentos y ordenanzas municipales.
El Gobierno actualmente tiene poderes más amplios que los ejecutivos. Los
Parlamentos son sólo colegisladores, puesto que los gobiernos también
participan en el desempeño de la función legislativa.
En nuestra época, hemos de destacar tres notas nuevas:
El Derecho civil ha ido perdiendo importancia frente al derecho
administrativo, las normas que discute el Parlamento son para la gente
menos importante que las que dicta el Gobierno. A la población suele
interesarle más todas las decisiones que toma el Gobierno y que le afecta
al día a día.
En la democracia de nuestro tiempo, por la complejidad de los problemas
públicos de nuestra época, en el cual el pueblo no puede decidir
directamente sobre ellos, de forma que la democracia representativa se
impone sobre la directa. Esta complejidad creciente de los asuntos
públicos desborda cada vez más la capacidad de debate y resolución de los
parlamentos, buscando las soluciones legislativas en manos tecnócratas
con que cuentan las Administraciones públicas. El debate sobre los
presupuestos es una prueba evidente de la práctica incapacidad de los
parlamentarios para enterarse mínimamente del contenido y alcance de una
Ley, los miembros de las Cámaras no están en condiciones de discutir con
solvencia por falta de preparación. Es lógico que los parlamentarios de
la oposición se limiten a criticar algunos puntos álgidos que sean más
simples para ellos y, al tiempo, para su seguimiento y comprensión por la
opinión pública y acepten de hecho, como inevitable, que la Ley de
Presupuestos, aunque se apruebe formalmente por Las Cortes, sea una Ley
proyectada, debatida, perfilada y decidida en el seno del Gobierno.
En las Asambleas legislativas, configuradas por parlamentarios ceñidos a
una férrea disciplina de partido, la ley no es la expresión de la
voluntad general, sino de la voluntad de la mayoría. Es un hecho
innegable que en una abrumadora mayoría de casos la ley que aprueba el
Parlamente es la que ha acordado previamente el gobierno. Esta realidad
no debe conducirnos a cuestionar las paredes maestras de la democracia
parlamentaria, puesto que también el Gobierno está legitimado
democráticamente.
2.3. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LA LEY COMO CAUSA DE SU PRIMARIEDAD
La primariedad de la ley sobre el resto de las fuentes del ordenamiento
jurídico tiene entre sus principales justificaciones, el procedimiento que se
ha de seguir hasta que la ley sea aprobada por el Parlamento.
Esta nota diferenciadora de la ley, respecto de otras fuentes del ordenamiento
jurídico, en el que la ley que se elabora en el Parlamento, el Gobierno ha de
dar sus razones públicamente y debe entrar a discutir cada una de esas razones.
La ley es una norma dotada de primacía porque expresa la voluntad de la mayoría
(principio democrático), como porque surge de un debate amplio y público, sobre
las razones que motivan el proyecto y las que laten bajo las diversas
enmiendas, entre el Gobierno y su mayoría, de una parte y la oposición, de la
otra.
Podemos decir que junto a la gran virtud de la publicidad, el debate
legislativo en el Parlamento puede incurrir en graves vicios:
La propensión a ciertas demagogias a que conducen los intereses
electorales, tanto de la mayoría como de la oposición.
El debate legislativo no se acomete, en buen número de casos, entre las
personas más idóneas y preparadas para aportar razones en pro y en contra
de las soluciones legislativas en cuestión, sino entre las personas más
adecuadas para ser incondicionalmente fieles a las cúpulas de los
partidos políticos.
3. LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN
La Constitución, norma básica de todo ordenamiento jurídico y única norma
emanada del poder constituyente soberano, preside todo el sistema de fuentes.
La primacía última de los ordenamientos europeos contemporáneos no le
corresponde a la ley, sino a la Constitución. Nuestra Constitución, en sintonía
con otras europeas, no ha ubicado ninguna otra fuente en el mismo plano que la
ley.
La libertad de que goza el legislador ordinario, concebido por la CE como un
mero poder constituido, para definir sus mandatos normativos está limitada por
el contenido del texto constitucional. La voluntad popular que expresan las
Cortes, no es una voluntad soberana, pues está sometida a los límites que le
impone la Constitución. Por supuesto, las normas constitucionales no pueden ser
contravenidas sin incurrir en un supuesto de inconstitucionalidad.
Son dos los tipos de límites que la Constitución impone al poder legislativo
constituido:
a) Límites formales:
Exigen que la ley se produzca regularmente, por un órgano competente y
debidamente constituido al efecto y respetando toda una serie de requisitos
constitucionalmente previstos. Hay que respetar las exigencias que impone
nuestra Ley de leyes sobre ciertos puntos como son la composición de la
Cámaras, el respeto al procedimiento legislativo, la no invasión de las
materias que no son competencia de las Asambleas de las CCAA, etc.
b) Límites materiales:
Éstos son más exigentes si se trata de reglas o mandatos precisos, que si
conciernen a principios o valores, respecto de cuya interpretación el
legislador puede disponer de un margen mayor.
La doctrina anterior es de general aceptación y fue asumida por el TC, que dejó
sentado que la cuestión de inconstitucionalidad es un instrumento destinado a
asegurar que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites
establecidos por la Constitución, mediante la declaración de nulidad de las
normas legales que violen estos límites.
La cuestión fundamental que se suscita sigue siendo el alcance de los límites
materiales que el Poder constituyente ha impuesto al legislador, no solo en el
terreno esencial de los derechos y libertades fundamentales de la persona, sino
también en numerosas cuestiones que se ven afectadas por los valores superiores
del ordenamiento jurídico, o que se relacionan con la organización y el
funcionamiento de las instituciones del Estado.
Será preciso, en cada caso, analizar la norma que el legislador se propone
dictar, o que ya ha aprobado, con los preceptos constitucionales con los que se
teme se entre en colisión para poder emitir una opinión interpretativa sobre si
el legislador está topándose o no con un límite constitucional, que, de
desconocerlo, nos situará ante una ley inconstitucional.
Los preceptos materiales de la Constitución en ocasiones son precisos y
tajantes, de forma que su mandato no deja margen a la interpretación, ni del
legislador ni de ningún otro poder público; pero en otra buena parte de los
supuesto se trata de preceptos que contiene elementos referenciales, que
configuran un marco relativamente amplio en el que pueden y deben desarrollarse
la pluralidad de políticas concretas que son consustanciales a un Estado que se
asienta en el valor del pluralismo político. Sin necesidad de modificar la CE
se pueden introducir cambios que gusta denominar libertad de configuración
creativa.
4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LEY
Conforme a la CE la noción de ley es formal, pues atiende exclusivamente al
órgano de que emana y a que el mismo no vulnere los cauces y requisitos
formales que la Constitución le impone.
4.1. EL CONCEPTO MATERIAL DE LEY EN LABAND Y SUS SEGUIDORES
Se debe a Paul Laband la construcción del concepto material de ley. Tiene su
raíz en su compromiso político con el autoritarismo que impregnará al nuevo
Reich, con una finalidad que pertenecía a la praxis política: Solventar la
aprobación del presupuesto prusiano de 1862.
Lo más interesante de las aportaciones de Laband es que se construyen
procurando obviar los argumentos basados en principios políticos (el principio
monárquico frente al principio democrático).
En interés de la Corona, si las Cámaras rechazaban el presupuesto, el Gobierno
podría continuar realizando sus actividades sin él y dictando al efecto las
normas precisas para colmar la alguna. Labanad redefine la función de
legislador como la de establecer normas, concepto material con el que soslaya
la cuestión formal de que la legislación es una tarea en la que ha de
participar el poder legislativo. Según Laband, la ley en sentido material se
dictará, en ocasiones como forma de ley; pero también es posible que la ley
material se establezca mediante otra forma, como puede ser un Decreto
gubernamental. Esta tesis conduce a identificar ley y Derecho; ello se matiza
construyendo la definición de ley material como aquella que tiene como
finalidad establecer los límites y garantías de las libertades y los derechos
de propiedad de los individuos, de aquí que la noción de ley material surge
necesitada por el concepto de reserva de ley.
La tesis Laband tendrá la fortuna de gozar de un reelaborador de lujo, Georg
Jellinek, quien considera más importante la función administrativa del Estado,
por su condición de permanente, que la legislativa, que califica de
intermitente.
Más tarde Carl Schmitt sostendrá, en su Teoría de la Constitución, que el
concepto material de ley es el concepto de ley propio del Estado de Derecho.
4.2. LA NECESIDAD DE AFIANZAR LA CONCEPCIÓN FORMAL DE LA LEY
Mientras en el concepto formal de ley la relación de la ley es de superioridad
respecto de un reglamento situado en un plano inferior, en el concepto material
de ley, se encuentran en el mismo plano y diferenciados sólo por el objeto o
materia sobre la que versan. El reglamento es autónomo respecto de la ley.
Si se quiere aceptar la noción de ley en sentido material y se desea llegar a
la conclusión de que entre las normas reglamentarias que puede dictar la
Administración hay una clase a la que se puede dar en llamar "ley en sentido
material", habrá que hacerlo con una reserva de la mayor magnitud, a saber, la
de que el principio democrático del imperio de la ley, el principio de
legalidad, exige que estas llamadas leyes en sentido material que pudiese
dictar la Administración estén subordinadas a las leyes aprobadas en sede
parlamentaria. A estas presuntas leyes administrativas en sentido material no
debe adjetivárselas de ley, pues para ellas la terminología jurídica reserva un
nombre, el de reglamento.
Según el Prof. De Otto, quien ha razonado con finura como para llegar a la
conclusión de que las reservas de ley son reservas al Parlamento, y que no es
lícito deslegalizar las materias reservadas, nos es necesario un concepto
material de ley, sino que basta partir de que la Constitución, cuando establece
una reserva, manda al legislador que sea él quien legisle.
5. LA GENERALIDAD DE LA LEY
5.1. LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR
En las primeras construcciones liberales del concepto de ley se partió a menudo
de que la idea de que la voluntad general del pueblo se debe manifestar
mediante leyes generales. Desde entonces, el Derecho público ha derramado
verdaderos ríos de tinta en dirimir si las leyes deben ser siempre de alcance
general o si es lícita y eficaz la ley dictada para un caso concreto.
Hay que optar entre una de estas tesis:
a) La ley concebida como norma de alcance general
Los partidarios de esta posición no niegan que junto a las leyes generales
puedan coexistir leyes especiales, pero entienden que estas últimas han de ser
de contenido suficientemente abstracto y de general aplicación. Esta tesis
niega la validez d la ley individual.
b) La ley entendida como norma cuyo alcance puede ser general o individual
Los defensores de esta tesis argumentan que el principio de igualdad no tiene
posibilidad de erigirse en elemento integrante del concepto de ley. Del
concepto de ley formal se extrae la afirmación de que todo acto con forma de
ley es una ley, con fuerza de ley y con independencia de que sea de alcance
general o individual.
c) Nuestra posición acerca de que la ley, en principio debe ser general, aunque
cabe excepcionalmente la ley singular
El principio que consagra el art. 14 de la CE se impone a todos los órganos de
poder público, incluidos los que ostentan funciones legislativas, y configuran
un derecho subjetivo a esperar y obtener del legislador un tarto igual con
evitación de toda desigualdad arbitraria. Objeto contra toda discriminación.
No repugna al principio de igualdad que la ley trate como diferentes
situaciones que son desiguales y esta consideración abre la puerta a la
posibilidad excepcional de la ley singular para normar casos o situaciones
singulares en términos que no implique discriminación.
5.2. LA PROBLEMÁTICA DE LA DEROGACIÓN SINGULAR
A la luz de la Constitución vigente, sobre esta materia procede sentar las
siguientes nociones básicas:
Cabe como excepción, al principio básico de generalidad de la ley,
admitir la ley singular.
La ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y
garantías generales que, en desarrollo de los preceptos constitucionales,
establezca la ley general en la materia que se trate.
Una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general será
inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de
las garantía que al respecto prevea la Constitución, bien si introduce un
trato discriminatorio no justificable, contraviniendo consecuentemente el
principio de igualdad.
CAPÍTULO XVI - LA LEY EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
1. SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Un sector de la doctrina ha lamentado que la Constitución no aporte una
definición realmente clave de fuente del Derecho que es la Ley; la Constitución
no tenía porqué abordar tal tarea de naturaleza académica y sabiamente no lo
asumió. Efectivamente, la CE se limita en el Art. 66.2, primer inciso, a
disponer que "Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado".
La CE emplea el término Estado en su acepción más reducida (el Estado central),
pues la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas ni ser ejerce por las
Cortes (sino por sus respectivas Asambleas legislativas) ni se encauza por el
aludido procedimiento de elaboración de las leyes.
Los autores lamentan que tampoco la doctrina iuspublicista española, a la vista
del texto fundamental de 1978, haya sido capaz de construir "una idea
suficientemente perfilada y generalmente admitida de lo que significa la ley en
la Constitución".
1.1. EL CONCEPTO DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN
La CE parte de destruir y superar el concepto de ley que había manejado
tradicionalmente el Derecho público español. En concreto, nuestra Constitución
supera las siguientes notas tradicionales de la ley:
En primer término, se soslaya la clásica visión de la ley como acto
producido por un Parlamento monista, que es expresión de una voluntad
popular, también única. Por el contrario, la Ley podrá ser también fruto
de la labor de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.
En segundo lugar, se abandona la idea de que la ley es la principal
fuente del Derecho y de que todas las restantes no tienen otro alcance,
ni órbita de validez, que las que la ley tenga a bien concederles.
Tercero, se olvida todo vestigio de la soberanía del legislador y de que
la ley es una norma cuyo alcance puede ser ilimitado. Aquél es
considerado como un mero poder constituido y limitado por la
Constitución. El legislador ha de respetar en todo momento la
súperlegalidad constitucional o correrá el riesgo de que por el TC se
declare nula aquella ley que contravenga lo dispuesto en la lex normarum.
Al incardinarse el ordenamiento jurídico español en el comunitario,
nuestras leyes pueden encontrarse supeditadas a normas heterónomas [que
recibe del exterior las normas que rigen su conducta].
Del articulado de la Constitución de 1978, podemos extraer algunas notas con
las que, al menos, abocetar el concepto de ley que hoy rige en nuestro
ordenamiento jurídico:
Las leyes no sólo manan de las Cortes Generales. Hay otros órganos con
potestad legislativa.
Hay un rico elenco de tipos de leyes, unas estatales (leyes ordinarias,
leyes orgánicas…) otras autonómicas (leyes dictadas para los ámbitos
territoriales de las diversas nacionalidades y regiones) e incluso, otras
formalmente incluidos en la categoría de las leyes orgánicas, pero de
naturaleza singularísima (Estatutos de Autonomía).
Las diversas clases de leyes tienen en común una obviedad, en su rótulo
acostumbra a aparecer la palabra “ley” (ley orgánica, ley macro, decreto
ley…).
La ley tendrá una nueva condición, la de estar limitada por la
Constitución, cuya salvaguardia (frente a los posibles excesos del poder
legislativo) está encomendada al TC.
La subordinación de la ley a la Constitución es de naturaleza distinta a
la que existe entre ley y reglamento.
La ley conserva en nuestra Constitución los atributos esenciales que la
caracterizan en los modernos Estados de Derecho. Es la norma que
constituye, aún hoy, la manifestación por antonomasia del llamado
principio democrático.
Desde la perspectiva del principio de jerarquía normativa, puede decirse
que la ley ocupa una posición central, por su rango, en nuestro
ordenamiento jurídico. Ciertamente, las leyes están ubicadas en dicha
estructura jerárquica sub constitutionem y supra reglamenti.
Díez Picazo ha creído encontrar una característica privativa de la ley,
que sería un rasgo de naturaleza material, "ser el instrumento básico de
ordenación de la Comunidad en un Estado democrático de Derecho,
definiendo cuál es el interés general". Esta es una nota clásica de la
ley, como expresión de la voluntad general, que se expresa sobre las
materias de interés general.
La ley reconoce la Constitución como norma que ha de asumir el papel
fundamental de encauzar y dirigir el proceso cotidiano de innovar el
ordenamiento jurídico. Esta labor le corresponde a la ley en su condición
de norma central del ordenamiento jurídico y por su origen
fundamentalmente democrático, que permite que su contenido sea sometido a
un auténtico debate dotado de publicidad.
Las conclusiones de estos puntos son:
La complejidad de esa fuente del Derecho denominada "ley" en el seno de
nuestra Constitución.
Los rasgos comunes, que con infinitas reservas se pueden atribuir a los
diversos tipos de leyes que pueblan nuestro sistema de fuentes.
Resulta inútil construir, desde el mundo académico, un concepto unitario
de ley, cuando la Constitución ha querido asentar una concepción plural
de la ley.
1.2. LAS EXPRESIONES "FUERZA DE LEY", "RANGO DE LEY" Y "VALOR DE LEY"
La fuerza de ley fue durante décadas el carácter o elemento más definitorio de
la ley, su idea eje. La doctrina clásica distinguía dos dimensiones, la activa
y la pasiva. La fuerza activa de la ley describía su capacidad de innovar el
ordenamiento jurídico previo; la fuerza pasiva de la ley se refería a que no
podía ser derogada ni modificada sino por otra ley (única norma dotada de
fuerza activa de ley).
Dado el número de tipo de leyes que contempla nuestra constitución a la hora de
modificar el ordenamiento jurídico, no es posible atender tan sólo al principio
de temporalidad, "la fuerza de ley no designa una característica común a todas
las leyes o a todas las disposiciones a las que sin ser leyes se atribuye tal
fuerza. El concepto de fuerza de ley no puede ser empleado para establecer el
concepto de ley".
De otro lado, los conceptos de rango de ley o valor de ley durante mucho tiempo
fueron entendidos, bien como sinónimos, bien como interdependientes del ya
referido de "fuerza de ley": una norma con rango de ley tenía fuerza de ley y,
a la recíproca, una norma con fuerza de ley tenía siempre rango de ley. Tampoco
esta doctrina tradicional mantiene vigencia ya entre nosotros. La causa del
divorcio entre ambos conceptos se atribuye a que mientras la "fuerza de ley" se
refería a la capacidad de modificar el ordenamiento, el "rango de ley" aludía
al principio de jerarquía y, por ello, al régimen de impugnación de la norma
("al valor de ley").
La noción de "rango de ley" se entendió así vinculada al principio de jerarquía
de las normas. En un nivel jerárquico superior a la ley sólo se encontraba la
Constitución y, por tanto, las normas con "rango de ley" exclusivamente podían
ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional del país al que perteneciese la
ley en cuestión, es decir, tenían "valor de ley". Pero esta nota tampoco nos es
de utilidad actualmente en España para perfilar una teoría de la ley. Y ello
por varias razones:
Hay leyes, las preconstitucionales, cuya derogación por la Constitución
debe, en su caso, ser declarada por los Jueces y Tribunales ordinarios.
El control de la adecuación de un Decreto legislativo a la ley que otorga
al Gobierno la delegación legislativa corresponde a los Tribunales
ordinarios (art. 82.6 CE).
El TC, por vía de amparo, puede enjuiciar la constitucionalidad de una
disposición reglamentaria, en cuya aplicación se haya dictado una
resolución judicial a la que se imputa la vulneración de algún derecho
fundamental.
Consecuentemente, "rango de ley" y "valor de ley", en nuestro Derecho
constitucional vigente, no significan que las normas que posean dicho rango
sean las únicas susceptibles de ser controladas por el Tribunal Constitucional,
sino tan sólo el que son las únicas que pueden ser impugnadas ante el TC, vía
recurso de inconstitucionalidad o mediante una cuestión de
inconstitucionalidad.
De todo lo anterior veamos brevemente algunas consideraciones:
La CE se resiste a hablar de "leyes" autonómicas, prefiere hablar "de sus
disposiciones normativas con fuerza de ley", por reservar el nombre de
"la ley" a la de origen estatal.
La expresión "disposiciones normativas con fuerza de ley" es más amplia
que la de "ley" y que abarca otras categorías de normas con una fuerza de
ley, que ya no monopoliza un concepto de ley unitario, que la propia CE
ha hecho estallar.
Para asegurar que todas las disposiciones normativas con fuerza de ley
emanadas de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas están
sujetas al control del TC, se traslada la misma terminología a la
relación que de las competencias de éste efectúa el art. 161 CE.
En la redacción del art. 161.1 a) CE, el empleo de una “y” en la
redacción "leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley", es señal
de que no se considera a ambos términos equivalentes.
La forma en que se utiliza la expresión "rango de ley" en el art. 161.1
a) CE: “Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones
normativas con fuerza de Ley. La declaración de inconstitucionalidad de
una norma jurídica con rango de Ley…”, equivale a "fuerza de ley", se
emplean aquí como sinónimos para no reiterarse. Consecuentemente, tampoco
para nuestra CE el rango de ley es un atributo exclusivo de la ley.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY
Con la abundancia de normas con rango de ley en el sistema de fuentes que
concibe la Constitución de 1978 para nuestro ordenamiento jurídico, parece
obligado partir de una clasificación dotada de tanta claridad como las
circunstancias permiten.
2.1. TIPOS DE NORMAS LEGALES CONTEMPLADAS EN LA CONSTITUCIÓN
A) Por su forma:
Estatutos de Autonomía y restantes leyes orgánicas.
Leyes ordinarias, pudiendo distinguirse: a) Las aprobadas en Pleno; b)
Las que lo son en Comisión.
B) Por su naturaleza financiera:
La ley de Presupuestos del Estado.
La ley de acompañamiento de la anterior (que, con este u otro nombre, en
realidad, son leyes ordinarias, elaboradas por vía de urgencia).
C) Por su alcance territorial:
Leyes estatales.
Leyes autonómicas.
D) Por su condición de normas del Gobierno con fuerza de ley:
Los decretos legislativos, entre los que se encuentran: a) Los que
provienen de una delegación legislativa, mediante una ley de bases, para
la formación de un texto articulado; b) Aquéllos en que la delegación
legislativa se canaliza a través de una ley ordinaria, para producir un
texto refundido.
Los Decretos-Leyes.
E) Por su condición de leyes estatales de conexión con el subsistema de fuentes
autonómicas:
Leyes-marco.
Leyes de transferencia o delegación.
Leyes de armonización.
Leyes llamadas "paccionadas" en el Régimen Foral de Navarra.
2.2. LAS LEYES ORDINARIAS
Las leyes ordinarias son manifestación de la potestad legislativa, cuyo
ejercicio la CE confía a las Cortes Generales en su art. 66.2.
El procedimiento de elaboración de las leyes se regula en los Reglamentos del
Congreso y del Senado.
El supuesto normal de una ley ordinaria es el de ley de Pleno, es decir,
aquella que ha seguido todo el curso del debate y reelaboración del proyecto
remitido por el Gobierno (o de la proposición de ley presentada por un Grupo
parlamentario y tomada en consideración por la Cámara), una vez presentadas las
enmiendas y discutidas, en su caso, las de "totalidad" en el Pleno, e iniciada
la deliberación en Comisión (que nombrará una ponencia, que emitirá un
informe), que se culmina mediante un debate en el Pleno de la Cámara. De aquí
su nombre.
En las llamadas leyes de Comisión se delega la competencia legislativa plena en
la Comisión Legislativa Permanente correspondiente, en cuyo caso, no habrá
trámite de deliberación y votación final en el Pleno. Se restringe, por tanto,
el debate público, que es hoy en la práctica, la nota legitimadora de la
primariedad de la ley a los ojos de la ciudadanía. En consecuencia, se debería
de aplicar al menor número de casos posible. El art. 75.3 CE cautamente
exceptúa de este mecanismo de delegación de la competencia legislativa en la
Comisión, los supuestos de reforma constitucional, las cuestiones
internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales
del Estado.
El vigente Reglamento de nuestra Cámara baja, en su art. 148.1, dispone que "el
acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia legislativa plena en las
Comisiones, se presumirá para todos los proyectos y proposiciones de Ley que
sean constitucionalmente delegables… ". Con lo cual pasa a concebirse la ley de
Pleno como excepcional, la explicación de este giro es doble: por el
desbordamiento de trabajo que sufrían, de 1979 a 1982, los cuerpos de letrados
de Cortes, taquígrafos…; de otro lado, los gobiernos y los grupos
parlamentarios mayoritarios comprendieron pronto que las Leyes de Comisión
pasaban más desapercibidas en la prensa, levantaban menos reacciones entre los
sectores afectados por la nueva norma y, en consecuencia, aquéllas las veían
como más gratas y llevaderas que las de Pleno.
Por último, hemos de constatar que las leyes ordinarias no pueden ser objeto de
referéndum.
3. LA RESERVA DE LEY
Podemos emplear esta expresión tanto en singular como en plural. Estamos ante
un dispositivo y/o conjunto de dispositivos, que nacieron y han pervivido por
su utilidad como garantía frente al poder del ejecutivo. Durante ese tiempo la
reserva de ley ha evolucionado y se ha mutado tanto como las circunstancias lo
han demandado. Por ello parece indispensable aproximarnos a la figura de "la
reserva de ley" a través de una breve referencia histórica a su origen y
evolución.
3.1. REFERENCIA AL ORIGEN HISTÓRICO DE ESTE CONCEPTO
a) La raíz de la noción de reserva de ley está en las Monarquías medievales que
aceptaron que las leyes que estableciesen o incrementasen tributos se debían
aprobar mediante ley votada en Cortes.
b) Es el liberalismo británico y su Revolución del Parlamento (s. XVII) el
primer hito claro del camino que vincula libertad y propiedad con la necesidad
de que ese ámbito privado debe estar resguardado por el Parlamento, a través de
la ley, de toda intromisión indeseable.
c) A fines del siglo XVIII, las ideas revolucionarias francesas sobre la
legitimidad democrática iba de la mano de la exaltación de una libertad
individual y de los derechos naturales de cada hombre, para los que "sólo" se
admiten los "límites determinados por la ley".
d) Sobre estos cimientos, "la reserva de ley" se construirá en la Alemania
monárquica perfilando el denominado "principio monárquico", o sea, concebir la
ley como expresión conjunta del Monarca y del Parlamento, dotar al Rey y a sus
ministros de la potestad reglamentaria y acabar por aceptar (como un límite que
la Constitución establece a la Corona) que en materias que afectan al derecho
de propiedad y a las libertades individuales sólo cabía la regulación mediante
ley, es decir, regía la reserva de ley.
Acostumbra a considerarse que es desde 1870 cuando se incrementa la valoración
de los derechos humanos de toda persona y, en consecuencia, la preocupación por
salvaguardarlos frente al Estado, lo que sólo se ve posible reservando a la ley
cuanto afecte a la regulación de los derechos fundamentales y de los derechos
patrimoniales.
En este proceso evolutivo desempeñará un papel clave la Constitución de 1871
(que funda el II Reich), así como la construcción doctrinal de Otto Mayer, a
quien se suele considerar el padre de la expresión "reserva de ley”.
Sin embargo, en nuestro constitucionalismo histórico se incorporaron siempre
preceptos que establecían con claridad la reserva de ley en materia tributaria
(ley anual de presupuestos) y en lo concerniente a que nadie puede ser
castigado sino por delitos tipificados previamente por la ley, que asimismo ha
de establecer la pena aplicable al caso (principio de legalidad penal).
Fue la Constitución republicana de 1931 la primera que incorpora la figura de
la reserva de ley en términos modernos, puesto que parte de una reserva general
en favor del Poder legislativo (que podríamos denominar "una reserva a favor
del Parlamento"), y se menciona explícitamente la reserva de ley cuando se
establecen excepciones a ella.
3.2. LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978
Nuestros constituyentes tomaron en consideración la visión de la reserva de ley
que contenía tanto la Ley Fundamental de Bonn de 1949, como la jurisprudencia
dictada en Alemania por su Tribunal Constitucional con referencia a la misma.
Para desentrañarla hemos de abordar ordenadamente diversas cuestiones:
A) La existencia de la reserva de ley
El Prof. Garrorena ha cuestionado tal existencia y ha defendido que en nuestra
Constitución ni existe una auténtica "reserva de ley" ni es útil ni
recomendable.
Hoy la figura de la reserva de ley no es ya la confrontación de dos poderes,
Corona y Parlamento, por considerarse titulares de la soberanía, pulso éste
inexistente en nuestra Monarquía Parlamentaria (art. 1.3 CE), donde la
soberanía nacional reside en el pueblo español (art. 1.2 CE) y "las Cortes
Generales representan al pueblo español" (art. 66.1 CE), el Gobierno ostenta
una representación de segundo grado.
Sin embargo hemos de reconocer que no acabamos de ver por qué el que en nuestra
Constitución existan materias que, en principio, son dominio de la ley, es
decir, que son objeto de reserva de ley, obliga a deducir que esta fuente del
Derecho ha de tener una acepción no formal sino material. Tampoco el que la
distribución territorial del poder, prevista en el Título VIII CE, conlleve el
reparto de materias legislables entre "las bases", que se reservan al Estado y
su desarrollo, que será competencia de las CCAA, nos debe inducir a construir
una acepción material de la ley.
B) Unicidad o diversidad de tipos de reserva de ley
Inicialmente, el Prof. Ignacio De Otto y, posteriormente, los Profesores
Santamaría y Villacorta, han sostenido que sólo se puede hablar de una clase de
reserva de ley en nuestra norma política fundamental y que ésta es de carácter
absoluto. Por tanto, niegan la validez en nuestro ordenamiento constitucional
de la distinción clásica entre:
Reserva de ley absoluta, que supone que, en todo caso, la materia a la
que afecta ha de regularse por norma jurídica con rango de ley.
Reserva de ley relativa, que permitiría al legislador que la propia ley
recabase la colaboración de los reglamentos administrativos a la hora de
regular ciertas materias sometidas a este tipo de reserva de ley.
En nuestra opinión, cabe afirmar que la CE no parte de una visión unívoca [de
un solo significado] de la reserva de ley. Junto a la que podemos llamar
reserva de ley ordinaria, se contempla también la que se da en llamar reserva
de ley orgánica (art. 81.1 CE). Ahora hemos de preguntamos si cabe distinciones
en las reservas de ley ordinaria que contiene la CE, y la respuesta ha de ser
necesariamente afirmativa.
Hay dos vías para abordar el estudio de esta materia: Una es la que parte de
las aportaciones de la doctrina alemana y de la italiana, que sostienen que en
las reservas de ley hay que distinguir entre la absoluta y la relativa; la otra
está en el propio texto de nuestra Constitución de 1978, donde la CE establece
un sistema original de reservas de ley con unas connotaciones básicas:
No hay una reserva general de ley. La CE, en ninguno de sus preceptos, da
base para sostener la tesis contraria. La CE de 1978 esta plagada de
reservas específicas.
La CE incorpora, en lo concerniente a la reserva de ley, un precepto
clave que es el art. 53.1, relativo a la regulación del ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I.
Nuestra Constitución utiliza una serie de términos formalmente distintos
("sólo por ley", "mediante ley"…).
C) La reserva de ley que establece el art. 53.1 de la Constitución [HOT1]
Prácticamente al final del Título I de nuestra Constitución ("De los derechos y
deberes fundamentales") se inserta su capítulo IV, "De la garantía de las
libertades y derechos fundamentales", de sólo dos preceptos, entre los que se
encuentra el art. 53.1, que literalmente dispone "…sólo por ley, que en todo
caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el
artículo 161.1, a)".
Dos circunstancias nos saltan inicialmente a la vista:
Que esta reserva de ley (por su emplazamiento en el referido capítulo IV
del Título I) se concibe, con buen criterio por nuestros constituyentes,
como una garantía de las libertades y derechos fundamentales.
Que a tal efecto garantista se emplea la terminología contundente "Sólo
por ley", lo que descarta la posibilidad de llevar a cabo tal regulación
mediante cualquier fuente del Derecho.
Ciertas cuestiones técnicamente delicadas nos suscita el precepto que nos
ocupa:
Esta reserva de ley, a la luz de la redacción literal del art. 53.1, se
limita a lo que es propiamente "la regulación del ejercicio de los
derechos y libertades", pero no se extiende a los aspectos abordados en
tales preceptos que no consisten verdaderamente en un reconocimiento de
derechos y libertades.
La reserva de ley del art. 53.1 coexiste con la reserva de ley orgánica
del art. 81.1 CE, conforme al cual "son leyes orgánicas las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas…".
Dado que sobre el ámbito de esta reserva específica de ley orgánica caben
interpretaciones contrapuestas, estamos en presencia de un punto que
precisa de un estudio detallado; lo abordaremos en el capítulo siguiente
de este volumen.
El TC no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas
reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación
independiente y no claramente subordinada a la ley. En suma, el TC sólo
admite en esta materia habilitaciones legales a la potestad reglamentaria
“que restringa efectivamente el ejercicio de esa potestad a un
complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos
técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas
por la Constitución o por la ley”, por lo que se consideran
inconstitucionales las deslegalizaciones de estas materias que son objeto
por la CE de reserva de ley, transfiriendo la facultad normativa al
Gobierno. Consecuentemente, de los dos tipos de reserva legal, que, como
ya sabemos, conoce la ciencia jurídica, la absoluta y la relativa, el TC
en principio se inclina por la relativa, aunque permite al legislador
servirse del apoyo de los reglamentos administrativos tan sólo en la
medida en que éstos estén claramente orientados por la ley.
¿Pueden las leyes autonómicas regular derechos fundamentales? La
respuesta ha de ser dual: En primer lugar, no cabe que estas normas,
aunque tengan fuerza de ley, regulen los derechos y libertades
consagrados en el capítulo segundo del Título I CE cuando la ley a dictar
suponga "regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad
de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales", ya que en tal caso
estaremos ante una competencia exclusiva del Estado, por imperativo del
art. 149.1, 1ª CE; y consecuentemente, la ley deberá emanar de las Cortes
Generales. Sin embargo, si no se afecta a las "condiciones básicas" de
tal ejercicio de los derechos que nos ocupan y al cumplimiento de los
deberes constitucionales, el TC ha entendido que "la norma legal […]
puede ser promulgada por las Comunidades Autónomas cuyos estatutos les
atribuyen competencia legislativa sobre una materia cuya regulación
implique necesariamente, en uno u otro grado, una regulación del
ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados".
¿Cabe la regulación de derechos y libertades por Decreto-ley? La
respuesta a esta cuestión parece, en principio, bien sencilla, puesto que
el artículo 86.1 CE establece con claridad que este tipo de disposiciones
con rango de ley "no podrán afectar […] a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I".
E) La diversa terminología de la Constitución al referirse a la ley
Los constituyentes no emplean siempre la misma expresión para establecer las
reservas de ley o simplemente para referirse a la ley. La fórmula "Sólo por
ley", que emplea el art. 53.1 es la más exigente y precisa, pues exceptúa toda
posibilidad de que se regule la materia mediante fuente del derecho de inferior
rango.
Sin embargo, nosotros nos inclinamos a defender que siempre que la CE menciona,
para la regulación de una materia, la palabra ley ("por ley", "mediante ley",
"la ley regulará", "con arreglo a la ley"…) está estableciendo una reserva de
ley.
Otro matiz podría observarse cuando se emplea un verbo en tiempo imperativo, lo
que constituye un mandato para el legislador. Así, el art. 36.1 dispone que "La
ley regulará…", diferenciable del alcance con que el art. 30.4 establece que
"mediante ley podrán regularse…” lo que simplemente dispone que de optarse por
regular tales deberes ha de hacerse por ley.
Algún filólogo podrá recordarnos que en castellano el modo imperativo y el
tiempo de futuro de los verbos suele recaer en la misma palabra, lo que lleva a
dudar sobre cuál de las dos acepciones verbales quiso utilizar el
constituyente.
CAPÍTULO XVII - LA LEY ORGÁNICA
3. LA RAZÓN DE SU PRESENCIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
La importante y profusa presencia de LO en la Constitución de 1978 se explica
por razones muy diversas:
En algunos casos, siguiendo un criterio de naturaleza técnica,
considerando que el contenido a reglar exigía una norma de rango
semiconstitucional.
En otros, las leyes orgánicas fueron un auténtico descubrimiento de los
Padres de la Patria a la hora de hallar consenso, en puntos en que
afloraba con mayor o menor nitidez el desacuerdo entre las diversas
fuerzas políticas.
Es indiscutible que en el proceso constituyente, cuando no resultó posible
lograr un acuerdo sobre una determinada materia, se eligieron varios caminos
para convenir la forma o procedimiento a través del cual más adelante se
alcanzaría el consenso, siendo uno de ellos la remisión a leyes orgánicas que
se tenían que aprobar por mayoría absoluta en el Congreso.
No creemos, sin embargo, que lo anterior permita concluir que "no hubo
verdadero consenso, sino simple acuerdo coyuntural libremente revocable", pues
toda constitución consensuada tiene espitas de este género, aunque quizás no
tan numerosas (si bien algunas formaciones políticas nacionalistas tienden a
usar y abusar de dichas espitas).
El hecho de que la Constitución de 1978 prevea un amplio número de leyes
orgánicas se basa en las motivaciones siguientes:
Para dotar de estabilidad a la legislación sobre derechos fundamentales e
instituciones básicas del estado, que no debían quedar al albur de las
mayorías relativas, tras cada una de las elecciones generales.
