EL SECRETO BANCARIO Y EL LAVADO DE DINEROSUMARIO: CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CARACTERES.- 1. Concepto.- 2. Naturaelza jurdica y caracteres.- FUNDAMENTO.- 1. Diversas tendencias.- 2. El uso.- 3. La buena fe.- 4. El Contrato.- 5. El secreto profesional.- Rango constitucional.- Lavado de dinero.- Utilizacin inadecuada del secreto bancario.- BIBLIOGRAFA.

CONCEPTO, NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES1. Conceptoa) En su primera acepcin, la palabra "secreto" significa "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto". Secreto bancario sera, entonces, aquello que tienen cuidadosamente reservado y oculto los bancos. En principio, el concepto esbozado no aparece contradicho por la realidad de su aplicacin a la vida diaria de los negocios bancarios, pero es evidente que el mismo resulta insuficiente para caracterizar adecuadamente la especial conformacin que presentan esa reserva y ese ocultamiento dentro del mbito del derecho bancario.

No es abundante al respecto la aportacin de la doctrina la que, si bien se ha extendido en consideraciones sobre diversos aspectos de la institucin, se ha abstenido en general de formular una definicin precisa del secreto bancario. Excepciones a este silencio las constituyen Sichtermann, quien sostiene que "por derecho al secreto bancario se entiende el derecho correspondiente a la obligacin del banco de no dar ninguna informacin, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razn de sus relaciones con el propio cliente", y Crespi, para quien este secreto sera "una consciente y actual ocultacin de un contenido de experiencia propio de un determinado secreto y correspondiente a aquel particular estado de hecho, penalmente garantizado por intereses jurdicamente protegibles, a favor de aquel mismo sujeto al que concierne que ese contenido de experiencia no sea revelado a otros".

b) En rigor, no ha de sorprender la parquedad de la doctrina sobre el punto: toda definicin de una institucin jurdica, para ser acertada, debe contener todos y cada uno de los elementos que componen el objeto definido, de manera tal que slo puede arribarse a aqulla una vez analizados exhaustivamente todos los caracteres del objeto jurdico en cuestin, el que, a su vez, presentar formas y contornos distintos segn el lugar y el tiempo en los que se efecte el anlisis. Por otra parte, pueden ser tantas las condiciones que para su existencia imponga el rgimen jurdico vigente en el pas donde se quiera formular la definicin que sta pecara siempre de imprecisin, ya sea por defecto, ya por exceso.

Ello no obstante, nos atrevemos a formular un preconcepto de la institucin, sosteniendo que el secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que los vinculan.

2. Naturaleza jurdica y caracteres

a) Entendiendo, con Broseta Pont, que la determinacin de la naturaleza jurdica de una institucin importa la operacin de adscribirla "a una de las categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Derecho, con la finalidad de aplicar a la parcela de la realidad analizada la disciplina jurdica que por su naturaleza le corresponde", trataremos, sobre la base del concepto esbozado, de establecer la que sea aplicable al secreto bancario.

Obvio resulta sealar que la determinacin de la naturaleza jurdica de la materia que nos ocupa depender de la recepcin que de la misma se haya hecho en el derecho positivo de cada pas, y del tratamiento que en ellos haya merecido. Concretndonos a la forma como se presenta en el nuestro, luego de la sancin de la Ley 18.061, que establece un nuevo rgimen para las entidades financieras, podemos afirmar que se trata de un deber impuesto directamente por la ley a las instituciones bancarias y a sus funcionarios, con prescindencia de la voluntad convencional de las partes, y que participa de los caracteres del derecho pblico y del privado.

b) El deber u obligacin que la ley impone a las instituciones financieras es de naturaleza compleja pues, mientras por una parte compete a los rganos de contralor financiero estatales sancionar su violacin, por otra hacer nacer un derecho subjetivo a exigir su cumplimiento y a obtener un resarcimiento econmico si la falta de ste hubiera ocasionado perjuicio.

