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Consideraciones sobre el estatuto jurídico administrativo de la empresa turística

Carlos Sanz DomínguezDoctor en Derecho. Profesor Contratado Doctor

Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla

Sumario. 1. La empresa turística en su perspectiva jurídica: el estatuto jurídico administra-tivo de la empresa turística. 2. El estatuto de empresa turística y la libertad de empresa en el sector turístico. 3. La potestad de inspección y la potestad sancionadora en materia turística. 4. La aplicación del principio de reserva de la Ley en la configuración del estatuto de empresa turística.

Resumen. Se analiza en el presente artículo la peculiar situación en que se encuentra la empre-sa turística en nuestro ordenamiento jurídico al imponer un amplio elenco de limitaciones y prohibiciones que constituyen, junto con los derechos que se le reconocen, un auténtico esta-tuto de empresa turística. Se analiza este régimen estatutario y, de forma especial, el papel que desempeñan las potestades administrativas de inspección y sanción. Consecuencia de todo ello será la sujeción de dicho estatuto al principio de reserva de Ley y la necesidad de que sea este instrumento el que delimite con precisión su ámbito subjetivo de aplicación.

Palabras claves. Estatuto de empresa turística. Principio de reserva de Ley. Libertad de Empresa. Actividad turística.

Abstract. There is analyzed in the present article the peculiar situation in which one finds the tourist company in our juridical system on having imposed a wide index of limitations and prohibitions that constitute, together with the rights that recognize it, an authentic statute of tourist company. This statutory diet is analyzed and, singularly, the role that realize the admi-nistrative power of inspection and sanction. Result of all this will be the subordination of the above mentioned statute to reserve of Law and the need that it is the instrument to determine with accurately the subjective area of application.

Keywords. Statute of Tourist company. Reserve of Law. Freedom of company. Tourist activity.

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1. La empresa turística en su perspectiva jurídica: el estatuto jurídico administrativo de la empresa turística

El surgimiento y evolución del turismo como fenómeno de masas, su constante crecimiento y transformación a lo largo de decenios ha sido posible gracias al paralelo surgimiento de una actividad empresarial inicialmente incipiente y que ha logrado alcanzar elevadas cotas de expansión, rentabilidad y especialización. Las necesidades que debían cubrir los viajeros o «turistas», en número creciente, en sus lugares de destino, han sido satisfechas mediante la implantación de establecimientos turísticos especializados, en unos casos, como ocurre con los establecimientos hoteleros, median-te la transformación de las antiguas posadas, hospederías, fondas y similares; en otros, haciendo surgir nuevas actividades empresariales en la actualidad plenamente conso-lidadas como los apartamentos turísticos, los campamentos de turismo, las agencias de viajes y otras empresas de intermediación turística, hasta las más novedosas, como pueden ser las empresas organizadoras de congresos o de prestación de servicios de turismo activo y deportivo, entre otras muchas1. Del desarrollo de este pujante sector de actividad económica y empresarial se ocupará el ordenamiento jurídico, por una parte, mediante la aplicación de disposiciones vigentes, concernientes a actividades similares o dirigidas a todo tipo de actividad empresarial, pero, por otra, regulando aquellos aspectos que dotaban a estas empresas, a sus establecimientos o a los servicios que ofrecían de unos caracteres especiales, de características diferenciales. Así, se apli-can, junto a normas carácter mercantil, fiscal, laboral o administrativo, un conjunto de disposiciones, de progresiva aparición, dirigido de forma específica a las empresas y establecimientos dedicados a la prestación de los llamados «servicios turísticos». Estas normas se caracterizan prima facie por dos notas distintivas. De una parte, por su carácter fragmentario2, que no responden a una comprensión global del sector turístico como conjunto, que nacen, en ocasiones, para la resolución de conflictos puntuales, en definitiva, sin sentido de uniformidad ni de coherencia internormativa. La otra peculiaridad que presenta este conjunto emergente de disposiciones es la de responder a modelos mixtos de regulación jurídico-privada y jurídico-pública, puesto que, tratán-dose de un sector empresarial que debe, por tanto, ser regulado por disposiciones ius privatistas, especialmente de Derecho mercantil, adolece igualmente, desde sus inicios,

1 La profesora RUBIO GIL, A. (2003) destaca, entre las nuevas modalidades turísticas que surgen o se impulsan a finales del siglo XX, el turismo de aventura, rural, ético, ecológico, social, accesible, “con otras que vienen de atrás como el turismo deportivo, de salud o religioso”, en “El turismo del futuro: agente de conservación y desarrollo”, en Saberes, Revista de Estudios Jurídicos, Económicos y Sociales, Vol. I, p. 5.