Para asegurarse los grandes partidos constituyentes que en aquellas
materias en las que, como hemos dejado dicho, no fue posible alcanzar un
consenso pleno en el proceso constituyente, habría que lograrlo más
adelante en el Congreso de los Diputados por una mayoría cualificada, la
absoluta. Un sector de la doctrina ha descrito esta motivación como el
deseo de los constituyentes de retener una parte del poder constituyente
que entonces ejercían, ante la incapacidad de ejercerlo entonces, para el
futuro. En puridad, esto no es exacto ya que aquellas Cortes no retenían
nada para sí, más bien imponían un deber de "consenso mínimo” a las
futuras cámaras. Eso sí, con ello se incorporaba obviamente una cautela
respecto del peligro de que gobiernos minoritarios colmasen esas lagunas
por mayoría simple y sin el concurso de otras fuerzas políticas. Se
entiende mejor la reflexión dé los constituyentes si se recuerda que
partíamos de la apreciación de que nuestro sistema electoral no iba a
producir, salvo rarísimas excepciones, mayorías absolutas, por lo que
serían habituales los gobiernos de mera mayoría relativa, como lo era en
aquellas fechas el de UCD.
Para prolongar cierto espíritu de consenso en materias trascendentales,
sobre las que los preceptos constitucionales establecían criterios que
precisaban de desarrollo legislativo. Lo único criticable de esta
motivación es que llevará a extender la exigencia de Ley Orgánica para
regular materias, en ciertos casos, de importancia secundaria.
En el caso del régimen electoral general, como del mismo depende en buena
parte el propio sistema de partidos y las primas o infrarepresentaciones
que les aporta, el interés de los partidos por asegurarse que en el
futuro las posibles modificaciones serían objeto de cierto consenso, fue
tan notorio que llevó a los constituyentes a incorporar una referencia
expresa al mismo en el art. 81.1.
Para poner a cubierto el desarrollo de derechos y libertades
fundamentales, sistemáticamente olvidados durante 40 años, de las
estrecheces de miras a que pudieran estar tentados los gobiernos y las
mayorías de cada momento.
Asegurar que ciertas materias habrían de regirse por leyes aprobadas por
las Cortes Generales, previniendo posibles pretensiones de Asambleas
legislativas autonómicas de regularlas mediante sus normas dotadas de
rango de ley.
Con el objetivo de contribuir a precisar la naturaleza jurídica de las
leyes por las que se aprueban los Estatutos de Autonomía se establece que
aquellas son LO. Por otra parte, los Estatutos de Autonomía eran
formalmente diversos de las restantes LO, puesto que su reforma era mas
rígida (arts. 147.3 y 152.2 CE) que la aplicable al común de las LO.
Subrayar que tales motivaciones alcanzan toda su virtualidad en las
Legislaturas en las que en el Congreso de los Diputados no se sienta una
mayoría absoluta, y pierden temporalmente peso cuando la Cámara Baja está
dominada por un partido poseedor de la mitad más uno de los escaños.
4. EL CONCEPTO DE LEY ORGÁNICA EN LA CONSTITUCIÓN
Según art. 81 CE: “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en
la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes
orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el
conjunto del proyecto”.
Complementando el art. 81 CE, están:
El art. 75.3, que prohíbe que las Cámaras puedan delegar en las
Comisiones Legislativas Permanentes las leyes orgánicas.
El art. 82.1, que exceptúa de la delegación legislativa las materias
referidas en el art. 81.
El art. 87.3, que no permite la iniciativa popular en materias propias de
LO.
El art. 86.1, relativo a los Decretos-Leyes y limitador de su ámbito de
aplicación.
Se añade a lo anterior que, al reservar la CE la autoría de las LO a las Cortes
Generales, quedan tácitamente excluidas las Asambleas legislativas autonómicas
como posibles generadoras de LO.
De esta forma, el concepto híbrido de la ley orgánica, que el constituyente
había acuñado, se había construido sobre dos elementos, uno material y otro
formal.
4.1. EL CRITERIO MATERIAL
En relación con el art. 81.1 CE, que define el marco del criterio material de
la LO, el constituyente aspira a reservar el rango de LO para las leyes
dedicadas a reglar las materias referidas en este apartado.
El problema que plantea este criterio material es el de que las materias
referidas en el mencionado párrafo suscitan en la práctica numerosos problemas
de deslinde. Se puede reprochar al constituyente la imprecisión con que deja
definido el ámbito material de las LO. En esta problemática hemos de situar la
delicada cuestión de las llamadas "materias conexas".
Mas relevante que polemizar sobre si prima o no el criterio material sobre el
formal, es la cuestión de si el art. 81.1 CE encierra todas las materias que
pueden y deben ser reguladas mediante LO, o si, tal como sostiene Ortega Díaz
Ambrona, la CE señala las materias reservadas a la LO, pero no las acota. Como
ejemplo vale el art. 93 CE: "mediante LO se podrá autorizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución" ¿Cuáles son estas
competencias? La respuesta solo la podrá dar el legislador vía LO, ya que en la
misma encontrará una retención de poder constituyente constituido.
Ortega afirma asimismo que el criterio material es un elemento necesario para
delimitar conceptualmente la LO, pues no puede haber LO que no verse sobre las
materias señaladas en el art. 81.1 o que no está prevista en la misma CE.
Con respecto a las tesis de Otto en relación con la capacidad de la LO para
regular cualquier materia y su relación con la ley ordinaria, hay que respetar
el art. 28.2 LOTC: "así mismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por
infracción del art. 81 CE, los preceptos de un Decreto -Ley, Decreto
legislativo, ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma
legislativa de una Ca en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado
materias reservadas a una LO o impliquen modificación o derogación de una ley
aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido."
4.2 EL CRITERIO FORMAL Y LA CUESTIÓN DEL RANGO DE LAS LEYES ORGÁNICAS
Según el párrafo 2 del art. 81 CE la aprobación, modificación o derogación de
las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final
sobre el conjunto del proyecto. Dicho de otra manera, sobre materias a
consensuar debía legislarse mediante un tipo de ley con unas características
formales que garantizase mínimamente el espíritu de concordia que había
presidido el proceso constituyente.
Para que una materia tenga la condición de orgánica ha de tratarse de una
materia reservada a la misma en el art. 81.1 CE, debe ser tramitada y aprobada
según lo dispuesto en el art. 81.2 CE. Es decir, el criterio formal es
constitutivo del concepto de LO en la CE.
La cuestión de fondo, en la inacabable polémica sobre la naturaleza de las LO,
que afecta a su rango, podría resumirse así:
Sentado el criterio material, la distinción entre leyes ordinarias y
leyes orgánicas es simplemente competencial (las indicadas en el art.
81.1 CE son orgánicas y el resto no lo son).
Otros autores no niegan que el criterio material es el primero a
considerar, pero alegan que existe un principio de jerarquía además del
de competencia.
Enrique Linde sostiene que el art. 81.2 "ni modifica la naturaleza de los
citados productos normativos de las Cortes, que son leyes, ni, por tanto,
las leyes orgánicas tienen rango superior a las demás". Esta posición
parte de un concepto unitario de ley que no es valido en la actual
Constitución de 1978.
Para disipar las dudas anteriores, se elaboró la LOTC durante el mismo
proceso constituyente, como pieza complementaria básica de la propia
Constitución. El art. 28.2 LOTC trató de consolidar una interpretación
considerada como auténtica sobre la relación entre LO y ley ordinaria, al
establecer que "así mismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales
por infracción del art. 81 CE, los preceptos de un Decreto -Ley, Decreto
legislativo, ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o
norma legislativa de una CA en el caso de que dichas disposiciones
hubieran regulado materias reservadas a una LO o impliquen modificación o
derogación de una ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su
contenido". La conclusión inmediata es que el art. 28.2 LOTC indica al
máximo intérprete de la Constitución que considere, en los supuestos que
tal artículo establece, que la LO precede en jerarquía normativa a la ley
ordinaria.
Pese al citado artículo de la LOTC, sigue existiendo animadversión en
buena parte de la doctrina contra la incorporación de la LO en la CE. A.
Garrorena, por ejemplo, cuestiona la conveniencia de introducir el
concepto de LO y hace hincapié en el número previsiblemente elevado de LO
posibles. Entre otros criterios que cuestionan la superioridad jerárquica
de la LO, están los siguientes:
a) El del llamado principio democrático que se basa en la legislación
por mayoría simple. Como criterio general sí que es aceptable pero
en la teoría democrática de nuestro tiempo basada en el pluralismo
político nada impide que se incorpore el valor del consenso
(necesario para la aprobación de una LO).
b) Que el principio de jerarquía normativa es "el reflejo de la
jerarquización política de los órganos de los que los textos
normativos emanan". Al provenir todas las leyes de la misma fuente,
la parlamentaria, parece que todas deberían tener el mismo rango.
Tal tesis no es asumible, a la luz del proceso de elaboración así
como los mecanismos previstos de modificación de la CE, por
ejemplo. Las LO se situarían en una posición intermedia entre la CE
y las leyes ordinarias, emanando todas ellas de las Cortes.
c) Que el art. 28.2 es inconstitucional, al contravenir la concepción
estrictamente material que impone la CE. Dicha afirmación,
difícilmente justificable, contradice el propio contenido
dispositivo del citado artículo de la LOTC, que ha de vincular
necesariamente al TC, si bien parece razonable restringir su
aplicación a los casos de materias fronterizas, porque para tales
supuestos se redactó.
Es así que en la LO se trata de dar una “mayor intensidad del querer del
Estado” en la medida en que la CE ha querido dar mayor rigidez teniendo en
cuenta la trascendencia del objeto o incluso su conflictividad. De este modo se
impone que un Gobierno minoritario no pueda modificar a su antojo ciertas
parcelas del ordenamiento jurídico y haya que buscar el apoyo parlamentario de
una mayoría absoluta a tales efectos.
5. LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY ORGÁNICA
En relación con el concepto de LO, el TC se ha manifestado en diversas
ocasiones, comenzando con la STC 5/1981, sin llegar a dilucidar totalmente la
cuestión:
Una básica inclinación por la concepción material, sin olvido del
criterio formal, en aras del cumplimiento del art. 81.2 CE en
reconocimiento de que la ley ordinaria no tiene fuerza de ley sobre la
LO.
Reconoce que en la práctica la delimitación material con frecuencia es a
veces incluso imposible habida cuenta el deslinde material en ocasiones
gaseoso que existe en la CE. Es así que surgen las materias conexas,
aceptando incluso la pertinencia de la conexión débil. El TC afirma que
basta con una conexión débil con materia de ley orgánica para que la
materia conexa en sentido lato [extenso, no literal, que se da a las
palabras] pueda ser objeto legítimo de ley orgánica (sic).
En la LO se puede especificar que partes de la misma son relativas a
materias conexas y pueden ser alteradas por leyes ordinarias o en su caso
por leyes de las Comunidades Autónomas. Si tal declaración no se
encontrara en la LO, o si su contenido no fuera ajustado a Derecho a
juicio del Tribunal Constitucional, será la sentencia correspondiente de
este la que debe indicar que preceptos de los contenidos en una ley
orgánica pueden ser modificados por leyes ordinarias del Estado o de las
Comunidades Autónomas.
El TC en la STC 5/1981 alude al peligro de "producir en el ordenamiento
jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento
dado gozasen de mayoría parlamentaria suficiente", que es tesis que
utiliza terminología clásica sin propiedad, ya que de antiguo se
distingue entre normas rígidas, con un procedimiento de reforma agravado,
y pétreas, que eran las que no preveían ni admitían reforma alguna.
Realmente, el TC no pretende descalificar la concepción formal de la LO,
sino una lectura extremista de la misma.
La doctrina resumida de la STC 5/1981 ha sido objeto de relectura
posterior por el propio TC con ligeros aportes.
6. EL ÁMBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGÁNICAS
6.1. LA TERMINOLOGÍA “RESERVA DE LEY ORGÁNICA”
Por un lado, coexisten en la Constitución leyes ordinarias, que lo son por
tratarse de normas elaboradas y aprobadas como tales por las Cortes Generales
(o Asambleas autonómicas), pero que regulan materias que podrían haber sido
reguladas por disposiciones de menor rango, con otras leyes estatales o
autonómicas que lo son por tratar de materias objeto de reserva de ley, que
excluyen la posibilidad de dictar disposición de menor rango. En este sentido,
la reserva de ley pretende deslindar ámbitos normativos entre órganos distintos
(Cortes y Gobierno).
En el caso de las LO, sin embargo, tal como se enuncia el art. 81.1 ("son leyes
orgánicas…"), mas que ante "reserva de ley orgánica", estamos ante una
descripción del ámbito material que corresponde a éstas, y, desde luego, no se
trata de precisar el terreno normativo de un órgano frente a otro. Tanto leyes
ordinarias como LO son competencia de las Cortes Generales, pero si una ley
ordinaria regulara materias propias de LO se estaría violando el art. 81.1 CE
que exige en este caso que las Cortes dicten una norma de superior rango, a
saber, una LO.
6.2. LAS DIVERSAS MATERIAS PROPIAS DE LEY ORGÁNICA [HOT5]
A) El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas
Existen dos interpretaciones:
La que se manejó por los propios constituyentes, que deseaban referirse
con ella a la totalidad de los derechos y libertades recogidos en el
Título I de la CE. Según el Prof. Linde, la exigencia de LO se extiende a
los arts. 15 a 29 CE, pero además "la exigencia de LO tiene lugar siempre
que estemos ante un derecho fundamental o una libertad pública, aunque
éstos no vengan sistemáticamente incluidos en la Sección 1a del Capítulo
2a del Título I de la CE".
La que ha hecho suya el TC: Parte de la interpretación literalista,
basándose en que la Secc. 1a del Cap. 2a del Titulo I CE se rotula "De los
derechos fundamentales y de las libertades públicas", (mismas palabras
utilizadas por el art. 81.1 Ce) y, por tanto, solo los arts. que integran
esta sección (15 al 29) precisan de desarrollo legislativo mediante LO.
Aunque esta interpretación es opinable, de hecho hoy día es la única
aceptada tanto por la mesa del Congreso como por el propio TC,
reduciéndose la reserva de LO solo a los derechos y libertades enunciados
en los arts. 15 a 29 CE, y operando para los restantes la reserva de ley
ordinaria según el art. 53.1 CE.
B) Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonomía
Si bien se pretendía asegurar la naturaleza jurídica y rango normativo de las
leyes que aprobaran los Estatutos de Autonomía de las CCAA al encasillarlas en
el tipo de las LO, hubo que aceptar desde el principio que se diferenciasen
dichos Estatutos de las demás LO en cuanto a procedimiento de elaboración y
aprobación (arts. 143 a 147, 148.2, 151 y 152 CE). La mayor diferencia con el
resto de LO aparece realmente después, en el texto de los propios EA, al sumar
requisitos adicionales a su reforma al de la mera aprobación por mayoría
absoluta del Congreso, en votación final sobre el conjunto del proyecto (art.
81.2 CE). Art. 152.2 CE: "una vez sancionados y promulgados los respectivos EA,
solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos por ellos
establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos
correspondientes".
C) Las Leyes relativas al régimen electoral general
Hay que precisar que "régimen electoral general" no se circunscribe solo a las
elecciones generales, sino también a los comicios locales. Según el TC: "el
régimen electoral general está compuesto por las normas electorales válidas
para la generalidad de las Instituciones representativas del Estado en su
conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, a tenor del
art. 137 CE, salvo las excepciones que se hallen establecidas en el
Constitución o en los Estatutos". Asimismo, el TC sostiene que una ley
electoral ha de contener el núcleo central de la normativa atinente al proceso
electoral: Quienes pueden elegir, bajo qué condiciones, para qué espacio de
tiempo, y bajo qué criterios territoriales y de procedimiento. En la práctica,
la LO 5/1985 de Régimen Electoral General va mucho mas allá de este núcleo
central, llegando a agotar la materia en una regulación muy completa. Las
sucesivas modificaciones de la LO 5/1985 han tenido siempre carácter de LO.
D) Las demás Leyes orgánicas previstas en la Constitución
La prolija relación de materias (de trascendencia y entidad desigual) objeto de
LO que establece la CE incluye las siguientes:
Tit. Preliminar: art. 8 (bases de la organización militar).
Título I "De los derechos y deberes fundamentales"; arts. 15 a 29, mas el art.
54 (institución del Defensor del Pueblo) y el art. 55.2 (suspensión de derechos
y libertades).
Título II "De la Corona": art. 57.5 (resolución de abdicaciones o renuncias y
de cualquier duda sobre el orden a la sucesión de la Corona).
Título III "De las Cortes Generales": art. 68 (elección de diputados, por
afectar al régimen electoral general); art. 69.2 (elección de senadores por
cada provincia); art. 87.3 (iniciativa legislativa popular); art. 92.3
(regulación del referéndum); art. 93 (autorización de celebración de tratados
por los que se transfiere competencias constitucionales a una organización
internacional).
Título IV "Del Gobierno y la Administración": art. 104 (regulación de Cuerpos y
Fuerzas de la Seg. Del Estado); art. 107 (Consejo de Estado).
Título V "De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales": art. 116
(estados de alarma, excepción y sitio).
Titulo VI "Del poder judicial": art. 122.1 (regulación de juzgados y
tribunales, jueces y magistrados de carrera); art. 122.2 (CGPJ).
Titulo VII "Economía y Hacienda": art. 136.4 (Tribunal de Cuentas).
Titulo VIII "De la organización territorial del Estado": art. 141.1 (alteración
de los límites provinciales), art. 144 (constitución de CCAA uniprovincial, o
de territorios no integrados en la organización provincial, sustituir
iniciativa de Corporaciones locales a efectos del art. 143.2); art. 149.1.29a
(policía autonómica); art. 150.2 (transferencia de competencias a las CCAA);
art. 151.1 (referéndum en CCAA para asumir competencias plenas); art. 157.3
(competencias financieras de las CCAA).
Título IX " Del Tribunal Constitucional": art. 165 (regulación del
funcionamiento del TC, estatuto de sus miembros, procedimiento ante el TC).
7. LA RELACIÓN ENTRE LA LEY ORGÁNICA Y OTROS TIPOS DE NORMAS
7.1. LA LEY ORGANICA Y LA LEY ORDINARIA
Aunque rige un básico criterio material que circunscribe las leyes orgánicas a
su ámbito propio, tal deslinde material es en ocasiones muy impreciso y por
ello en el área fronteriza debe aplicarse el principio de jerarquía que se
deduce del art. 81.2 CE.
En otra situación puede el legislador especificar qué preceptos en una ley
tienen naturaleza de ley orgánica y cuáles no.
Puede también el legislador en la elaboración de LO especificar que partes de
la misma son susceptibles de ser reguladas por ley ordinaria y exprese su
voluntad de que así pueda ocurrir en un futuro.
No obstante una ley ordinaria posterior no puede derogar a otra orgánica
anterior, si no es por flagrante extralimitación en su ámbito material y por
invalidación de la ley orgánica mediante declaración del TC.
Dada la ambigüedad en la CE respecto al criterio delimitador entre LO y
ordinarias, dicho límite competencial se encontrará allí donde decida situarlo
la LO de que se trate.
Tesis a tener en cuenta de la doctrina jurisprudencial sobre dicha relación:
Para elevar una normatividad a carácter de orgánico es necesario que el
núcleo de la misma afecte a materias reservadas a LO.
Las leyes orgánicas no podrán extender su normación más allá del ámbito
que en cada caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual
incorporación de normas ordenadoras de materias conexas.
El legislador orgánico es calificado por TC como “constituyente
permanente”. Por tanto normas que dicte necesariamente serán de rango
superior a leyes ordinarias, pese a que otra cosa dicte el propio TC en
diferentes casos.
No existe imposibilidad constitucional para que la ley orgánica llame a
la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones “de
desarrollo”.
7.2. LEY ORGÁNICA Y LEYES AUTONÓMICAS [HOT1]
El Tribunal Constitucional ha abordado la relación entre ambos tipos de leyes
desde dos perspectivas diferentes:
Desde el criterio competencial: El posible conflicto entre unas y otras
habrá de dirimirse en virtud del principio de competencia para determinar
qué materias han quedado constitucional y estatutariamente atribuidas a
los órganos legislativos de las CCAA y cuáles a las Cortes Generales.
Concepto de normas básicas estatales: Sólo las disposiciones contenidas
en una ley orgánica que encierren normas básicas, como las referidas en
el art. 149 CE como atribuidas a la competencia estatal, son las únicas
inmodificables por las CCAA; las demás podrán ser sustituidas por leyes
autonómicas de las Comunidades que tengan competencia en la materia de
que se trate, que integrarán así las normas estatales básicas en ese
terreno.
En opinión del autor, esta última tesis del TC sólo debería darse cuando por
aplicación del principio competencial una ley autonómica, por cuanto ley
ordinaria, es llamada por una ley orgánica al desarrollo de ésta.
7.3. LEY ORGÁNICA, LEGISLACIÓN DELEGADA Y DECRETOS-LEYES
A) Art. 82.1 CE: “Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la
potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no
incluidas en el artículo anterior”. Es decir, que con respecto a las materias
reservadas a las LO según el art. 81.1 no caben leyes de delegación al
Gobierno. Según el TC, esto afecta a los Decretos legislativos.
B) Con respecto a la relación entre LO y Decretos-Leyes:
La limitación que impone el art. 86.1 no es tan clara. Según este, los
Decretos-leyes "no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones
básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Titulo I, al régimen de las CCAA, ni al
Derecho electoral general". Depende en gran medida de la interpretación,
expansiva o no, de la expresión "instituciones básicas del Estado".
El TC ha fomentado discutibles tesis favorables a la expansión del
Decreto-Ley. Concretamente en lo que concierne a lo que debe entenderse
por “afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado”, ha
afirmado que la prohibición constitucional se refiere en este caso a los
elementos estructurales, esenciales o generales de la organización y
funcionamiento de las instituciones estatales básicas, pero no a
cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas.
7.4. LEY ORGÁNICA Y REGLAMENTO
Según el TC: "Como no existe (en al CE) reserva a favor del Reglamento, el
legislador al elaborar una LO, podrá sentirse inclinado a incluir en ella el
tratamiento de cuestiones regulables también por vía reglamentaria, pero que en
atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política
legislativa considere oportuno incluir junto a las materias estrictamente
reservadas a la LO".
Por otro lado, el ejercicio de la potestad reglamentaria debe limitarse a
complementar la regulación legal en lo que sea indispensable, sin conferir a la
normación del Gobierno el objeto mismo reservado a la LO.
Con respecto a la LOPJ, el TC ha sentenciado que, para garantizar la
independencia de Jueces y Magistrados, el status de éstos no puede estar
sometido a reglamentos que pudiera dictar el Gobierno, ya que podría influir en
su situación personal.
CAPÍTULO XVIII - EL DECRETO LEGISLATIVO
1. SENTIDO DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA
A) Función legislativa y normas con rango de ley
La producción de Derecho por parte de los órganos centrales del Estado se
articula en torno a dos potestades básicas:
La potestad legislativa: Cuyo ejercicio por parte de las Cortes Generales
(art. 66.1 CE) da lugar a las leyes.
La potestad reglamentaria: Ejercida por el gobierno “de acuerdo con la
Constitución y las leyes”, que origina reglamentos (art. 97 CE).
El gobierno tiene la posibilidad de producir normas con rango y fuerza de ley,
tales normas gubernamentales son el decreto-ley y el decreto-legislativo.
Que estas normas tengan la misma fuerza que las leyes implica que pueden
derogar a las leyes (fuerza activa) y sólo pueden ser derogadas por una nueva
ley (fuerza pasiva). Que tenga el mismo rango que las leyes implican que su
validez sólo puede ser impugnada por el Tribunal Constitucional a través de un
recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad; el juez ordinario no puede
decidir por sí solo la inaplicación de un decreto-ley o un decreto legislativo.
Un reglamento inválido resulta inaplicable por parte de cualquier Tribunal, y
la declaración formal de invalidez de los reglamentos no corresponde en
principio al Tribunal Constitucional, sino a los Tribunales ordinarios del
orden contencioso-administrativo.
B) La delegación legislativa
El decreto legislativo es uno de los tipos de norma con rango de ley que
reconoce la Constitución. El Gobierno puede aprobar decretos legislativos sólo
previa delegación de las Cortes. Mediante ley, dice la Constitución, las Cortes
Generales “podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
de ley sobre materias determinadas” (art. 82.1 CE); “y las disposiciones del
Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos
legislativos” (art. 85 CE). Hay que distinguir entre la delegación legislativa
que realizan las Cortes Generales, y la legislación delegada que adopta el
Gobierno.
La delegación se produce por ley parlamentaria; no cabe realizarla a través de
un decreto-ley. La ley de delegación ha de ser siempre aprobada a través del
procedimiento ordinario, las materias propias de Ley orgánica están excluidas
de delegación (art. 82.1 CE).
La delegación no supone la transferencia de la potestad legislativa misma que
la Constitución atribuye a las Cortes, sino la atribución al Gobierno de una
potestad formalmente nueva, la potestad delegada. La potestad delegada tiene en
cada caso su origen singular en la ley delegante, no constituye un modo
particular de ejercicio de la potestad reglamentaria.
C) Límites materiales de la delegación y reserva de Parlamento
La Constitución insiste en que toda delegación ha de recaer “sobre materias
determinadas” (art. 82.1 CE), ha de ser “para materia concreta” (art. 82.3 CE).
La potestad legislativa de las Cortes tiene carácter expansivo, en principio
puede extenderse a la regulación de cualquier materia, la potestad delegada sí
resulta materialmente definida en cada caso.
No cualquier materia es apta para constituirse en objeto de una delegación
legislativa. El art. 82.1 CE rechaza que puedan ser objeto de delegación las
materias incluidas en el art. 81 CE, referido a las Leyes orgánicas.
No cabe regular mediante decreto legislativo las materias propias de Ley
orgánica.
Tampoco cabe delegación en materias cuya regulación es reservada por la
Constitución a procedimientos especiales. La atribución constitucional
explícita de una competencia a un cierto órgano constitucional excluye también
la posibilidad de delegación; la Constitución atribuye a las Cortes la
competencia para la aprobación de las leyes de delegación, el art. 75.3 CE,
impone la intervención del Pleno de las Cámaras, y no sólo de las Comisiones
Legislativas, en la regulación de ciertas materias. Existen actos que no son
susceptibles de regulación, como los de control, (autorización para ratificar
Tratados Internacionales, art. 94.1 CE).
La Constitución exige ciertos contenidos mínimos a la ley delegante. En
particular, “las leyes de bases delimitan con precisión… los principios y
criterios” de la regulación que encomiendan al decreto legislativo (art. 82.3
CE).
Se excluyen del ámbito de los decretos legislativos posibilidades normativas
(non pueden decidir sobre esos principios y criterios) y se les impone el
respeto a los contenidos concretos de la ley delegante.
La Constitución establece una diferenciación entre las posibilidades
reguladoras de las Cortes Generales y las del Gobierno.
3. TIPOS DE DELEGACIÓN [HOT1]
De acuerdo con el art. 82. 2 CE, “la delegación legislativa debe otorgarse
mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de Textos
articulados, o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos
en solo uno, Textos refundidos”, y recoge una regulación específica de las
formas de regulación que dan lugar a cada una de ellas.
Pese a las diferencias entre ambos tipos de delegación legislativa, ésta
constituye un instituto unitario en cuanto da lugar a normas de idéntico nomen
iuris (decretos legislativos, art. 85 CE), con rango y fuerza de ley, que se
insertan en el ejercicio de la función legislativa.
3.1. La delegación a través de ley de bases [HOT1]
La delegación legislativa más característica es la que se produce a través de
una Ley de bases. Las Cortes Generales perfilan en ella una normativa, a la que
luego el Gobierno habrá de dar cuerpo concreto mediante un Texto Articulado;
éste habrá de atenerse al perfil predispuesto por la Ley de bases, pero
finalmente decide sobre las concretas disposiciones que regularán la materia
objeto de delegación.
La Ley de bases es también una ley ordinaria, pero con peculiaridades. La
primera de ellas deriva directamente del art. 75.3 CE: las leyes de bases han
de ser aprobadas por el Pleno de las Cámaras, mientras que las leyes que
autorizan la refundición de disposiciones legales pueden ser aprobadas en Pleno
o en Comisión. La Ley de bases no se organiza formalmente en artículos sino en
bases; es el Texto Articulado el que regula la materia con la usual
arquitectura de artículos, en su caso encuadrado en títulos, artículos y
secciones.
El art. 83 a) CE impone una consideración unitaria y homogénea de cada Ley de
bases; éstas no pueden contener disposiciones que no sean bases de delegación,
que no estén orientadas a la delimitación de la potestad delegada y que por
ello el Texto Articulado pudiera modificar amparado en fuerza de ley.
Dicho artículo dispone: “las leyes de bases no podrán en ningún caso:
a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases”
Toda delegación ha de recaer “sobre materias determinadas” (art. 82.1 CE).
De acuerdo con el art.82.4 CE, “las leyes de bases delimitarán con precisión el
objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que
han de seguirse en su ejercicio”. Todos estos conceptos (objeto y alcance,
principios y criterios) han de ser entendidos sistemática y diferenciadamente,
y debe exigirse rigurosa e incondicionalmente que cada ley de bases los
determine de forma clara y precisa.
Las leyes de bases no sólo orientan y limitan al Gobierno a la hora de dictar
el correspondiente decreto legislativo. También son en sí mismas normas de
producción jurídica, constituyen fuente de Derecho.
La ley de bases queda ordinariamente en suspenso hasta la aprobación del
decreto legislativo; la aplicación de la ley delegante necesita normalmente de
la intervención de otra norma, el Texto Articulado.
El art.83 CE señala que “las Leyes de bases no podrán en ningún caso:
b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo”
La Constitución, con una redacción ciertamente algo equívoca, impone así que
sea la propia Ley de bases la que regule el alcance de la retroactividad que
pueda tener el decreto legislativo.
3.2. LA DELEGACIÓN PARA REFUNDIR TEXTOS LEGALES [HOT1]
Junto a los Textos Articulados, la Constitución contempla la posibilidad de que
la delegación tenga por objeto “refundir textos legales”, en cuyo caso
“determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la
delegación” (art. 82.5). Se procura, que en beneficio de la seguridad jurídica,
el Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto Refundido.
Con frecuencia las Cortes abordan la regulación parcial de una materia o
modifican ciertos aspectos de una ordenación precedente; y, en la misma Ley,
encomiendan al Gobierno que refunda tal normativa nueva con las disposiciones
con rango de ley que disciplinan otros aspectos de la misma materia y que
permanecen vigentes. Otras veces el legislador aprovecha para encargar al
Gobierno la refundición de las normas legales que disciplinan otra más o menos
conexa.
El Texto Refundido queda así sometido, de un lado, a la concreta determinación
que da origen al poder delegado; de otro, a la regulación concreta y detallada
contenida en los textos a los que se remite la ley delegante.
La Constitución impone a las leyes delegantes que especifiquen si la
autorización se circunscribe “a la mera formulación de un texto único o si se
incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de
ser refundidos”. Pero ocurre que esa tarea de aclarar, armonizar y regularizar
de acuerdo con principios sistemáticos se producirá siempre en mayor o menor
medida, pues está implícita en la misma idea de texto único.
4. LA POTESTAD DELEGADA
4.1. TITULAR Y EJERCICIO
a) De acuerdo con el art. 82.1 CE, el Gobierno es el único destinatario posible
de la delegación. El inciso final del art. 82.3 CE, por su parte, constituye un
límite para la ley de la delegación: Ésta, no puede delegar directamente sino
en el Gobierno, “tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades
distintas del propio Gobierno”. Tal autorización seria nula e ineficaz.
Por Gobierno se entiende aquí el órgano constitucional identificado en el
artículo 98 CE. Las Cortes Generales no pueden delegar la potestad de dictar
normas con rango de ley en los órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas.
Cosa distinta es la posibilidad de que en el seno de una Comunidad Autónoma, la
Asamblea Legislativa, pueda delegar en el Gobierno correspondiente, de
conformidad con lo establecido en el Estatuto de Autonomía, la potestad de
dictar normas con rango de ley en materias de su competencia.
La Ley (de organización, competencia y funcionamiento) del Gobierno ha
establecido que “las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes
Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en
funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales” (art.
21.6). El dudoso alcance de dicha suspensión, así como el hecho de que afecte
sólo a ese supuesto de Gobierno en funciones y no a otros previstos en el art.
101 CE, hacen que el precepto se explique sólo como un ejemplo de “mala técnica
legislativa”.
b) El ejercicio de la potestad delegada debe considerarse obligatorio. Para
aprobar los decretos legislativos el Gobierno debe seguir los trámites que la
respectiva ley delegante haya señalado. Con carácter casi unánime, la doctrina
afirma que el Gobierno debe atenerse además al procedimiento genéricamente
previsto por las leyes para la elaboración de disposiciones generales.
La Constitución únicamente señala que “las disposiciones del Gobierno que
contengan legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos”
(art. 85 CE), los decretos legislativos, denominados expresamente así por
mandato constitucional y expedidos por el Rey, se diferencian de ese modo tanto
de las leyes que aprueban las Cortes en el ejercicio de la potestad
legislativa, y que luego el Rey sanciona y promulga, como de los reglamentos
que resultan del ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno.
4.2. Origen y extinción
La potestad delegada surge con la delegación, y está destinada a desaparecer
por su simple ejercicio o por el transcurso del plazo, por ello es una potestad
normativa de naturaleza no “permanente, sino ocasional” o “especial”, su
aparición y extinción se producen en cada caso y con referencia a una materia
determinada.
a) La Constitución atribuye a las Cortes Generales la potestad de delegar,
mientras que la potestad delegada surge en cada ocasión de una específica ley
delegante. La potestad delegada es una potestad nueva cada vez que se atribuye.
Antes de cada delegación el Gobierno no tiene una potestad formal para aprobar
decretos legislativos, sino la de dictar el concreto decreto legislativo al que
la ley de derogación se refiere. La Constitución impone que la delegación
legislativa se otorgue “de forma expresa… No podrá entenderse concedida de modo
implícito”.
b) La potestad ha de tener una duración máxima previamente delimitada: “La
delegación legislativa habrá de otorgarse… con fijación del plazo para su
ejercicio… No podrá entenderse concedida… por tiempo indeterminado” (art. 82.3
CE). Con el transcurso del plazo, la potestad delegada caduca y desaparece.
Resulta posible que, antes de que el plazo transcurra, otra ley lo prorrogue;
si el plazo ya hubiera transcurrido no sería una prórroga sino una nueva
delegación (STC 61/1997).
Dentro de ese plazo debe producirse la publicación oficial, sin embargo, el
Tribunal Supremo se conforma con la aprobación del texto, que podría ser
publicado una vez transcurrido dicho plazo.
c) En cualquier momento una ley puede proceder a la derogación expresa de la
delegación, y con ello también extingue la potestad delegada.
La derogación tácita se producirá si una ley regula la materia que había sido
objeto de delegación sin proceder expresamente a dejar sin vigor la delegación
concedida. La Constitución incluye una disposición específica que confiere al
Gobierno la facultad de oponerse a la derogación tácita que pudiera resultar de
una proposición de ley o de una enmienda (art. 84 CE); de los proyectos de ley
es responsable el propio Gobierno, no tiene sentido que se oponga a su propia
iniciativa, si se opone el trámite legislativo debe suspenderse. A las Cortes
les queda entonces la posibilidad de tramitar “una proposición de ley para la
derogación total o parcial de la ley de delegación”.
d) El art. 82.3 CE señala que “la delegación se agota por el uso que de ella
haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente”. Con el
ejercicio de la potestad, pues, ésta se consume y desaparece. Se conoce como un
principio de instantaneidad: El Gobierno puede hacer uso de una delegación sólo
una vez, no puede revisar el decreto ya publicado sin una nueva delegación. No
son admisibles las llamadas “clausulas de revisión periódica”.
5. EL CONTROL JUDICIAL
5.2. LOS SUPUESTOS CONTROLES DE ILEGALIDAD
El art. 82.6 CE establece "la competencia propia de los Tribunales" para el
control de la legislación delegada, se supone que son competentes en el mismo
los Tribunales ordinarios, no sólo el Tribunal Constitucional. También el
artículo 27.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional reconoce la
competencia de éste para el control de los Decretos Legislativos.
El Decreto Legislativo que infringe la ley de delegación incurre en lo que se
denomina ultra vires [la infracción de las reglas contenidas en la norma
delegante].
De acuerdo con esta tesis de competencia de los Tribunales, el ultra vires
constituiría una mera ilegalidad, pues el Decreto Legislativo que incurre en él
infringe una Ley (la delegante). Para el control de tal ilegalidad es
competente la jurisdicción ordinaria, porque el Tribunal Constitucional
verifica sólo la constitucionalidad de las normas con rango de Ley. Este
control de constitucionalidad, por su parte, es aplicable al Decreto
Legislativo que, sin infringir la Ley delegante, pueda contradecir las
disposiciones constitucionales.
La diferencia entre inconstitucionalidad e ilegalidad se convierte ahora, sin
embargo, en fundamento autónomo, alternativo frente a la degradación, para la
misma competencia de los Tribunales ordinarios. Si la Constitución atribuye al
Tribunal Constitucional sólo el control de constitucionalidad de las normas con
rango de Ley, a los Tribunales ordinarios corresponde entonces el control de
cualquier ilegalidad, como es el ultra vires. El control de la jurisdicción
ordinaria sobre el Derecho Legislativo ultra vires, se produciría con
fundamento en su ilegalidad y no en su rango reglamentario.