Ello es lo que nos permite afirmar que el secreto bancario no encuadra exclusivamente en el campo de accin del derecho privado sino que igualmente invade el reservado al derecho pblico. As, en las relaciones negociales entre cliente y banco nos mantenemos dentro de la normatividad privada, pero cuando atendemos a la aplicabilidad de sanciones a las instituciones bancarias y a sus funcionarios, por incumplimiento al deber de reserva, nos ubicamos decididamente en terreno correspondiente al derecho pblico.

FUNDAMENTO

1. Diversas tendencias

El fundamento de la obligacin que, universalmente, en mayor o menor grado, se impone a quienes desarrollan la actividad bancaria ha inquietado a la doctrina, la que se ha esforzado en determinarlo.

En este sentido, observamos que se presentan diversas tendencias, no fcilmente individualizables, en razn de que, en muchos casos, ofrecen puntos de coincidencia, an cuando puedan diferir en lo principal. Vemos. as, por ejemplo, que mientras para algunos es slo el uso tradicional el nico fundamento, otros, sin negar la trascendencia de los principios consuetudinarios, acentan la importancia de la buena fe que priva en los negocios bancarios; y mientras hay quienes ven la proteccin del secreto como una necesidad de orden general, otros consideran que slo interesa a las partes involucradas en la relacin contractual bancaria.

2. El uso

a) Cierta corriente doctrinaria italiana considera que el secreto bancario se hace obligatorio en virtud del uso, tradicional y universalmente observado por los bancos, uso que integra el contrato a travs del artculo 1374 del Cdigo Civil, segn el cual el contrato obliga a las partes no slo en cuanto a lo expresado en l sino tambin a todas las consecuencias que deriven, segn la ley o, a falta de sta, segn la equidad.

b) En esta misma posicin se encuentra Molle quien, igualmente, afirma que el fundamento del secreto bancario est en el uso que se hace obligatorio a travs de la integracin del contrato, por va del artculo 1374 del Cdigo Civil. Combatiendo la tesis de la profesionalidad del secreto, concluye que es ms conveniente "replegarse sobre "uso" como aquel que, a falta de una norma legal, consigue dar una justificacin a la obligacin del Banco al secreto.

Este autor ubica, como compartiendo su punto de vista, a Santini, en Italia, y a Perrin, en Suiza.

c) Tambin es el uso el que, para Goisis conforma el fundamento de la institucin que nos ocupa. Para el citado autor el secreto bancario reposa sobre el uso universalmente aceptado, aceptacin que justifica con la afirmacin de que es indispensable que ste "sea mantenido y respetado escrupulosamente porque representa un fundamento esencial de la recoleccin del ahorro y del sistema bancario en su actual estructura.

3. La buena fe

a) Velotti, por su parte, an cuando en principio admite el carcter consuetudinario de la institucin, al destacar que "no hay duda que el secreto bancario es jurdicamente y generalmente reconocido", fundamenta dicha aceptacin en "la naturaleza y en la importancia econmica del servicio bancario y en el carcter eminentemente fiduciario de la actividad bancaria, an si ninguna disposicin de la ley lo sanciones expresa y directamente".

b) Garrigues se ubica en posicin coincidente cuando dice que, en su opinin "el fundamento del deber de secreto que tienen los Bancos hay que buscarlo una vez ms en normas usuales de general vigencia, y el fundamento, a su vez, de este uso bancario hay que buscarlo en la naturaleza antes apuntada del contrato bancario como una relacin de confianza", recordando luego que "los ingleses hablan en este caso de fiduciary rlationships y los alemanes Vertrauensgeschufts, concluyendo finalmente luego de analizar disposiciones del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil Espaoles, es conforme a la buena fe y al uso del contrato bancario el deber de observar el secreto4. El Contrato

a) Quienes, como Folco y Molle , ven en el uso el fundamento de la obligacin de reserva , no dejan de reconocer que ello es as por aplicacin del artculo 1374 de Cdigo Civil, en cuanto establece que el contrato obliga a las partes no slo por lo expresado en l y que en comnsecuencia , debe considerarse como tcitamente comprendida en l la obligacin impuesta por el uso a los bancos de no comunicar a terceros los hechos del cliente que lleguen a su conocimiento en virtud de dicha relacin contractual.