2 TUDELA ARANDA, J. (1996), pone de relieve el tradicional carácter fragmentario de la normativa turística española en “Hacia un nuevo régimen jurídico del turismo: La reciente legislación autonó-mica”, RVAP, núm. 45, p. 296.

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de un fuerte intervencionismo administrativo3. Precisamente será la vertiente jurídico-administrativa el objeto de estudio del presente trabajo.

La incuestionable relevancia económica y social del turismo, así como de los intere-ses públicos presentes en su seno, tales como, la protección de los turistas o «usuarios turísticos»; la salvaguarda de los recursos turísticos, particularmente de aquellos que integran el patrimonio histórico-artístico o natural; la tutela de las condiciones medio-ambientales; etc., han favorecido y justificado la aparición de una intensa intervención administrativa4, entre cuyos destinatarios fundamentales destacan las empresas y establecimientos considerados «turísticos», así como, los servicios prestados por ellas. La utilización por parte de la Administración de las potestades de ordenación, plani-ficación, autorización y registro, clasificación, fomento y promoción, de inspección y sanción, etc., sobre las mencionadas entidades y servicios ha resultado, en definitiva, el principal instrumento de ordenación de todo el sector turístico5.

No obstante, tanto el especial régimen jurídico como el propio concepto jurídico de empresa turística tardarán en configurarse en el seno de nuestro ordenamiento. La implantación de este régimen jurídico peculiar será, como se ha indicado, paulatina y fragmentaria, no siendo recogida la expresión «empresa turística» hasta la aprobación en 1963 de la Ley de Competencias en Materia de Turismo. Toda la actividad de ordenación del turismo anterior a esta fecha está constituida por un conglomerado de disposiciones reglamentarias específicas para cada tipo de actividad o para cada cuestión concreta que se considera precisada de regulación: establecimientos hoteleros, campamentos de turismo, agencias de viajes, precios de la industria hotelera, potestad sancionadora, libro registro de viajeros, etc. Podemos hacer nuestras, en este sentido, la afirmación contenida en el la exposición de motivos del Decreto 231/19656: “Nuestra legislación turística, por exigencias derivadas de la singular dinámica del propio fenó-

3 En este sentido manifiestan MARTÍN MATEO, R., MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. y VILLAR PALASÍ, J.L. (1970) que “Hay empresas, sin embargo, en las que la interferencia del Derecho Administrativo es tan intensa que no podrían servir para confirmar la regla general. Entre esas empresas hay que contar las empresas turísticas, que han de realizar unas actividades a través de una intensa red de regulaciones administrativas”, en “Aspectos jurídico-administrativos del turismo”, en Primer Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo, Ministerio de Información y Turismo, Madrid, p. 45.

4 Para GARCÍA MACHO, R. (2000), estas cuestiones son las que justifican la intervención de los poderes públicos sobre el turismo y la aparición de la Administración turística, en Lecciones de Derecho del Turismo, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 21.

5 Intervención administrativa sobre un sector empresarial privado que ha superado sobradamente, a nuestro juicio, la utilización de los restantes mecanismos de actuación como la implantación de servicios públicos turísticos, la creación de infraestructuras turísticas o la directa prestación de servi-cios mediante la iniciativa pública (empresas públicas). PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. (2004), pone de relieve la importancia que las Leyes de Turismo atribuyen a la regulación de las empresas turísti-cas “dado que constituyen el eje de la inserción administrativa en el sector”, en Derecho Público del Turismo, Aranzadi, Pamplona, p. 31.

6 Que aprueba el Estatuto Ordenador de las Empresas y Actividades Turísticas Privadas.

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meno turístico, ha venido produciéndose, de ordinario, con un carácter marcadamente disperso y fragmentario, al compás de las necesidades de cada momento”.