Nuestra jurisprudencia constitucional sostiene que el ultra vires no sólo
supone una ilegalidad, sino, a la vez, una inconstitucionalidad indirecta. Por
eso, en caso de ultra vires se acumulan hoy los controles del Tribunal
Constitucional y de la jurisdicción ordinario. "El juez llamado a aplicar un
Decreto Legislativo que a su juicio haya incurrido en ultra vires puede optar
entre inaplicarlo por sí mismo o plantear la cuestión de inconstitucionalidad"
A Jiménez Campo no le parecía posible articular un criterio seguro de
distribución de competencias entre las jurisdicciones ordinaria y
constitucional desde la distinción entre ilegalidad e inconstitucionalidad, se
extraen argumentos decisivos a favor de la competencia del Tribunal
Constitucional en el juicio de adecuación de la legislación delegada a la Ley
delegante.
Por tanto, resultaría preferible que el control de ultra vires quedara
reservado a la jurisdicción constitucional. Es mejor permitir además una
intervención general de la jurisdicción constitucional, en especial admitiendo
la cuestión de inconstitucionalidad también ante una simple ilegalidad.
El esfuerzo debe dirigirse ahora, pues, a reducir las incertidumbres que
derivan de la acumulación. Lavilla ha sugerido "la prevalencia en todos los
órdenes jurisdiccionales de las decisiones del Tribunal Constitucional
relativas a la validez de los Decretos Legislativos".
El juicio del Tribunal Constitucional convierte definitivamente el concreto
problema de legalidad en problema de constitucionalidad. Y es que, incluso con
independencia de que exista previa Sentencia desestimatoria del Tribunal
Constitucional, no faltan las consideraciones de política constitucional que
desaconsejan extender a los Decretos Legislativos la técnica de la inaplicación
incidental propia de los Reglamentos ilegales.
El problema teórico central que plantea esta doctrina, origen de las
inseguridades y dificultades a que da lugar, es la utilización de la noción de
ilegalidad como criterio de competencia en el control de normas con rango de
Ley. Es discutible que tal criterio sea compatible con nuestro sistema de
jurisdicción constitucional concentrada.
En resumen, la diferencia entre ilegalidad e inconstitucionalidad opera en la
práctica constitucional española como criterio de atribución de competencias a
la jurisdicción ordinaria en el control del ultra vires, pero como criterio de
distribución, toda vez que se mantiene la competencia concurrente del Tribunal
Constitucional para dicho control. Aunque tal acumulación origina algunos
problemas prácticos, éstos son menores que los que podrían derivar de la
estricta separación de competencias, por lo demás posible: Un control de
ilegalidad de normas con rango de Ley atribuido a la jurisdicción
constitucional concentrada. Tanto desde un punto de vista práctico como desde
el rigor dogmático, el control del ultra vires debería ser reservado a la
competencia del Tribunal Constitucional.
6. LAS FÓRMULAS ADICIONALES DE CONTROL
a) Regulación
El art. 82.6 CE permite a cada ley de delegación establecer fórmulas
adicionales de control sobre la legislación delegada. La Constitución, pues, no
añade al judicial control específico alguno; simplemente, pone a disposición de
la ley delegante posibilidades indeterminadas, que, “en cada caso”, pueden ser
actualizadas. Las concretas modalidades de control no judicial deben tener
apoyo normativo singular en la ley delegante. Esto constituye una reserva
específica de norma: Cada ley delegante, y sólo ella, puede configurar los
controles adicionales a los que se ha de someter el decreto legislativo que se
dicte en virtud de la delegación que contiene.
La ley de delegación que prevea controles parlamentarios quizá precise de una
normativa complementaria contenida en los Reglamentos de las Cámaras. Estos
pueden así recoger algunas normas sobre el control de los decretos
legislativos, ciñéndose en todo caso a la materia que se considera propia de
los mismos: La organización y el funcionamiento de las Cámaras. Tal regulación
permite racionalizar los criterios organizativos, al margen de las variantes
que pueda establecer cada ley de delegación atendiendo a las circunstancias de
cada caso.
Estas normas de los reglamentos parlamentarios han de tener eficacia supletoria
y condicional. La aplicación de los reglamentos procederá sólo cuando la ley de
delegación haya previsto la existencia de un control y, además, no disponga una
fórmula alternativa, contenga sólo algunas determinaciones específicas que
necesiten ser integradas, o directamente se remite a ellos. El control previsto
en el reglamento parlamentario no funciona en ningún caso con autonomía
respecto de la ley de delegación, beneficiaria de la reserva constitucional.
Este es el sentido que debe atribuirse a los artículos 152 y 153 del vigente
reglamento del Congreso de los Diputados, referidos a los controles adicionales
que se realicen tras la elaboración definitiva del decreto legislativo por el
Gobierno. El primero de ellos impone al Gobierno la obligación incondicionada
de presentar los decretos legislativos al Congreso de los Diputados, mientras
que el segundo establece el procedimiento conducente a la emisión de un
pronunciamiento (expreso o presunto) por parte de la Cámara en los casos que
así lo prevea la ley de delegación.
b) Los controles en el procedimiento
Como fórmulas de control se pueden considerar los trámites que median entre la
atribución de potestad al Gobierno y la decisión final de éste, y que
configuran el procedimiento de elaboración de la legislación delegada. En
cualquier caso, la Constitución atribuye al Gobierno la decisión final sobre el
contenido del decreto legislativo, con independencia de los sujetos que deban
intervenir en el procedimiento de elaboración. La ley delegante no puede
alterar formalmente esta determinación, distribuyendo el poder de actuar con el
argumento de establecer un control previo como dictamen vinculante. Si, en
lugar de una influencia indirecta, aunque preceptiva, en la configuración de la
norma, se origina propiamente una codecisión, no un control, la legislación
delegada es entonces producida conjuntamente por el Gobierno y otro sujeto. El
decreto legislativo quedaría configurado en ese caso por la ley delegante como
un acto complejo, y ello no es lo previsto por la Constitución.
c) Los controles posteriores
Se pasa del control previo al control posterior una vez determinado
definitivamente el contenido de la norma por parte del Gobierno. En ese
momento, el control puede corresponder ya sólo a las Cortes Generales (tanto al
Senado como al Congreso de los Diputados y tanto a las Comisiones como al
Pleno).
Las leyes de delegación hasta ahora nunca han establecido en España controles
eficaces sobre un decreto legislativo cuyo contenido ya ha sido definitivamente
fijado, y la doctrina mayoritaria lo justifica entendiendo que no cabe dotar de
efectos a un control ejercido sobre un decreto legislativo ya publicado,
perfecto o en vigor. Los efectos del control parlamentario son reducidos, de
ese modo, a una moción irrelevante desde el punto de vista jurídico; o bien se
elimina su sustantividad, confundiendo el control sobre una acción del Gobierno
sea con el ejercicio de la potestad legislativa (la modificación o derogación
del decreto legislativo mediante ley), sea con los mecanismos que permiten
exigir la responsabilidad política (moción de censura).
CAPÍTULO XIX - EL DECRETO-LEY
1. INTRODUCCIÓN
1.1. CONCEPTO
La figura del Decreto-ley se contempla en el art. 86 de nuestra Carta
constitucional como norma con fuerza de ley, para casos de extraordinaria y
urgente necesidad, que dicta motu proprio el Gobierno, sin necesidad de
autorización previa de las Cortes. Pueden incluso derogar leyes preexistentes
dictadas por las Cortes Generales. Se le denomina así porque este tipo de
fuentes del Derecho se presentan, por ser obra del Gobierno, bajo la forma de
decretos y además tienen rango y fuerza de ley.
De los dos tipos de disposiciones con valor de ley que puede dictar el
Gobierno, tienen una cierta primacía los Decretos-ley, pues suponen un caso de
subrogación [sustitución de una persona o cosa por otra] del parlamento por el
Gobierno, por motivos de urgencia, una potestad que la CE confía al Gobierno.
La titularidad está concebida de forma bien distinta a la figura de la
legislativa de la legislación delegada, ya que en el Decreto-ley el Gobierno
ejerce una potestad propia, ni proviene de una delegación de las Cortes, ni
requiere una autorización previa. No precisa de una autorización del poder
legislativo ordinario, el Gobierno está facultado constitucionalmente para
dictar Decretos-leyes que pueden incluso derogar leyes prexistentes dictadas
por la Cortes Generales.
Esta potestad legislativa del Gobierno requiere la concurrencia de un supuesto
habilitante y queda limitada, en primer término, por la existencia de una
órbita de materias sobre las que no cabe legislar mediante este tipo de normas
con valor de ley y, en segundo lugar, por la necesidad de una convalidación a
posteriori por el Congreso de los Diputados.
1.2. JUSTIFICACIÓN
Existen numerosas teorías de la necesidad del Decreto-ley en los ordenamientos
constitucionales extranjeros:
Para excusar que en ciertas circunstancias políticas, económicas o
sociales, no es posible esperar a que las Cortes tramiten y aprueben una
ley según el procedimiento ordinario, por lo que es necesario que esté
investido el Gobierno de la potestad suficiente para asumir tal cometido
legislativo, sin perjuicio de ciertos controles.
El Gobierno, en casos de singular urgencia, asume la condición, respecto
de las Cortes, de gestor de negocios y asuntos ajenos, la idea propia de
la dogmática jurídico privada en que en casos de extraordinaria y urgente
necesidad el Parlamento delega su competencia legislativa a favor del
Gobierno.
Otros autores conciben el Decreto-ley como una invasión del Gobierno en el
ámbito natural del Parlamento.
En la CE sólo se contempla una justificación, la de que sea preciso dictar la
norma ante una extraordinaria y urgente necesidad. El bien común de la sociedad
plantea en ocasiones exigencias normativas con tan imperiosa necesidad que no
sería posible atenderlas por los cauces parlamentarios, ni aun siguiendo el
llamado procedimiento de urgencia. En ocasiones, al amparo de una ley
habilitante, puede el Gobierno dictar un reglamento con premura. En otros
supuesto, o no hay tal ley o es preciso modificarla; son estos casos,
comprendidos por una extraordinaria y urgente necesidad para el interés
general, los que justifican, según la CE, que se acuda a la figura
extraordinaria del Decreto-Ley.
2. ÁMBITO
La potestad legislativa se pone en manos del Gobierno por la Constitución con
carácter excepcional. Ello demanda dos explicaciones previas, la primera es la
de que estamos en una competencia del Gobierno, como órgano colegiado, y no de
su presidente o de unos o varios de sus miembros, y la segunda, que fruto de
esa excepcionalidad, se rodea al Decreto-Ley de diversas limitaciones al objeto
de evitar el incurrir en los excesos, que los españoles sufrimos durante el
franquismo.
Ciertamente, hay dos límites constitucionales que el Gobierno de la nación ha
de respetar para poder dictar válidamente esta clase de normas; en primer
término, el que concurra una perentoria necesidad; y en segundo lugar, el no
invadir aquellas materias que quedan excluidas de poder ser normadas a través
de un Decreto-Ley.
2.1 LOS SUPUESTOS DE EXTRAORDINARIA Y URGENTE NECESIDAD
El art. 86.1 CE limita la posibilidad de que el Gobierno dicte un Decreto-Ley a
que se esté “en caso de extraordinaria y urgente necesidad”:
a) Situaciones de urgencia, pero que se moverán en el terreno de la
normalidad y no en un estado de alarma, de excepción o de sitio.
b) Tampoco requiere la CE, para que se pueda dictar un Decreto-Ley, que se
atraviese un momento de singularidad en el funcionamiento de las
instituciones, como sucede cuando no están reunidas las Cortes y, por
tanto, sólo ejercen las Diputaciones Permanentes de las Cámaras.
c) Simplemente se considera legítima la legislación de urgencia que suponen
los Decretos-Ley cuando se da un único supuesto habilitante (que sea de
“extraordinaria y urgente necesidad”) y aunque la idea central sea la de
necesidad, es indispensable que sea extraordinaria y urgente.
d) En nuestro criterio, que parte de la excepcionalidad de la figura del
Decreto-Ley, sólo estaremos ante un caso de extraordinaria y urgente
necesidad cuando lo necesario sea dictar una norma con fuerza de ley.
Dicho en otras palabras, si hay que atajar necesariamente una situación
que demanda medidas urgentes, pero éstas no han de tener la naturaleza de
normas con fuerza de ley y es posible afrontar la situación con otro
género de soluciones, entendemos que hay que poner seriamente en duda la
constitucionalidad del Decreto-Ley que se dicte en tal situación.
e) Coincidimos con la doctrina que sostiene que “el caso de extraordinaria y
urgente necesidad” es lo que en buena técnica jurídica se conoce como
concepto jurídico indeterminado. Consecuentemente, si la entrada en vigor
se pospone a un momento para el que se hubiera podido aprobar un proyecto
de ley ordinaria tramitado por procedimiento de urgencia entendemos que
no concurre el presupuesto habilitante. P.ej.: La entrada en vigor de la
prohibición de fumar en lugares públicos va a tener un período hasta su
entrada en vigor de ocho meses, por lo que no es concurrente hacer un
Decreto-Ley para esta causa.
A) La práctica abusiva de los Decretos-leyes
De espaldas por completo al espíritu y a la letra del art. 86 CE, la totalidad
de los gobiernos postconstitucionales han incurrido en una preocupante
inclinación a remitir Decretos-Leyes al Congreso en supuestos en que es más que
dudoso que concurra una extraordinaria y urgente necesidad.
Coincidimos con la doctrina mayoritaria en estimar que no hay razones para
justificar que el Decreto-Ley, de instrumento de urgencia, se transforme en un
instituto dinámico y expansivo más allá de las previsiones constitucionales, ni
para propiciar que la labor parlamentaria quede por ese cauce reducida a la
mera revisión de la ley. Por supuesto, el que en la práctica política italiana,
sobre todo con gobiernos débiles, se haya abusado también con frecuencia de
este instituto nada justifica, ni menos puede constituir un antecedente
invocable para amparar abusos que sí son comprensibles son más aún revocables.
Una primera verificación sobre el cumplimiento del supuesto habilitante debiera
hacerse en sede parlamentaria, por la Mesa del Congreso, o, en su caso por su
Diputación Permanente.
B) La débil jurisprudencia del TC con los olvidos gubernamentales del
presupuesto habilitante de los Decretos-leyes
La aludida verificación parlamentaria es más teórica que práctica. La
coincidencia de color político entre mayoría parlamentaria y Gobierno y su
tendencia al abuso entre las principales fuerzas políticas, explica que ese
control sólo resulte operativo muy de tarde en tarde. De forma que el control
real del cumplimiento del presupuesto habilitante será el que finalmente pueda
hacer el TC, si se llega a residenciar la cuestión ante el mismo.
Resumen de la doctrina del TC sobre este supuesto habilitante, aunque en la
práctica haya dictado un buen número de fallos permisivos.
En principio, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo
la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad,
requiere el establecimiento de una norma por vía de Decreto-Ley.
El Alto Tribunal podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario,
rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación
determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal
naturaleza que no pueda ser atendida por la vía del procedimiento
legislativo de urgencia.
El déficit de motivación de la urgente necesidad en la exposición de
motivos se puede compensar con las razones esgrimidas por el Gobierno en
el debate parlamentario.
La necesidad justificadora de los Decretos-Leyes hay que entenderla con
mayor amplitud como necesidad relativa respecto de situaciones concretas
de los objetivos gubernamentales, que, por razones difíciles de prever,
requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el
requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la
tramitación parlamentaria de las leyes.
Es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas
económicas problemáticas.
La consideración por el Gobierno de una situación como de extraordinaria
y urgente necesidad “ha de ser explícita y razonable”, debiendo existir
una adecuación “entre las medidas que en el Decreto-Ley se adopten y la
situación definida” (es el llamado requisito de congruencia); de este
modo no se podrán incluir en éste disposiciones que no modifiquen de
manera instantánea la situación jurídica existente.
No se podrán incluir en el Decreto-Ley junto a disposiciones acogidas al
presupuesto habilitante, otras que por su contenido no guarden relación
alguna con la situación que se trata de afrontar.
Es “inconstitucional la inclusión de un Decreto-Ley de un precepto
exclusivamente deslegalizador”.
No todos los Decretos-Leyes han de quedar sujetos a un plazo preciso de
vigencia. Ahora bien, en el supuesto de que fuese dictado uno por el
Gobierno para afrontar una necesidad urgente y, posteriormente, cambiasen
las circunstancias y se convirtiese en permanente, “se produciría su
inconstitucionalidad al existir una sobrevenida falta de adecuación entre
la situación habilitante y la normativa producida.
2.2. MATERIAS EXCLUIDAS [HOT4]
El art. 86.2 CE deja sentado que los Decretos-Leyes “no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA,
ni al Derecho electoral general”.
Nuestro constituyente pensó, con buen criterio, en que era funcional recoger en
el texto fundamental la posibilidad de que el Gobierno en casos de urgente y
extraordinaria necesidad pudiera dictar decretos con fuerza de ley, pero
también se planteó la evidencia histórica de los excesos a que han conducido
tantas veces y, consecuentemente, adoptó la cautela de vedar a los mismos
ciertas materias.
Nosotros, desde nuestro empeño en limitar el ámbito de un Decreto-Ley,
concebido por la Constitución como fuente de Derecho excepcional, coincidimos
con el Prof. Gutiérrez en pensar que su función principal debe ser acometer
“las reformas necesarias, urgentes e imprevisibles en la regulación de materias
que, aunque no están cubiertas por reserva alguna ni por el principio de
legalidad, están ordenadas por ley”.
En la enumeración de materias excluidas en el art. 86.2, nuestros
constituyentes parten de que estamos ante ámbitos normativos suficientemente
relevantes como para que sean regulados, según proceda, por ley formal,
ordinaria u orgánica.
Veamos ahora por separado, las materias que no pueden ser reguladas mediante
Decreto-Ley:
a) Los Decreto-Ley no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones
básicas del Estado
Puede entenderse que la comisión mixta Congreso-Senado de las Constituyentes
rompió la igualdad terminológica y optó porque el texto del art. 86.1 aludiese
a las instituciones básicas del Estado con la clara voluntad de excluir la
posibilidad de que tales instituciones básicas sean normadas a través de un
Decreto-Ley, tanto como si se trata de organizaciones del Estado, como si se
trata de aquellas que puedan ser reguladas mediante mera ley ordinaria. Tal
modificación tuvo la finalidad de restringir aun más las materias en las que
cabe legislar a través de un Decreto-Ley. La ordenación de las instituciones
básicas del Estado no debe abordarse nunca desde la excusa de que estamos ante
un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.
b) Los Decretos-Leyes no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos regulados por el Título I
La doctrina se dividió entre: a) los que sostenían que quedaban extra muros del
Decreto-Ley los derechos y libertades regulados en la sección primera del Cap.
II, arts. 15 a 29, que en todo caso han de ser objeto de ley orgánica; b) los
que también incorporan a la exclusión la sección segunda del mismo capítulo,
que no en vano se rotula “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, es
decir, incluye los derechos y deberes de que nos habla el art. 86.1 como
materia excluida de tratamiento por este instrumento. Esta parece la
interpretación acorde con la voluntad de los constituyentes.
La Jurisprudencia en esta materia resulta vacilante y en ocasiones,
contradictoria como podemos ver:
Parece que para el máximo intérprete de la Constitución, el ámbito que
considera reservado a la LO (arts. 15 a 29), no puede ser objeto de
regulación vía Decreto-Ley.
El TC nos sorprenderá cuando con motivo, así mismo del Decreto-Ley
3/1979, se ha de pronunciar sobre la constitucionalidad de su art. 9
(sobre sanciones a bancos y establecimientos comerciales por
incumplimiento de medidas de seguridad) considera posible establecer
ilícitos y sanciones administrativas mediante este instrumento, pese a
que ello difícilmente es compatible con el art. 25.1 CE.
En la órbita tributaria, ha tenido el coraje de sostener que “cualquier
modificación tributaria que afecte a los elementos o aspectos del tributo
cubiertos por el ámbito de la reserva de ley en materia, quedarán vedados
a su regulación mediante Decreto-Ley”, aunque entiende con buen criterio
que se establezcan retoques menores de carácter fiscal como puedan ser
algunas reducciones de la base imponible de un impuesto.
Es imprescindible que el TC reconstruya in integrum su doctrina a este
respecto, dotándola de la debida coherencia con la voluntad de nuestros
constituyentes y con sus propios pronunciamientos.
c) Los Decretos-Leyes no pueden afectar al régimen de las Comunidades Autónomas
Preocupados los partidos nacionalistas que concurrieron al esfuerzo
constituyente por dotar de rigidez singular los Estatutos de Autonomía, a nadie
debe extrañar que el art. 86.1 vete este régimen al Decreto-Ley. No se podía
llegar a otra conclusión, si se deseaba respetar que las propias CCAA eran en
principio, las titulares de “la organización de sus instituciones de
autogobierno” (art. 148.1 CE).
El Juez de la Constitución ha interpretado la fijación de este ámbito negativo
en el sentido de que el Decreto-Ley no puede regular la materia propia de las
leyes que de acuerdo con el art. 28.1 LOTC sirven de criterio para enjuiciar la
constitucionalidad de las demás.
En todo caso hay legislación relativa a las CCAA, que ha de ser dictada por las
Cortes Generales, mediante ley formal, sin que sea posible sustituirla por
Decreto-Ley.
d) Los Decretos-Leyes no pueden afectar al Derecho electoral general
Nos encontramos en presencia de una mera consecuencia inexcusable de que el
“régimen electoral general” pertenece al ámbito propio de las LO (Art. 81.1
CE). Hay que reconocer que este inciso tiene bastante de superfluo, pues si una
materia ha de ser regulada por LO resulta obvio que no lo puede ser por mero
Decreto-Ley.
e) Otras materias que tampoco pueden ser objeto de regulación mediante Decreto-
Ley
Hagamos una breve referencia a las mismas.
La doctrina pronto empezó a avisar de que las materias excluidas en el art.
86.1 no constituían un numerus clausus y el TC lo admitió así. Efectivamente la
Constitución exige que la intervención de las Cortes Generales, mediante leyes
formales o mediante actos legislativos, para dar el consentimiento de Estado a
los tratados internacionales (arts. 93 y 94 CE), para aprobar la planificación
económica general (art. 131.1), para aprobar los presupuestos generales del
Estado (art. 134) y, por supuesto, para aprobar una reforma ordinaria (art.
167) o una parcial o total de la Constitución (art. 168).
Otros supuestos que no pueden abordarse mediante Decreto-Ley son los de la
delegación legislativa (el Gobierno no puede delegarse a sí mismo, por Decreto-
Ley, la potestad de dictar normas con rango de ley) y los de deslegalización ya
que creemos que ello no puede hacerse a través de un Decreto-Ley, ni aunque
concurra el supuesto habilitante de la urgencia.
3. LA APROBACIÓN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY [HOT1]
Empecemos por constatar que un Decreto-Ley surte efectos provisionales desde su
aprobación por el Gobierno; una vez, que en su caso, se produzca la
convalidación. El Gobierno por sí solo en función del art. 86 CE, es competente
para aprobar un Decreto-Ley; para ello no precisa seguir ningún procedimiento
específico, ni autorización previa de un órgano parlamentario o
extraparlamentario, ni del dictamen previo del Consejo de Estado.
Tan pronto como el Decreto-Ley entra en vigor produce todos los efectos propios
de una ley, inclusive la derogación de las leyes y restantes disposiciones con
fuerza de ley que se opusieran a sus mandatos. Por tanto, es, desde el mismo
día en que entra en vigor, una norma con rango y fuerza de ley.
Su vigencia conlleva, en principio, una nota de provisionalidad, en la medida
de que la vigencia definitiva está condicionada a obtener en un breve plazo la
convalidación del Congreso de los Diputados. Nuestra Constitución en los
apartados 2 y 3 del art. 86 prevé dos procedimientos distintos de convalidación
por las Cortes Generales de un Decreto-Ley.
Carece de discusión que un Gobierno en funciones pueda recurrir a esta figura
para aquellos supuestos en que por su urgencia así resulte preciso. La tardía
Ley del Gobierno estableció de forma expresa que el Gobierno en funciones,
“limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos,
absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por
razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique,
cualesquiera otras medidas”. Ello llevaría a defender que, en conclusión,
podríamos afirmar la presunta inconstitucionalidad de cualquier Decreto-Ley
emanado por un Gobierno en funciones que pretendiese modificar el ordenamiento
jurídico únicamente sobre la base de la necesidad relativa de llevar adelante
un programa de Gobierno que en ese momento carece ya de sustento en la
necesaria relación fiduciaria [que depende del crédito y confianza que
merezca].
4. LA CONVALIDACIÓN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY
4.1. SU CONVALIDACIÓN O DEROGACIÓN EN PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y SUMARIO
El apartado 2 del art. 86 dice: “los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente
sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados,
convocado al efecto si no estuviera reunido, en el plazo de los treinta días
siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente
dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual, el
Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”.
Salta a la vista que la Constitución es una vez más coherente con su concepción
de su sistema parlamentario en el que la Cámara preponderante es el Congreso.
Es a esta Cámara, y no al Senado, a la que se encomienda investir al Presidente
del Gobierno, otorgar o denegar una moción de confianza, aprobar una moción de
censura, por lo que se concibe por el constituyente como la única Cámara que
realmente ha de soportar y respaldar políticamente al Gobierno, para que pueda
desempeñar sus funciones. Resulta pues razonable que los Decretos-Leyes sólo
precisen la convalidación del Congreso.
El acto del Congreso, que no tiene naturaleza de ley formal, supone un
pronunciamiento sobre si aquél asume o no el Decreto-Ley que, con carácter
provisional, ha dictado el Gobierno. El art. 151 del Reglamento vigente del
Congreso regula que el debate y votación sobre la convalidación o derogación se
realizará en el Pleno de la Cámara, o en su caso, de la Diputación Permanente,
antes de transcurrir los treinta días siguientes a su promulgación.
La convalidación del Congreso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de
pronunciamiento, o que el mismo se efectúe fuera de plazo hábil, equivale
inexorablemente a su derogación.
Aunque en su día algún autor sostuviera que la convalidación por el Congreso
“convertía al Decreto-Ley en ley”, es obvio que no hay tal conversión y que
simplemente estaremos ante un Decreto-Ley, ya no provisional sino definitivo.
Tendrá fuerza de ley, pero no será nunca, en puridad, una ley formal, dado que
se ha elaborado por un procedimiento excepcional. En otras palabras, el
Decreto-Ley no se transforma en Ley, es decir, no cambia su naturaleza
jurídica. Sin embargo, sí hay un supuesto, como recuerda la citada doctrina del
Juez de la Constitución, en que un Decreto-Ley se convierte en Ley, pero ello
nos conduce ya al subapartado siguiente.
En el caso de que, en lugar de proceder a la convalidación, el Congreso derogue
el Decreto-Ley, se plantea la problemática de los efectos de la derogación.
Caben dos interpretaciones: a) que los efectos derogatorios se retrotraen al
mismo momento de la promulgación por el Gobierno (efectos ex tunc), o, b) que
la derogación por el Congreso no tiene efectos retroactivos, es decir, produce
meros efectos ex nunc (de cara al futuro).
Esta última tesis es, según creemos, la única coherente con la letra del art.
86.2 CE (derogación). El Decreto-Ley derogado produce efectos durante el breve
período de tiempo en que está vigente, salvo que se declare su
inconstitucionalidad in radice.
Por último, hemos de aludir a que las Cámaras no siempre están debidamente
constituidas y operativas. A la vista de esta circunstancia, el art. 78 CE
establece que en cada Cámara habrá una Diputación Permanente. En desarrollo del
referido mandato constitucional, el nº 5 del art. 151 RCD (Reglamento del
Congreso de los Diputados) atribuye a la Diputación permanente del Congreso, en
su caso, análoga facultad de tramitar como proyectos de ley los Decretos-Leyes
que el Gobierno dicte durante los períodos entre legislaturas.
4.2. Su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia
El art. 86.3 CE dispone que: “Durante el plazo establecido en el apartado
anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el
procedimiento de urgencia”.
Esta previsión, en principio, puede generar dos desarrollos distintos por el
Reglamento del Congreso de los Diputados:
Durante el conocido plazo de los treinta días, el Congreso puede optar
bien por convalidar o derogar el Decreto-Ley, o bien por la alternativa
de que por ambas Cámaras parlamentarias se tramite como proyecto de ley,
convirtiéndolo finalmente en ley formal.
La fórmula por la que hoy por hoy se ha optado, es decir, la que
actualmente desarrolla en nº 4 del art. 151 del RCD, conforme al cual:
“convalidado un Real Decreto-ley, el Presidente (del Congreso) preguntará
si algún Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de ley.
En caso afirmativo, la solicitud será sometida a decisión de la Cámara.
Si ésta se pronunciase a favor, se tramitará como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de
totalidad de devolución”.
En tal supuesto, nos encontramos en presencia de una norma con dos vidas y
naturalezas distintas. Como son normas diferentes, coincidimos con el buen
criterio de Astarloa en que “el acto de convalidación no es la conversión del
Decreto-Ley en ley, sino el de transformar aquél de provisional en definitivo…
El DL no se transforma en ley, es decir, no cambia su naturaleza jurídica”,
pese a lo cual, el TC, con ligereza, utiliza alternativamente conversión,
sustitución o novación [cambiar].
Queda al margen de cualquier duda el que a la Diputación Permanente del
Congreso le corresponderá, cuando el Congreso haya sido disuelto, convalidar o
derogar un Decreto-Ley. Ciertamente más discutible es la hipótesis de que la
Diputación Permanente del Congreso decida tramitar como ley el Decreto-Ley
convalidado, con el concurso de la Diputación Permanente del Senado. En el
terreno de los hechos, nunca se ha dado tal posibilidad, pero no es menos
cierto que la literalidad del art. 151.5 RCD opta por considerar viable tal
hipótesis, (art. 151.5 RCD: “La Diputación Permanente podrá, en su caso,
tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los Decretos-
Leyes que el Gobierno dicte durante los períodos entre legislaturas”).
5. LA REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DECRETOS-LEYES
El constituyente residenció en el TC otro control, que permite la revisión
jurisdiccional de los Decretos-Leyes.
El art. 161.1 a) prevé que el TC es competente para conocer el recurso de
inconstitucionalidad contra “disposiciones normativas con fuerza de ley”, entre
las que destacan, como sabemos, los Decretos-Leyes. Consiguientemente, su
impugnación ha de ventilarse, sólo ante el TC. Interponer, bien el citado
recurso de inconstitucionalidad, bien una cuestión de inconstitucionalidad, ya
que, como bien sabemos, estamos ante una “norma con rango de ley” (art. 163
CE).
El máximo intérprete de la Constitución tiene una jurisdicción limitada a
verificar la constitucionalidad de la norma y, fundamentalmente la ausencia del
presupuesto habilitante (“la extraordinaria y urgente necesidad”).
Si el Decreto-Ley ha sido derogado por el Congreso, carecerá de sentido
plantear un recurso de inconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su
vigencia; sin embargo, puede tener plena lógica que los afectados por su
aplicación durante el período de tiempo en que tuvo eficacia normativa sugieran
al órgano judicial competente el planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad.
CAPÍTULO XX – LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS
5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAÑA
5.1. LOS REGLAMENTOS DE LAS CÁMARAS Y DE LAS CORTES
A) Antecedentes (Reglamento Provisional del Congreso y Senado)
En 1977, una vez constituidas las Cortes, con el sobrenombre de constituyentes,
se procedió a consensuar entre los principales partidos políticos
(especialmente, UCD y PSOE) un Reglamento Provisional del Congreso, que se
aprobó el 17 de octubre de 1977.
De este consenso destacamos:
Por parte de UCD, que el Reglamento potenciase el papel del Gobierno y
que estableciera una gran rigidez en los debates, que permitiera
defenderse en ellos al entonces Presidente del gobierno.
Desde el PSOE, a cambio, se potenciaron mecanismos para debilitar el peso
parlamentario de los grupos parlamentarios menores.
Ambos partidos coincidieron en que los protagonistas de las Cámaras no
fuesen los diputados, sino los grupos parlamentarios. Establecieron
fórmulas de procedimiento para que toda la vida parlamentaria girase en
la práctica exclusivamente en torno a los portavoces de los grupos.
A tenor de lo anterior, se puede decir (según algunos autores) que el
maximalismo grupocrático, es el que preside el sistema parlamentario español.
El Reglamento Provisional del Senado se elaboró en términos coherentes con los
criterios establecidos para la confección del Congreso de los Diputados, aquél
se aprobó con fecha 18 de octubre de 1977. Ambos Reglamentos provisionales
rigieron la vida de las Cámaras constituyentes.
Disueltas las Cámaras y celebradas las elecciones legislativas de 1979, pareció
llegado el momento de valorar la experiencia obtenida en la aplicación de ambos
Reglamentos provisionales, cuyas numerosas lagunas se había procurado suplir
mediante resoluciones de la presidencia de las Cámaras, dictadas en desarrollo
de los Reglamentos y abordar la redacción de unos de carácter definitivo.
Se sumaba a lo anterior un dato de gran relevancia, la Constitución en su art.
72 había dispuesto: "1. Las Cámaras establecen sus propios Reglamentos,
aprueban autónomamente sus presupuestos y, de común acuerdo, regulan el
Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los Reglamentos y su reforma
serán sometidos a una votación final sobre la totalidad, que requerirá la
mayoría absoluta".
Se consagra constitucionalmente, como vemos:
La autonormatividad de las Cámaras.
Su autonomía financiera y de régimen de personal, denominada por el
Tribunal Constitucional "autonomía organizativa y funcional", y, a la
vez, una rigidez mínima, mera mayoría absoluta, para su reforma parcial o
total.
A su vez, el apartado segundo del referido artículo reza así: "las Cámaras
eligen sus respectivos Presidentes y los demás miembros de sus Mesas. Las
sesiones conjuntas serán presididas por el Presidente del Congreso y se regirán
por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayoría absoluta de cada
Cámara".
De este precepto, así como de su siguiente apartado, y de los concordantes y
complementarios (Arts. 67.3, 73, 79.1 y 3 y 80 CE), la doctrina mayoritaria ha
deducido con buena lógica que nuestra norma política básica establece una
auténtica reserva de reglamento parlamentario, de forma que en nuestro
ordenamiento jurídico hay materias cuyo tratamiento normativo está
necesariamente reservado a los Reglamentos parlamentarios, nos referimos a las
que conciernen a la organización y funcionamiento de las Cámaras.
Por ello, los Reglamentos de las Cámaras están subordinados a la Constitución,
pero en su ámbito prevalecen sobre cualquier otra norma, por aplicación del
principio de competencia.
B) Reformas del Reglamento
Aprobada la Constitución, en el Congreso de los Diputados, haciendo uso de lo
previsto en la disposición adicional segunda de su referido Reglamento
provisional, se inició la tramitación de la reforma del Reglamento del
Congreso.
Esta gran reforma la constituyó la modificación consensuada entre UCD y el PSOE
del art. 20 del Reglamento provisional, sobre Grupos Parlamentarios y, sobre
todo, dos Proposiciones de Ley, una del Grupo Socialista de nuevo texto del
Reglamento del Congreso de los Diputados y otra del Grupo Centrista para la
reforma de numerosos artículos del Reglamento del Congreso de los Diputados.
Tras casi tres años de reelaboración se aprobó el Reglamento definitivo del
Congreso de los Diputados, por el Pleno de ésta Cámara en las sesiones de 9 y
10 de febrero de 1982.
La elaboración del Reglamento definitivo del Senado siguió análogas pautas a
las establecidas en el proceso seguido al efecto por el Congreso. En efecto,
así vio la luz el Reglamento definitivo del Senado de 26 de mayo de 1982.
Sufrió modificaciones parciales el 11 de noviembre de 1992, el 6 de octubre de
1993 y el 11 de enero de 1994, que desembocan en el vigente Texto Refundido del
Reglamento del Senado, de 3 de mayo de 1994, que crea una Comisión General de
las Comunidades Autónomas.
Apuntar únicamente que la última de las reformas del Reglamento del Senado
hasta la fecha (julio de 2010, que entró en vigor en enero de 2011) ha
incorporado en la actividad ordinaria de esta Cámara el normal uso de las
lenguas que tengan el carácter de oficiales en alguna Comunidad Autónoma.
Llamar la atención sobre la circunstancia de que nuestros Reglamentos
parlamentarios se encuentran sometidos a la Constitución, por imperativo del
art. 9.1 CE y goza de reconocimiento expreso en el art. 27.2, de la LOTC,
conforme al cual "Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad… d)
Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales".
Ya hemos expuesto que los Reglamentos parlamentarios no son leyes; en caso de
incumplimiento del Reglamento no hay sanción aplicable, la jurisdicción de los
jueces y tribunales ordinarios no abarca la revisión de los actos que en sede
parlamentaria sean contrarios a las previsiones reglamentarias, y si el
Gobierno incumple las obligaciones que le impone el Reglamento, no es posible
buscar una solución jurisdiccional para que el Gobierno cumpla, todo lo más tal
Gobierno sufrirá una sanción política en las urnas.
Posiblemente, hoy España constituye una avanzadilla en el intento de dotar de
sanción jurídica ciertos actos antirreglamentarios que se cometan en el seno de
las Cámaras parlamentarias.
Efectivamente, el art. 42 de la LOTC dispone que: "Las decisiones o actos sin
valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que
violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán
ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las
normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes".