De ello resulta que, para estos autores, es tambin el contrato el fundamento de la obligacin que nos ocupa, en lo que coinciden con la jurisprudencia del Reino Unido, donde el origen contractual de la obligacin aparece consagrado desde 1924 cuando la Kings Bench Division , con el voto del Lord Justice Bankes, sostuvo que el deber era legal, como derivado del contrato, en el caso Tournier v/ National Provincial and Union Bank of England.

b) An cuando, como se ver , en el derecho germnico se han sostenido otras posiciones , la ms pacfica y predominante , segun Morera es la que reconoce en el contrato el fundamento de la obligacin del secreto. Contrato que, por ser una relacin eminentemente fiduciaria , genera en el banco la obligacin de mantener el secreto , como necesaria manifestacin accesoria de aquel.

5. El Secreto Profesional

a) Para otros autores, en cambio, el secreto bancario no es ms que una particularizacin del secreto profesional, tutelado por las normas penales que sancionan su violacin. As, en Italia , Crespi sostiene que la tutela debe entenderse consagrada por el artculo 622 del Cdigo Penal ( revelacin de secreto profesional) y no por otras normas legales, porque por secreto profesional no debe entenderse slo el secreto del profesional( en sentido restringido) sino, ms generalmente, el secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad, hiptesis que permite la incorporacin al precepto de la actiovidad bancaria.

b) A su vez, Goisis, sin perjuicio de afirmar , como ha quedado sealado , que la obligacin de reserva se funda en el uso universalmente aceptado, admite tambin la inclusin de esta obligacin entre las que competen el ejhercicio de una profesin determinada y considera aplicable la disposicin del artculo 622 del Cdigo Penal.

c) Molle, a quien hemos visto partidario de fundar la obligacin en el uso, no obstante reconocer que esta opinin es compartida en su pas por Jubini y Battaglia, y en Francia por Gulphe, niega su validez por entender que el artculo 622 no permite la extensin de la obligacin de secreto a todas las categoras de profesionales y, examinando las condiciones indicadas en el articulo respecto del sujeto activo del delito, afirma que ellas presuponen la idea de una situacin personal particular , excluyente de su extensin analgica.

d) Tambin critica esta fundamentacin Folcososteniendo que si bien el banquero llega a conocimiento de hechos y noticias relacionadas con los clientes en el ejercicio de su actividad , en forma no diversade la que se verifica en la normalidad de los casos para todos los profesionales a los que la ley penal impone el secreto, stos ejercitan su actividad en forma individual mientras que el banco lo hace en forma compleja, de manera tal que la obra del individupo como tal desaparece . Y Velotti , por su parte, entiende que en modo alguno puede comprenderse al personal del banco entre aquellas personas (mdicos, abogados, sacerdotes , notarios, etc.) que el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal italiano, en enumeracin taxativa, libera de la obligacin de deponer sobre lo que les ha sido confiado o sobre lo que lleg a su conocimiento por razn de su oficio o profesin, posicin sta que comparte Garrigus, en cuanto al derecho espaol.

e) En Alemania la doctrina se encuentra dividida a este respecto, pues al tiempo que algunos autores consideran que el secreto bancario es un secreto profesional y que, como tal, se encuentra comprendido en las normas respectivas del Cdigo Penal ( Wolff, Jellinek, Finger), Sichtermann entiende que, al no estar comprendido en la enumeracin taxativa de la norma penal relativa al secreto profesional no puede considerrselo incluido en esta categora. Por otra parte , como veremos, este autor encuentra en otros principios el fundamento de la institucin que nos ocupa.

f) En Francia podemos alinear a Hamel con quienes ubican la obligacin de reserva entre aquellas inherentes al ejercicio de una profesin ya que, an cuando no fundamenta su aserto, tiene por cierto e indubitado que el banquero est sujeto al secreto profesional.

g) Suiza, por su parte , consagra el carcter de profesional que otorga al secreto que nos ocupa , en el artculo 47 de la ley bancaria, al sancionar su violacin.