A mediados de los años sesenta del pasado siglo se produce un primer intento de homogeneización y sistematización, al menos parcial, de la dispersa normativa apli-cable hasta la fecha a las empresas turísticas. Por una parte, se promulga la Ley de Competencias en Materia de Turismo dirigida a clarificar y centralizar las competencias públicas sobre el sector en el Ministerio de Información y Turismo al que encomienda, entre otras, la facultad de “ordenación y vigilancia de las empresas de hostelería o de cualquier otras de carácter turístico”. En desarrollo de estas competencias, el Ministerio creará el Registro de Empresas y Actividades Turísticas y aprobará dos significativas disposiciones funcionales: El Estatuto Ordenador de Empresas y Actividades Turísticas Privadas (En adelante, Estatuto Ordenador) y el Estatuto de Directores de Empresas Turísticas. A través de estos instrumentos se alcanzan tres objetivos: incorporar al orde-namiento jurídico el concepto técnico de «empresa turística»; procurar su delimitación a través de la enumeración de las actividades empresariales que deban gozar de dicha calificación jurídica y, finalmente, determinar los contenidos iniciales del estatuto jurí-dico administrativo aplicable a estas empresas. Atendiendo a los dos primeros propó-sitos el Estatuto Ordenador define las empresas turísticas como las de hostelería, las de alojamientos turísticos no hoteleros, las agencias de viajes, las agencias de información turística, los restaurantes y “cualesquiera otras que presten servicios directamente relacionados con el turismo y reglamentariamente se determinen como tales”. Con independencia de la crítica que se pueda realizar a la peculiar fórmula utilizada para la delimitación del «campo de actuación» de la normativa turística, es cierto que parece encaminarse a alcanzar la articulación de un conjunto normativo común a las empresas turísticas, si bien éste resultará a todas luces insuficiente. En efecto, como decíamos supra, a través de las disposiciones citadas se implantan contenidos obligacionales a las «empresas turísticas» relativas a la necesidad de previa autorización e inscripción regis-tral preceptiva; a la apertura y titularidad de los establecimientos (y su transmisión); restricciones en relación con el nombre y la publicidad; a la existencia de un director titulado en los supuestos así previstos; a la consideración de establecimientos públicos y sus consecuencias; a las obligaciones impuestas entre empresarios y clientes; a las responsabilidades y sanciones; a las funciones que asume la Administración en relación con las empresas; etc.

Elemento trascendental, a los efectos del presente estudio, es el papel que en este conjunto de disposiciones asume la Administración pública y que no es más que el lógi-co resultado de las funciones que ya venía desempeñando anteriormente, si bien, de una manera menos regulada, ordenada y concisa. Así, la Ley de Competencias en Materia de Turismo otorga al Ministerio las siguientes competencias: ordenación y vigilancia de las actividades turísticas; el ejercicio de éstas en defecto o para estímulo de la iniciativa privada; ordenación y coordinación del turismo; orientar y regular la información, propaganda, relaciones públicas, fomento y atracción del turismo; ordenación y vigi-

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lancia de las empresas turísticas, sus instalaciones y las profesiones turísticas; ejercicio de la potestad sancionadora, etc. El contenido de estas atribuciones administrativas será detallado, especialmente en relación con las empresas y establecimientos turísticos, por el Estatuto Ordenador (art. 7) que atribuye a la Administración las siguientes compe-tencias: regular la constitución y funcionamiento de las empresas turísticas; autorizar la apertura y cierre de los establecimientos turísticos; fijar y, en su caso, modificar las clases y categorías de las empresas turísticas; inspeccionar las empresas, sus instalacio-nes, la prestación de servicios y el trato con la clientela; vigilar el cumplimiento de la normativa sobre precios; adoptar medidas de fomento, protección y recompensa de las empresas; sustanciar las reclamaciones presentadas por los clientes; imponer sanciones y, finalmente, resolver los recursos que se planteen en vía gubernativa, contra la actua-ción de la Administración turística7. Este conjunto de atribuciones que el ordenamiento otorga a la Administración configurará, con su desarrollo, el «estatuto jurídico admi-nistrativo de la empresa turística» que supondrá, según expresó muy acertadamente RODRÍGUEZ-PIÑERO, “en el plano de la actividad económica privada relacionada con el turismo limitaciones importantes a la libertad económica y, en el plano jurídico, la configuración de obligaciones jurídico-públicas y la existencia de disposiciones impe-rativas que limitan sensiblemente el juego de la autonomía privada”8.

No obstante, una vez que se implante el enunciado contenido mínimo del «estatuto jurídico administrativo de la empresa turística», a través de las citadas normas, éste no va a ser ampliado de manera uniforme, sino que serán disposiciones reglamentarias sectoriales las que desarrollarán y profundizarán en el contenido de dicho estatuto pero sin el carácter de generalidad que había presidido esta etapa. Así, las disposiciones reglamentarias sobre agencias de viajes, establecimientos hoteleros, campamentos de turismo, apartamentos turísticos, ciudades de vacaciones, restaurantes y cafeterías, etc., perfilarán los derechos y obligaciones que se reconocerán e impondrán, respectivamen-te, a cada tipo de actividad empresarial, además de las necesarias disposiciones comunes