Ya hemos constatado que el art. 72.2 CE prevé "un Reglamento de las Cortes
Generales aprobado por mayoría absoluta de cada Cámara". Pues bien, pese al
tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de nuestra Constitución, el mismo
no ha sido aprobado.
La laguna se convertiría en grave de llegar a producirse alguno de los
supuestos respecto del status del Rey, “declarar la guerra y hacer la paz”
(art. 63.3, en relación con el 74.1). Aunque no sean supuestos cotidianos, es
obvio que las Cámaras debieran debatir y aprobar tal Reglamento de las Cortes
Generales; omisión inexplicable en el desarrollo de nuestra Constitución.
5.2. LOS REGLAMENTOS DE LAS CÁMARAS Y EL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE
LAS LEYES
En el supuesto de que las Cámaras elaboren una ley incumpliendo en forma
relevante los procedimientos establecidos en su Reglamento, la disposición
normativa con fuerza de ley es declarable inconstitucional por el Tribunal
Constitucional. Tal inconstitucionalidad puede no ser material, pero en tal
caso sí será formal.
Como sabemos, el art. 87.1 CE preceptúa que: "La iniciativa legislativa
corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la
Constitución y los Reglamentos de las Cámaras". Y el art. 89.1 CE dispone: "La
tramitación de las proposiciones de ley se regulará por los Reglamentos de las
Cámaras…". Es decir, la Constitución confía a las Cámaras (art. 72.1) la
potestad de establecer sus propios Reglamentos y aunque no define su naturaleza
jurídica, los concibe certeramente como parte del Ordenamiento Jurídico del
Estado, a respetar por las Cámaras en su quehacer legislativo.
Por tanto, los Reglamentos parlamentarios tienen la condición de normas
parámetro para que se pueda enjuiciar la constitucionalidad de las leyes en
cuanto a su proceso de producción; es la problemática de la llamada
inconstitucionalidad formal de las leyes. Así lo ha consagrado la
jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional.
5.3. EL REGLAMENTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
La institución del Defensor del Pueblo, que la Constitución concibe como un
alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa
de los derechos y libertades fundamentales (art. 54).
Pues bien, la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo (LODP) 3/1981, de 6 de
abril, por la que se rige esta institución de incardinación parlamentaria,
prevé la existencia de un Reglamento, que se ha dado en llamar de organización
y funcionamiento del Defensor del Pueblo.
Consecuentemente, el propio Defensor del Pueblo asumió en su día la iniciativa
de presentar una propuesta con un texto articulado, que fue aprobado (con
ciertas modificaciones) por las mesas del Congreso y del Senado, en su reunión
conjunta de 6 de abril de 1983. Más tarde, el Reglamento que nos ocupa tendría
su modificación consecuente, que aprobaron, en reunión conjunta, las mesas del
Congreso y del Senado, el 21 de abril de 1992.
En lo concerniente a su naturaleza jurídica es indiscutible que su origen está
en el ámbito parlamentario y, en última instancia, en la propia institución, a
diferencia de los Reglamentos parlamentarios ni tiene apoyo en la Constitución
ni hay una reserva de reglamento muy concreta, ni en su esfera es superior a
las leyes.
Coincidimos en considerarlo un Reglamento ejecutivo en sentido estricto,
subordinado a la LODP, de forma que de entrar en colisión con ésta, en lo que
la contradiga lo preceptuado en el Reglamento de esta institución será nulo.
5.4. LOS REGLAMENTOS DE LAS ASAMBLEAS LEGISLATIVAS DE LAS CCAA
Las Cámaras de las respectivas CCAA, no han destacado precisamente ni por su
originalidad ni por su proclividad a seguir modelos foráneos.
Puede afirmarse, con el carácter general, que tales Reglamentos son en gran
medida mero reflejo del Reglamento del Congreso de los Diputados español,
aunque puedan encontrarse variantes menores en los Reglamentos de las Asambleas
legislativas de algunas Comunidades Autónomas, en concreto: Cataluña, País
Vasco, Galicia, Navarra, Canarias, Murcia y Madrid.
CAPÍTULO XXI - EL REGLAMENTO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO
1.1. CONCEPTO
La CE no aporta una definición del Reglamento. Se refiere a él en dos
preceptos: En el Art. 97, al referirse a las funciones del Gobierno; en Art.
106.1, “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria…”. En ambos casos se
habla de la potestad reglamentaria y no de la fuente del Derecho que la misma
produce, el Reglamento.
Como concepto básico, podemos partir de la idea de que se denomina Reglamento a
toda norma escrita dictada por la Administración con carácter general. La
pluralidad de administraciones, que caracteriza a nuestro Estado autonómico,
permitirá hablar también de reglamentos emanados de las Administraciones de las
respectivas CCAA.
Tradicionalmente se ha reservado el término Reglamento para enunciar las
disposiciones administrativas de carácter general. Pero, los reglamentos son
distintos de los actos administrativos, la diferenciación esencial radica en
que el Reglamento es una fuente del Derecho que forma parte del ordenamiento
jurídico y el acto administrativo se produce en el seno del ordenamiento, que
no innova y simplemente aplica.
Es característica esencial del Reglamento ser una norma situada jerárquicamente
en un nivel inferior a la ley, a la que está sometido, pues es una obra de la
Administración. Y a la Administración la regula el Gobierno.
1.2. FUNDAMENTO O JUSTIFICACIÓN [HOT3]
A) Justificación socio-política de la potestad reglamentaria.
Los reglamentos son una fuente del Derecho de la mayor importancia, por mucho
que estén subordinados y sometidos a la Ley.
Un Estado social y democrático de Derecho ha de afrontar situaciones tan
numerosas y complejas que no es lógico esperar a que el Estado dé respuesta a
dichas demandas desde el Parlamento. Por múltiples motivos:
Las Cortes tienen un funcionamiento intermitente, mientras que los
problemas aludidos se presentan a diario y precisan de pronto
tratamiento, que sí puede prestar una Administración que permanece
operativa todo el año.
“La amplitud de lo que el pueblo quiere le condena a no poder hacerlo por
sí mismo”, y ni siquiera a través de sus órganos representativos
parlamentarios, cuyas comisiones están desbordadas por un número de
proyectos de ley que no pueden debatir con una mínima profundidad.
Los problemas de nuestra época están dotados de tal complejidad que su
solución no suele ser ni evidente ni simplista. El Parlamento está
integrado por políticos, que en general no son expertos en materias
concretas, mientras que en la Administración si existen expertos, ventaja
que tiene la Administración sobre el Gobierno.
Como nota complementaria de lo anterior está el que la Administración
goza de servicios de documentación, archivos, y medios materiales de toda
índole incomparablemente superiores de los que están dotados incluso los
parlamentos occidentales de estructura organizativa más moderna.
B) Fundamentación jurídica
La ley no puede gobernar ella misma, ha de recurrir a la colaboración de los
reglamentos. La potestad reglamentaria de la Administración es hoy
absolutamente imprescindible. Ahora bien, hay que reconocer la necesidad de ese
poder, pero convirtiéndolo en un poder jurídico, es decir, un poder que se
ordene solamente a los fines positivos que lo justifican y que se inserte en el
sistema del ordenamiento jurídico como un poder controlado, bien por el
Parlamento, bien por el Poder judicial.
Ha habido tres doctrinas tradicionales legitimadoras de la potestad
reglamentaria:
La teoría de la delegación del poder legislativo: De origen anglosajón.
Parte de respetar en todo lo posible el principio de la división de
poderes y concluye que es necesaria una delegación legislativa a favor
del Gabinete. Ello supone que, nosotros, tales normas debiéramos
traducirlas no como reglamentos, sino como legislación delegada, pues los
preceptos reglamentarios así elaborados tienen fuerza de ley. Por tanto,
es una justificación teorética ajena a la CE y que se corresponde con la
ausencia de una auténtica potestad reglamentaria.
La teoría del poder propio de la Administración: Se construyó
originariamente para deducir de los poderes ejecutivos del Rey y sus
ministros la potestad reglamentaria, como consecuencia necesaria para el
desempeño de la función ejecutiva. Fue perdiendo sentido con la
desaparición de las últimas monarquías limitadas, sustituidas por
repúblicas o monarquías parlamentarias.
La doctrina de que es una potestad que la Constitución otorga al
Gobierno: Ésta es la única que concuerda bien con el texto de nuestra ley
superior, que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria (art. 97
CE). Se abstiene de establecer la “reserva de reglamento”, ausente en
Constituciones que consagran la potestad reglamentaria en términos
básicamente análogos a como lo hace la nuestra.
2. CLASES DE REGLAMENTO
2.1. POR SU RELACIÓN CON LA LEY [HOT3]
A) Los reglamentos ejecutivos
Se denominan reglamentos ejecutivos los dictados para desarrollar, completar y
cumplimentar la ley en que se basa; ley que ha dejado al Reglamento abordar su
desarrollo casuístico.
De ordinario, la ley establece las reglas y mandatos de carácter más permanente
y de naturaleza menos técnica y, mediante una remisión normativa a favor del
Reglamento, confía a éste la precisión de soluciones técnicas que las Cortes no
han estado en condiciones de dar, así como la aplicación de las reglas con
rango de ley a una casuística, compleja y quizás cambiante en función de las
circunstancias o del mero transcurso del tiempo. Con ello se sirve el
legislador de la mayor flexibilidad del Reglamento, fácil y rápidamente
modificable, respecto de la ley.
Estos Reglamentos ejecutivos, antes de ser dictados, requieren de informe, del
Consejo de Estado, al efecto de controlar la fidelidad del Reglamento a la ley.
El TC ha declarado que los reglamentos ejecutivos son aquellos que están
directamente y concretamente ligados a una ley, o a un artículo, de manera que
dicha ley (o leyes) es complementada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y
cumplimentada o ejecutada por el reglamento.
B) Reglamentos independientes
Estos reglamentos son los que se sostienen por sí mismos, sin precisar de una
ley de habilitación. Son reglamentos no supeditados a la ley y por tanto
incompatibles con el concepto de potestad reglamentaria que alberga la CE. Sólo
la ley (o el reglamento ejecutivo que desarrolle a ésta) puede regular derechos
y deberes de los ciudadanos. Pero hay una excepción, la de los reglamentos
independientes, si son reglamentos organizativos de la administración que no
afectan a particulares.
La CE establece que la Administración pública ha de actuar con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho. Con la expresión "pleno" quiso precisamente salir
al paso de la dinámica de todo poder ejecutivo de dictar disposiciones no
subordinadas a la ley.
El TS ha admitido como constitucionales ciertos reglamentos independientes no
dictados por la Administración, a meros efectos de auto organización, que
regulan materias no comprendidas en el ámbito de la reserva de ley y que tienen
los límites derivados de su propia naturaleza, por lo que no pueden modificar
ni derogar el contenido de una ley u otros reglamentos de mayor jerarquía, así
como tampoco limitar derechos subjetivos ni situaciones jurídicas adquiridas.
C) Reglamentos de necesidad
La justificación de estos reglamentos contra legem reside en el Derecho penal,
en las “situaciones de necesidad”: Si la defensa de la vida o de otro valor
jurídicamente protegido puede quitar de responsabilidad penal a quien por tal
causa ha cometido un delito, la Administración no solo puede, sino que debe
atender estas situaciones.
La CE contempla la posibilidad de que haya que hacer frente a circunstancias
anómalas que requieran que la Administración despliegue su potestad
reglamentaria de forma atípica, en función de la necesidad urgentemente
planteada, cuando confía al Gobierno el declarar el estado de alarma, mediante
Decreto, por un plazo de 15 días a un determinado ámbito territorial. El
Gobierno puede dictar decretos durante el estado de alarma, de los que dará
cuenta al Congreso de los Diputados. Esto permite reflexionar sobre que nuestra
Ley Orgánica de los estados de alarma habilita legalmente al Gobierno a dictar
reglamentos que están entre el reglamento de necesidad y el ejecutivo.
En todo caso, es característica del reglamento de necesidad su duración
limitada al tiempo que dure la situación extraordinaria que lo justifica.
2.2. POR RAZÓN DE LA MATERIA
Si se parte del criterio de la materia que regulan o de los efectos que
provocan, la más añeja doctrina alemana estableció una clasificación bipolar:
A) Reglamentos administrativos (de organización)
Son reglamentos de carácter orgánico, es decir, dedicados a regular la
organización administrativa. También se incluyen en esta categoría los que
vinculan a la Administración con determinados ciudadanos, denominadas
"relaciones de supremacía especial", que vinculan a los funcionarios con la
Administración. Es en esta órbita en la que pueden tener cabida los reglamentos
independientes, aunque sólo respetando ciertos límites.
B) Reglamentos jurídicos (normativos)
Se trata de los reglamentos que regulan derechos o imponen obligaciones en la
relación entre las administraciones públicas y la totalidad de la ciudadanía.
Esta relación se llama "de supremacía general". Estos reglamentos
necesariamente son ejecutivos, pues precisan de habilitación legal.
2.3. Por Su Origen
Según la Administración que los dicta hay diversas clases de reglamentos.
A) Reglamentos estatales
Los de más elevado rango jerárquico son los dictados por el Gobierno a
quien el art.97 CE atribuye la titularidad de la potestad reglamentaria y
adoptan la forma de Real Decreto.
Supeditados a los Decretos y a las órdenes acordadas en el seno de las
Comisiones Delegadas del Gobierno, encontramos los Reglamentos dictados
por los Ministros, denominados Órdenes ministeriales y que han de
circunscribirse al ámbito material del propio departamento ministerial.
En posición más inferior se ubican las disposiciones dictadas por
autoridades que no forman parte del Gobierno, en cuyo caso adoptan la
forma de Resolución, Instrucción o Circular.
B) Reglamentos de las Comunidades Autónomas
Son paralelos a los estatales hasta en sus denominaciones que adoptan
(decretos, órdenes, etc…).
C) Reglamentos de los entes locales
La Ley de Régimen Local reconoce expresamente la potestad reglamentaria de
Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, Consejos Insulares (Islas Baleares) y
Cabildos (Islas Canarias). Esta norma regula también los procedimientos de
elaboración y aprobación de estas disposiciones reglamentarias.
Sin embargo, el TC ha anulado ciertas disposiciones de leyes estatales (como la
Ley de medidas urgentes de saneamiento de las Corporaciones locales o la Ley
reguladora del IRPF) por entender que al conceder a los municipios la facultad
de imponer recargos, o la de fijar el tipo de gravamen en la contribución
territorial, se había infringido la correspondiente reserva de ley que la
Constitución impone.
D) Reglamentos de otros entes públicos
En cierta medida, la potestad reglamentaria no es exclusiva de las diversas
administraciones; en efecto, así es en la medida en que se reconoce por el
legislador ordinario, estatal o autonómico a las entidades que disfrutan de
cierta autonomía.
De esta forma, las leyes que crean organismos autónomos de carácter estatal,
autonómico o local suelen atribuir a éstos el poderse regir en determinados
aspectos por sus propias normas reglamentarias.
3. LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria no es absoluta sino que ha de ejercerse por quien es
titular de la misma, a través de los cauces establecidos y respetando ciertos
límites materiales o de contenido.
3.1. LÍMITES SUSTANCIALES
A) Los principios generales del Derecho
Este límite parte de la tesis de que el Derecho es previo a la ley y al
reglamento.
Los reglamentos han de respetar el contenido esencial de los derechos
fundamentales, que es objeto de reserva de ley. La Administración debe
someterse plenamente a la Ley y al Derecho. Así, se deduce que un derecho
distinto del expresado en la Ley vincula plenamente a los reglamentos que la
Administración pueda dictar, y ese Derecho dominante sobre la normativa
administrativa es el expresado en los principios generales del Derecho, como
principios técnicos y objetivos y no como un simple sentimiento subjetivo de la
justicia.
B) La interdicción de la arbitrariedad
Nos remitimos aquí a cuanto expusimos anteriormente, en el capítulo XIII,
epígrafe 8 "El principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos".
C) Los límites de la materia reglamentaria
La ley puede regular las materias que respeten lo preceptuado en la
Constitución. No así el reglamento, cuya órbita es más estrecha. Cuatro grupos
de límites:
El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que se establecen en
la CE. Sobre tales materias ha de dictarse una ley formal ordinaria u
orgánica, sin perjuicio de la posibilidad de que el reglamento sea
llamado por tales leyes a desarrollarlas.
Conforme a los arts. 25 y 26 CE, los reglamentos no pueden establecer ni
imponer penas.
Conforme al art. 30 CE, el reglamento no puede establecer prestaciones
personales obligatorias.
Conforme al art. 133 CE, los reglamentos no pueden establecer tributos ni
ningún tipo de cargas fiscales o parafiscales.
Las disposiciones administrativas que infrinjan estos límites son nulas de
pleno derecho.
D) La irretroactividad de los reglamentos
Según el art. 9.3 CE el Gobierno no puede, con la potestad reglamentaria,
establecer regulaciones con efectos retroactivos. Es una diferencia más entre
ley y reglamento.
3.2. LÍMITES FORMALES
A) Límites competenciales
Conforme al art. 97 CE, la titularidad de la potestad reglamentaria compete al
Gobierno, que es un órgano colegiado. Sin embargo, buena parte de la doctrina
acepta que, según era costumbre en España, antes de entrar en vigor la CE de
1978, los miembros del Gobierno individualmente también pueden ejercitar esta
potestad. Se ha intentado respaldar esta tesis incidiendo en la distinción
entre Gobierno y el Consejo de Ministros, pero se acaba reconociendo que por
esta vía no se alcanza la solución al problema. Ciertamente ambos órganos son
colegiados y de composición coincidente en la práctica.
Según la doctrina mayoritaria, la potestad reglamentaria de los ministros no
tiene apoyo constitucional. Sin embargo, esta potestad reglamentaria de cada
Ministro, en el ámbito de su Departamento, existe en la práctica, en función de
habilitaciones legales y de una permisividad crónica del TC. Por supuesto, el
ámbito competencial de una orden ministerial no puede invadir terrenos ajenos
al del Departamento cuyo ministro la dicta. Y esta es la doctrina aplicable a
la potestad reglamentaria que se ejerce en el ámbito de las CCAA.
Aún más dudosa es la práctica de que un Ministro dicte órdenes ministeriales en
materias propias de su Departamento habilitado tan sólo por un Decreto, por lo
que es imprescindible que, cuando menos, las órdenes ministeriales traigan
causa de una habilitación legal.
B) El principio de la jerarquía normativa
La CE establece que “los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del
ordenamiento jurídico” y garantiza el “principio de la jerarquía normativa".
El ordenamiento jurídico, estructurado jerárquicamente, está presidido por la
CE. Bajo la CE se sitúan los diversos tipos de leyes que la misma reconoce, y
la potestad reglamentaria del Gobierno queda sometida a lo dispuesto en la CE y
en las leyes. De todo ello se deriva que los reglamentos no pueden modificar ni
derogar leyes formales (orgánicas u ordinarias, estatales o autonómicas),
decretos legislativos ni decretos-leyes.
Ahora bien, el principio de jerarquía administrativa no se limita a garantizar
la sumisión del reglamento a la CE y a la ley; sino que se extiende a la
relación que deben guardar los diversos reglamentos entre sí. Cada reglamento
se ordena jerárquicamente en función de la posición que ocupa el órgano que lo
dictó respecto de los órganos administrativos que han dictado otros
reglamentos. Ningún reglamento emanado del órgano inferior puede contradecir al
dictado por uno superior. Todo ello no sólo es aplicable al ordenamiento
jurídico estatal, sino también al autonómico.
4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS
Puede ser considerado como un límite formal más al ejercicio de la Potestad
reglamentaria.
El procedimiento de elaboración de los reglamentos no sólo tiene como objetivo
garantizar el respeto de los intereses legítimos de los ciudadanos afectados,
sino también garantizar el acierto y legalidad del texto. Es un procedimiento
complejo que procura atender varios fines, que está establecido en el art. 24
de la Ley 50/1997: 1. La elaboración de los reglamentos se ajustará al
siguiente procedimiento:
La iniciativa del procedimiento se llevará a cabo por el centro directivo
competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto,
incluyendo un informe sobre su necesidad y oportunidad, así como una
memoria económica que contenga la estimación de su coste.
Durante el proceso de elaboración deberán recabarse, además de los
informes, dictámenes y aprobaciones previos, los estudios y consultas
convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. En todo
caso, los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el
impacto de sus medidas.
Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e
intereses de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante 15 días
hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley que los agrupen o representen y cuyos fines
guarden relación directa con el objeto de la disposición. La decisión
sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos
afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que
acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asimismo, será sometida a
información pública durante el plazo indicado. Este trámite podrá ser
abreviado hasta el mínimo de 7 días hábiles cuando razones debidamente
motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando
graves razones de interés público, que así mismo deberán explicitarse, lo
exijan.
No será necesario el trámite previsto en el punto anterior, si las
organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio
de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en el 2º
apartado.
El trámite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, no se
aplicará a las disposiciones que regulan los órganos, cargos y
autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones orgánicas de
la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes
o adscritas a ella.
Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de
elaboración del reglamento se conservarán en el expediente todos los
estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas.
Dentro de la elaboración de disposiciones reglamentarias, la observancia del
procedimiento es de carácter formal, de modo que su omisión y mal cumplimiento
arrastra la nulidad de la disposición que se dicte, según jurisprudencia
reiterada. Esto es mucho más cierto en los reglamentos locales.
Por lo demás, el mismo art. 24 de la Ley del Gobierno exige también:
Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente.
Dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.
La Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada sobre:
Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y
desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales.
Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en
ejecución de las leyes, así como de sus modificaciones.
La jurisprudencia sobre la materia no siempre ha sido tan estricta como cabría
esperar. Tan sólo encontramos una línea jurisprudencial nítida a la hora de
estimar la nulidad del reglamento:
Cuando se ha omitido la emisión del informe de la Secretaría General
Técnica correspondiente.
Cuando se ha eludido la audiencia de las entidades representativas de
intereses de los ciudadanos, si éstos vayan a verse afectados de forma
seria e importante.
En el caso de omitirse el preceptivo informe del Consejo de Estado.
Por último, la validez o eficacia de un reglamento exige tanto el informe
previo del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma
reglamentaria pudiera afectar a la distribución de competencias entre el Estado
y las CCAA, como (una vez aprobado el reglamento por el Gobierno) su integra
publicación en el BOE.
5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS
La autoridad (o un órgano superior a la misma) que dictó un reglamento puede
proceder a su modificación o derogación. Sin embargo, ni dicha autoridad ni
otra superior puede derogar un reglamento para un supuesto concreto, es decir,
no puede establecer un tratamiento normativo privilegiado en favor de una
persona concreta.
La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común dispone que "las disposiciones administrativas de carácter
singular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter
general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior a éstas". Este precepto
supone más que un límite a la potestad reglamentaria de la Administración, pero
la verdadera cuestión es la causa de esta prohibición. Son posibles 2
respuestas:
La ley, a diferencia del reglamento, puede autorizar derogaciones
singulares, porque el legislador no está sujeto, como la Administración,
a una vinculación a la legalidad. Según esta tesis, el poder legislativo
es un poder de pura creación jurídica y en esta función no está nunca
predeterminado por sus producciones normativas anteriores. Esta tesis se
debilita por partir de una anticuada visión del legislador como poder
soberano, lo que está lejos de ser un poder constituido y sometido por la
CE.
Una segunda posición es la que resulta inevitable mantener si se parte de
que desvincular el valor de la igualdad del concepto de ley es un
formalismo que no resiste un análisis riguroso y que, por tanto, una ley
singular que deroga para un caso concreto una ley general será
inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de
las garantías que al respecto prevea la Constitución, bien si introduce
un trato discriminatorio no justificable, contraviniendo, así, el
principio de igualdad. Representación de ello es la afirmación de la
inderogabilidad singular de los reglamentos, obligados a respetar
escrupulosamente el principio constitucional de igualdad ante la ley.
6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL
Es preciso analizar el supuesto en que por el Gobierno, o uno de sus ministros,
se dicta un reglamento en desacuerdo con la CE y/o las leyes. Son casos en que
los reglamentos no respetan los límites formales y, especialmente, los
sustanciales, a los que vienen obligados a atenerse para que tengan plena
validez.
Con anterioridad a la CE de 1978, nuestras leyes reguladoras de la Jurisdicción
contencioso-administrativa establecieron que a la misma le competía declarar la
ilegalidad de las disposiciones administrativas de alcance general.
Es ilegal el reglamento cuyo contenido u otro elemento contradice el mandato
del legislador; el dictado por órgano no competente; el acordado fuera del
procedimiento de elaboración; el que incurría en desviación de su fin y así
otras ilegalidades, que se detectaban sucesivamente por la Jurisdicción
contencioso-administrativa.
La actual doctrina mayoritaria sostiene que la ilegalidad de los reglamentos
acarrea su nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conlleva consecuencias
prácticas relevantes, puesto que la declaración de nulidad ni está sometida a
plazo alguno, ni se encuentra condicionada a que los perjudicados formulen
alguna protesta en forma o plazo determinado, ya que la ilegalidad cometida
afecta al interés general.
Un reglamento viciado de ilegalidad fue siempre considerado en nuestro
Ordenamiento jurídico como inaplicable. La inaplicación del reglamento ilegal
es la medida más simple. La LOPJ dispone que "los Jueces y Tribunales no
aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la CE, a la
ley o al principio de jerarquía normativa", así, son también inaplicables los
reglamentos que contradigan otros de superior rango. La inaplicación procede en
cualquier jurisdicción.
El art. 106.1 CE ("los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a
los fines que la justifican") obliga al legislador a dejar abierta una vía de
recurso directo ante la Jurisdicción contencioso-administrativa contra el
reglamento presuntamente ilegal.
Según la Ley del Gobierno "los reglamentos no podrán regular materias objeto de
reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de
su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán
tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o
sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales
o patrimoniales de carácter público"; "ningún reglamento podrá vulnerar
preceptos de otro de jerarquía superior".
Ciertas limitaciones a la legitimación activa para poder interponer en estos
casos el recurso pertinente han sido declaradas inconstitucionales, por el TC,
en base a que vulneraban el derecho de defensa (derecho a la tutela judicial
efectiva, art. 24 CE).
El plazo para interponer este recurso es de 2 meses. Caducado dicho plazo, cabe
obtener la declaración de invalidez de un reglamento en un recurso indirecto,
interpuesto con motivo de un acto de aplicación del reglamento.
La declaración judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos
efectos que la nulidad de pleno derecho, propia de las leyes
inconstitucionales, dadas las perniciosas consecuencias que pueden derivarse de
la aplicación del reglamento ilegal.
CAPÍTULO XXII – LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
1. INTRODUCCION
Interesa reseñar unas notas previas al estudio del Estado Autonómico en el
contexto del Título VIII CE, ya que este modelo territorial es fruto en gran
medida de la inventiva de los constituyentes de 1978, que no se pusieron de
acuerdo en torno a los modelos de Estado federal ni Estado Regional.
El llamado “Estado autonómico” es una forma de ordenación territorial del
poder.
1.1. REFERENCIA AL ESTADO AUTONOMICO
A) Consideraciones previas
El problema más enconado en la historia de nuestro constitucionalismo ha sido
el de la concepción de la unidad del Estado, existente desde las Guerras
Carlistas. El Carlismo tendía hacia los nacionalismos para después en la época
franquista instaurar un nacionalismo “españolista”.
Los constituyentes de 1978 se enfrentaron al reto del reconocimiento de que
España es una nación plural (en los aspectos cultural y, sobre todo
lingüístico, formada por un conjunto de “nacionalidades y regiones”), y buscar
la integración nacional, reconociendo una esfera de autogobierno a las mismas.
De haberse resuelto la cuestión definiendo un Estado federal (si bien
“asimétrico”), la CE hubiera definido sus estados miembros con sus competencias
(por ejemplo, con el procedimiento de las “tres listas” adoptado por la
Constitución alemana), asegurando la plena seguridad jurídica del sistema en el
aspecto competencial. En nuestro caso, con el Estado autonómico, la CE no
cierra por si sola la distribución de competencias, ni siquiera con los
Estatutos de Autonomía, permitiendo una permanente dinámica reivindicativa
desde la periferia.
El modelo de organización del Estado en buena parte quedaba diferido y abierto
a soluciones ulteriores, lo que desafortunadamente equivalía a confiarlo en
alta medida al juego de correlaciones de fuerzas entre los partidos de alcance
nacional y los propiamente nacionalistas, y a la jurisprudencia del TC. La
remisión al futuro proceso estatuyente no se hacía en blanco, puesto que en el
Título VIII CE se incorporan determinados elementos, que configuraban un cierto
“marco”, en que aquél habría de desenvolverse, a través de los arts. 137 a 139
y, especialmente, los arts. 148 a 150, 155 y 156 y ss.
Hay que insistir en que, pese a las carencias y falta de concreción del texto
constitucional, éste no concede un mandato en blanco al legislador para ordenar
territorialmente el Estado. El art. 137, por ejemplo, establece un principio de
distribución vertical del poder político: “El Estado se organiza
territorialmente en municipios, en provincias y en las CCAA que se constituyan.
Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos
intereses”.
La CE no cerró el deslinde de competencias legislativas y ejecutivas entre el
Estado y las CCAA, que ni siquiera se va a clausurar con la aprobación de los
respectivos Estatutos. El texto constitucional confía la estructura de las CCAA
a los Estatutos de Autonomía.
B) La doble acepción constitucional del término “Estado”
La CE conscientemente emplea el término Estado en un doble sentido, en una
acepción global (totalidad de la organización jurídico-política de España,
incluyendo CCAA y entes locales), unas veces, y en otra acepción, circunscrita
a las instituciones centrales y a sus órganos periféricos (Estado en sentido
estricto), en diferentes ocasiones.
C) Un ordenamiento jurídico con dos subsistemas
En nuestro ordenamiento jurídico, junto al Derecho estatal, en su acepción
estricta, hay diecisiete infra ordenamientos jurídicos autonómicos.
El Estado, en su acepción global, representa el "interés general de la Nación
española, patria común e indivisible de todos los españoles" (art. 2 CE),
interés superior a los particulares de las CCAA, pero esta teórica supremacía
se ve limitada al haber de respetar las competencias legislativas,
reglamentarias y de cualquier orden que dimanen del derecho a la autonomía.
1.2. ALUSIÓN A LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL ESTADO AUTONÓMICO
A) El principio de la Unidad del Estado
Tal como manifiesta el TC, existe una unidad política, jurídica, económica y
social del Estado, que lógicamente es incompatible con la división de éste en
compartimentos estancos.
En cierto modo, decir que el Estado es unitario es redundante, ya que si no lo
fuese no sería Estado. La CE compatibiliza la unidad del Estado con el
principio de autonomía, reconociendo al principio de unidad una cierta
prevalencia sobre el de autonomía.
B) El principio de Autonomía
La diversidad cultural y lingüística de Cataluña, Baleares, Valencia, País
Vasco y Galicia supone lo que algunos denominan “hecho diferencial”,
considerado fuente de legitimación de la autonomía.
Los constituyentes de 1978 optaron por que al régimen autonómico de las CCAA
pudieran acceder todos los territorios del Estado. El principio de autonomía
significa un determinado nivel de autogobierno en el marco de nuestro Estado de
Derecho. La CE concibe el derecho a la autonomía con unos límites.
El TC afirma que autonomía no es soberanía, y que en ningún caso el principio
de autonomía puede oponerse al de unidad.
C) El principio de solidaridad
El art. 2 CE: “Reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las
nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”.
El art. 138 CE incorpora dos mandatos de contenido dispositivo bien preciso
referentes a dicha solidaridad: 1. “El Estado garantiza la realización efectiva
del principio de solidaridad consagrado en el art. 2, velando por el
establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas
partes de territorio español, y atendiendo en particular a las diversas
circunstancias del hecho insular”; 2. “Las diferencias entre los Estatutos de
las distintas CCAA no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o
sociales”.
D) El principio de igualdad
Al margen de la diversidad competencial entre las diferentes CCAA, plasmada en
sus respectivos EEAA, debe existir una igualdad jurídica básica entre las CCAA,
traducida en:
Su subordinación a la Constitución.
Su representación en el Senado, conforma a iguales criterios.
Su legitimación activa ante el TC al interponer, en su caso, un recurso.
Que las diferencias entre los distintos EEAA no podrán implicar
privilegios económicos o sociales.
Hay que añadir asimismo la igualdad de derechos y obligaciones de los
ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado (art. 139.1 CE “Todos
los españoles tienen los mismo derechos y obligaciones en cualquier parte de
territorio del Estado”).
E) La unicidad del orden económico y del mercado
Art. 139.2: “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o
indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las
personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”.
El Estado se reserva ciertas competencias exclusivas: Legislación mercantil,
legislación laboral, régimen aduanero y arancelario, comercio exterior, sistema
monetario (divisas, cambio y convertibilidad, banca, seguros), Hacienda
general, Deuda del Estado.
Del art. 139 CE el TC extrae la doctrina de que los principios básicos del
orden económico serán de aplicación unitaria, afirmando que la efectiva
unicidad del orden económico nacional requiere la existencia de un mercado
único. Del art. 149.1 13ª deduce que la competencia estatal de coordinación
económica ha de compatibilizarse con ciertas competencias autonómicas,
invitando a utilizar tanto técnicas de autorización, o de control a posteriori,
como preventivas y homogeneizadoras.
2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA
2.1. INTRODUCCIÓN A SU ESTUDIO
Para la Constitución “los Estatutos de Autonomía serán la norma institucional
básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como
parte integrante de su ordenamiento jurídico” (art. 147.1).
El término “básica” lo emplea la Constitución como sinónimo de fundamental. De
forma que el EA es la norma institucional que sirve de soporte a la Comunidad
Autónoma, si bien es obvio que a su vez el EA se basa en la CE.
Los EEAA son reflejo obligado del reconocimiento constitucional del derecho a
la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la nación española,
el derecho de autonomía más que concederse graciosamente se reconoce como un
derecho que corresponde a unas nacionalidades y regiones. La CE parte de que se
reconoce el derecho de promover la autonomía a las diputaciones provinciales o
a los órganos interinsulares.
El derecho a la autonomía en nuestra Constitución es una creación del poder
constituyente y no un acto de éste.
El derecho a la autonomía se concreta técnico jurídicamente en la posibilidad
de las nacionalidades y regiones de dotarse de sus respectivos Estatutos de
Autonomía.
La distribución competencial entre el Estado y las CCAA no se deduce tan sólo
de la Constitución, y ni siquiera del contenido de los EEAA, sino que hay que
tomar en consideración otras normas, “el bloque de la constitucionalidad”.
2.2. TITULARES DEL DERECHO A LA AUTONOMÍA (DERECHO GENERAL)
De acuerdo con el art. 143 CE, son titulares del derecho a la autonomía:
Provincias limítrofes con características históricas, culturales y
económicas comunes.
Territorios insulares.
Las provincias con entidad regional histórica (CA uniprovinciales:
Navarra, Cantabria, La Rioja y Murcia).
Territorios cuyo ámbito no supere el de una provincia y que no cumplan
los requisitos del apartado anterior, a saber, entidad regional histórica
(Madrid).
Territorios que no estén integrados en la organización provincial, es
decir, que no son provincias (Ceuta, Melilla o Gibraltar).
2.3. INICIATIVA DEL PROCESO AUTONÓMICO
La primera singularidad del procedimiento legislativo de que surge el Estatuto
la encontramos en la denominada iniciativa autonómica. Esta supone que las
provincias que querían acceder a la autonomía manifestaran esta voluntad
materializada mediante actos que habían de acordar sus Ayuntamientos, las
Diputaciones, los órganos preautonómicos o, incluso, el propio cuerpo
electoral. Existen dos procesos diferentes:
“El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por
los miembros de la Diputación u órgano interinsular de las provincias
afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas; y era
elevado a las Cortes Generales para su elaboración como ley” (art. 146
CE).
Para el caso de los territorios referidos en la disposición transitoria
2ª (territorios que en el pasado hubiesen plebiscitado afirmativamente
proyectos de Estatuto de autonomía y cuenten, al tiempo de promulgarse
esta Constitución, con regímenes provisionales de autonomía) se estaba a
la previsión de que “el Gobierno convocará a todos los Diputados y
Senadores elegidos en las circunscripciones comprendidas en el ámbito
territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan
en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto
de Estatuto de Autonomía, mediante acuerdo de la mayoría absoluta de sus
miembros” (art. 151.2 CE).
2.4. LOS DOS NIVELES DE AUTONOMÍA [HOT6]
La CE estableció dos vías distintas de acceso a la autonomía, que algunos
autores, como Sánchez Agesta, llamaron “Autonomías limitadas” y “Autonomías
plenas”:
a) El procedimiento ordinario:
Regulado en los arts. 143, 144 y 146 CE. Sus efectos no se circunscriben al
terreno meramente procedimental, sino que se extienden al competencial.
Los EEAA elaborados por esta vía sólo permitían que sus CCAA asumiesen
competencias de las relacionadas en las veintidós materias que enumera el art.
148 CE; si bien, “transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus
Estatutos, las CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del
marco establecido en el art. 149”, lo que en práctica ya se ha experimentado en
buena medida.