Rango Constitucional

Efectivamente, el Secreto Bancario ha sido elevado a rango constitucional en la consagracin del artculo 2do., numeral quinto de la Carta Magna que lo regula como el derecho que toda persona tiene a la reserva de sus comunicaciones y al secreto bancario en particular. Solamente puede levantarse la reserva a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin , o de una Comisin Investigadora del Congreso de la Repblica con arreglo a su propio reglamento y siempre que se refiera al caso investigado.

De all se ha derivado su tratamiento a la ley especfica, en este caso La Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Ley Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702 en sus tres artculos del 140 al 143. Regulando esta figura slo a las operaciones pasivas . En esta norma se ha flexibilizado el secreto bancario, pues en cierta medida se obliga a las empresas del sistema financiero a comunicar a la autoridad supervisora la existencia de transacciones sospechosas.

A diferencia de la normatividad anterior, es decir el Decreto Legislativo No, 637 en donde por primera vez una norma con rango de ley regula la institucin se contienen operaciones activas y pasivas . En el caso del Decreto Legislativo No. 770 esta vez se contempla slo operaciones pasivas .

Lavado de Dinero

Es sistema financiero puede ser utilizado en algunos pases como instrumento para legitimar dinero sucio proveniente de actividades ilcitas. De esta manera la criminalidad organizada busca formas y subterfugios para ocultar las enormes ganancias obtenidas sin levantar la menor sospecha , razn por la que ha ideado rebuscadas maneras de ocultar lo indebido dndole apariencia de lcito, lo que se ha conceptuado como lavado de dinero. Esta metodologa se ve ampliada por el fenmeno de la globalizacin, el uso de la tecnologa y la informtica de ultima generacin.

El delito de Lavado de Dinero puede ser entendido como el proceso por el cual toda la ganancia proveniente de delitos se hace mas manejable y segura a pesar de su origen licito o criminal es decir modifica el origen de un dinero sucio y lo ingresa en el sistema financiero con una actividad aparentemente lcita.

Un grupo de conductas aparecen en el artculo 296-b del Cdigo Penal . Se trata de dos denominaciones que generaron una serie de controversias que se podran dar para tipificar y referirse a esta clase de delitos. La legislacin penal as como la financiera que regula el lavado de dinero configurndolo nicamente para los supuestos del trfico ilcito de drogas y narcoterrorismo parece inadecuado ya que el sentido del lavado de dinero no se reduce a esos dos delitos sino que debe tenerse en cuenta cualquier activo sucio proveniente de cualquier tipo de actividad delictiva por ejemplo en el caso del dinero proveniente de un delito distinto al normado como el de un secuestro seria muy difcil el de su persecucin y condena .

Adicionalmente puede sealarse que quien desea lavar dinero no solo puede utilizar el sistema financiero para legitimar su efectivo proveniente de actividades ilicitas sino tambien puede usar otras instituciones comolas casas de cambio, la bolsa de valores, importacion , exportacin, comercio exterior, etc. Es decir la labor de prevencin del lavado de dinero involucra a la sociedad en su conjunto, a las instituciones del Estado como CONASEV, BCR, SBS , la Fiscala de la nacin , etc.

Utilizacin Inadecuada del Secreto BancarioLa institucin del Secreto Bancario es mal utilizada por la delincuencia organizada para as legitimar el dinero proveniente de actividades ilcitas. El hecho de que el lavador de dinero utilice las instituciones de intermediacin financiera puede ocasionar daos irreparables en la confianza, imagen y credibilidad de la institucin financiera en cuestin inclusive, su misma estabilidad puede verse en serio peligro . El Secreto Bancario no debe convertirse en un manto que proteja actividades contrarias al deseo de la ley, es decir actividades ilegales o ilcitas , ya que de lo contrario el secreto bancario puede constituirse en un obstaculo para llevar a cabo una investigacin seria sobre las transacciones sospechosas de lavado de dinero llevndose de acuerdo a un debido proceso y por autoridad competente.