7 La asunción de estas funciones por parte del Ministerio propiciará la creación, en su seno, de la Dirección General de Empresas y Actividades Turísticas dependiente de la Subsecretaría de Turismo, encargada de ejercer sus competencias sobre “Las empresas y establecimientos de hoste-lería, alojamiento, campamentos turísticos, balnearios, agencias de viajes, transportes de carácter turístico, profesiones turísticas y servicios, espectáculos y deportes que coadyuven directamente a posibilitar la realización del turismo o creen economías exteriores necesarias para sustentar indus-trias o actividades turísticas” (art. 6 Decreto 2298/1962, de 8 de septiembre, por el que se crea la Subsecretaría de Turismo en el Ministerio de Información y Turismo). No obstante, la vis atractiva, no llegará a alcanzar los amplios contenidos marcados por esta disposición, particularmente en materia de espectáculos y deportes.

8 RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M., (1970), “La intervención administrativa en la empresa hotelera”, en Primer Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo, Ministerio de Información y Turismo, Madrid, p. 207.

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a todas o a algunas de las mencionadas, especialmente en materia de sanciones, precios de los servicios turísticos, requisitos de infraestructura, libro de reclamaciones, etc.9

La contundencia con la que las disposiciones normativas perfilan los derechos y, particularmente, las prescripciones que se imponen a empresas y establecimientos turís-ticos, nos inclinan a considerar la existencia de un auténtico régimen estatutario, carac-terizado por su elevado grado de imperatividad, ausencia de disposiciones dispositivas o, en general, de situaciones que permitan la aplicación de algún tipo de prerrogativa o de flexibilización en la aplicación de los criterios impuestos reglamentariamente10, salvo en lo relativo a la dispensa de requisitos regulada como acto de exención debidamente justificado por motivos técnicos o de otro tipo y otorgada, habitualmente, aplicando criterios compensatorios11. Como instrumentos adicionales de imposición, destacan la aplicación de las potestades administrativas de inspección y sanción que se otorgan a la Administración en relación con las empresas, establecimientos y servicios turísticos.

Sin embargo, la propia existencia y denominación de «estatuto de empresa turística» sólo aparece veladamente en el ordenamiento jurídico. Fue precisamente el Decreto 231/1965 el que lo visualizó con mayor claridad al regular, el anteriormente citado “Estatuto Ordenador de las Empresas y Actividades Turísticas Privadas”. En la actua-lidad, en cambio sólo encontramos menciones muy concretas al «estatuto de empresa turística» en la legislación autonómica, particularmente en las Leyes de Turismo, dispo-siciones que han asumido, como se verá infra la tarea de regular los aspectos esenciales de dicho régimen estatutario. Hallamos referencias explícitas en la Ley de Turismo de la Región de Murcia, en cuya exposición de motivos se afirma que “Se acomete, igualmente, el estatuto de la empresa turística y sus establecimientos, introduciendo el sistema de notificación de precios con carácter general, y su régimen de derechos y obligaciones, y el estatuto del usuario turístico, regulando, desde una óptica moder-na, el flujo de relaciones que se producen entre estos dos sujetos del tráfico turístico”. Más detalladamente, la exposición de motivos de la Ley de Turismo de Aragón afirma que “Parece conveniente proceder ya a la formalización, en un único texto legal, de las normas que vertebran el turismo en Aragón, precisando los elementos esenciales de la organización administrativa, los instrumentos de ordenación y planificación de los recursos turísticos, el estatuto de las empresas afectadas, los medios de fomento y las

9 Una relación detallada de estas disposiciones, estructurada según su contenido y ordenada por su fecha de aprobación la encontramos en PÉREZ GUERRA, R. y CEBALLOS MARTÍN, M.M. (2001), “Relación de disposiciones de Derecho turístico español dictadas a lo largo del siglo XX”, Documentación Administrativa, núm. 259-260, pp. 371-589.

10 En este sentido expresa FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C. (2001), que “a diferencia de otros secto-res económico-administrativos (…) en el turismo no es fácil apreciar la existencia de prácticas nego-ciadoras, flexibles o intercambiables con fórmulas jurídico-privadas…”, en Derecho Administrativo del Turismo, Marcial Pons, Barcelona p. 18.

11 En otro lugar lo hemos calificado como “flexibilización del sistema clasificatorio” de los estableci-mientos de alojamiento turístico. Vid. SANZ DOMÍNGUEZ, C. (2006), “La autorización y clasi-ficación de los establecimientos hoteleros en el ordenamiento español”, RAAP, núm. 62, p. 186.