En otros supuestos se ha optado por el camino de transferir competencias de
titularidad estatal. Pero hubiera sido preferible no seguir otra vía que la de
la reforma de los respectivos EEAA, dado que este mecanismo instaura
permanentemente la provisionalidad a lo que hay que sumar que las delegaciones
o transferencias competenciales son revocables.
b) El procedimiento del art. 151 CE
Si se pretendía acceder a la autonomía máxima, la Constitución exigía un
procedimiento difícil de recorrer.
“No será preciso dejar transcurrir el plazo de 5 años, cuando la iniciativa del
proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del art. 143.2 (6 meses desde
el primer acuerdo) además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares
correspondientes, por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de
las provincias afectadas que representen, al menos la mayoría del censo
electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante
referéndum mediante el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores
de cada provincia en los términos que establezca una ley orgánica”
(procedimiento seguido por Andalucía).
Como consecuencia, coexisten dos niveles diferentes de autonomía, diferenciados
inicialmente por su diferente camino de acceso y su distinto nivel
competencial:
1. Autonomías plenas: Cataluña, País Vasco y Galicia; posteriormente Andalucía
y Navarra (Procedimiento agravado del art. 151 CE):
Los territorios "históricos" de la Disposición Transitoria 2ª (sin
procedimiento agravado).
Andalucía, mediante el procedimiento agravado y con la LO de exclusión de
Almería (referéndum con mayoría absoluta electores).
Las autonomías plenas así configuradas podían extender, en sus
respectivos EA, sus atribuciones, más allá de las materias taxativamente
enunciadas en el Art. 148.1 CE, respetando siempre las competencias
definidas como exclusivas del Estado en el art. 149.1, todo ello sin que
transcurra el plazo máximo de 5 años establecido en el Art. 148.2.
2. Autonomías limitadas, las demás (Procedimiento ordinario del art. 143 CE):
Limitación de competencias, art. 148.
Plazo de 5 años para la reforma del EA para ampliar competencias.
Se utiliza el art. 150 CE para ampliar "encubiertamente" competencias sin
cumplir las condiciones anteriores.
2.5. El contenido de los estatutos de autonomía [HOT6]
Según el artículo 147.2 de la CE los Estatutos de Autonomía deberán contener:
La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad
histórica.
La delimitación de su territorio.
La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas
propias.
Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución
y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las
mismas.
A) Consideraciones generales
El TC ha dado a entender que este contenido más que mínimo debe ser estimado
como un “contenido tasado”, el EA ha de definir tanto la organización de las
instituciones autonómicas, como las competencias que asume la CA. En lo
referente a los contenidos de los EEAA, la enumeración esta redactada en
términos dotados de cierta ambigüedad, “deberá contener”, pero no especifica si
lo ha de hacer o no exclusivamente.
Algunas sentencias del TC hablan de un contenido constitucionalmente obligado y
un contenido constitucionalmente posible.
En sentido estricto la CE encomienda a los EEAA que han de llevar a cabo la
regulación funcional, institucional y competencial de cada CCAA.
B) La denominación de la Comunidad
El art. 147.2 a) CE indica que ha de ser la “que mejor corresponda a su
identidad histórica”, lo que deja un ancho campo a la interpretación e incluso
a la discrecionalidad de los órganos que asumen la redacción del texto
estatutario. Un ejemplo es la Comunidad Valenciana (algunos preferían Reino de
Valencia o País Valenciano).
C) La delimitación de su territorio
Según el TC esta reserva estatutaria no implica únicamente la delimitación de
cada Comunidad, sino también “las previsiones relativas a su posible
alteración” pero entiende que “el Estatuto de una Comunidad no puede regular de
un modo completo y acabado la segregación y correspondiente agregación de los
enclaves ubicados en su territorio cuando éstos pertenecen al de otra Comunidad
Autónoma”.
D) La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias
El Estatuto de autonomía de Castilla y León, no fijó la sede de tales
instituciones, sino que emplazó a las Cortes de Castilla y León en la Villa de
Tordesillas a que asumieran, mediante mayoría cualificada de 2/3, la fijación
de la sede o sedes de las instituciones autonómicas. El TC consideró
constitucional esta previsión por entender que la Constitución había
establecido una reserva estatutaria, no absoluta, sino meramente relativa sobre
esta materia.
E) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y
las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas
La doctrina (TC) entiende que esta faceta del contenido de los EEAA es la más
esencial de todas, puesto que permite desempeñar al EA una función decisiva en
la distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma.
De esto no se deduce que cualquier ley estatal que pretenda delimitar
competencias sea inconstitucional por pretender ejercer una función reservada
al Estatuto, ya que la reserva que la CE hace al EA en esta materia no es total
o absoluta.
Esta concepción del TC permite dar entrada en el llamado “bloque de la
constitucionalidad”, no sólo a la CE y a los EEAA, sino también a una serie de
leyes que operan en la delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA.
2.6. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA [HOT1]
Los EEAA son normas institucionales básicas de cada Comunidad Autónoma, son
leyes de las Cortes Generales con rango de Ley Orgánica; se sancionan y
promulgan por el Rey, y deben publicarse en el BOE. Su reforma requiere también
la aprobación de las Cortes Generales mediante LO aunque está sometida a un
procedimiento especial y agravado.
Estamos en presencia de normas estatales, ya que son leyes orgánicas y la CE ha
dispuesto que “el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su
ordenamiento jurídico”.
El Estatuto traslada el marco constitucional al ámbito competencial de cada CA
y serán la norma institucional básica de cada una de ellas.
Los EEAA tienen la doble condición de ser normas del Estado y normas
autonómicas.
Un sector de la doctrina insiste en estudiar los Estatutos como dotados de una
naturaleza distinta a la de la Ley, a saber, la del concierto [pacto] entre el
territorio autónomo y las Cortes Generales, según estos argumentos:
El proceso a través del cual se ejerció la iniciativa legislativa, que
nos parece particularmente débil, pues sólo acredita la singularidad de
estas Leyes Orgánicas, pero no el que tengan carácter paccional.
El hecho de que conforme al art. 147.3 “la reforma de los EEAA se
ajustará al procedimiento establecido en los mismos…”
Por tanto, la naturaleza del Estatuto de Autonomía, lejos de ser paccionada
entre la nacionalidad o región de que en cada caso se trate, y la nación
española, es el de una Ley Orgánica, cuyo procedimiento de elaboración es
singular, especialmente en lo concerniente a su iniciativa, y cuyo mecanismo de
reforma está, por previsión constitucional, particularmente agravado por
razones garantistas, pero que no responde a una naturaleza paccionada.
Lo único que no se puede predicar de los EEAA es que son una norma “normal”.
2.7. REFORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
El artículo 152.2 CE dispone que “Una vez promulgados y sancionados los
respectivos EA (los aprobados por la vía del art. 151, es decir, los que
consiguen una autonomía plena), solamente podrán ser modificados mediante los
procedimientos en ellos establecidos y con referéndum de los electores
inscritos en los censos correspondientes”.
Con ello creían lograr (y de hecho parece hasta hoy que lograron) dificultar
que las Cortes acorten la dinámica confederalizadora de alguna Autonomía, lo
que hace que esté a la merced de impulsos nacionalistas.
A esto hay que sumar que los EEAA han ido acuñando procedimientos diversos de
reforma, lo que se compenetra mal con la unidad del sistema estatal.
El actual sistema de reforma de los Estatutos conlleva dos riesgos:
La generalización de las asimetrías (denominada así por García Roca).
Los intentos de mutar la CE mediante reformas de los EEAA (ej. EA de
Cataluña 2006).
3. LA POSICIÓN DE LOS ESTATUTOS RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN [HOT1]
Ningún Estatuto de Autonomía es Constitución, sino que su existencia trae causa
de ésta y desde luego no del poder constituyente, que reside en la Nación
española. En la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico prevalece la CE.
Los EEAA son, pues normas situadas jerárquicamente bajo la supremacía de la Lex
normarum y nunca pueden ser normas equiparables a la misma. La norma suprema de
cada CA es la Constitución más el Estatuto, en forma conjunta, sin perjuicio de
que en la relación interna entre ambas la Constitución tenga carácter de norma
dominante.
En su relación prevalece el principio de jerarquía (ya que son normas legales)
y el de competencia (ya que son normas legales a las que queda regulada la
regulación de ciertas materias).
De la subordinación directa del EA a la Constitución (no existen normas
intermedias entre ellos) debemos extraer diversas consecuencias:
La delimitación competencial de una CA ha de tener siempre en cuenta a la
Constitución. El TC ha afirmado que: “No es admisible la idea de que una
vez aprobado el Estatuto de Autonomía, es el texto de éste el que
únicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor
interpretativa que exige la delimitación competencial. Si se produjese
así, se estaría desconociendo el principio de supremacía de la CE sobre
el resto del ordenamiento jurídico
No admite excepciones aun cuando un Estatuto se presente como basado en
la Historia o en un sistema foral, su supeditación a la Ley fundamental
permanecerá con la misma claridad que en cualquier otro Estatuto.
El EA (como cualquier LO) está sometido al control de constitucionalidad,
bien vía recurso de inconstitucionalidad, bien mediante cuestión de
inconstitucionalidad suscitada por juez o tribunal ante el TC.
De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo
a cualquier artículo de uno o varios EEAA, deben considerarse
automáticamente derogados los preceptos de los EEAA que contravengan la
Constitución reformada.
La interpretación de los Estatutos como del resto del ordenamiento
jurídico ha de hacerse desde los principios, valores y reglas de la
Constitución.
4. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA Y SU RELACIÓN CON LAS RESTANTES NORMAS ESTATALES
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
A modo de introducción, cabe decir que en el conflicto entre un EA y normas
dictadas por otra CA, se debe aplicar el criterio de territorialidad, ya que el
Derecho autonómico no puede surtir efectos fuera de la delimitación de su
territorio, salvo excepciones muy especiales: Cuando rige el llamado Estatuto
Personal o, por ejemplo, el conflicto entre Castilla y León y Euskadi por el
Condado de Treviño (Sentencia del TC afirma que el EA del País Vasco no debió
regular la hipotética segregación del referido territorio del ámbito
territorial de Castilla y León).
4.1. LA COMPLEJIDAD DE LA CUESTIÓN
Estamos ante una de las cuestiones más complejas que nos han legado los
constituyentes por la mala técnica de distribución de competencias empleada en
la confección de la Constitución y porque los estatuyentes siguieron una aún
peor metodología en la atribución competencial, mediante el uso o abuso
deliberado de la atribución de una competencia exclusiva del Estado a la CA
añadiendo la fórmula mágica de “sin perjuicio de lo establecido en el art.
149.1”.
Esto se explica por la debilidad de criterio de los grandes partidos políticos
del momento (Suárez quería apuntarse el tanto de la realización de los EEAA y
la búsqueda de la amistad con los partidos nacionalistas, como posibles apoyos
para la formación de un Gobierno tras unas elecciones por parte del PSOE).
Este substrato político aún hoy resulta de plena actualidad para entender
ciertas transferencias de competencias y recursos entre el Estado y las CCAA y
condujo a que actualmente tengamos que enfrentarnos a un tipo de EEAA que
plantean problemas insolubles desde la buena técnica jurídica, así nos
empeñamos en intentar explicar lo que simplemente demanda una reforma
constitucional y, por tanto, estatutaria.
4.2. LOS EEAA COMO LEYES ORGÁNICAS DE PROBLEMÁTICA COMPETENCIAL SINGULAR
Los EEAA tienen rango de Ley orgánica; en caso de que las LO entrasen en
conflicto con una Ley ordinaria habíamos de estar al criterio competencial y en
las zonas fronterizas, de difícil o imposible aplicación de dicho criterio, al
de jerarquía.
Este es el punto de partida del que hemos de arrancar en el análisis de la
relación de los EEAA con las leyes estatales. Pero, la cuestión es mucho más
compleja que en el de la posición de las LO respecto de las leyes ordinarias.
El criterio de competencia al tratarse de LO no estatutarias nos lo aporta el
art. 81.1 CE, pero cuando colisionan una ley estatal y un EA, normalmente es
por razones de distribución competencial, sobre las que el art. 81.1 CE no
arroja ninguna luz. Habremos de estar a lo dispuesto en las competencias del
Estado del art. 149.1 y concordantes de la CE.
No hay duda de que los EEAA tienen reservada la competencia, es decir, tienen
obligatoriamente que cumplir con la reserva de regular los extremos enumerados
en el art 147.2 CE; la dificultad surge de que el apartado d) se refiere: “A
las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las
bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas”. Con
esto el legislador estatuyente tiene la facultad de insertan cuantas
competencias no sean de exclusiva titularidad estatal.
La cuestión que se plantea cuando un EA se excede de la reserva estatutaria y
regula materias que no le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en el art.
147.2 CE. P.ej.: la práctica totalidad de los EEAA se ocupan de la
Administración de Justicia en su territorio, a pesar de que tal asunto no está
incluido en el art. 147.2, pues la Administración de Justicia es del Estado, no
de las CCAA, y su regulación corresponde a la Ley Orgánica del Poder judicial.
4.3. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA EN SUPUESTOS DE COLISIÓN, PUEDE ESTAR, EN
POSICIONES DISTINTAS RESPECTO DE LA LEY ESTATAL
Las situaciones que se pueden dar son las siguientes:
Prevalecerá el EA si la competencia, invadida por la Ley estatal, está
bien asumida por aquél, es decir con respeto al marco constitucional.
Según el principio de competencia, la ley estatal es nula en cuanto
regula materias reservadas por el EA a la CA.
Si el Estatuto ha sido invasor y se ha adentrado en el coto de las
competencias exclusivas del Estado, es obvio que la aplicación del
principio de competencia desemboca en un caso de pura y simple
inconstitucionalidad del precepto estatutario de que se trate.
Si una Ley Orgánica incorpora disposiciones contradictorias a las de
algún EA, se ha de estar exclusivamente al principio de competencia, sin
poder aplicar subsidiariamente el de jerarquía, pues ambas normas tienen
el mismo rango formal.
Si una ley estatal ordinaria colisiona con un precepto estatutario cuya
inconstitucionalidad, en principio, no es clara, prevalece el EA, en base
al principio de jerarquía.
El art. 28.1 de la LOTC dice: “Para apreciar la conformidad o disconformidad
con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado
o de las CCAA, el Tribunal considerará, además de los preceptos
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran
dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes CCAA o para
regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”. Y es evidente
que entre estas leyes la principal es el EA. Así, este artículo orienta al TC
sobre la superioridad de rango de los EEAA sobre las leyes estatales ordinarias
(no así sobre las leyes de transferencias y delegación o las leyes marco).
La cuestión se clarifica si se parte de algunas premisas ciertas:
La LO tiene naturaleza material y superioridad de rango sobre la
ordinaria en terrenos fronterizos.
Los constituyentes no quisieron que los EEAA se aprobaran por LO a humo
de pajas [sin pensar, sin lógica], sino para definir su naturaleza
jurídica.
Los EEAA no son leyes normales, sino LO especialísimas.
Los EEAA se rigen, en principio, por el criterio material de competencia,
pero en los casos limítrofes emerge su superioridad de rango, propia de
leyes orgánicas dotadas de rigidez superior a la de las leyes ordinarias.
Sostener la no superioridad jerárquica de la LO y reconocérsela al EA es
incurrir en una contradicción que intentó evitar el constituyente, con el
mismo empeño en que procuró eludir la tesis de la naturaleza paccionada
de estas últimas.
CAPÍTULO XXIII - EL DERECHO AUTONÓMICO Y SU RELACIÓN CON EL ESTATAL (I)
1. LAS FUENTES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
1.1. LAS LEYES AUTONÓMICAS
A) Su origen y equivalencia con la ley estatal
Los constituyentes no definieron ni que todo el Estado se organizase en
Comunidades Autónomas, ni consideraron que todas las CCAA se dotarían de una
Asamblea Legislativa. En efecto, sólo para las Comunidades constituidas al
amparo del art. 151.1, la Constitución disponía en su art. 152.1, que “la
organización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa,
elegida por sufragio universal…”. Para las restantes Comunidades Autónomas
cabía la posibilidad de instituir o no la correspondiente Asamblea Legislativa.
De ahí que la clase política de todas las CCAA, grandes y pequeñas, desearon
disponer de Asamblea Legislativa propia y, por ello, dictar leyes autonómicas.
Tras la aprobación de los EEAA, las Autonomías comparten con el Estado la
potestad de dictar normas con fuerza y valor de ley. Por ello, bajo la
Constitución, los Estatutos y el resto del bloque de la constitucionalidad
conviven dos subsistemas de fuentes, el estatal y el autonómico.
Las leyes de las Comunidades Autónomas son expresión del principio de
autonomía, donde etimológicamente autonomía significa capacidad de
autonormación.
En principio, estas leyes autonómicas, según es doctrina unánime entre
nosotros, son de igual naturaleza y rango que las leyes ordinarias que emanan
de los órganos centrales del Estado.
Las Leyes autonómicas son normas con igual naturaleza y rango que las leyes
ordinarias estatales. Y ello es así porque:
Se producen de modo análogo a las estatales, en el seno de los
Parlamentos Autonómicos.
Su control de constitucionalidad se ejerce por el TC.
Cubren las reservas de la ley de la CE (salvo expresa reserva a la ley
del Estado).
No obstante, en las leyes autonómicas concurren ciertas singularidades que
merecen atención. Podemos resumir así las principales:
B) Singularidades de la ley autonómica [HOT1]
a) La ley autonómica trae causa directa de los Estatutos de Autonomía y no de
la Constitución
La ley autonómica tiene su causa remota en la CE y su causa próxima en el EA
correspondiente. A ello se suma que hay algunas (escasas en número) leyes
orgánicas interpuestas, por imperativo de la CE, entre la Constitución y los
EEAA para la determinación de competencias autonómicas (dos ejemplos: Los
ámbitos del Poder judicial y de las fuerzas de seguridad).
En otros casos la ley autonómica proviene bien de una Ley marco (art. 150.1
CE), bien de una Ley orgánica de transferencia (art. 150.2 CE).
Se puede decir que a la ley autonómica no le es de aplicación la doctrina de la
primariedad de la ley, puesto que su relación con la Constitución no es directa
o primaria; habría que hablar, de la subprimariedad de la ley autonómica.
b) La ley autonómica es una ley limitada materialmente
La ley autonómica debe desplegar su fuerza normativa tan sólo sobre las
materias sobre las que el Estatuto, u otras leyes que establecen demarcaciones
competenciales, le han reservado un ámbito.
c) Las leyes autonómicas pueden traer causa de las leyes previstas en el art.
150 CE y en las llamadas leyes competenciales
Amén de los EEAA, las leyes autonómicas pueden provenir de los tres tipos de
leyes que contempla el citado art. 150 CE. A saber, leyes marco, leyes de
transferencia y leyes de armonización.
También la ley autonómica puede tener su origen en las leyes competenciales (la
Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la LOPJ y la LOFCA).
d) Las leyes autonómicas pueden versar sobre competencias exclusivas de las
Comunidades Autónomas
En los supuestos en que la CE no ha reservado al Estado, sobre una materia,
competencia alguna, es obvio que la potestad legislativa autonómica puede
llegar a ser exclusiva. El TC ha venido sosteniendo que el carácter exclusivo
de la Legislación autonómica sobre una determinada materia no depende sólo del
texto del respectivo EA, sino de una interpretación sistemática y global del
llamado "bloque de la constitucionalidad"
e) Las leyes autonómicas pueden tener como objeto el desarrollo de la
legislación básica del Estado
Un amplio sector de la doctrina interpreta "lo básico" como algo que puede
regular el Estado, no sólo mediante leyes formales, sino también a través de
normas reglamentarias.
f) Titularidad difusa y peculiar de la iniciativa legislativa autonómica
Es sabido que la iniciativa legislativa estatal tradicionalmente ha estado en
manos de las propias Asambleas Legislativas (Congreso y Senado) y del Gobierno.
Nuestro art. 87 CE reconoce, respecto de las leyes estatales, estos tres tipos
de iniciativa legislativa, y suma un cuarto, la de las Asambleas de las
Comunidades Autónomas.
La iniciativa legislativa en el ámbito del Derecho autonómico es también
plural. Se reconoce, a la propia Asamblea y al Gobierno autonómico. Está, así
mismo atribuida por los Estatutos de Autonomía a los ciudadanos. A esta
concesión de la iniciativa legislativa a los miembros del censo electoral se ha
sumado el reconocimiento en el Derecho autonómico de la iniciativa legislativa,
especialmente a los ayuntamientos, también a los llamados territorios
históricos, a las comarcas, a los cabildos y a los consejos insulares.
g) Las leyes autonómicas, en principio están limitadas al ámbito de su
territorio
El criterio general será el de que la ley autonómica es de aplicación al ámbito
de su territorio y éste se deduce de la Constitución, del texto de los
Estatutos de Autonomía y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, los propios EA incluyen algún supuesto excepcional de
extraterritorialidad en la aplicación de las leyes autonómicas, afirmando que
el límite del territorio opera con carácter más rígido en la función
legislativa que en el ámbito de las competencias ejecutivas.
h) Las leyes autonómicas pueden ser controlables por la jurisdicción ordinaria,
a la luz del art. 149.3 CE
El art. 149.3 CE, en cuyo segundo inciso dispone: "La competencia sobre las
materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá
al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las
Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la competencia de
éstas". En consecuencia, esta "prevalencia", que no conlleva efectos de
nulidad, es como "una regla de colisión”, que pueden utilizar los jueces o
tribunales ordinarios para no aplicar, en los casos aludidos, la ley
autonómica.
i) La suspensión de la aplicabilidad de la ley autonómica en caso de
impugnación ante el TC
La impugnación de la ley autonómica por parte del Gobierno central lleva
aparejada la suspensión de la aplicación de la misma, según establecen el art.
161.2 CE y el art. 30 de la LOTC.
C) La inaplicabilidad del principio de jerarquía entre ley estatal y ley
autonómica
El principio de jerarquía será de aplicación en el subsistema de fuentes
autonómico para establecer la relación entre las leyes dictadas por las
respectivas Asambleas Legislativas y los reglamentos, cualquiera que sea su
origen.
1.2. EL DECRETO-LEY Y EL DECRETO LEGISLATIVO AUTONÓMICOS
La CE no prevé expresamente la existencia de normas con rango de ley (decreto
ley y decreto legislativo) en el ordenamiento autonómico, lo cual no significa
que este tipo de normas no puedan recogerse en los EEAA, en los que se ha
reproducido el sistema institucional de los órganos centrales del Estado.
a) Decreto-ley autonómico
La figura del decreto-ley se ha incorporado recientemente al ordenamiento
autonómico, en el contexto de las últimas reformas estatutarias, pero ahora que
las CCAA han alcanzado un enorme desarrollo y han asumido amplias competencias,
es posible que necesiten un instrumento como el de los decretos-ley.
Éstos son disposiciones normativas dictadas por los gobiernos autonómicos en
casos de extraordinaria y urgente necesidad cuya concepción es la misma que la
de los decretos-ley que establece la CE.
Los principales rasgos de los decretos-ley autonómicos, son los mismos que los
que definen al decreto-ley aprobado por el Gobierno central:
La extraordinaria y urgente necesidad.
No pueden "afectar" a los derechos reconocidos en los EEAA, al régimen de
las instituciones básicas, al sistema electoral, a la reforma del EA, a
los presupuestos ni a materia tributaria.
Son normas de vigencia limitada (deben ser convalidadas por la Asamblea
autonómica en un plazo de treinta días).
Al ser normas con rango de ley, pueden ser objeto de control por parte
del Tribunal Constitucional, ya sea a través del recurso o de la cuestión
de inconstitucionalidad.
b) Decreto legislativo autonómico
Hasta las últimas reformas estatutarias, éstas eran las únicas normas con rango
de ley en el ámbito autonómico. Actualmente en todas las CCAA se prevén este
tipo de normas, en unos casos en los EEAA, en otros en una ley de la asamblea
parlamentaria.
Estamos ante disposiciones normativas aprobadas por los gobiernos autonómicos
previa habilitación por parte de la asamblea legislativa de la CA.
Principales rasgos de estas normas:
La ley de habilitación puede facultar para la formación de textos
articulados, mediante ley de bases o para refundir varios textos legales
en uno solo.
La delegación debe otorgarse de forma expresa y para materia concreta.
Existen materias vedadas a la delegación, que, con carácter general, se
refieren a la materia presupuestaria, tributaria, derechos y deberes,
instituciones básicas, y régimen electoral.
La ley de delegación debe fijar un plazo para su ejercicio.
El control jurídico recae en el Tribunal Constitucional, ante el que
podrán impugnarse tanto la ley de delegación como el decreto legislativo.
1.3. LOS REGLAMENTOS AUTONÓMICOS
Nuestra Constitución no recoge un reconocimiento de la potestad reglamentaria
de las CCAA. En general los EEAA omiten abordar la potestad reglamentaria.
La estructura jurídica de las CCAA se ha ido configurando como una
reproducción, a escala, de la del Estado, de forma que en todas ellas existen
reglamentos autonómicos cuya relación con la ley se inspira en la que establece
la Constitución para ley y reglamento estatales.
No se discute que la CA tiene potestad reglamentaria organizativa ad intra [el
regionalismo ad intra se concentra en el ordenamiento territorial interno].
Tampoco se cuestiona su potestad reglamentaria en la faceta ejecutiva, pero si
partimos de que la potestad reglamentaria es "una técnica de colaboración de la
Administración con el poder legislativo" hay que decir que la CA únicamente
podrá dictar reglamentos jurídicos, si dispone de potestad normativa sobre la
materia de que se trate, pero si sólo dispone de competencia para la ejecución,
su potestad reglamentaria se reducirá a lo estrictamente necesario para proveer
a ella.
Los reglamentos autonómicos son impugnables:
Al igual que los de la Administración del Estado, ante la Jurisdicción
contencioso-administrativa.
El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las
disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades
Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o
resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o
levantarla en un plazo no superior a cinco meses".
2. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
AUTONÓMICAS Y ESTATALES
En nuestro ordenamiento jurídico español conviven dos ordenamientos jurídicos
(estatal y autonómico) que no son distintos y no están separados, sino son dos
infraordenamientos, dotados de ámbito competencial propio garantizado
institucionalmente contra las invasiones que puedan provenir del otro, pero
ambos pertenecen al ordenamiento jurídico español, que encabeza la
Constitución, y uno de los dos, el Estatal, en función del interés general,
está ubicado, a ciertos efectos, en un plano superior.
Algún sector de la doctrina administrativista española ha partido de la tesis
de su "separación" para explicar que entre ambos rige la aplicación del llamado
"principio de competencia".
Hemos de conjugar dos nociones, complementarias y no excluyentes:
La primera es que la Constitución, más los EEAA y, en menor medida, las
restantes leyes que distribuyen las materias entre los subsistemas
jurídicos, estatal y autonómico, consagran el que damos en llamar
principio de distribución de materias. De este principio se deduce que el
primer y más básico instrumento a emplear para esclarecer el posible
vicio de incompetencia en que haya podido incurrir, bien el legislador
estatal, bien el autonómico, es el célebre "principio de competencia".
El principio de competencia sólo nos resuelve aquellos casos en que la
materia objeto de la legislación conflictiva es o competencia exclusiva
del Estado o competencia exclusiva de una Comunidad Autónoma.
3. LAS LEYES CONTEMPLADAS EN EL ART. 150 DE LA CONSTITUCIÓN
Es uno de los preceptos más significativos del Título VIII CE, pues prevé el
complemento de la distribución competencial sobre las materias relacionadas en
la Constitución y en los Estatutos. Lo hace mediante dos tipos distintos de
leyes, a las que dedica sus dos primeros párrafos: Las leyes marco y las leyes
de transferencia o delegación. En un supuesto de intervención estatal, alude a
un tercer tipo de normas, a saber, las leyes de armonización.
Su importancia es tal que resulta ineludible su estudio por separado.
3.1. LAS LEYES MARCO [HOT1]
El art. 150.1 CE dispone: "Las Cortes Generales, en materias de competencia
estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la
facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los
principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de
la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad
del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las
Comunidades Autónomas".
La técnica de nuestras leyes marco es diversa a la de la delegación
legislativa, que desarrolla el art. 82 CE, aunque la confusión con que se las
ha equiparado por algunos autores probablemente proviene, de ciertos textos que
con diferente redacción (inspirada en la ley de bases y no en la ley marco) se
manejaron en el proceso constituyente. Diferencias:
La técnica formal establecida en los arts. 82 y 150.1 CE es bien
diferente; basta, con fijarse en la redacción del art. 82.3, cuyos
requisitos desde luego no son de aplicación a las leyes marco.
Una ley autonómica que se dicte en desarrollo de una ley marco no es “Lex
consumens”; sin embargo los decretos legislativos son "Lex consumens",
puesto que agotan la delegación.
También es obligado distinguir entre la técnica de la "ley marco" y la de
la "legislación básica", las leyes marco se desenvuelven, en su caso, en
el ámbito de las "materias de competencia estatal, o sea (exclusivas)”,
mientras que la legislación básica se refiere a materias compartidas.
Ciertamente lo característico de nuestras leyes marco es:
Que su naturaleza es la de una ley de delegación que habilita a las CCAA
a dictar normas legislativas (como sabemos, en materias de competencia
estatal) pero con la peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el marco
de los principios, bases, y directrices fijados por una ley estatal". La
función de la ley marco se limita a la fijación de unos principios, bases
y directrices. Por lo tanto, las leyes de las CCAA tan sólo han de
desarrollar los principios fijados en la ley marco, pero sin
contravenirlos.
En cada ley marco se establecerá la modalidad de control de las Cortes
Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas,
sin perjuicio de la competencia de los Tribunales. Motivaciones
políticas, relacionadas con la escasa simpatía que hacia los controles
antes mencionados sienten las CCAA, explican el escaso uso que de esta
figura se viene haciendo hasta el presente en la práctica legislativa.
3.2. LAS LEYES DE TRANSFERENCIA O DELEGACIÓN
El apartado 2 del art. 150 CE establece: "El Estado podrá transferir o delegar
en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades
correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza
sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de
control que se reserve el Estado".
A) El origen de estas normas en el proceso constituyente
Es una formula legislativa bastante característica de nuestra Constitución de
1978.
El origen próximo de esta formulación constitucional proviene de una exigencia
postulada por el PNV, Xavier Arzallus. UCD, PSOE y PCE, persuadidos de que con
tal concesión el Partido Nacionalista Vasco votaría la Constitución; a la
postre tal voto se quedó en abstención, so pretexto de la no acogida de la
imposible redacción que proponían para la disposición adicional primera. Pero
el PNV ya había logrado introducir este importante precepto en el texto
constitucional mediante una enmienda que habían presentado el Grupo Vasco.
Finalmente, la aprobación de este precepto contribuyó a que la Constitución de
1978, a diferencia de la de un Estado Federal, tenga un esquema de distribución
competencia eternamente abierto, lo cual es plenamente contradictorio con que
la distribución del poder político entre los diversos órganos debe ser precisa
y estable.
En suma, nos parece razonable sostener que el art. 150.2 CE debería ser
sustancialmente reformado, o incluso derogado, en aras de la estabilidad de
nuestro sistema jurídico político.
B) Las leyes del art. 150.2 son leyes estatales
En estas leyes del art. 150.2, la iniciativa, elaboración, aprobación y, en su
caso, modificación o derogación corresponde únicamente a las Cortes Generales,
que las someten a la misma tramitación que a las restantes Leyes Orgánicas.
Desde la perspectiva formal del Derecho lo anterior es completamente cierto.
Pero, en la práctica, la iniciativa la promueven en no pocas ocasiones
(mediante presiones muy diversas sobre los órganos políticos centrales del
Estado, o mediante la creación de un clima de opinión) las CCAA y especialmente
los partidos nacionalistas o neonacionalistas.
C) La distinción entre transferencia y delegación
El art. 150.2 CE incorpora dos supuestos: "El Estado podrá transferir o delegar
en las Comunidades Autónomas…". Ambos verbos no son sinónimos.
La transferencia conlleva la atribución de una determinada competencia; en este
caso del Estado y en favor de una Comunidad Autónoma. Puede tener, en
principio, un carácter permanente, pero nada impide que la LO de transferencia
sea derogada por otra posterior; otra cosa es que sea difícil derogarla por
circunstancias políticas.
La delegación es una fórmula de simple cesión de atribuciones concretas o de
ejercicio de la competencia, pero conservando el cedente (el Estado) la
titularidad; quien delega puede hacerlo con carácter permanente o protempore
[por un tiempo], así mismo puede en cualquier momento limitarla o incluso
revocarla.
D) ¿Las leyes de transferencia o delegación pueden incluir atribuciones
legislativas?
Un sector de la doctrina sostiene que el art. 150.2 sólo "se proyecta sobre las
funciones ejecutivas" (al entender que la transferencia o delegación de
potestades legislativas había de efectuarse por la vía de la ley marco).
Nosotros pensamos que esta tesis restrictiva goza sólo de dos puntos de apoyo:
La interpretación restrictiva que dieron la casi totalidad de los grupos
parlamentarios para explicar su voto.
Que los constituyentes, con toda intencionalidad, empleamos la expresión
"facultades", en lugar de la de "potestades", puesto que al Poder
Legislativo normalmente se le atribuye la denominada potestad
legislativa.
De otro lado, algún autor ha pensado que en el caso de leyes orgánicas de
delegación podría dudarse de si las mismas podían abarcar la atribución de la
potestad legislativa, mientras otros lo niegan y recuerdan que son numerosos
los epígrafes del art. 149.1 CE, que reservan al Estado materias y competencias
que no incluyen la total legislación sobre la materia de que se trate.
Un sector de la doctrina se aferra a esta tesis diferenciadora: ley de
delegación, para ceder el estado competencias legislativas y ley de
transferencia, para canalizar la cesión de competencias de ejecución. Pensamos
que no se debe distinguir donde la Constitución no distingue.
El hecho relevante actualmente es que la clase política en lugar de optar por
modificar los EEAA de las CCAA constituidos por la vía del art. 148 CE, para
equiparar sus niveles de competencias a los de las configuradas por la vía del
art. 151, en ocasiones, ha elegido el camino de las leyes de transferencias a
tal fin. Sin ir más lejos, la LO 9/1992, de 23 de diciembre de transferencia de
competencias a CCAA que acudieron a la autonomía por la vía del art. 143 CE.
E) Un Estatuto de Autonomía no puede incorporar tácitamente una Ley Orgánica de
transferencia
Existen supuestos en que los EEAA han invadido ámbitos competenciales
reservados por la CE al Estado. Algún autor apunta a que se podría obviar una
presunta inconstitucionalidad de un EA que hubiese invadido competencias
estatales, en base a considerar que, al ser todo EA formalmente una LO, no se
incurriría en inconstitucionalidad, pues el EA operaría al respecto como una LO
de transferencia.
Sin embargo, la respuesta a tan hipotética posibilidad ha de ser abiertamente
negativa, entre otras razones, porque:
El apartado constitucional 150.2 dispone: "La ley preverá en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas
de control que se reserve el Estado". Lo cual obviamente no se ha
previsto en ningún EA.
El TC sostiene que mientras los EEAA son instrumentos jurídicos de
autoorganización, la transferencia y delegación del art. 150.2 caen en el
ámbito de la heteroorganización. En suma, el EA puede ser complementado
por una ley de transferencia, pero en su seno no puede incorporarla.
F) La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las
Comunidades Autónomas
Podemos afirmar que los mecanismos del art. 150.2 han sido utilizados durante
años para elevar el ámbito de competencias de las CCAA, que accedieron a la
Autonomía por el procedimiento del art. 143, hasta el nivel que el art. 149.1,
relativo a las materias y competencias exclusivas del Estado.
Ejemplos: los EEAA de Canarias y Valencia habían sobrepasado las materias
enumeradas en el art. 148 CE y se solventaron mediante Leyes Orgánicas de
transferencia, relativa a Canarias (LOTRACA) y la dedicada a la Comunidad
Valenciana (LOTRAVA). También cabe citar las LO, de delegación de facultades a
las CCAA en relación con el transporte por carretera y por cable; la LO
complementaria de la Ordenación del Comercio Minorista; y la LO de
Transferencia de Competencias Ejecutivas en Materia de Tráfico y Circulación de
Vehículos a Motor a la CA de Cataluña.
G) Un concepto de caucho: Las materias que, "por su propia naturaleza", no son
susceptibles de transferencia o delegación
La radical ambigüedad para esclarecer el alcance y significado del contenido
del art. 150.2 CE, siempre existirá en nuestra reflexión. Estamos en presencia
de una auténtica cláusula de caucho, que se puede fácilmente formar y deformar
en función del uso político que de la misma se desee hacer.
Se ha escrito que el intérprete de la expresión "por su propia naturaleza" ha
de desenvolverse con tan escasas referencias que, a lo más, dispone de un
límite máximo y un límite mínimo.
La posición “maximalista”: Consistiría en sostener que no son transferibles las
materias reservadas al Estado en el art. 149.1 CE; esta visión ha prosperado,
durante algunos años respecto de los Estatutos elaborados por la vía del art.
143 CE, pero tropieza (no está vedada constitucionalmente) con las CCAA que
aprobaron sus EEAA por la vía rápida del art. 151, agotando las competencias no
"exclusivas" del Estado, como es el caso del País Vasco.
La "lectura mínima”: Conduciría a considerar no transferible "por su propia
naturaleza" cuanto concierna a la soberanía y unidad de España. No nos convence
en demasía tanto porque:
El concepto de soberanía está en amplia crisis.
Como porque la unidad está muy lejos de ser un concepto unívoco (sabido
es que tanto podemos decir que el Estado centralizado es unitario, como
que lo es el federal).
Creemos que aún hoy es básicamente suscribible el análisis que sobre la
cuestión que nos ocupa desarrolló en 1979 el Prof. Muñoz Machado. De sus tesis
resumiríamos aquí las siguientes, acerca de los límites "naturales" a las leyes
de transferencia o delegación:
Son inquebrantables los principios que consagra la CE, en ocasiones en el
propio Título VIII CE:
a) Principio de solidaridad (art. 2 CE).
b) Prohibición de privilegios económicos o sociales (art. 138 CE).
c) Imposibilidad de obstaculizar la libertad de circulación y
establecimiento de las personas y la libre circulación de los
bienes (art. 139).
Como el art. 150.2 se refiere a "facultades correspondientes a materias
de titularidad estatal", la expresión excluye que se puedan transferir
todas las competencias sobre una determinada materia, por lo que en
ningún caso las competencias que puedan asumir las CCAA por esta vía
serán exclusivas, sino siempre concurrentes.
Las competencias que afectan al Estado como conjunto (nacionalidad,
defensa…) y aquéllas que la CE asigna específicamente al Estado, p.ej.,
todos los supuestos en que el art. 149 se refiere a la determinación de
las bases o principios que han de regir una determinada materia.
A las consideraciones anteriores ha de sumarse otra, un límite general
que afecta a las materias no susceptibles a transferencia o delegación,
es que se respete el interés general, a cuyo servicio está el Estado, que
le impone obligaciones de las que no puede abdicar.
Actualmente El TC no ha construido una doctrina general sobre el art. 150.2, lo
cual probablemente sea prudente y elogiable, aunque sí ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre algunos casos particulares, de forma meramente puntual y no
siempre todo lo coherente que hubiera sido de desear.
H) La lógica de que estas normas tengan naturaleza de Ley Orgánica
Con el inciso del art. 150.2 CE que la ley "preverá (…) las formas de control
que se reserve el Estado", el constituyente quiso, consecuentemente, que la
transferencia o delegación se pudiese efectuar, en su día, con la necesidad de
que las leyes que comentamos fueran orgánicas, es decir, dotadas de un mayor
respaldo en el Congreso de los Diputados a la hora de su aprobación.
3.3. LAS LEYES DE ARMONIZACIÓN [HOT2]
A) Aproximación a las mismas
El art. 150.3 CE dispone: "El Estado podrá dictar leyes que establezcan los
principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia
de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes
Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta
necesidad".
Si prestamos atención al propio texto del citado artículo "cuando así lo exija
el interés general", concluiremos que el interés general opera en la CE como
circunstancia habilitante de las Cortes Generales para dictar leyes de
armonización. Si bien será preciso que se dicten en supuestos estrictamente
imprescindibles.
Estamos ante un instrumento excepcional, que tiene su corolario en la exigencia
de los constituyentes de que sea apreciada "por mayoría absoluta de cada
Cámara", es decir por una mayoría superior a la exigida para la aprobación de
las leyes orgánicas.
B) Doctrina del Tribunal Constitucional
La doctrina que sentó el TC al declarar inconstitucional de la LOAPA (Ley de
Armonización del Proceso Autonómico) la resumimos seguidamente:
La mera consecución de la igualdad entre las CCAA no puede justificar la
necesidad de armonizar; el régimen autonómico se caracteriza por un
equilibrio entre la homogeneidad y la diversidad del status jurídico
público de las entidades territoriales que lo integran.
Las leyes de armonización son el último dispositivo intervencionista
frente a las CCAA de las Cortes Generales.
De lo anterior el TC extrae la conclusión sobre el carácter subsidiario
de las leyes de armonización. Las leyes de armonización no deben ser
empleadas cuando el Estado posea competencias en la materia para el
cumplimiento de sus fines.
No son susceptibles de armonización preceptos de leyes estatales que
(como los EEAA, las leyes de transferencia o delegación o las leyes
marco) son atributivas de competencias a favor de las CCAA.
El TC igualmente ha sostenido que cuanto antecede no impide acudir a las
leyes de armonización cuando el Estado tiene la competencia de la
normación básica y las CCAA las de desarrollo, y también entiende que es
factible utilizar las leyes de armonización "cuando, en el caso de las
competencias compartidas, se aprecie que el sistema de distribución de
competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de
disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmonía contraria al
interés general de la nación.
C) Otras consideraciones doctrinales
Hemos de añadir algunas otras consideraciones, que reflejan el parecer de la
doctrina académica mayoritaria y nuestra propia posición:
Objeto de la ley de armonización pueden serlo disposiciones normativas de
las CCAA, tanto si versan sobre competencias exclusivas de dichas
Comunidades, como si conciernen a competencias compartidas.
Las leyes del art.150.3 CE no tienen la condición de ley orgánica y por
tanto son formalmente meras leyes ordinarias, aunque conlleve un
procedimiento singular de elaboración más reforzado, en cierta medida,
que el que caracteriza a las LO.
Las leyes de armonización son leyes de principios: La eficacia
armonizadora se logrará a través de las leyes de las CCAA, y en su caso,
de las estatales, dictadas a partir de la ley de armonización y en
coherencia con ella.
En su momento, se desató la polémica sobre si las leyes de armonización
deben ser ubicadas inmediatamente bajo la Constitución y ser consideradas
jerárquicamente superiores a los propios EEAA. No se puede extraer tal
conclusión, desde el momento en que la ley de armonización tiene
naturaleza y rango de mera ley ordinaria y no puede afectar a las normas
que distribuyen competencias entre el Estado y las CCAA.
En el supuesto en que haya contradicción entre la ley dictada por las
Cortes Generales, al amparo del art. 150.3 CE, y las consiguientes leyes
autonómicas, éstas deben ser interpretadas conforme a aquéllas. y si el
contenido de ambas es abiertamente contradictorio, la ley autonómica que
se dictare en desarrollo de la de armonización contraviniendo sus
principios será inconstitucional. Las leyes de armonización están citadas
en el art. 28.1 LOTC y, por tanto forman parte del llamado "bloque de la
constitucionalidad".
Creemos que cabe la armonización de forma preventiva, aunque en la
práctica presente una mayor dificultad para acreditar la necesidad por
razones de interés general.
4. LAS LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONÓMICO
4.1. LA CONCURRENCIA LEGISLATIVA ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Es técnica habitual en la actividad normativa de los Estados federales la
colaboración legislativa entre el Estado federal, que dicta la normativa de
base, y los estados miembros, que legislan en desarrollo de aquélla. Pues bien,
esta técnica ha sido asumida por nuestra Constitución de 1978.
Vamos a centrarnos en el caso más general de nuestro sistema constitucional, al
de la relación entre las normas básicas estatales y normas de desarrollo
autonómico.
4.2. RESERVA DE LAS "BASES" AL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN [HOT1]
Los constituyentes entendieron que, había que reservar al Estado central el
poder establecer los criterios generales y comunes para todo el Estado sobre
los que se asienta la regulación de un ámbito o materia del ordenamiento
jurídico.
Al objeto de evitar la reiteración en nuestra Constitución y emplear un texto
más elegante, los constituyentes expresaron con diferentes sinónimos para
aludir a la reserva en favor del Estado de dictar las bases sobre una
determinada parcela del ordenamiento jurídico (regulación de condiciones
básicas, legislación básica, régimen general…).
A) El concepto de bases en la Constitución
La doctrina mayoritaria entiende que por "bases" o "lo básico" la CE se refiere
a los principios o criterios generales de regulación de un sector del
ordenamiento jurídico, que deben ser comunes a todo el Estado; dicho con
palabras del TC aseguran "en aras de intereses generales superiores a los de
cada Comunidad Autónoma (…) un común denominador normativo".
El concepto de "bases" presupone dos centros territoriales de producción
legislativa:
La regulación estatal será la básica.
La regulación autonómica será de desarrollo legislativo.
B) Un problema transitorio: La deducción de las bases desde la legislación
preconstitucional
En tanto el legislador constituido por la CE no regule sobre una determinada
materia respecto de la que goza de reserva de legislación básica, resultó obvio
para la doctrina académica y para la del TC que no se podría hurtar a las CCAA
de su competencia para dictar leyes de desarrollo.
El TC, en numerosas resoluciones, ha dejado sentado que en estos casos de
ausencia transitoria de legislación básica postconstitucional, las CCAA podrán
dictar legislación autonómica de desarrollo, con respeto a las bases, sin
perjuicio de que las Cortes Generales dicten en su día las correspondientes
normas básicas, que serán, a partir de su entrada en vigor, de aplicación a las
CCAA.
C) El rango normativo de las bases
De la letra de la CE no podía deducirse una respuesta contundente, puesto que
los constituyentes se abstuvieron de darla. La solución había de aportarla el
TC.
a) Los primeros criterios establecidos por el TC
El TC, inicialmente fijó el criterio general, de que las bases debieran fijarse
por las Cortes, mediante ley. Y, enseguida, admitió que, a su vez, el Gobierno
podía regular mediante RD con carácter complementario ciertos aspectos básicos
de una materia.
Así mismo, el TC ha entendido que una regulación reglamentaria de materias
básicas quedaría justificada cuando la materia, por su carácter marcadamente
técnico, es más propia del reglamento que de la ley.
b) La modificación, por parte del TC, de su criterio
Van a ser dos sentencia de 1988 "las que protagonicen este giro, que se
concreta en la exigencia de que el legislador estatal asuma la responsabilidad
de concretar "lo básico", en términos que conlleven "garantías de certidumbre
jurídica". Igualmente se demanda que "la propia ley puede y debe declarar
expresamente el alcance básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de
una estructura que permita inferir su vocación o pretensión de básica".
De lo anterior se deduce, que en esta materia rige hoy el que podemos llamar
"principio de preferencia de ley" que no excluye enteramente la intervención de
las normas reglamentarias en la definición de "las bases" e incluso admite por
vía de excepción, los "actos de ejecución de naturaleza básica".
4.3. LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA DE DESARROLLO
De ordinario los EEAA de las CCAA tendieron a asumir estatutariamente
competencias sobre aquello que no era básico. Como es natural, la legislación
autonómica de desarrollo puede extenderse sobre toda materia que no haya sido
reglada por la legislación básica del Estado.
Cuestión particularmente delicada es la de relación entre las bases y su
desarrollo. Se caracteriza por:
La legislación autonómica de desarrollo no precisa de previa habilitación
estatal.
La relación entre la legislación estatal básica y la autonómica de
desarrollo no se rige por los criterios que presiden la relación entre
Ley y Reglamento.
La legislación de las Cortes sobre "las bases" es, por definición,
unitaria, pero la de desarrollo de cada CA puede ser diversa, ya que
tratará de atender sus diferentes intereses.
Una legislación básica tan detallista que no deje espacio a la
competencia autonómica de dictar normas de desarrollo será
inconstitucional, por no respetar el ámbito competencias estatutario de
las CCAA.
El legislador autonómico, más que ejecutar la norma del legislador
estatal, actúa con cierta libertad, aunque dentro del marco que
establecen las bases.
Aunque las bases deben estar recogidas preferentemente en leyes, las normas
autonómicas de desarrollo serán preferentemente legislativas, si bien pensamos
que en ciertos supuestos pueden ser reglamentarias.
CAPÍTULO XXIV - EL DERECHO AUTONÓMICO Y SU RELACIÓN CON EL ESTATAL (II)
1. LA EJECUCIÓN AUTONÓMICA DEL DERECHO ESTATAL
1.1. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
Las competencias de ejecución de las CCAA pueden clasificarse en tres clases
distintas:
Competencias de ejecución de la legislación distada por la propia CA. La
actividad resultante es controlable por la jurisdicción contencioso
administrativa (art. 153c CE).
Competencias de ejecución de “facultades correspondientes a materias de
titularidad estatal”, transferidas o delegadas al amparo del art. 150.2
CE. La Constitución establece que “La Ley preverá en cada caso…las formas
de control que reserve el Estado”.
Competencias autonómicas de ejecución de la legislación del Estado
(básica u ordinaria).
Este tercer supuesto es adjetivable como de funciones disociadas, toda vez que
el Estado legisla y, sin embargo, se atribuye a la CA la ejecución de lo
legislado por aquél.
Puede resumirse nuestro Derecho público en los siguientes términos:
Nuestra Constitución admite expresamente esta disociación en su Título
VIII. Se efectúa a través de un reconocimiento expreso de la propia CE,
en cuyo art. 149.1 se prevé la ejecución autonómica de la legislación
estatal; su materia 7ª lo hace respecto de la ejecución de la legislación
laboral; 17ª con relación a los servicios de la Seguridad Social; 27ª en
lo concerniente al régimen de prensa, radio y televisión y, en general,
de todos los medios de comunicación social. El reconocimiento a favor de
las CCAA de la competencia ejecutiva de la legislación del Estado se
lleva a cabo por la CE en forma implícita. El Estado se reserva
exclusivamente, o bien la función legislativa, o bien el poder de dictar
la normación “básica”.
Estas posibilidades de asumir las CCAA la ejecución de la legislación
estatal ha sido agotada, en los respectivos EEAA.
La técnica que nos ocupa es ajena a la tradición del federalismo
norteamericano, pero proviene de las aportaciones que al efecto hicieron
las Constituciones suizas de 1848 y 1874, que fueron asumidas por la
Constitución alemana de Weimar (1919), que impactaron en la Constitución
española de 1931, en la italiana de 1947 y por supuesto en la hoy vigente
en Alemania (1949). Nuestra Ley de leyes no incluye una previsión análoga
a la que incorpora la Ley Fundamental de Bonn, según la cual la
competencia ejecutiva corresponderá a las CCAA (Länder) cuando la
legislación competa al Estado, salvo que la propia Constitución
establezca una reserva específica a favor de éste. Esta es la base de lo
que la doctrina ha sido en llamar “federalismo de ejecución”.
El silencio de la CE no es casual y responde a la preocupación de buena parte
de los constituyentes acerca de los problemas que podría generar tal
generalización de la ejecución autonómica de la legislación del Estado, si
algunos territorios llegasen a estar gobernados por fuerzas políticas de dudosa
lealtad constitucional.
Con la CE en la mano, son viables tres soluciones. En efecto, tanto el
mantenimiento de la Administración periférica del Estado, como la conservación
de tan sólo una parte de la misma, como su prácticamente total desaparición,
con las reservas que veremos después, son opciones constitucionalmente
contempladas.
Hoy por hoy, coexisten la administración periférica del Estado (ampliamente
adelgazada) y la de las CCAA. Se plantean problemas de coordinación y
cooperación entre las mismas y debemos apuntar la problemática que suscita la
reconducción a la debida coherencia de la legislación estatal con su ejecución,
cuando la misma está en manos de las CCAA.
1.2. LAS FACULTADES DEL ESTADO EN ESTOS SUPUESTOS
A) La retención por el Estado de facultades ejecutivas
Entra en el terreno de lo factible que el Estado retenga excepcionalmente
facultades ejecutivas. El TC lo ha admitido en tres supuestos:
a) Si la ejecución tiene un ámbito territorial que excede los límites de una
CA, ya que obviamente una CA no puede interferir en la gestión de los intereses
de otra. La salvaguardia de los intereses supracomunitarios se confía al
Estado.
b) El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carácter provisional,
en caso de riesgo de la seguridad pública, aún sin haber declarado ni el Estado
de alarma, ni el de excepción; aunque ha de someterse a la regla de la
proporcionalidad y entregar las funciones ejecutivas, tan pronto como resulte
hacedero, a la CA afectada por las circunstancias anómalas.
c) El caso más trascendente es el que recoge toda una serie de sentencias del
TC, que legitiman la actuación ejecutiva estatal, pese a que no tenga cobertura
expresa ni en la CE, ni en los EEAA, en base a razones de interés general o de
uniformar el tratamiento ejecutivo de determinado mandato legal en todo el
territorio nacional, que le corresponde al Estado atender. Estos son los casos,
según nuestro supremo intérprete de la Constitución, de la autorización de
emisiones públicas de obligaciones privadas, así como el de supuesto de
autorización de una operación municipal de crédito.
B) El poder de supervisión del Estado
En el federalismo de ejecución, y especialmente en el de más pura raíz
germánica, se ha acuñado el principio de poder de supervisión del Estado sobre
la ejecución de los Länder (autonómica) de sus normas. Es la llamada
supervisión federal.
Sin embargo, la Constitución española de 1978 no es explícita a este respecto,
como se descubre mediante la simple lectura de su art. 153, que no incluye esta
supervisión entre los controles a que somete la actividad de los órganos de las
CCAA.
Este silencio lo atribuye Martín Bassols a que “posiblemente no se ha planteado
con rigor por los constituyentes las posibilidades de la técnica de la
ejecución autonómica de la legislación estatal”, y atribuye las deficiencias
técnicas del texto constitucional a “falta de rigor” en su confección.
A nuestro juicio, no es que los ponentes primeros y los miembros de la Comisión
del Congreso después y el resto de los constituyentes en pasos sucesivos
actuasen con poco rigor, sino que el Título VIII sólo se supo o pudo consensuar
en los singularísimos ambiguos y equívocos términos en que está elaborado.
En el sustancialmente fallido esfuerzo de la LOAPA, al hilo del anulado párrafo
segundo del art. 7º de la LOAPA [Ley Orgánica de Armonización del Proceso
Autonómico], que establecía una auténtico poder de vigilancia, cuando el TC
sentará una cautelosa doctrina que reconoce esta función de vigilancia. Lo que
no admitió el TC es que el Estado sustituya en su actuación ejecutiva a las
CCAA. Siendo obvio que, junto al control de legalidad, conviven en la ejecución
de la legislación estatal aspectos de perspectiva política difícilmente
solubles ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, se
echa de menos en nuestro sistema constitucional el poder de supervisión
estatal, en los términos en que lo conocen los denominados Estados federales de
ejecución, para garantizar la debida coherencia entre legislación y ejecución
de lo legislado. Sin duda, ésta ausencia de regulación constitucional del poder
de supervisión estatal es cuestión pendiente de sesuda reflexión de cara a una
reforma constitucional que, mejor antes que después, debiera atender al tan
mejorable Título VIII, de nuestra norma política fundamental.
C) El instrumento previsto en el artículo 155 de la Constitución
El art. 155 CE dispone: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las
obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma
que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo
requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser
atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar
las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas
obligaciones o para la protección del mencionado interés general,” y “2. Para
la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno
podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas”.
Desde la óptica de las fuentes del Derecho, nos hemos de limitar a reseñar que
el precepto contempla en su apartado 1 dos hipótesis diferentes, a saber: a)
Que una CA no cumpliere las obligaciones que la CE u otras leyes le impongan y
b) que la CA actuare de forma que atente gravemente al interés general de
España. El primer supuesto es nítido y el segundo puede parecer perteneciente
al género literario del “drama”.
El art. 7.2 de la LOAPA buscaba convertir este instrumento excepcional en un
dispositivo ordinario de supervisión estatal. Como era de esperar, el TC
declaró inconstitucional este segundo párrafo del mencionado art. 7, puesto que
“el contenido de dicho párrafo encierra una redefinición de los supuestos a los
que es aplicable el art. 155 de la Constitución… y no corresponde al legislador
estatal fijar en abstracto el enlace de dichos supuestos, como sucede en el
presente caso al incluir en ellos con carácter general aquellos en que los
requerimientos sean desatendidos o las informaciones reiteradamente negadas”.
2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL ORDENAMIENTO
2.1. TÉCNICAS PUNTUALES DE COOPERACIÓN
Hemos visto una serie de mecanismos de interrelación de los dos subsistemas,
estatal y autonómica, que configuran nuestro ordenamiento jurídico. Hemos de
dejar constancia de que aún nuestra Constitución aporta elementos desde los que
construir por la doctrina, tanto científica como jurisprudencial, otras
categorías dogmáticas de relación.
A) La competencia estatal de coordinación
Constatemos que en tres supuestos el art. 149.1 CE ha reservado a favor del
Estado la competencia exclusiva de coordinación, en su núm. 13 lo hace respecto
de la “coordinación de la planificación general de la actividad económica”, en
el núm. 15 en cuanto a la “coordinación general de la investigación científica
y técnica”, y en el núm. 16 al referirse a la “coordinación general de la
sanidad”.
Esta coordinación no es confundible con la facultad del Estado para dictar
legislación básica, la “coordinación” se reserva al Estado además de las
“bases”. Entendemos que esta coordinación es, en lo sustancial, de naturaleza
extraordinaria.
B) La técnica de las directrices
El Prof. Tomás Ramón Fernández ha defendido la potestad del Estado de coordinar
normativas comunitarias no sólo a través de la llamada legislación básica, sino
mediante la técnica de las directrices, que él considera un instrumento más
flexible que el ya estudiado de las “bases”. La propuesta nos parece no sólo
lógica, sino perfectamente compatible con el espíritu de nuestra Constitución.
De la misma opinión parece ser también el TC, que ha estimado compatibles las
nociones de bases y de directrices.
C) Las leyes estatales de planificación
Otra técnica de relación entre los dos subsistemas de nuestro ordenamiento
jurídico la establece nuestra Ley de leyes cuando en el art. 149.1, materia 13ª
reserva, como competencia exclusiva, al Estado, "Bases y coordinación general
de la actividad económica".
El art. 131 dispone "1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad
económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y
armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la
renta y de la riqueza y su más justa distribución"; y "2. El Gobierno elaborará
los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean
suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos
y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas…"
Pero el art. 131 CE está redactado de tal forma que resulta de aplicación a
planes sectoriales o parciales. Las leyes de planificación podrán abarcar, en
principio, casi cualquier materia.
Como algunos EEAA han reservado a su CA "la competencia exclusiva en la
planificación de la actividad económica" de la respectiva CA, el TC ha definido
tal competencia como meramente "concurrente" con la estatal, añadiendo que "tal
prioridad vertical corresponde en materia de coordinación de la planificación
de la actividad económica al Estado en todo el ámbito nacional, y, después, y
con la obligación de someterse a aquella coordinación, ha de situarse la
correspondiente competencia en la esfera comunitaria de los órganos
estatutarios."
El constituyente consideraba que estas leyes debían elaborarse conforme a una
especialidad procedimental: "El Gobierno elaborará los proyectos de
planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las
CCAA", lo que es tanto como exigir un amplio diálogo y una obligación de tomar
en consideración, para la planificación, dichas previsiones de los órganos de
las CCAA. Estamos en presencia de un requisito formal, cuyo incumplimiento u
olvido viciaría de nulidad la ley de planificación que lo padeciese.
2.2 EL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO ESTATAL
A) El principio en el Derecho comparado
En los Estados que han optado por una ordenación territorial compleja del Poder
político y que, por tanto, han tenido que conjugar el principio de unidad,
propio de la idea misma de Estado, con el principio federal o autonómico, el
llamado principio de prevalencia del Derecho estatal, ha emergido de una u otra
forma. Hacemos referencia a las formulas foráneas más significativas:
a) El Derecho norteamericano
El art. VI, apartado 2, de la Constitución norteamericana de 1787 establece
expresamente: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se
expidan con arreglo a ella, y a todos los tratados celebrados o que se celebren
bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los
jueces de cada Estado estará obligados a observarlos, aun cuando se encuentre
en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado alguna disposición que
los contradigan”. Esta disposición constitucional ha sido calificada por
Schwartz de clave del arco de bóveda de la construcción del poder federal y
ciertamente sirvió en su día al gran juez del Tribunal Supremo norteamericano,
John Marshall, para construir, en 1819, la doctrina de la supremacía del
Derecho federal. De lo anterior se deduce que sólo prevalecen las normas
federales conformes con la Constitución, pero el Derecho federal, en tanto no
sea declarado inconstitucional, prevalece sobre el de los Estados.
En nuestro tiempo, la cláusula de supremacía del Derecho federal, a la luz de
la Jurisprudencia del TS de los Estados Unidos, ha otorgado poderes al Congreso
para legislar fuera de la relación de poderes que recoge el texto
constitucional, e incluso al margen de los allí llamados “poderes implícitos”,
siempre que se cumplan una serie de condiciones y supuestos. Esta cláusula ha
contribuido significativamente a la clara expansión que ha venido
experimentando el ámbito de competencias de la Unión durante parte del siglo
XIX y todo el siglo XX.
b) El federalismo alemán
Este hito del Derecho comparado ofrece especial interés, pues los
constituyentes españoles lo tomaron especialmente en consideración, por
entender que encarnaban el sistema federal técnico-jurídicamente más
perfeccionado de entre los existentes en Europa.
Pues bien, el art. 30 de la Ley Fundamental de Bonn y, sobre todo su art. 31
(“El Derecho federal prima sobre el Derecho de los Estados”) son los influjos
más significativos de cuantos se recibieron en el proceso de elaboración de la
CE. Este precepto de la lex normarum vigente en Alemania es una regla de
resolución de conflictos, tan sólo aplicable a los supuestos en que se produce
una colisión entre normas federales y normas de los estados miembros.
La doctrina mayoritaria alemana entiende que el citado art. 31 de la Ley
Fundamental de Bonn es secuela lógica de un ordenamiento jurídico presidido por
la supremacía de la Constitución, e incluso que esta regla de la prevalencia
del derecho federal es un elemento esencial de su ordenamiento constitucional,
que se convierte en la pieza clave de diferenciación entre un Estado federal y
otro meramente confederal.
c) El sistema regional italiano
Sabido es que la Constitución italiana de 1947 (muy inspirada en la española de
1931) fue, junto con la ya contemplada Ley Fundamental de Bonn, fuente de
inspiración de nuestros constituyentes en el difícil momento de abordar la
redacción del Título VIII de la CE.
En Italia, hasta la reforma constitucional de 2001, la legislación exclusiva y
la llamada legislación concurrente de las Regiones de estatuto especial y la
legislación concurrente de las regiones de estatuto ordinario, partía del art.
117 de la Constitución de 1947, conforme al cual: “La Región dictará normas
legislativas en los límites de los principios fundamentales establecidos por
las leyes del Estado, siempre que dichas normas no se opongan a los intereses
nacionales y a…”. El actual art. 117 de la Constitución, introducido por la Ley
Constitucional nº3 de 2001, establece que “la potestad legislativa es ejercida
por el Estado y las Regiones”, enumera las materias sobre las que el Estado
tiene competencia legislativa y, a continuación, enumera las materias sobre las
que existe una competencia concurrente del Estado y de las Regiones.
Posiblemente, tanto en Italia, como en los otros dos casos arquetípicos
estudiados con anterioridad, se podría concluir la inicial aplicación del
principio de competencia para solventar los conflictos que se presentan entre
los dos subsistemas jurídicos, pero ante la evidencia de que hay casos
limítrofes, ha de operar un segundo principio, el de supremacía de la normativa
estatal. Dicho en otros términos, cada tipo de leyes tiene su ámbito
competencial, pero, en la duda, prevalece el Derecho estatal.
B) Precedentes en el Constitucionalismo histórico español
El art. 21 de la Constitución de 1931 de nuestra II República, que disponía:
“El Derecho del Estado español prevalece sobre el de las regiones autónomas en
todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas en sus
respectivos Estatutos”. La similitud de redacción con el inciso correspondiente
del art. 149.3 CE es la mejor prueba de que nuestros constituyentes tuvieron en
cuenta este precedente y su aplicación efectiva por el Tribunal de Garantía
Constitucionales. Se toma de la Constitución republicana el verbo “prevalecer”.
C) La cláusula de prevalencia del artículo 149.3 CE
El art. 149.3 CE contiene un segundo inciso que literalmente ordena: “… cuyas
normas (las del Estado) prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las
CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”.
a) La voluntad constituyente y la primera doctrina científica
Los constituyentes decidimos incorporar al texto constitucional una cláusula de
prevalencia del Derecho del Estado análoga a la existente, entre otros, en el
Derecho norteamericano y alemán a favor del Derecho federal, en Italia en pro
del Derecho estatal, y tal y como ya habíamos conocido durante la breve
vigencia de nuestra Constitución de 1931.
La práctica totalidad de la doctrina inicial defendió la importancia que
conllevaba la inclusión de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal en el
texto constitucional, sin que nadie pusiera en duda su aplicabilidad en la
práctica.
Latía bajo la decisión constituyente una visión del ordenamiento jurídico como
único y no como dual, en que la existencia de dos subsistemas pudiera coexistir
con las debidas coherencia y cohesión de aquel; de otra forma se haría peligrar
la unidad mínima de que todo el ordenamiento ha de estar dotado. Subyacía, así
mismo, la idea de que, sin perjuicio de respetar las competencias que asumieran
las CCAA, el Estado, en cuanto ente jurídico al servicio del interés general,
está “colocado en una posición de superioridad (…) en relación a las CCAA”, lo
que había de tener su natural reflejo en acoger en el texto constitucional el
principio de prevalencia de sus normas, en caso de conflicto, sobre las de las
CCAA, en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas.
b) La redacción de los Estatutos de Autonomía
Dado que el inciso que nos ocupa del apartado 3 del art. 149 de nuestra Ley de
leyes, incluye la salvedad de que la prevalencia se extiende a todo lo que “no
esté atribuido a la exclusiva competencia de estas (las CCAA)”, los partidos
nacionalistas catalanes y vascos en la redacción de los respectivos proyectos
de EEAA, usaron y abusaron de la oportunidad que se les presentaba de calificar
el mayor número posible de competencias como exclusivas de la CA. El afán en la
cúpula de los grandes partidos por alcanzar prontamente una aprobación de tales
Estatutos explica que aunque se presentaron “motivos de desacuerdo”, no fue
posible defender aquellas enmiendas a fondo, puesto que las instrucciones
políticas que recibieron los ponentes de los grupos parlamentarios de alcance
nacional eran de una blandura extrema.
Al estudiar los EEAA, ya hemos tenido ocasión de ver cómo el abuso en la
adjetivación de exclusividad sobre materias, son a su vez competencias
exclusivas del Estado, puede incluso estar incurso en un supuesto de
inconstitucionalidad. Recordemos que el TC ha sentenciado que las
calificaciones que los EEAA hacen de ciertas materias, como exclusivas, son
“marcadamente equívocas”.
c) El informe de la comisión de expertos y la LOAPA
Los profesores de Derecho administrativo, que compusieron la llamada “Comisión
de expertos en materia de autonomías territoriales”, se empeñaron en convertir
el inciso que nos viene ocupando en clave de la nueva bóveda que pretendieron
construir sobre los subsistemas jurídicos, estatal y autonómico.
En su informe la Comisión sostiene, que “un análisis más pormenorizado de las
atribuciones de potestad legislativa que se contienen en el art. 149 a favor
del Estado, arroja inequívocamente el resultado de que todas estas competencias
o son exclusivas o son concurrentes, pero nunca exclusivas de las Comunidades
Autónomas en el plano legislativo (por ello) la regla a aplicar en supuestos de
colisión es la de la primacía del Derecho estatal” Para añadir poco después:
“Hay, pues, aquí un importante título legislativo del Estado en las materias
mixtas del que conviene tener plena conciencia”.
Siguiendo la recomendación expresa de la Comisión de expertos el art. 4º de la
LOAPA disponía: “Las normas que el Estado dicte en el ejercicio de las
competencias que le reconoce el art. 149.1 de la Constitución prevalecerán
sobre las normas de las Comunidades Autónomas”. Es importante subrayar que el
TC consideró este precepto inconstitucional porque el legislador “no puede
dictar normas interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el único
sentido, entre los varios posibles, que deba atribuirse a un determinado
concepto o precepto de la Constitución”, tesis esta del TC. Añadiendo el
supremo intérprete de la Constitución que la declaración de la
inconstitucionalidad de este artículo “no supone valoración alguna de su
contenido material”.
d) El principio de prevalencia estatal en la doctrina actual
En ningún caso este principio puede servir de excusa o pretexto para que el
Estado invada con su legislación materias en las que las CCAA tienen reconocida
una competencia exclusiva, que obviamente incluye la legislativa plena. El
principio de competencia es de aplicación ordinaria. Con carácter general se
admite que el principio de prevalencia no es una regla de competencia, sino una
regla de colisión, a aplicar cuando hay dos normas (una estatal y otra
autonómica) en conflicto.
Ciertamente hay una amplia dispersión de criterios, entre los autores patrios
sobre los conflictos de normas en que es aplicable la regla que
constitucionaliza el art. 149.3 sobre la prevalencia del Derecho del Estado.
El Profesor Ignacio de Otto sostuvo inicialmente la prevalencia inmediata
del Derecho estatal en materías compartidas, entendiendo que buena parte
de las materias que literalmente los EEAA califican de exclusivas son en
realidad compartidas. Además afirmó que la regla de prevalencia desempeña
el papel de invertir el principio de especialidad (lex specialis derogat
lex generalis). Posteriormente, influido sin duda por el rumbo que toma
la doctrina administrativa post LOAPA, da marcha atrás en sus tesis y
sostiene que “como norma para resolver los conflictos resultantes de la
concurrencia de competencias de la misma naturaleza sobre un mismo objeto
la regla de prevalencia es de dudosa utilidad en nuestro ordenamiento,
porque los Estatutos no han previsto de manera expresa ningún caso de
competencia concurrente, sino que atribuyen en exclusiva al Estado o a
las Comunidades Autónomas todas las facultades normadoras sobre un
objeto, o las distribuyen según el esquema bases-desarrollo, que tiene
sus propias y específicas reglas”.
Los Profesores García de Enterría y Fernández no han sido absorbidos por
la combinación pesimismo-escepticismo, que afecta al principio de
prevalencia tras la LOAPA. Sostienen que en nuestro ordenamiento jurídico
existen supuestos de concurso de normas en los que resulta de aplicación
la regla de la prevalencia del Derecho estatal. Tales supuestos, a su
juicio son:
1º. En los casos de cooperación entre los dos subsistemas. Por
ejemplo: Bases del Estado y desarrollo normativo autonómico;
casos de ejecución autonómica de la legislación del Estado. En
buena parte de estos casos la prevalencia del Derecho estatal se
desprende de preceptos constitucionales distintos del inciso que
nos ocupa del art. 149.3 CE.
2º. Un segundo supuesto en que la cláusula de prevalencia resulta de
aplicación es, en la autorizada opinión de García de Enterría y
de Fernández, el de “concurso de normas de los dos orígenes por
superposición de títulos competenciales propios de los dos
niveles sobre un mismo objeto”. Los criterios de distribución
competencial son heterogéneos, de forma que se entrecruzan y
ello conlleva los naturales conflictos de competencia, en que
cada parte invoca títulos competenciales distintos, que guardan
alguna relación con el núcleo del conflicto. En nuestra opinión
es fundamentalmente para este supuesto para el que está prevista
y es de lógica aplicación la regla de la prevalencia del Estado,
pues es más razonable superar esos conflictos conforme a ella
que intentando optar entre reglas competenciales en posición
tangencial o de cruce en cuanto al objeto del conflicto. La
tesis de que ha de solventarse todo conflicto entre las normas
de ambos subsistemas desde el principio de competencia peca de
irreal, puesto que desconoce la forma en que ese principio está
plasmado tanto en el art. 149.1 CE, como en los respectivos
EEAA, que dista mucho de haber evitado amplias zonas en que se
solapan las órbitas competenciales del Estado y de las CCAA.
Análoga a la anterior es la posición defendida por el Prof. Alonso de
Antonio, que parte de una acepción amplia del concepto de concurrencia de
las normas y enumera cuatro supuestos de aplicación al principio de
prevalencia.
Posición diferente a la defendida, brillantemente por Fernández Farrera,
que justifica que a la cláusula de prevalencia no le corresponde “papel
de relieve alguno”, que ni podemos compartir, ni hacemos nuestra (todo
conflicto de competencias es reconducido al criterio de competencia). Sin
embargo acaba admitiendo una excepción, a saber, el caso de concurrencia
perfecta de normas que se produce en materia de “cultura”.
Obviamente, nadie puede negar que la posibilidad de conflicto esta servida y
que será inútil intentar, en su caso, salvarlo acudiendo al principio de
competencia.
La doctrina mayoritaria coincide en estimar que el efecto de aplicar la llamada
cláusula de prevalencia del Derecho estatal, dada su naturaleza de mera norma
para arbitrar conflictos, se limita a dilucidar que la norma estatal válida es
aplicable al caso, desplazando consecuentemente la aplicación de la ley
autónoma en el supuesto controvertido de que se trate, pero sin invalidar esta.
e) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante este principio
Aunque algunos autores insisten en afirmar que el TC ha prescindido de aplicar
este principio, por su inutilidad en nuestro ordenamiento jurídico, buscando
siempre solución a los conflictos que se le han planteado con el estilete del
principio de competencia, no debemos confundir el escaso uso (que no nulo) que
ha llevado a cabo el TC del principio de prevalencia con que lo haya concebido
como inconstitucional o como inútil. Lo que sí es cierto es que el TC ha
obviado hasta el presente el comprometerse con una construcción doctrinal sobre
tal principio, tarea que por otra parte no tiene por qué asumir.
Es innegable que el TC, como no podía ser menos, se ha visto envuelto en el
ilógico, pero real, clima doctrinal de complejos y escepticismos con que se ha
estudiado el principio de prevalencia y que, en consecuencia ha procurado
resolver con arreglo al principio de competencia casos en que las competencias
estaban lo suficientemente entrecruzadas como para que, a nuestro entender,
hubiera sido preferible aplicar el principio de prevalencia del Derecho
Estatal.
f) ¿Faculta la cláusula de prevalencia a que los Jueces y Tribunales ordinarios
inapliquen leyes autonómicas?