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correspondientes medidas de disciplina. (…) Se establece detalladamente el estatuto de la empresa turística, con sus diversas modalidades de establecimientos. En general, la Ley ha procurado reducir las novedades en esta materia, considerando que, si bien era precisa una regulación de rango legal, convenía que sus contenidos mantuvieran los criterios consolidados en el sector”. De manera muy similar se incorpora una alusión expresa en la Ley de Turismo de Canarias12.

Por último debemos destacar el proceso producido entre 1994 y 2003, periodo en el que se aprobaron las 17 Leyes autonómica de ordenación del Turismo. Asumida por las Comunidades Autónomas la competencia exclusiva sobre «promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial» (art. 148. 1. 18º CE), éstas llevarán a cabo inicialmen-te una labor continuista en cuanto a la configuración del «estatuto de empresa turísti-ca», así como, en relación con el instrumento normativo utilizado para su articulación, que continuará siendo el reglamento, dejando a salvo los casos en que se promulgan Leyes de disciplina turística, para regular las infracciones y sanciones en la materia, así como las peculiaridades del procedimiento sancionador, dejando a salvo de esta forma, la reserva de ley contenida en el art. 25.1 CE. Por tanto, en esta primera etapa, las Comunidades Autónomas actualizan paulatinamente el «estatuto de empresa turís-tica», manteniendo su carácter fragmentario y, como se ha indicado, reglamentario, actuando igualmente por sectores de actividad, además de regular cuestiones comunes a unas u otras actividades empresariales turísticas. Sin embargo, a partir de 1994 se abre un proceso legiferante en materia turística, sin duda trascendental, al promulgar el Parlamento Vasco la primera de las Leyes autonómicas de ordenación del Turismo (o Leyes de Turismo), procurando estructurar de manera uniforme un triple contenido: los principios y bases para la ordenación del turismo; el papel, competencias e instrumen-tos que se le otorgan para ello a la Administración autonómica y local y, finalmente, el «estatuto de empresa turística», al que se incorpora, convenientemente actualizado, el correspondiente régimen disciplinario (infracciones, sanciones y procedimiento sancio-nador). Con objetivos similares y en peculiar cascada se irán promulgando las restantes leyes de ordenación del turismo hasta culminar el proceso en 200313. Las principales consecuencias derivadas de esta nueva ordenación del turismo en relación con el objeto principal de este trabajo, se analizarán más adelante.

Interesa señalar, en relación con el contenido del «estatuto de empresa turística», tanto en su etapa preconstitucional como en la actualidad, su carácter esencialmente jurídico-público, bien por referirse a prescripciones que las empresas han de cumplir frente a la Administración que se encarga de supervisar su cumplimiento, como ocurre

12 La Ley canaria al explicar en la exposición de motivos su contenido incluye “El estatuto jurídico del usuario turístico y de las empresas turísticas (artículos 12 al 20) destacándose la relación de los dere-chos y deberes; la definición de usuario turístico y la regulación de algunos de sus derechos, como los de información veraz, calidad de los servicios, intimidad, tranquilidad, seguridad y formular quejas y reclamaciones”.

13 El proceso lo cerraron, en dicho año, las Leyes de Turismo de Navarra y Aragón.

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con las potestades de autorización, clasificación, registro, inspección, sancionadora, de comunicación de información a la Administración, etc., bien a obligaciones que las empresas turísticas tienen con los usuarios de sus servicios en las que, pese a su natu-raleza esencialmente jurídico-privada por su origen contractual, la Administración se erige en garante de su cumplimiento (resolución de reclamaciones; función inspectora, ejercicio de la potestad sancionadora frente a incumplimientos contractuales, etc.), lo cual se justifica por la importancia de los intereses públicos presentes: mantenimiento del turismo como fuente de riqueza y de creación de empleo; conservación del medio ambiente y sostenibilidad; seguridad y tranquilidad de los usuarios; protección de los intereses económicos de los usuarios; garantía de calidad de los servicios y de la acti-vidad turística en su conjunto; accesibilidad; promoción pública del turismo social; etc.14