Algún autor, con innegable finura ha construido la tesis de que un Juez o
Tribunal puede inaplicar una ley autonómica situada en conflicto con una norma
estatal válida, siempre que esta última no forme parte del llamado “bloque de
la constitucionalidad”. En la misma línea, se afirma que la cláusula de
prevalencia no permite a un órgano del Poder Judicial inaplicar una ley
autonómica por infringir una norma estatutaria de competencia. Estaríamos ante
un caso análogo al de la aplicación de la cláusula derogatoria de la
Constitución, en que un Juez o Tribunal puede, como sabemos, optar entre
plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC o efectuar la
aplicación, en este caso de prevalencia, por sí mismo. Esta construcción
doctrinal está directamente inspirada en el federalismo suizo, que reconoce, en
ciertos supuestos, a los jueces ordinarios un control de ciertas leyes
cantonales que colisionan con leyes federales.
El TC, al hilo de una cuestión de inconstitucionalidad que le sometió a su
consideración el Tribunal Superior en Andalucía, resuelve que en aquel caso no
se está ante “una cuestión relativa a la prevalencia de las normas del Estado,
sino, de modo mucho más concreto la de su propio ámbito de jurisdicción…”, con
lo que no se pronuncia el alto guardián de la Constitución sobre el principio
de prevalencia.
2.3. EL CARÁCTER SUPLETORIO DEL DERECHO ESTATAL
A) La doctrina clásica sobre la materia
Inspirándose en nuestro propio Código Civil y en el precedente de diversas
constituciones de Estados federales, el art. 149.3, último inciso, incluye una
cláusula de cierre del dispositivo de la CE sobre distribución de materia: “El
derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades
Autónomas”.
Esta cláusula tiene su reflejo en los EEAA, aunque la mayoría de ellos,
siguiendo la pauta marcada por el vasco y el catalán, los primeros Estatutos en
aprobarse, vuelven la oración por pasiva y disponen que “en defecto de Derecho
propio será de aplicación supletoria el Derecho del Estado”.
a) El fundamento de esta llamada “cláusula general de supletoriedad del Derecho
estatal” es plural
Siendo posible a los ojos del constituyente que hubiera territorios no
estructurados como CCAA y habiendo de ser el Derecho autonómico
necesariamente fragmentario, pues incluso en materia de competencia
exclusiva de una CA no se puede descartar que la Asamblea legislativa de
la misma no legisle sobre una materia de su competencia, se demore en
hacerlo o lo hago con mayores o menores lagunas, era obligado incluir en
la CE esta cláusula de suplencia.
En España hay un único Estado con un único ordenamiento jurídico, si bien
en el mismo hay piezas que podemos calificar de infraordenamientos o
subsistemas. El Derecho del Estado garantiza los valores de igualdad y
seguridad jurídica y, a la vez, es general o común. El Derecho estatal
sigue siendo el sistema normativo sustancial en España, no ya
cuantitativamente, sino también por la importancia de su contenido, pues
es el que dota de unidad, sistematicidad y coherencia al conjunto del
ordenamiento jurídico, que queda así capacitado para desarrollar su
función integradora.
Los constituyentes, para el caso en que el Derecho autonómico no pueda
colmar sus lagunas acudiendo a reglas de su propio subsistema, decidiesen
que “el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las
Comunidades Autónomas”. La expresión “en todo caso”, es muy ilustrativo
de que la voluntad de los constituyentes era la de que esta cláusula de
suplencia no se pusiese en entredicho con ningún tipo de artimañas
teoréticas o chicanas procesales. Igualmente esta terminología descarta
cualquier intento de colmar lagunas del Derecho de una CA con el de otra,
con un Derecho extranjero, o con Derechos históricos de los territorios
forales. En nuestra opinión, el constituyente quiso asegurarse de que el
carácter supletorio del Derecho estatal se refería al Derecho de las
Comunidades Autónomas con plena independencia de que este fuese dictado
en virtud de unos u otros títulos.
b) La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carácter supletorio del
Derecho estatal
De los numerosos pronunciamientos del TC sobre este último inciso del art.
149.3 CE, que son trasunto de la confusión doctrinal que ha reinado en esta
materia, creemos interesante destacar ciertos asertos, para lo que podemos
seguir el esquema cronológico sugerido por el prof. Tajadura:
1) De la STC 5/1981 a la STC 15/1989
La cláusula de supletoriedad supone que el Estado posee y ejerce
competencias en ámbitos territoriales de las CCAA, que las hayan asumido
como propias con competencia exclusiva, pues siempre es conveniente poder
aplicar, llegado el caso la regla de supletoriedad.
Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el
Derecho estatal supletorio y las competencias y funciones de la instancia
territorial cuyo derecho contiene la laguna a colmar. En base a tal
consideración el TC negó condición supletoria al Reglamento del Congreso
de los Diputados respecto del Reglamento del Parlamento vasco, para
introducir la prerrogativa de la inmunidad a los miembros de este último,
afirmando el máximo guardián de la Constitución que: “Al no tener
estatutariamente otorgada tal inmunidad, mal puede el Reglamento del
Congreso de los Diputados ser una norma supletoria, pues ello nos
llevaría al absurdo de conseguir por vía de remisión a un reglamento de
funcionamiento de un órgano, del cual no forman parte los miembros del
Parlamento vasco, lo que no se les ha otorgado en el Estatuto de
Autonomía”.
El TC ante nuevas leyes estatales dictadas con pretensión de su
aplicación directa (desconociendo que versan sobre una materia que es de
competencia exclusiva de ciertas CCAA) las ha considerado válidas en esta
función subsidiaria que es la propia de la cláusula de supletoriedad.
2) De la STC 15/1989 a la STC 147/1991
Es una etapa jurisprudencial repleta de dudas y vacilaciones, en la que
se va a sostener progresivamente que la supletoriedad no es una cláusula
universal atributiva de competencias normativas a favor del Estado, el
cual precisará de títulos competenciales específicos que proporcionen la
suficiente cobertura a la actividad normativa del Estado; pero admite la
validez general del Derecho estatal sobre cualquier materia, siempre que
no se pretenda su aplicación directa en las CCAA con competencias en la
misma.
El TC da ya un giro errático a su doctrina jurisprudencial en 1991,
cuando sostiene que el Estado no puede renovar su Derecho supletorio en
materia atribuida a la competencia exclusiva de todas las CCAA; si lo
renovase, aunque fuera a efectos meramente supletorios, incurriría en
inconstitucionalidad. Tal tesis parece muy difícil de compartir, pues si
el Estado sólo está facultado para ejercitar una actividad cuando ostente
un título competencial específico para ello, sus normas ya no serían
supletorias sino de aplicación directa.
3) El interregno prudente desde la STC 35/1992 hasta la increíble STC 118/1996
El desvarío jurisprudencial, que, como acabamos de observar, se apunta en 1991,
tiene un interregno de doctrina mínimamente razonable de 1992 a 1996, período
en que el TC vuelve a admitir el sentido de supletoriedad del Derecho estatal,
a la luz del art. 149.3 CE.
B) La última y errónea doctrina del Tribunal Constitucional
El desenfoque que sufrió el TC en su ST 147/1991, se acentúa en 1996 cuando el
TC, al pronunciarse sobre el art. 2 de la Ley 16/1987 de Ordenación de los
Transportes Terrestres afirmará:
a) “Existen numerosas materias atribuidas por los EA a la competencia exclusiva
de todas y cada una de las CCAA, lo cual impide al Estado dictar disposiciones
en dichas materias, puesto que la asunción de competencias exclusivas confiere
a las CCAA no sólo el poder de oponerse a que las normas del Estado incidan en
esas materias sometidas a su competencia exclusiva con alcance de aplicación
directa, sino que también atribuyen a las Comunidades decidir si tales materias
deben ser sometidas, por su parte, a reglamentación específica y en qué momento
debe hacerse”.
b) La regla de supletoriedad es una regla dirigida al aplicador del Derecho, no
al Estado. En consecuencia, el Estado, carece de competencias para dictar
normas meramente supletorias.
c) “El Estado no puede dictar normas con eficacia meramente supletoria, en
materias sobre las cuales carece de todo título competencial; el legislador
estatal no puede apoyarse en la regla de supletoriedad para dictar tales
normas, por no constituir una cláusula universal atributiva de competencias”.
d) Y dispuesto el TC a dejar sin efectos el art. 149.3 CE, añade: “Tampoco en
las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede,
excediendo el tenor de los títulos que se le atribuyen y penetrando en el
ámbito reservado por la CE y los EA a las CCAA, producir normas jurídicas
meramente supletorias”.
Finalmente esta tesis, de la que discrepamos in radice, es ratificada en 1997
en la aún más extensa y confusa sentencia relativa al Texto Refundido de la Ley
sobre el Régimen del Suelo y Ordenamiento Urbana, en la que se afirma:
Es evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer
de un título competencial específico que así lo legitime, sin que por
otra parte el hecho de ostentar otros títulos competenciales susceptibles
de incidir sobre la materia pueda justificar la invocación de la cláusula
de supletoriedad.
La calificación como normas supletorias… es contraria al art. 149.3 in
fine, y al orden constitucional de competencias. En consecuencia han de
ser declarados inconstitucionales… (todos aquellos preceptos calificados
de normas supletorias), esto es, todos aquellos que, de conformidad con
lo que establece la indicada disposición, no tienen carácter de norma
básica ni de aplicación plena.
Como ha escrito Tajadura: “No hay aquí pues juicios de competencias
concretos sobre cada disposición. Sin que quede claro el porqué, sin
justificación alguna, sin respeto al principio de conservación de la
norma, el Tribunal deduce automáticamente la inconstitucionalidad de
todas las normas dictadas como supletorias por el sólo hecho de revestir
tal carácter. Olvida que como él mismo había afirmado en su anterior
sentencia sobre el tema, el hecho de que determinadas disposiciones no
puedan revestir el carácter de supletorias no significa automáticamente
que sean inconstitucionales.
Sobre este último fallo el magistrado y prestigioso constitucionalista Prof.
Jiménez de Parga emitió un voto particular con el que estamos sustancialmente
de acuerdo y que en esencia sostiene:
El art. 149.3 no atribuye al Estado, expressis verbis [con estas mismas
palabras], ninguna competencia para crear normas supletorias. No estamos
en presencia de un título competencial, sino de un efecto de la
naturaleza del ordenamiento estatal, así como del carácter de
subordinamiento del autonómico.
La supletoriedad del ordenamiento estatal puede ser de segundo grado,
cuando hay una normativa autonómica, cuyas normas encierran lagunas, que
se pueden procurar colmar con el resto del subsistema de fuentes
autonómico. Pero hay otro supuesto, que alberga más dificultades, es el
caso de la anomia autonómica (o ausencia de norma en el Derecho
autonómico) en que, de ordinario, la supletoriedad del ordenamiento
estatal es imprescindible.
La supletoriedad es una función del ordenamiento estatal y esa función se
cumple sin necesidad de habilitación de competencia de tipo alguno. “Así
lo establece el art. 149.3 CE y así se deduce de la naturaleza y función
del ordenamiento estatal”.
En esta reciente jurisprudencia, la seguridad jurídica queda como un
valor secundario o inexistente, frente al “plusvalor” de la “soberanía”
del “aplicador del Derecho”; la supletoriedad debe ser apreciada por el
Juez. El legislador no ha de imponerle cuando debe aplicar
supletoriamente el Derecho del Estado, pero debe producir normas a las
que el Juez pueda acudir cuando, encontrándose ante una laguna, le sea
preciso colmarla. Y, de otra parte, no se garantiza la igualdad de los
españoles.
La caótica STC 61/1997, que se llevó por delante más de media Ley del suelo
tuvo efectos prácticos pintorescos. La única CA que había dictado una
legislación completa en materia urbanística era Cataluña y todas las demás se
encontraban ante una situación de anomia más o menos preocupante según los
casos. Aprovechando cierta demora en su publicación en el BOE alguna CA (como
la de Madrid) se anticipó con una Ley del suelo que desconocía el contenido de
tal sentencia ya dictada. Los hechos se encargaron muy pronto de demostrar lo
insensato de una doctrina, quizás concebible en un Estado confederal, pero
abiertamente contradictoria con la voluntad constituyente y con la letra y el
espíritu de nuestra norma política fundamental.
La mejor doctrina científica ha calificado esta doctrina jurisprudencial de
“gravemente errónea”.
Desafortunadamente no es este el único caso en que la buena doctrina sentada
por el intérprete supremo de la Constitución en su época dorada, sin lugar a
dudas, la primera, ha sido sustituida por otra, que no resiste el menor
análisis. Confiemos en que el TC, cumpliendo con su deber, vuelva a situar la
cláusula de suplencia del Derecho estatal en el terreno de aplicación que los
constituyentes le reservamos, el que es establecido en el art. 149.3, con la
rotunda y clara expresión “en todo caso”.
3. LOS CONVENIOS ENTRE COMUNIDADES AUTÓNOMAS
3.1. LA PREVISIÓN CONSTITUCIONAL
La materia está regulada en los dos apartados del art. 145 CE: “1. En ningún
caso se admitirá la federación de comunidades autónomas” y “2. Los Estatutos
podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades
Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de
servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la
correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos,
los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas necesitarán la
autorización de las Cortes Generales”.
El primer apartado trae causa de un precedente obvio. Nos referimos al art. 13
de nuestra Constitución de 1931 (“En ningún caso se admite la Federación de
regiones autónomas”) y refleja la preocupación de los constituyentes por el
afán del nacionalismo catalán de desembocar en los “países catalanes”
(Cataluña, País Valenciano y Baleares) y por el del nacionalismo vasco por
englobar Navarra, al margen del procedimiento establecido en la Disposición
Transitoria Cuarta CE.
El segundo apartado encierra una problemática dotada de matices más complejos.
3.2 LOS CONVENIOS SOBRE GESTIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Esta figura que gozó en fase constituyente del respaldo de los nacionalistas y
de la desconfianza de los grandes partidos, UCD y PSOE, sólo recibió el confuso
tratamiento actual, tras opaca negociación, en los trabajos finales de la
Comisión Mixta Congreso-Senado.
Los convenios entre CCAA sobre gestión y prestación de servicios, previstos en
el art. 145.2 CE se han incorporado a los EEAA y en ellos se establecen los
objetivos de estos convenios, así como los principales elementos de su
procedimiento de aprobación.
La doctrina ha intentado racionalizar esta fórmula constitucional difusa y
confusa invocando que es resultado de los principios constitucionales de
igualdad, solidaridad y cooperación. Pero el hecho es que la disposición
constitucional que nos ocupa trata diferentemente dos tipos de convenio:
a) Convenios de colaboración, que versan sobre la gestión y prestación de
servicios propios de las CCAA, únicamente sometidos al requisito de la
“comunicación a las Cortes Generales”.
b) Convenios de cooperación, sometidos a “autorización de las Cortes
Generales”.
La diferencia entre ambos tipos de convenios en vez de asentarse en diferentes
principios constitucionales, parece radicar tan sólo en su ámbito material, es
decir, en su contenido u objeto. El primer tipo de convenio abarcaría los que
tienen por objeto actividad o función administrativa; en otras palabras, las
actuaciones en ejercicio de competencias ejecutivas de las Comunidades
Autónomas. Pero ni la redacción del art. 145.2 es suficientemente nítida, ni el
desarrollo estatutario ha sido totalmente clarificador.
La diferencia material entre ambos tipos de convenios va de la mano de la
distinción competencial, por el diverso rol (aprobación y no mera notificación)
que para el segundo tipo de convenios reserva la CE a las Cortes Generales. De
ello se deduce, a su vez, que la primera clase de convenios, en nuestra
opinión, coincidente con la doctrina mayoritaria, ni crea títulos
competenciales ni abarca acuerdos con valor normativo, pues no son fuente del
Derecho emanada de las Cortes Generales.
CAPÍTULO XXV - EL DERECHO INTERNACIONAL
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
2.1. CONCEPTO Y FORMACIÓN
A) Concepto:
Desde el punto de vista del Derecho internacional, reciben el nombre de
tratados internacionales los instrumentos mediante los cuales varios sujetos de
Derecho internacional generan derechos y obligaciones recíprocas que someten a
las reglas del Derecho internacional. Son precisos, pues, al menos tres
elementos:
Que estemos ante sujetos del Derecho internacional capaces de generar
derechos y obligaciones para otros sujetos del Derecho internacional.
Esto se reserva a los Estados y las organizaciones internacionales;
porque, a ciertos efectos, los particulares no pueden crear obligaciones
o derechos para los Estados.
Que se produzcan realmente derechos u obligaciones, y no compromisos
informales o declaraciones de buena voluntad.
Que tales derechos u obligaciones se sometan a las reglas propias del
Derecho internacional, y no, a las de uno de los Estados parte. Ejemplo:
cuando un Estado alquila a otro un edificio para ciertas actividades en
el territorio de este último, sometiéndose a las reglas del contrato de
arrendamiento.
Los tratados pueden recibir denominaciones muy diversas, que sin embargo no
afectan a su naturaleza jurídica: Son tratados aunque se denominen convenios,
acuerdos, protocolos, convenciones, etc.
B) Formación de los tratados internacionales desde la perspectiva del Derecho
internacional:
La celebración de un tratado suele comprender dos fases diferenciadas, que
terminan respectivamente con la firma del tratado que fija su texto definitivo,
y con su ratificación formal y ulterior entrada en vigor.
1ª fase: En las negociaciones tendentes a fijar el contenido del tratado
es el Derecho propio de cada Estado el que determina el órgano competente
para llevar adelante los contactos. Esta fase concluye fijando
definitivamente el contenido del tratado.
2ª fase: A continuación, cada Estado asume formalmente frente a los demás
los compromisos que el tratado incorpora; pero antes deberá cumplir los
requisitos que al efecto le imponga su propio ordenamiento. Después,
suele corresponder al Jefe del Estado la formalización del consentimiento
del Estado de cara a la Comunidad internacional mediante la
correspondiente ratificación, al menos en los casos más solemnes; se
habla de adhesión cuando el Estado se incorpora a acuerdos multilaterales
ya en vigor.
Pero existen otras formas menos solemnes de adquirir compromisos
internacionales, como el canje de notas diplomáticas.
La vigencia del tratado en el plano internacional no implica automáticamente su
incorporación al Derecho interno, que puede requerir algún acto adicional, por
ejemplo la publicación en el correspondiente Boletín Oficial.
[Leer, no estudiar:
“Conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se
entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, el acto
internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado, el cual podrá
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un
tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en
cualquier otra forma que se hubiere convenido”].
2.2. EL PROCESO CONDUCENTE A FIJAR EL CONTENIDO DE LOS TRATADOS
La celebración de tratados internacionales está reservada en España a los
órganos centrales del Estado (art. 149.1 CE). Pero ello no excluye que las
Comunidades Autónomas celebren acuerdos no normativos [documentos de carácter
no obligacional que no generan responsabilidad internacional al no tener
consideración de tratados internacionales].
Dentro ya del Estado central, el art. 97 CE comienza diciendo que "el Gobierno
dirige la política interior y exterior". Desde el punto de vista de la política
interior esa dirección se concreta en la prioridad de hecho y de Derecho (art.
89 CE) que corresponde a su iniciativa legislativa; promoviendo la celebración
de tratados internacionales y dirigiendo las correspondientes negociaciones,
hasta llegar a la determinación de su texto definitivo. Ello se plasma, en el
plano internacional, donde corresponde al Consejo de Ministros "acordar la
negociación y firma de tratados internacionales".
En cualquier caso, también las Cortes Generales pueden promover la celebración
de tratados, y asimismo obstaculizarla, mediante actuaciones que interfieran,
positiva o negativamente, en la iniciativa gubernamental o en el desarrollo de
las negociaciones.
2.3. LA INTERVENCIÓN PARLAMENTARIA
A) Supuestos
La fijación del contenido del tratado no incorpora aún, por regla general, el
compromiso internacional del Estado. Las constituciones suelen contemplar un
mecanismo que garantice la intervención parlamentaria antes de asumir tal
compromiso, por lo menos para los casos en los que el tratado afecta a
cuestiones que, en el Derecho interno, exigirían igualmente la participación de
los órganos representativos.
La Constitución española diferencia dicha intervención parlamentaria
distinguiendo tres tipos de tratados según la materia sobre la que versan, y
estableciendo los requisitos necesarios en cada caso para que se pueda prestar
válidamente el consentimiento del Estado:
1er tipo: En virtud del art. 93 CE, mediante ley orgánica se podrá autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución. Ejemplos:
La incorporación de España a las Comunidades Europeas, autorizada por Ley
Orgánica 10/1985, y por Ley orgánica se ha autorizado la ratificación de
las sucesivas reformas de sus tratados constitutivos. En este caso se
transfieren competencias ejecutivas, jurisdiccionales y, sobre todo,
normativas a la Unión Europea; ésta puede, en consecuencia, producir un
Derecho que queda incorporado por sí mismo al ordenamiento español, sin
necesidad de contar con el acuerdo de los representantes del Estado
español y mediante la simple publicación de la norma correspondiente en
el Diario Oficial de Unión Europea; con ello cumple el requisito de
publicidad contemplado en el art. 9.3 CE, pues la cesión de competencia
legislativa engloba también la publicación de la norma correspondiente.
Este mismo procedimiento se ha seguido para autorizar la ratificación del
Estatuto de la Corte Penal Internacional (Ley Orgánica 6/2000), dado que
se entiende que sus resoluciones son obligatorias y tienen efecto directo
en España.
Otras organizaciones internacionales ejercen competencias ejecutivas de
similar transcendencia, en especial las Naciones Unidas, cuyo Consejo de
Seguridad tiene la capacidad de dictar resoluciones para el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales que se imponen directa e
inmediatamente a los Estados que forman parte de la ONU.
2º tipo: Aquellos que requieren previa autorización de las Cortes Generales,
pero no mediante una ley orgánica, sino mediante un acuerdo de las Cámaras
(art. 94 CE). La autorización del tratado por las Cortes Generales se exige
para los tratados siguientes:
Tratados de carácter político o militar.
Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título primero.
Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
Tratados que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución.
Entre estos tratados, por su carácter a un tiempo político y militar, han
de incluirse los tratados de paz a los que alude el art. 63 CE.
3er tipo: Todos los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno de
los supuestos anteriores. La competencia para celebrarlos corresponde
directamente al Gobierno, que informará de su conclusión al Congreso y al
Senado (art. 94.2 CE).
B) La calificación de los tratados
La tipificación señalada obliga a la calificación de cada tratado, su inclusión
en una u otra categoría, para iniciar a continuación la tramitación que en cada
caso proceda.
Realizar esta calificación corresponde al Gobierno, que debe contar en
cualquier caso con el previo dictamen, preceptivo pero no vinculante, de la
Comisión Permanente del Consejo de Estado. A partir de tal acto de
calificación, el Gobierno habrá de presentar un proyecto de ley orgánica
conforme al art. 93 CE, dirigirse a las Cámaras para solicitar la
correspondiente autorización si se trata de uno de los tratados previstos en el
art. 94.1 CE, o incluso, si de la calificación resulta que no es precisa la
previa autorización parlamentaria, podrá celebrar inmediatamente el tratado, si
bien habrá de dirigirse a continuación a las Cámaras en los términos que impone
el art. 94.2 CE “El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la
conclusión de los restantes Tratados o convenios”.
C) Alcance de la intervención parlamentaria
a) La intervención parlamentaria no permite modificar el contenido del tratado;
éste ya ha sido definitivamente fijado en el plano internacional con el
concurso del Gobierno. Autorizar un texto diferente del propuesto por el
Gobierno no implica autorización alguna, sino más bien rechazar el texto y
sugerir al Gobierno la negociación de un nuevo tratado que deberá ser sometido
a un nuevo procedimiento parlamentario de autorización.
b) La autorización parlamentaria faculta al Gobierno a consentir, pero no le
impone materializar el consentimiento. La decisión última sobre la celebración
del tratado está reservada al Gobierno, al margen de que su formalización
ulterior pueda corresponder al Jefe del Estado.
Desde el punto de vista del Derecho internacional, lo decisivo no es el acuerdo
parlamentario de autorización, sino la manifestación del consentimiento del
Estado; y, desde el punto de vista del Derecho interno, tampoco es la
autorización parlamentaria la que tiene efectos jurídicos en nuestro
ordenamiento, sino el tratado mismo, incorporado al Derecho interno en virtud
de su publicación (art. 96.1 CE).
c) La imposibilidad de introducir enmiendas en el texto del tratado y la
ausencia de efectos jurídicos directos del acuerdo de autorización permiten
sostener que éste no tiene naturaleza legislativa, sino que es un acto de
control.
2.4. LA RATIFICACIÓN
La ratificación es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los
compromisos fijados en los tratados de mayor importancia, que además habrán
requerido la intervención de las Cortes Generales; similar a lo que ocurre con
la sanción de las leyes, y que cuenta con la firma del Rey bajo refrendo del
Presidente del Gobierno o del Ministro correspondiente.
Otros mecanismos menos rigurosos, como la simple firma del tratado o el
ulterior canje de notas diplomáticas, permiten manifestar el consentimiento del
Estado en los tratados menos solemnes, aunque por su materia hayan tenido que
ser previamente autorizados por las Cámaras.
3. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
3.1. INCORPORACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES AL ORDENAMIENTO INTERNO
a) En la incorporación de las normas internacionales al ordenamiento interno
aparecen dos tesis enfrentadas en la teoría del Derecho internacional público,
el dualismo y el monismo.
El dualismo implicaría, en este contexto, que el Derecho internacional sólo
cobra eficacia en el seno del Estado mediante una decisión de éste que lo
transforme en Derecho interno. Para el monismo, el propio Derecho
internacional, en cuanto tal, adquiere dicha eficacia, aunque ésta pueda quedar
condicionada por ciertos actos del Estado tendentes a garantizar, por ejemplo,
la seguridad jurídica.
b) La doctrina internacionalista reconoce como fuentes del Derecho
internacional, no sólo a los tratados internacionales, sino también la
costumbre internacional y los principios generales de Derecho reconocidos por
las naciones civilizadas. Una construcción dualista tendería a dejarlas fuera
de la vigencia en el ámbito interno, a no ser que una norma constitucional
imponga su automática incorporación al ordenamiento jurídico nacional.
Por eso tiene sentido que un Estado como Alemania, que parte de una concepción
dualista, incorpore a su Ley Fundamental un artículo que dice: "Las reglas
generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho
federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y
obligaciones para los habitantes del territorio federal".
En España no existe una norma similar; y, sin embargo, la consecuencia de dejar
tales normas al margen de nuestro ordenamiento jurídico no parece aceptable,
por lo menos en lo que se refiere a ciertas normas de singular importancia.
Pues, por ejemplo, tiene justamente naturaleza consuetudinaria la consideración
de ciertas normas internacionales como "Derecho internacional imperativo";
entre ellas se cuentan la prohibición del uso de la fuerza consagrada en la
Carta de las Naciones Unidas, ciertos derechos humanos fundamentales (en
especial el derecho a la vida y la protección contra la tortura y los tratos
degradantes) y las reglas del Derecho internacional humanitario que prohíben
represalias contra personas protegidas, el derecho a la autodeterminación de
los pueblos y la prohibición del genocidio y de la esclavitud.
Quizá por eso en España, y partiendo de una perspectiva no dualista, nuestro
Tribunal Constitucional asume cierta recepción directa de la costumbre
internacional en nuestro Derecho interno.
c) Por lo que se refiere a los tratados, la Constitución establece que forman
parte del ordenamiento jurídico interno "una vez publicados oficialmente en
España" (art. 96.1 CE). En este extremo sigue la Constitución lo que ya había
establecido, aunque formulándolo en negativo, la reforma del título preliminar
del Código Civil en 1974: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan
pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra
en el Boletín Oficial del Estado" (art. 1.5 CC).
En cualquier caso: los tratados suscritos por España son por sí mismos parte
del ordenamiento interno, sin más requisito que la publicación. Esta
publicación comprende a veces el instrumento de ratificación con la firma del
Rey.
d) Por último, deben entenderse incorporadas al Derecho interno, sin necesidad
de publicación alguna en España, las normas adoptadas por las organizaciones e
instituciones supranacionales beneficiarias de una transferencia de
competencias en virtud del art. 93 CE.
3.2. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS
TRATADOS INTERNACIONALES
a) Supremacía: Los tratados no afectan a la posición de la Constitución como
norma jurídica suprema que, además, regula los procedimientos por los que se
produce el Derecho.
Además, todos los tratados se consideran subordinados a la Constitución; dice
el art. 95.1 CE que la celebración de un tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión
constitucional. No puede, pues, aprobarse un tratado contrario a ella, salvo
que, como dice el precepto, previamente se haya reformado la Constitución, en
cuyo caso ya no se daría tal contradicción.
De comprobar la compatibilidad entre Constitución y Tratados se encarga el
Tribunal Constitucional.
Ello puede hacerse antes de la celebración del tratado, por el procedimiento
especialmente previsto al efecto en el art. 95.2: El Gobierno o cualquiera de
las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si
existe o no tal contradicción.
b) Los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento también pueden
ser sometidos al control del Tribunal Constitucional, para comprobar su
compatibilidad sustancial con la Constitución o la regularidad del
procedimiento que ha conducido a su conclusión.
El Tribunal Constitucional no controla la validez del tratado desde el punto de
vista del Derecho internacional; y, en consecuencia, tampoco podrá declarar
nulo el tratado mismo en cuanto norma de Derecho internacional. Su sentencia
sólo podría afectar de modo directo a la incorporación del tratado al Derecho
interno, en concreto por haber infringido el art. 95.1 CE (si se ha celebrado
un tratado contrario a la Constitución sin haber reformado ésta previamente) o
los artículos precedentes (si la infracción consiste en la omisión del
correspondiente trámite parlamentario).
c) El Estado no podría aplicar normas inconstitucionales; pero el ius gentium
tampoco permite alegar razones de Derecho interno para incumplir las
obligaciones derivadas de un tratado, ni siquiera su contradicción con la norma
suprema del ordenamiento estatal. La posibilidad de un control previo de los
tratados trataría precisamente de evitar que se llegue a esta situación
extrema; antes de comprometerse, se verifica si el compromiso es compatible con
la Constitución.
d) En cualquier caso, más importante que la eventual contradicción entre los
tratados y la Constitución es su habitual colaboración en los términos que
impone el art. 10.2 CE; conforme a dicho precepto, la interpretación de las
normas constitucionales en materia de derechos fundamentales ha de adecuarse a
los tratados y acuerdos internacionales en la materia ratificada por España,
incluida la Declaración Universal de Derechos Humanos.
3.3. FUERZA NORMATIVA Y APLICABILIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
a) Para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido
autorizados por ley orgánica (art. 93 CE) o por acuerdo de las Cortes Generales
(art. 94.1e CE); de manera que el Gobierno por sí solo (art. 94.2 CE) puede
aprobar un tratado que modifique un reglamento, pero no uno que resulte
contrario a las leyes existentes.
El tratado posterior a una ley, celebrado con las aludidas formalidades, tiene,
por tanto, fuerza activa de ley, y los jueces ordinarios deben dejar de aplicar
la ley derogada por un tratado del mismo modo que si hubiera sido derogada por
otra ley.
Cuando el tratado es anterior a una ley la situación cambia, la ley nunca puede
derogar un tratado. La Constitución señala para todos los tratados, aun los
celebrados sin necesidad de autorización de las Cortes, que sólo pueden ser
derogados, modificados o suspendidos de acuerdo con los procedimientos
específicos previstos en el Derecho internacional (art. 96.1 CE). Ello implica
que los tratados tienen, todos ellos, una especial "resistencia o fuerza
pasiva".
b) Hay que tener en cuenta que los tratados y las leyes tienen frecuentemente
ámbitos de aplicación que no son coextensos [equivalente]. Mientras que el
legislador estatal actúa con cierta pretensión de generalidad, los tratados
internacionales se proyectan de ordinario sólo sobre relaciones especiales por
sus sujetos o por su objeto, de algún modo vinculados a los Estados parte del
convenio. Entonces será de aplicación el principio de especialidad (la ley
especial se aplica con preferencia sobre la ley general).
CAPÍTULO XXVI - EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
2. EL DERECHO ORIGINARIO
El Derecho Comunitario, hoy conocido como Derecho de la Unión Europea (UE),
viene regulado por el Derecho Originario y el Derecho Derivado.
Se denomina Derecho originario a las normas contenidas en los Tratados que dan
vida a la Unión, a sus instituciones y, por tanto, al propio ordenamiento de la
Unión Europea.
Las normas que dan origen al ordenamiento de la Unión Europea son, pues, de
carácter jurídico-internacional, tanto en sus aspectos formales como
materiales.
De ahí que el denominado Derecho Originario albergue no solo los tratados
constitutivos sino, además, todos los Tratados que de una manera u otra han
modificado sus disposiciones.
1.- Tratados constitutivos o fundacionales
Tratado de la Comunidad Económica del Carbón del Acero (CECA), 1951.
Tratado de la Comunidad Económica Europea (CEE), 1957.
Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM),
1957.
2.- Tratados modificativos, que tienen la misma naturaleza que los Tratados
constitutivos
El Acta Única Europea de 1986.
El Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht, en 1992.
El Tratado de Ámsterdam de 1997.
El Tratado de Niza de 2001.
3.- Tratados de adhesión y Actas de adhesión, también forman parte del Derecho
originario los actos de naturaleza convencional que se producen con motivo de
las adhesiones de nuevos Estados miembros junto con los Tratados constitutivos
y los Tratados concluidos para su modificación.
El último gran Tratado, el de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, que entró en
vigor el 1 de enero de 2009, unifica los tres pilares de la Unión Europea,
absorbiendo en la misma las Comunidades que constituían el primero de ellos.
En este momento, pues, los Tratados en vigor son fundamentalmente dos:
Tratado de la Unión Europea (TUE), heredero del de Maastricht.
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el que se
incorporan, con las modificaciones correspondientes, las disposiciones
anteriormente ubicadas en los Tratados de las Comunidades.
Las normas de Derecho originario gozan de primacía sobre las demás normas de
Derecho europeo, que no pueden contradecirlas. Para garantizarlo se establecen
una serie de procedimientos ante el Tribunal de Justicia, en particular los
recursos de anulación y por omisión y la cuestión prejudicial.
3. EL DERECHO DERIVADO
Se denomina Derecho derivado a los actos normativos emanados de las
instituciones de la Unión Europea en virtud de las habilitaciones genéricas o
especificas contenidas en el Derecho Originario.
3.1. EL PRINCIPIO DE ATRIBUCIÓN
a) El Derecho derivado se ciñe, naturalmente, al ámbito de competencias propias
de la Unión Europea; y éstas sólo son las establecidas en los Tratados.
Este es el contenido del denominado principio de atribución, que viene definido
por el art. 5.2 TUE: "En virtud del principio de atribución, la Unión actúa
dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros
en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda
competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados
miembros".
En aplicación de este principio de atribución, cada norma de Derecho derivado
ha de basarse en un precepto específico de los Tratados que atribuye a la Unión
la correspondiente competencia. Se denomina base jurídica de la legislación, y
su mención constituye una formalidad esencial para la validez del acto.
La base jurídica no sólo condiciona la competencia ejercida por la Unión, sino
que también determina el tipo de acto que procede adoptar y el procedimiento
concreto por el que debe dictarse.
b) Las competencias de la Unión pueden ser, en general, exclusivas o
compartidas con los Estados, pero más relevantes que las atribuciones generales
de competencia en una materia son las delimitaciones específicas de la misma
que se contienen en las disposiciones particulares de los tratados relativas a
la materia correspondiente, (art. 2.6 TFUE) “el alcance y las condiciones de
ejercicio de las competencias de la Unión se determinarán en las disposiciones
de los Tratados relativas a cada ámbito”.
Aunque las competencias de la Unión necesitan un apoyo directo en los Tratados
constitutivos, éste puede ser indirecto, la Unión asume ciertas competencias
necesarias para alcanzar los objetivos fijados, a través de otras atribuciones
de competencia que sí están previstas expresamente en los tratados; son las
llamadas competencias implícitas. Con este fundamento extendió el Tribunal de
Justicia la competencia de las Comunidades para celebrar tratados
internacionales más allá de los preceptos que expresamente la preveían.
Además, los Tratados definen en ocasiones las competencias no aludiendo a su
alcance material, sino a los objetivos; es lo que se denomina atribución
funcional de competencias.
c) Como contrapeso de esta expansividad de las competencias de la Unión se han
consagrado los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Operan cuando
las competencias de la Unión no son exclusivas, y existen por tanto a su lado
competencias de los Estados sobre la misma materia que se pretenden preservar.
En tales casos, las competencias de la Unión se activan sólo cuando es
imprescindible (principio de subsidiariedad) y, una vez decidida la actuación,
ésta sólo debe tener el alcance mínimo necesario (principio de
proporcionalidad).
3.2. LOS PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS
a) A partir del Tratado de Lisboa, el procedimiento legislativo ordinario, es
el más común de los procedimientos a través de los que ejerce sus competencias.
A su lado se encuentran los procedimientos legislativos especiales. El artículo
289.3 TUE, dispone “los actos jurídicos que se adopten mediante procedimiento
legislativo, constituirán actos legislativos”.