2. El estatuto de empresa turística y la libertad de empresa en el sector turístico

El desarrollo empresarial del sector turístico se ha producido, desde sus orígenes, en un entorno fáctico de libertad de empresa, con nula o escasa presencia del sector público (empresas públicas), aunque sometido, como se ha indicado más arriba, al ejercicio de los poderes de policía que el ordenamiento reconocía a la Administración, particularmente a través de las sucesivas reglamentaciones sectoriales. En este escenario, la comentada Ley de Competencias en Materia de Turismo (1963) reconocerá, al menos implícitamente, este principio de libertad de empresa al otorgar a la Administración la potestad de ordenación y vigilancia “de toda clase de actividades turísticas”, así como, reconociendo la iniciativa pública mediante “el directo ejercicio de éstas en defecto o para estímulo y fomento de la iniciativa privada” (art. 1). Esta plasmación expresa del principio de subsidiariedad de la iniciativa pública en el sector turístico, no prevista en el anteproyecto de Ley, supone, a contrario sensu, la consagración legal de la libertad de empresa15. Ésta quedaría sancionada, tanto en el Estatuto Ordenador al declarar “Libre el ejercicio de las actividades propias de las empresas turísticas, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que correspondan” (art. 8), como en determinadas disposiciones reglamentarias sectoriales16.

14 SABÁN GODOY, A. (2002), hace hincapié en dos circunstancias que acentúan y justifican aún más, si cabe, el intervencionismo administrativo: la seguridad del turista y la tutela del patrimonio, en “Administraciones Públicas y sector turístico”, Congreso de Derecho Administrativo Turístico, Universidad de Extremadura, Cáceres, p. 22.

15 La limitación de la iniciativa pública frente a supuestos de ausencia o insuficiente iniciativa priva-da se introdujo como enmienda por la Ponencia y, posteriormente, por la Comisión durante la tramitación de la Ley en las Cortes. Vid. FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, J. (1974), Curso de Derecho Administrativo Turístico, Vol. I., Madrid, Editora Nacional, pp. 141-152.

16 Así ocurre de forma expresa en las reglamentaciones de cafeterías, restaurantes, campamentos de turismo y ciudades de vacaciones.

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El reconocimiento formal de la libertad de empresa se ve favorecido por la aplicación del principio de subsidiariedad, de tal forma que, en la práctica, la actuación directa de la Administración gestionando empresas turísticas tendrá un marcado carácter residual, cuando no responda a causas estrictamente coyunturales y, por consiguiente, transitorias17.

El principio de libre iniciativa empresarial alcanzará su reconocimiento general, al máximo nivel, con la aprobación de la Constitución en 1978, en cuyo art. 38 se reco-noce la libertad de empresa “en el marco de la economía de mercado”, y se encomienda a los poderes públicos la protección de su ejercicio y la defensa de la productividad, conforme a las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, a la vez que se reconoce, igualmente, la iniciativa pública en la economía, si bien no someti-da a las exigencias del principio de subsidiariedad (art. 128 CE). En el campo del turis-mo, como en otros muchos sectores de la economía nacional, el texto constitucional vino a confirmar la situación de efectiva libertad de empresa existente hasta la fecha18, reforzando su exigibilidad al dotarla de la máxima cobertura jurídica posible19.

El principio de libertad de empresa queda plasmado posteriormente en las Leyes autonómicas de ordenación del Turismo, ya de forma expresa, ya tácitamente, mediante la regulación de su ejercicio. A modo de ejemplo, el art. 13 Ley de Turismo de Navarra determina que “El ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que

17 Particularmente significativo es el caso de Paradores Nacionales, tanto en su filosofía de actuación como por su perduración desde hace más de ochenta años. Otros casos fueron la Empresa Nacional de Turismo (Entursa), creada en 1963 que llegó a gestionar directamente sólo 12 establecimientos, o la empresa de alquiler de automóviles Autotransportes Turísticos Españoles (Atesa) en 1949, además de supuestos en el campo de la navegación aérea (Iberia, Aviaco), agencias de viajes, palacios de congresos, etc. Actualmente, junto a Paradores, existen entidades empresariales dedicadas al turismo integradas en el sector público ya sea autonómico o local, pero con una repercusión muy minorita-ria dentro del conjunto del sector turístico nacional. Sobre la iniciativa pública estatal en el sector turístico, resulta de interés la obra de PELLEJERO MARTÍNEZ, C., tanto, La intervención del Estado en el sector turístico: de la Comisión Nacional a la Empresa Nacional de Turismo, como El Instituto Nacional de Industria en el Sector Turístico. En relación con el sector público autonómico en materia de turismo, vid., CALONGE VELÁZQUEZ, A. (2000), “Aproximación al estudio del sector público turístico” en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 3.088-3.092.

18 Así, para GARCÍA COTARELO, R. (1978), “se trata de reconocer como válido el sistema econó-mico existente. La economía de mercado, por lo demás, debidamente adjetivada («economía de libre mercado») es el nombre académico para el modo de producción capitalista”, en “El régimen econó-mico-social de la Constitución española”, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. (Coord.), Lecturas sobre la Constitución española, Tomo I, UNED, Madrid, p. 78.