Existen además otros procedimientos, considerados no legislativos, ajenos al
espacio propio de las Fuentes del derecho. Aunque esta apreciación es
parcialmente errónea, porque a diferencia de los procedimientos legislativos y
no legislativos no siempre guarda relación directa con la naturaleza sustantiva
del acto: Por un procedimiento no legislativo puede ser aprobado un acto que,
en rigor entra a formar parte del ordenamiento comunitario como verdadera
fuente del Derecho. Tampoco existe una relación entre procedimiento y tipo de
acto.
De un lado, el artículo 16.8 TUE, señala que “el Consejo se reunirá en público
cuando delibere y vote sobre un proyecto de acto legislativo. Con este fin,
Cada sesión del Consejo se dividirá en dos partes, dedicadas a las
deliberaciones sobre actos legislativos de la Unión y a las actividades no
legislativas”. La intención es dotar de mayor transparencia democrática a las
decisiones de la Unión. Pero cuando los Tratados desean reservar un asunto a
puerta cerrada por el Consejo, han de evitar que el acto correspondiente sea
calificado como “legislativo”, con independencia de su cualidad material.
En segundo lugar, los actos previstos para producir Derecho derivado no se
ordenan según criterios jerárquicos, sino competenciales. Esa aparente ausencia
de jerarquía generaba incertidumbre. El TFUE diferencia ahora entre
procedimientos legislativos y los que dan lugar a actos delegados y de
ejecución.
b) La diversidad de procedimientos legislativos depende de la participación que
atribuyen a las distintas instituciones y de las mayorías que exigen en cada
una de ellas para la superación de los trámites correspondientes. El Tratado de
Lisboa simplifica un tanto la situación aplicando el llamado procedimiento
legislativo ordinario. El 289.1 TFUE dispone que este “consiste en la adopción
conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de
un reglamento, directiva o una decisión”.
La comisión es la que presenta su propuesta. El parlamento aprueba su posición
en primera lectura y la transmite al Consejo, si éste aprueba la posición del
parlamento Europeo, se adoptará el acto en la formulación del Parlamento
Europea. Si el Consejo no aprueba la posición del Parlamento Europeo, adopta
por su parte su posición y la transmite al Parlamento, entonces se intenta
buscar un consenso entre ambos, con la intervención de la Comisión e incluso de
un Comité de Conciliación.
Los actos legislativos adoptados por procedimiento legislativo ordinario serán
firmados por el Presidente del Parlamento y el Presidente del Consejo y a
continuación se publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea.
c) Al lado de los procedimientos legislativos, se prevé los actos delegados,
como actos igualmente normativos. Un acto legislativo podrá delegar en la
Comisión los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que
completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto
legislativo.
Aunque la ejecución del derecho comunitario corresponde ordinariamente a los
Estados Miembros, cuando se requieran condiciones uniformes de ejecución de los
actos jurídicamente vinculantes de la Unión, éstos conferirán competencias de
ejecución a la Comisión o al Consejo.
Los actos no legislativos se identifican en su propio nombre como delegados o
de ejecución. La publicidad de estos actos no legislativos depende del círculo
de destinatarios: Si son de alcance general o indeterminado se publican en el
Diario Oficial de la UE, en los demás casos se notificaran a sus destinatarios
y surtirán efecto en virtud de dicha información.
3.3. ACTOS TIPIFICADOS EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA [HOT3-La Directiva]
a) El Derecho comunitario diferencia entre diversos tipos de actos en función
de su alcance (dirigido a todos con alcance general, a todos o algunos de los
Estados miembros, a destinatarios particulares) y de sus efectos (obligatorios
en todos sus elementos o sólo en cuanto al resultado a alcanzar, e incluso no
obligatorios).
b) Conforme al art. 288 TFUE, "para ejercer las competencias de la Unión, las
instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y
dictámenes".
"El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro".
"La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades
nacionales la elección de la forma y de los medios".
"La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe
destinatarios, sólo será obligatoria para éstos".
"Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes".
c) El reglamento tiene alcance general. Ello significa que, las instituciones
no están autorizadas para dictar disposiciones singulares referidas a sujetos
concretos, sino sólo a regular situaciones objetivamente determinadas de forma
abstracta.
Como fuente obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable, incide
de forma inmediata en el ordenamiento de los Estados miembros, sin necesidad de
ningún desarrollo normativo por parte de los poderes estatales. Los derechos y
obligaciones que en él se contienen son inmediatamente ejercitables y exigibles
por los ciudadanos de cada Estado miembro. Por eso el reglamento no necesita
acto alguno de recepción por parte de los Estados.
d) La directiva puede tener como destinatarios a Estados concretos o, más
comúnmente, a todos ellos. Deja a los Estados miembros, obligados a adecuar su
legislación a la normativa comunitaria, la elección de la forma y de los medios
para lograrlo, fijándoles un plazo al efecto.
Los Estados, a fin de alcanzar los objetivos marcados por la directiva, deben
por su parte adoptar disposiciones qué, en su caso, modifiquen o deroguen las
normas vigentes en su territorio; se denomina trasponer o incorporar la
directiva.
Debe señalarse aquí que se han convertido en práctica habitual las llamadas
directivas detalladas, que predeterminan en todos sus extremos el contenido de
la acción de los Estados: Sólo les quedan decidir el momento preciso (dentro
del plazo marcado) y la forma de actuar (optando, por ejemplo, entre incorporar
la directiva mediante ley o con un reglamento).
La directiva, en cualquier caso, no crea en principio derechos y obligaciones
para los particulares, sino sólo a través de los actos de incorporación
adoptados por el Estado.
e) Las decisiones cumplen funciones diversas dependiendo de sus destinatarios y
de su contenido. Puede obligar al Estado destinatario a adoptar medidas de
alcance general (en cierto modo como hace la directiva) o singular, y tener en
ese caso efecto no sólo sobre el Estado, sino también de modo indirecto sobre
los particulares.
Pero también constituyen el acto jurídico típico mediante el que las
instituciones de la Unión Europea ejecutan el propio Derecho (originario o
derivado) cuando tienen atribuida la competencia al efecto; atribuyen derechos
e imponen obligaciones, de manera individual y directa, a un Estado o a un
particular.
f) En las recomendaciones se sugiere a los destinatarios un comportamiento
determinado, sin obligarlos jurídicamente a adoptarlo. Los dictámenes evalúan
una situación o un proceso. Dado que no son vinculantes, tampoco se prevé su
adopción por procedimientos legislativos.
3.4. OTRAS FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
a) Actos atípicos: Actos de naturaleza jurídica dudosa y efectos jurídicos
diversos, unos recogidos en los Tratados y otros ni siquiera previstos en
ellos. Los únicos requisitos que deben cumplir, en realidad, son:
Tener origen en las instituciones.
Encuadrarse en ámbitos de competencia comunitaria.
b) Actos en Política Exterior y de Seguridad Común: Instrumentos específicos
para actuar en el ámbito de la política exterior y de seguridad común
(ordinariamente bajo el nombre de decisiones):
Suelen vincular a los Estados de forma limitada.
Carecen por lo general de efectos directos.
Apenas son susceptibles de control judicial.
c) Los tratados internacionales: Se denominan acuerdos mixtos los instrumentos
internacionales en los que participan conjuntamente la Unión y los Estados
miembros, por afectar simultáneamente a competencias comunitarias y nacionales.
d) Los principios generales del Derecho: Como fuentes no escritas del Derecho
de la Unión Europea deben destacarse los principios generales del Derecho
comunitario, cuyo contenido y relevancia han sido determinados por el Tribunal
de Justicia. Entre ellos se encuentran:
Principios que sirven para estructurar el material normativo y dotarlo de
la máxima eficacia.
Principios comunes a los ordenamientos constitucionales de los Estados
miembros, por ejemplo, la garantía de los derechos fundamentales, el
principio de proporcionalidad o el principio de responsabilidad de los
Estados miembros por las violaciones del Derecho de la Unión Europea.
4. AUTONOMÍA, EFECTO DIRECTO Y PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
El Derecho europeo determina en medida creciente el Derecho nacional de los
Estados Miembros, y constituye por sí mismo una parte importante del que
aplican los tribunales de dichos Estados.
4.1. AUTONOMÍA
a) El Derecho de la Unión Europea conforma un ordenamiento jurídico autónomo
con sustantividad propia. El Tribunal de Justicia, en su sentencia Van Gend en
Loos (1963), consideró al Derecho comunitario "independiente de la legislación
de los Estados miembros".
Esta autonomía significa que el Derecho de la Unión Europea no se somete a los
principios, ni a los modos de producción normativa, ni a los límites
establecidos en las Constituciones de los Estados miembros; su validez y su
eficacia no dependen de disposiciones o decisiones nacionales, sino de los
Tratados constitutivos de la propia Unión.
b) Desde perspectivas no comunitarias, se destaca que la Unión Europea se apoya
sobre las transferencias de competencia realizadas por los Estados miembros de
conformidad con sus propios ordenamientos constitucionales; depende, en último
extremo, del consentimiento de los Estados. En tales argumentos se apoya el
Tribunal Constitucional alemán, admitiendo que la aplicabilidad del Derecho
derivado pudiera quedar condicionada por decisiones de la jurisdicción
constitucional de cada Estado, en la medida en que el Tribunal de Justicia no
garantice debidamente su adecuación a los Tratados constitutivos ratificados
por el Estado.
Lo cierto es que la pretensión de control articulada por el Tribunal
Constitucional alemán contradice el sentido que debe atribuirse a la
ratificación de los Tratados tal y como es concebida por las propias
constituciones de los Estados. Si tal ratificación se caracteriza por
transferir a la Unión competencias decisorias, entre ellas se incluye la
competencia judicial para resolver sobre la validez de las normas comunitarias;
el Tribunal Constitucional viola la Constitución si retiene tal competencia
para el control del Derecho derivado de la Unión Europea.
Por lo demás, el control postulado por el Tribunal Constitucional alemán no
sólo quiebra la autonomía, sino también la unidad y coherencia del Derecho
europeo, al permitir un control individualizado en cada uno de los Estados
sobre el entronque de cada norma de Derecho derivado con una específica
transferencia estatal. Las ventajas de la integración, que dependen de la
creación de un marco jurídico uniforme en toda Europa, quedarían en entredicho.
Parece más adecuada, por todo ello, la Declaración 1/2004 del Tribunal
Constitucional español sobre la compatibilidad del llamado Tratado
constitucional con la Constitución española, conforme a la cual "tampoco cabe
ignorar la necesidad de proporcionar a los organismos internacionales en cuyo
favor se ha cedido el ejercicio de las competencias los instrumentos
indispensables para garantizar el cumplimiento del Derecho por ellos creado".
4.2. EFECTO DIRECTO
a) El Tribunal de Justicia introdujo el principio del efecto directo del
Derecho comunitario a partir de la citada sentencia Van Gend en Loos, de 1963:
Toda norma comunitaria dirigida al ciudadano debe aplicarse directamente, sin
que haya de existir ningún tipo de mediación o acto de incorporación por parte
de los Estados miembros.
La sentencia señaló que "la Comunidad Europea representa un nuevo Ordenamiento
Jurídico internacional (…) cuyos sujetos de Derecho no son sólo los Estados
miembros sino también los individuos". La caracterización supranacional de la
Unión Europea viene dada precisamente por esta nota esencial.
La propia sentencia Van Gend en Loos formula varios requisitos para que tal
efecto directo pueda producirse:
La norma comunitaria ha de ser "clara y precisa", en el sentido de que
funde una obligación concreta en términos inequívocos.
Su mandato ha de resultar jurídicamente perfecto o completo.
b) El Tribunal de Justicia ha declarado que ciertos preceptos de los Tratados
contienen normas directamente aplicables, sea porque dan origen a derechos que
pueden ser ejercidos inmediatamente por los ciudadanos, sea porque imponen
obligaciones que deben ser cumplidas también directamente por los Estados.
Posteriormente se aplica el efecto directo también al Derecho derivado, aunque
aquí es preciso diferenciar entre los distintos actos tipificados en los
Tratados.
Por lo que se refiere a los reglamentos y las decisiones destinadas a
individuos, el efecto directo se reconoce expresamente; su efecto directo
apenas plantea dudas.
La directiva, por el contrario, parece imponer una ulterior norma de
incorporación estatal como requisito sine qua non para su eficacia; la norma
europea es solo aplicable junto con la norma de incorporación. Sin embargo, la
doctrina y el propio Tribunal de Justicia han abierto la posibilidad de que la
directiva pueda surtir efecto directo al margen de la norma de incorporación.
En el caso Van Duyn (1974) se reconoce por primera vez la posibilidad de que
las directivas produzcan efecto directo, aun sin haber sido incorporadas por el
Estado miembro. Los requisitos que han de cumplir las directivas para poder
desplegar tal efecto directo son sistematizados por la sentencia Ratti (1979):
Expiración del plazo conferido a los Estados para la incorporación de la
directiva al ordenamiento interno.
Falta de incorporación de la directiva, o bien insuficiencias o
deficiencias en dicha incorporación.
La disposición de la directiva a la que se pretende dotar de efecto
directo debe cumplir los requisitos generales que condicionan su
operatividad: Ha de ser una norma clara y precisa, y su mandato ha de ser
jurídicamente perfecto. Ello es bastante frecuente porque las
instituciones de la Unión aprueban con frecuencia las denominadas
directivas detalladas, que apenas dejan a los Estados márgenes de
discrecionalidad.
4.3. PRIMACÍA
a) El principio de primacía, introducido por el Tribunal de Justicia a partir
de la sentencia Costa-ENEL (1964), determina que, en caso de colisión, la norma
comunitaria prevalece sobre la nacional siempre y cuando aquélla se encuentre
dentro de su esfera de competencia: El juez ha de aplicar el Derecho
comunitario en detrimento del propio de su Estado.
En la sentencia Simmenthal, (1978), el Tribunal de Justicia precisó el modo de
funcionamiento de tal primacía:
La norma comunitaria hace "inaplicable de pleno derecho, desde su entrada
en vigor, toda disposición contraria de la legislación nacional" que esté
vigente.
La vigencia de la norma comunitaria "impide la formación válida de nuevos
actos legislativos nacionales si fueran incompatibles con las normas
comunitarias".
Ya sea la norma interna anterior o posterior a la comunitaria, el órgano
judicial no debe esperar a que la norma interna incompatible con ella sea
derogada, ni debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
El juez del litigio concreto puede y debe excluir directamente la norma
interna y aplicar la comunitaria.
b) En España, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una interna, el
Tribunal Supremo reconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea: "Las
normas anteriores que se opongan al Derecho comunitario deberán entenderse
derogadas, y las posteriores contrarias habrán de reputarse inconstitucionales
por incompetencia (…) pero no será exigible que el juez ordinario plantee la
cuestión de inconstitucionalidad".
Así mismo, el Tribunal Constitucional asume la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia y confirma la facultad de los jueces y tribunales españoles para
inaplicar las disposiciones legales contrarias al Derecho de la Unión Europea.
5. EJECUCIÓN, GARANTÍA JUDICIAL Y APLICACIÓN UNIFORME DEL DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA
5.1. EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA POR LOS ESTADOS Y EL PRINCIPIO
DE AUTONOMÍA INSTITUCIONAL
a) La Unión Europea crea normas cuya ejecución queda de ordinario encomendada a
los Estados miembros, reclamándoles su colaboración y exigiéndoles adoptar
“todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones” derivadas de los Tratados y de los actos de
las instituciones.
b) La competencia estatal se desarrolla conforme al principio de autonomía
institucional:
En primer lugar, el principio indica que cada Estado distribuye la
trasposición o ejecución de las normas comunitarias entre sus órganos
centrales, regionales o locales.
La autonomía también afecta al procedimiento: Cada Estado miembro elige
la forma y el procedimiento (legislativo, reglamentario, etc.) adecuados
conforme al Derecho nacional.
Por último, la autonomía es funcional: Cada Estado miembro ejerce su
propia competencia originaria, normativa o ejecutiva, al aplicar el
Derecho de la Unión Europea.
La autonomía institucional implica, en definitiva, que la ejecución del Derecho
de la Unión Europea debe hacerse conforme al Derecho nacional.
c) En España, a la hora de incorporar o ejecutar una disposición comunitaria,
hay que dilucidar, en primer lugar, si ello es competencia del Estado o de las
Comunidades Autónomas; un segundo paso, dentro del correspondiente nivel
territorial, consistirá en determinar si la tarea es prerrogativa parlamentaria
o se incluye en las competencias reglamentarias o ejecutivas del Gobierno.
El Tribunal Constitucional entiende que la competencia para el desarrollo y la
aplicación del Derecho de la Unión Europea se determina conforme a las reglas
generales establecidas en la Constitución y en el resto de normas atributivas
de competencia (básicamente, el denominado bloque de la constitucionalidad);
son esas normas las que permiten identificar, por ejemplo, si la incorporación
de una directiva o la ejecución de un reglamento corresponden al Estado o a una
Comunidad Autónoma.
La Constitución contiene una disposición (art. 93.2 CE) en el que las
potestades atribuidas por el ordenamiento jurídico a los órganos centrales del
Estado deberán utilizarse, para garantizar la efectividad del Derecho de la
Unión Europea en el marco de nuestro Estado autonómico.
5.2. GARANTÍA JUDICIAL DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
a) Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros interpretan y aplican
el Derecho de la Unión Europea. Son sus primeros y principales garantes, y
deben procurar, en el marco de sus respectivas competencias, la plena
efectividad de sus disposiciones y la protección de los derechos que derivan de
él.
b) A fin de reforzar la vinculación del juez ordinario al Derecho de la Unión
Europea se ha defendido que las resoluciones judiciales que no lo apliquen o lo
hagan incorrectamente deberían ser susceptibles de recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional español, sin embargo, niega en principio su
competencia para revisar la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Sin
embargo entiende que "el único canon admisible para resolver las demandas de
amparo es el precepto constitucional que proclama el derecho o libertad cuya
infracción se denuncia".
5.3. LA APLICACIÓN UNIFORME DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
a) Para asegurar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación
comunitaria y evitar la pluralidad de interpretaciones, los jueces nacionales
pueden y, en ciertas condiciones, deben dirigirse al Tribunal de Justicia,
mediante la llamada cuestión prejudicial, a fin de solicitarle que resuelva las
dudas de interpretación del Derecho de la Unión Europea. La cuestión
prejudicial también puede tener por objeto el control de la validez de un acto
de la Unión Europea.
De un lado están, pues, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de
la Unión Europea (originario o derivado, ya se trate de actos típicos, atípicos
o de cualquier dudosa naturaleza). Y, en ellas, se distingue entre la cuestión
prejudicial facultativa, que puede plantear un órgano judicial contra cuya
resolución aún quepa recurso (ordinario, por ejemplo de apelación), y la
obligatoria, que necesariamente ha de plantear el juez que esté resolviendo un
litigio sin posibilidad de ulterior recurso (no se tienen en cuenta el de
amparo constitucional o el de revisión). En cualquier caso, estas cuestiones de
interpretación proceden sólo cuando tal interpretación sea relevante y dudosa.
Pero existen otras cuestiones prejudiciales siempre obligatorias: Las que
versan sobre la validez del Derecho de la Unión Europea. El juez nacional que
estime que un acto comunitario de Derecho derivado es inválido no podrá
inaplicarlo por sí mismo, sino que debe plantear la cuestión al Tribunal de
Justicia (en términos en parte similares a nuestra cuestión de
inconstitucionalidad, art. 163 CE, pero proyectados ahora sobre el conjunto de
los actos del Derecho comunitario, sean o no de naturaleza legislativa). Sólo
de ese modo, mediante un control concentrado de la validez del Derecho
derivado, cabe asegurar su aplicación efectiva en todo el territorio de la
Unión, sin que los jueces de cada Estado puedan decidir autónomamente su
inaplicación.
b) La inobservancia de la obligación de presentar cuestiones prejudiciales,
constituye una violación de los Tratados, que se imputa al Estado miembro
correspondiente y puede, por tanto, ser sancionada por el Tribunal de Justicia
de la Unión a través del ya mencionado recurso por incumplimiento.
6. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y CONSTITUCIÓN
6.1. INCIDENCIA GENERAL DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL
a) La integración europea modifica la Constitución del Estado, por cauces
diferentes de los formalmente previstos al efecto, por ejemplo en España, en
cuanto se refiere a los equilibrios sea entre Gobierno y Cortes Generales en la
producción normativa, sea entre Estado y Comunidades Autónomas en la
distribución efectiva de competencias. En la medida en que competencias
atribuidas a las Comunidades Autónomas o sometidas a reserva de parlamento
pasan a ser ejercidas por la Unión.
b) En términos más generales, puede decirse que el sentido de las
Constituciones de los Estados miembros y su fuerza normativa resultan
sustancialmente alterados por el Derecho de la Unión Europea.
A partir de la integración, la realidad constitucional se complica desde el
Derecho de la Unión Europea: cada Constitución estatal se integra con el
Derecho de la Unión Europea en términos de recíproca complementariedad. Esa
unión constitucional afecta estructuralmente al ordenamiento constitucional del
Estado, e impone una interpretación recíprocamente conforme entre Constitución
estatal y Derecho comunitario.
6.2. PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y CONSTITUCIÓN
a) El problema se plantea, cuando los actos del Derecho comunitario no se
ajustan a los parámetros generales de control del poder público establecidos en
las Constituciones, en particular a la garantía de los derechos fundamentales.
Podría parecer que tal situación queda resuelta por el principio general de
primacía del Derecho de la Unión Europea. Pero esta primacía plantea ciertas
dudas cuando se pretende hacer valer frente al Derecho constitucional nacional.
b) Por lo que se refiere al Derecho originario, ha de recordarse que la
Constitución española prevé un eventual control previo de constitucionalidad de
los Tratados.
En base a ello y a fin de eliminar “ex ante” una contradicción detectada por el
Tribunal Constitucional entre la Constitución y el Tratado de Maastricht, ha
tenido lugar la primera (y hasta ahora única) reforma de la Constitución, que
modificó el artículo 13.2 CE para que, conforme a dicho Tratado, los nacionales
de todos los Estados miembros de la Unión Europea (nuestro nuevo art. 13.2 CE
lo amplía genéricamente a todos los extranjeros) pudieran ser titulares del
derecho de sufragio pasivo en las elecciones locales.
Con el control previo de constitucionalidad del Derecho originario tampoco
queda excluido, sin embargo, un eventual control posterior. La declaración de
inconstitucionalidad de un Tratado ya ratificado por España, con la
consiguiente nulidad de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico,
debería llevar a la denuncia del mismo; en este caso, en consecuencia, a la
retirada de España de la Unión, pero quizá también pudiera optarse entonces por
una reforma de la Constitución que salvara “a posteriori” la contradicción.
c) En cuanto al Derecho derivado, el Tribunal Constitucional encadena tres
argumentos que conducen a excluirlo del control de constitucionalidad:
Producida la integración la Constitución no es ya el marco de validez de
las normas comunitarias, sino el propio Tratado. Se asume así que el
canon de validez del Derecho comunitario derivado está en el propio
Derecho de la Unión Europea, y que el Tribunal de Justicia resulta el
único juez competente para verificarlo.
Por eso, el Tribunal Constitucional afronta el problema diferenciando
entre la primacía del Derecho de la Unión Europea y la supremacía de la
Constitución. La primera ópera en el ámbito de la aplicación, la segunda
en el de la validez. En suma, la Constitución ha aceptado en virtud de su
art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese
Derecho le es propio. Esto significa que la Constitución habría aceptado
en el art. 93 que el Derecho de la Unión Europea que resulte válido
conforme a sus propios parámetros se aplicara con preferencia también
sobre las normas constitucionales, con lo que decaerían incluso las
garantías que ofrecen los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución; una consecuencia que parece demasiado grave como para ser
asumida sin reservas.
Por esa razón, el Tribunal Constitucional explica que una contradicción
de tal magnitud es, en realidad, imposible, y de este modo justifica, en
último extremo, su renuncia a controlar el Derecho derivado. Dice: Si una
norma comunitaria fuera contraria a tales contenidos constitucionales, y
sin embargo fuera considerada válida por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, lo inconstitucional no sería la concreta norma del Derecho
de la Unión Europea, sino la entera adhesión de España a un ordenamiento
que tolera tal norma, proponiendo consecuentemente la retirada de la
Unión.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional descarta tal hipótesis de conflicto:
"La primacía que se proclama en el Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa opera respecto de un Ordenamiento que se construye
sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la
Unión y de sus tradiciones constitucionales".
Por ello, el Tribunal Constitucional cree garantizada, por tanto, la
concordancia fundamental entre el Derecho de la Unión Europea y los principios
y valores básicos del ordenamiento constitucional; y asume que una
contradicción en tal sentido resulta poco probable.
d) ¿Qué ocurre entonces si una disposición comunitaria impone limitaciones a un
derecho fundamental que es conforme al Derecho de la Unión Europea?
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, con su referencia a los
principios y valores básicos, impone a las instituciones comunitarias la
garantía general del llamado estándar mínimo de derechos constitucionales, una
tutela equivalente, en conjunto, a la que proporciona la Constitución del
Estado.
O sea, los recursos de amparo como las cuestiones de inconstitucionalidad
planteados por causa de supuestas lesiones de los derechos fundamentales por
parte del Derecho de la Unión Europea serán inadmitidos si no se fundan en que
el Derecho europeo en su conjunto, incluida la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, vulnera con carácter general el mencionado estándar.
De este modo, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución sólo
entran en juego cuando no se está en el ámbito de las competencias transferidas
a la Unión Europea. En el caso de estar transferidas, sólo podrán invocarse,
como estándar general, si el desarrollo del Derecho europeo no satisface este
estándar mínimo de derechos constitucionales.
Dado este caso procedería declarar no ya la inaplicabilidad de la norma
comunitaria concreta, sino la incompatibilidad entre el ordenamiento
constitucional del Estado y la pertenencia a la Unión.
6.3. PARÁMETROS CONSTITUCIONALES DE LA INTEGRACIÓN
En realidad, las disposiciones constitucionales que en cada Estado otorgan
fundamento a la ratificación de los Tratados constitutivos son muy diferentes:
Desde las que ni siquiera mencionan expresamente la integración europea,
pasando por las que contienen limitaciones cuantitativas o cualitativas a la
correspondiente atribución de competencias, hasta las que incluyen reglas
específicas sobre la propia Unión Europea.
Dos buenos ejemplos de esa extrema diversidad son los arts. 93 CE y 23 de la
Ley Fundamental alemana:
a) El art. 23 de la Ley Fundamental de Bonn pretende garantizar, de un lado,
que la transferencia de competencias a la Unión no afecte a la condición
estatal de Alemania y a los principios que caracterizan su Constitución; de
otro, que los "derechos de soberanía" transferidos se ejerzan en Europa no sólo
respetando el principio de subsidiariedad, sino sobre todo con los postulados
centrales de la Ley Fundamental (federalismo, democracia y Estado social de
derecho).
b) Nuestro art. 93 CE, sin embargo, ni siquiera se refiere a Europa; se limita
a permitir la transferencia de competencias derivadas de la Constitución a una
organización internacional, estableciendo al efecto un procedimiento especial
para la tramitación de la correspondiente autorización parlamentaria: el de la
ley orgánica.
Implícitamente esta cesión de competencias será aceptable únicamente en tanto
el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado
social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional. Por
ello, la cesión constitucional que el art. 93 CE tiene a su vez límites
materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no
recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente
se derivan de la Constitución, se traducen en el respeto de la soberanía del
Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores
y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los
derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE).
CAPÍTULO XXVII - OTRAS FUENTES DEL DERECHO
1. LA CREACIÓN DEL DERECHO POR LOS JUECES
1.2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
Según el Título Preliminar del Código Civil en el art. 1.6 la jurisprudencia no
es fuente del Derecho sino que complementa el ordenamiento jurídico. No
obstante existen autores que abogan por reinterpretar dicho precepto desde que
en la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) se autorizó fundamentar el recurso de
casación en una infracción de la jurisprudencia.
Es así que existen dos interpretaciones acerca de la jurisprudencia como son
por una parte la que aduce el temor a que debido a su caracterización, una vez
instaurada como fuente la jurisprudencia no pueda desarrollar adecuadamente la
labor de crear Derecho o que incluso no aplique el Derecho vigente para crear
otro distinto. Se le niega pues el calificativo de fuente del Derecho a la
jurisprudencia para resaltar que los jueces y magistrados están sometidos
únicamente al imperio de la ley.
Por otro lado se evidencia que la labor interpretativa del juez es dimanante a
la función creadora por muy escrupuloso que se quiera ser con la letra de la
ley, es decir, crea aunque no lo quiera.
Como conclusión destacar que aún no siendo fuente del Derecho como establece el
artículo 1.6 de CC sí que tiene una especial importancia en la medida en que en
nuestro ordenamiento jurídico se protege el “principio de unidad de doctrina”
como reflejo del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley,
protegido por el art. 14 de la CE.
2. REFERENCIA A LA CONDICIÓN DE LEGISLADOR NEGATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
[HOT1]
Fue Hans Kelsen quien definió los Tribunales Constitucionales como legisladores
negativos en la medida en que declaran en sentencia que una ley es
inconstitucional y así la borran del ordenamiento jurídico para ser coherente
con la primacía de la Constitución. La dogmática posterior estableció que la
declaración de inconstitucionalidad surte efectos de nulidad in radice [desde
la raíz] y ex tunc [desde el momento de aprobación] para cualquier persona y
poder público (erga omnes) y no sólo para partes. Es decir, nulidad radical
ipso iure [de pleno Derecho].
El art. 39.1 LOTC dispone que "Cuando la sentencia declare la
inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos
impugnados, así como, en su caso, los de aquellos otros de la misma ley a los
que deba extenderse por conexión o consecuencia".
La práctica se ha encargado de evidenciar que la conexión estricta
inconstitucionalidad-nulidad es un tanto simplista, y puede acarrea graves
vacíos normativos, ocasionar perjuicios a terceros superiores a los que se
trata de suprimir, o ser de imposible ejecución dados los efectos que en la
práctica (durante su vigencia anterior al fallo) ha producido la norma
inconstitucional.
La realidad jurídica obliga a matizar las afirmaciones dogmáticas, como hace el
TC en la sentencia que declara la inconstitucionalidad de varios artículos de
la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y que
limita los efectos retroactivos de esta declaración, apartándose así de la
letra del art. 39.1 LOTC.
El art. 5.1 LOPJ dispone que los Jueces y Tribunales, en todo tipo de procesos,
están vinculados a la interpretación de la Constitución que se deduzca de las
resoluciones del TC (stare decisis). Por otro lado, el art. 40 LOTC dispone:
“1. Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permitirán revisar
procesos fenecidos mediante sentencia de cosa juzgada en las que se hayan
aplicado las normas inconstitucionales salvo procesos penales o contencioso-
administrativos en los que debido a la inaplicación de una norma resulte una
reducción de la pena, exclusión o limitación de la responsabilidad. Y "2. En
todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, recaída sobre
leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TC habrá de entenderse
corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los
recursos y cuestiones de inconstitucionalidad".
Rodríguez Zapata resalta que el carácter complejo y a veces contradictorio de
la amplísima jurisprudencia emanada del TC obliga a distinguir entre la ratio
decidendi de las sentencias (con fuerza vinculante en función del art. 5.1
LOPJ) y los obiter dicta (afirmaciones incidentales) de aquellas, que no
vinculan a ningún Tribunal de Justicia.
Las relaciones entre el TC y el TS han resultado ser en la práctica
considerablemente complejas y a menudo más conflictivas de lo deseable.
[Leer, no estudiar:
Stare decisis es una locución latina, que se traduce interpretativamente como
"mantenerse con las cosas decididas", utilizada en derecho para referirse a la
doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente
judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que, sobre el mismo objeto,
se dicten en el futuro.
Ratio decidendi es una expresión latina, que significa literalmente en español
"razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos
argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que
constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a
su conocimiento.
Obiter dicta es una expresión latina que literalmente en español significa
"dicho de paso". Hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte
considerativa de una sentencia o resolución judicial que corroboran la decisión
principal, pero carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente
complementaria.]
3. LA COSTUMBRE
3.1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
La costumbre jurídica, a diferencia de la social, comporta la nota de la
obligatoriedad. Es una fuente del Derecho que surge como regla cuando una
reiteración de comportamientos iguales a los largo del tiempo genera la
convicción de su obligatoriedad para sucesivos casos análogos.
De Castro definió la costumbre jurídica como "la norma creada e impuesta por el
uso social". La identificación con el ambiente y su natural flexibilidad son
sus virtudes, mientras que adolece de falta de fijeza y exactitud.
La costumbre ha visto declinar su influencia en los ordenamientos jurídicos con
el tiempo, a excepción (en parte) de los anglosajones. Ello es debido al
movimiento codificador y al apego generalizado por la ley escrita, que suponen
un paso decisivo en el terreno de la seguridad jurídica. Hoy día la ley tiene
preminencia sobre la costumbre en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
La clasificación mas clásica de las costumbres jurídicas las divide en
secumdum, praeter y contra legem.
Según Bobbio, una costumbre no es propiamente jurídica salvo cuando pertenece a
un ordenamiento jurídico, lo cual puede suceder:
Cuando es aceptada como regla de resolución de conflictos por un órgano
jurisdiccional (costumbres del Derecho privado).
Cuando contribuye a crear o definir las funciones de los poderes a los
que se confía el mecanismo de sanción.
Existen hoy día, sin embargo, parcelas del Derecho (internacional, mercantil)
en donde el Derecho consuetudinario es importante.
Art. 1.3 CC: "… La costumbre regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no
vaya contra la moral o el orden público, y que resulte probada. Los usos
jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad
tendrán la consideración de costumbre".
3.2. LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL
En la Constitución británica, de la que se dice que es la Historia de
Inglaterra puesta en acción, los ingredientes consuetudinarios o "convenciones
constitucionales" son sustanciales. En Italia la costumbre tuvo especial
relevancia constitucional en al Época de los Estatutos y en Alemania la
doctrina ius publicista prestó especial atención a transformaciones
significativas en el Justicia Federal. Desde entonces las doctrinas alemana y
francesa se han esforzado por estudiar la costumbre constitucional, de
ordinario, para reconocerla cierto campo de eficacia.
En España, Adolfo Posada argumenta que no siempre se ha dado a la costumbre
todo el desarrollo que merece dentro del Derecho político, y concluye que el
influjo de la costumbre se advierte comparando los textos constitucionales con
la realidad de los regímenes políticos respectivos.
Pérez Serrano, por su parte, presta atención al "tránsito de las fuentes" y a
la "conjunción entre ellas"; según esto, una regla iniciada por la práctica
jurídica puede convertirse en costumbre y, eventualmente, en ley, cuando una
normación parlamentaria la recoge y precisa.
La "corrección constitucional" (doctrina acuñada en Italia por Santi Romano)
comprende el conjunto de prácticas y, sobre todo, espíritu de actuación, que
lima asperezas, modera privilegios, impide el abuso de la propia función y
contribuye a garantizar la armonía entre órganos y poderes. Estas prácticas,
sin embargo, se limitan al terreno de la cortesía, no constituyendo costumbres
jurídicas.
Para Lucas Verdú el Derecho consuetudinario constitucional es "la compensación
social del Derecho constitucional escrito; es la confirmación que la legalidad
constitucional necesita para ser eficaz, el complemento de la normatividad
social consuetudinaria".
Según García Pelayo, la importancia de la costumbre en la esfera constitucional
reside en:
Completar el Derecho escrito, colmando posibles lagunas.
Adaptar los artículos de la Constitución a las nuevas circunstancias y
necesidades.
Modificar, incluso, las atribuciones conferidas a los diversos órganos e
instituciones constitucionales en los textos jurídicos formales.
González Trevijano propugna aceptar las costumbres constitucionales cuando
completan lo preceptuado en los textos jurídico-formales, considerando
rechazables aquellas normas consuetudinarias de naturaleza contra
constitutionem.
[Leer, no estudiar:
La doctrina ius publicista reconoce que la potestad sancionadora de la
Administración forma parte de las competencias de gestión que
constitucionalmente se le atribuyen, pues es indudable que si un órgano tiene
la facultad jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta
con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese
mandato correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones
sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro
distinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante
la imposición de los castigos correspondientes.]
3.3. SUPUESTOS DE COSTUMBRE CONSTITUCIONAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Una constitución moderna y extensa como la CE deja mucho menos margen a las
convenciones constitucionales que otra breve y antigua, como son la
norteamericana y, sobre todo, la británica.
La CE es, además, rígida, por lo que la costumbre contra legem no es concebible
como fuente de nuestro Derecho constitucional. En el caso particular del
Derecho parlamentario, existe un cierto carácter mixto, al abundar las pautas
consuetudinarias.
Los arts. 56.2 y 57.2 CE se remiten a la costumbre sobre los títulos
correspondientes a la Corona y al Príncipe heredero.
Algunas costumbres parlamentarias, como el debate sobre el estado de la nación,
vienen respetándose con regularidad, aunque aún es pronto para considerarlas
costumbres jurídico-constitucionales consolidadas.
Nuestro TC ha reconocido la existencia de una convención constitucional para
concluir que, a falta de norma escrita que norme un supuesto, cabe aplicar
costumbres o convenciones constitucionales para admitir que una Asamblea
autonómica pueda exigir responsabilidad política al Presidente y a los miembros
de la Mesa, lo que conllevaría su cese en el cargo.