19 La libertad de empresa en el sector turístico debe interpretarse, no sólo a la luz del Texto Constitucional, sino también en relación con lo establecido en el seno de la Unión Europea, tanto en relación con la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales (art. 3 TUE), como respecto a la libre competencia (art. 4). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea determina en su art. 16 que “Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho Comunitario y con la legislación y prácticas nacionales”.

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las derivadas del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que sean de apli-cación”. Por otra parte, el ejercicio de la libertad de empresa en el ámbito del turismo también contempla restricciones, pues no existen derechos individuales o colectivos ilimitados, encargándose el ordenamiento jurídico de regular aquella configuración que resulte más respetuosa con los intereses públicos o privados que se vean afectados en cada caso, garantizando, no obstante, la efectividad de la libre iniciativa empresa-rial. En reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que “Todo derecho tiene sus límites que en relación a los derechos fundamentales establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesi-dad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos”20. De igual forma, el Alto Tribunal determina que “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos; en todo caso, las limita-ciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable. De ello se desprende que todo acto o resolución que limite derechos funda-mentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial”21.

En nuestro ámbito, serán por tanto, las respectivas Leyes de Turismo las que esta-blecerán el marco general para el ejercicio de la libertad de empresa dentro del turismo, incorporando al «estatuto de empresa turística» aquellas limitaciones que vayan diri-gidas a salvaguardar otros derechos reconocidos por el ordenamiento, tales como, la protección de los derechos económicos y sociales de consumidores y usuarios; la libre competencia entre las empresas del sector; el principio de igualdad; el derecho a la información veraz; etc., así como a establecer los estándares de calidad y servicio que se consideren necesarios para la defensa de los intereses públicos que están presente, como se ha indicado, en el desarrollo de las actividades turísticas.

El detallado estudio de las principales obligaciones o restricciones que la legislación turística impone, con carácter general, a empresas y establecimientos turísticos, así como del conjunto de derechos que reconoce a los usuarios turísticos como perceptores de los servicios turísticos contratados a aquéllas (que suponen correlativas obligaciones para las empresas que los prestan), integrantes, todas ellas, del «estatuto de empresa turística», nos muestra una clara imagen de la intensa penetración que el ordenamiento efectúa sobre el libre ejercicio de la iniciativa empresarial en el campo del turismo.

20 STC 110/1984, de 26 de noviembre, entre otras.21 STC 57/1994, de 28 de febrero.

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Destaquemos, a modo de ejemplo, algunas de estas limitaciones: a) Obligación de obte-ner, con carácter previo, la correspondiente autorización o licencia de la Administración turística, añadida a las que genéricamente se exigen a cualquier otra actividad empre-sarial no sometida a autorización especial; b) Sujeción a la obtención de la correspon-diente clasificación administrativa conforme a las categorías, modalidades y especia-lidades que contemple, en cada caso, la normativa vigente, y previa comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en cada caso. La Administración conserva, bajo determinados supuestos y con las debidas garantías el poder de revocación de la autorización o de modificación de la categoría otorgada inicialmente; c) Preceptiva inscripción de la empresa y/o establecimiento en el registro administrativo de empre-sas y establecimientos turísticos establecido en cada Comunidad Autónoma. Los aspectos sustanciales de las entidades inscritas serán ulteriormente objeto de sucesivas inscripciones o anotaciones: modificación de la clase o categoría del establecimiento; ampliación de las instalaciones; obras que afecten a las condiciones que se tuvieron en cuenta en la inscripción original; modificación del capital social; cambio en la deno-minación social o nombre comercial de la entidad; imposición de sanciones firmes; etc.; d) Cumplimiento de las prescripciones establecidas en materia de infraestructura y seguridad, así como, las condiciones de calidad de las instalaciones y de prestación de servicios, ya se trate de aspectos comunes, ya de aquellos vinculados a la clase y categoría del establecimiento; e) Observancia de las disposiciones vigentes en materia de precios de establecimientos turísticos, especialmente en cuanto se refiere tanto a su comunicación a la Administración turística como a la publicidad e información de los mismos a los usuarios turísticos y su exposición en los lugares de prestación de los diferentes servicios; f) Obligaciones relacionadas con la emisión y archivo de las facturas relativas a los servicios prestados a los clientes: emisión por duplicado ejemplar, debidamente numeradas, constando los datos exactos del establecimiento, tipo de aloja-miento, número de personas, fecha de entrada y salida, desglose de servicios ordinarios y extraordinarios; etc.; g) Límites relacionados con la denominación social o nombre comercial de la empresa o establecimiento, especialmente en cuanto se refiere a la prohibición de incorporar vocablos reservados para la Administración o a la utilización de términos de uso exclusivo para determinado tipo de empresa o establecimiento; h) Restricciones vinculadas a la consideración de establecimiento público, al libre acceso a los mismos y al ejercicio del derecho de admisión. Especial protección que la legisla-ción turística otorga frente a cualquier tipo de discriminación por razón de edad, sexo, raza, condición social, etc.; i) Sometimiento a las normas de protección ambiental; prevención y extinción de incendios; seguridad e higiene; construcción y edificación; insonorización; accesibilidad a los establecimientos públicos; sanidad y consumo; urbanismo; instalación y funcionamiento de maquinaria; etc.; j) Cumplimiento de las prescripciones en materia de publicidad e información; k) Sujeción a las disposiciones relativas a signos distintivos de clase, categoría y especialización; l) Sometimiento a las tareas de inspección técnica que realice la Administración turística; m) Cumplimiento de las disposiciones que se establezcan de carácter económico, particularmente, en

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garantía de las operaciones que hayan de realizar las empresas (capital social mínimo, pólizas de seguros, avales; etc.); n) Obligaciones de comunicación de las empresas a la Administración turística (ficha policial, cambio de domicilio, realización de obras que puedan afectar a la capacidad o categoría de los establecimiento, etc.); ñ) Permanente actualización de los datos contenidos en el registro autonómico de empresas y activi-dades turísticas; etc.

Por tanto, podemos afirmar que el reconocimiento de la libertad de empresa en el ámbito del turismo queda, por una parte, perfectamente salvaguardado en su triple dimensión de libre acceso al mercado, libre ejercicio de la empresa y libre cesación en la actividad22, si bien, particularmente la libertad de dirección de la empresa (y de los esta-blecimientos que la integran) se verá especialmente afectada en su capacidad de organi-zación, dirección y gestión por el contenido del «estatuto de empresa turística», cuyos principales parámetros han sido especificados en el apartado anterior, y que, a su vez, serán ampliados y detallados, en su caso, por las determinaciones que se establezcan en la normativa de desarrollo compuesta por las diferentes normas sectoriales relativas a cada tipo de actividad empresarial turística: establecimientos hoteleros, apartamentos turísticos, campamentos de turismo, empresas de intermediación turística, turismo activo, turismo en el espacio rural, etc.

En definitiva, no nos encontramos ante una concreta restricción que el ordena-miento impone a un determinado sector de la actividad económica privada, sino ante la imposición de un amplio elenco de intensas medidas, tanto impositivas como prohi-bitivas, dirigido a recortar aspectos sustanciales que, en caso contrario, integrarían la libre decisión del empresario en relación con la dirección y gestión de la empresa, que resultan inexistentes o mucho más reducidos en otros sectores de actividad. Implica la vertebración de un singular régimen jurídico administrativo de la empresa turística que nos obligará a plantear, entre otros aspectos, su relación con el principio de legalidad.

3. La potestad de inspección y la potestad sancionadora en materia turística

La fuerte administrativización del turismo, que venimos preconizando, y el grado de imperatividad del «estatuto de empresa turística» no alcanzarían el alto nivel exis-tente sin la articulación de dos instrumentos administrativos de especial importancia, como son la potestad de inspeccionar las empresas y establecimientos y la consecutiva potestad sancionadora que detenta la Administración turística. Ambas facultades aparecen en el seno de la Administración en los orígenes del turismo como fenómeno de masas, y por tanto, en las primeras intervenciones administrativas en la materia.

22 Vid., este triple contenido de la libertad de empresa en ROJO FERNÁNDEZ RÍO, A. (1983), en “Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española”, REDM, núms. 169-170, p. 327.

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Baste recordar, en este momento, como la Ley de Competencias en Materia de Turismo (1963) otorgó al entonces Ministerio de Información y Turismo la facultad de vigilancia de “toda clase de actividades turísticas” (art. 1), así como de las empresas turísticas, manifestando, en este segundo supuesto que “En dicha competencia se entenderá comprendida la de sancionar las infracciones que pudieran cometerse en relación con las materia reguladas por esta Ley” (art. 2). De igual forma, ambas competencias son asignadas a la Administración por el Estatuto Ordenador: “Inspeccionar las empresas y las actividades turísticas, vigilando el estado de las instalaciones, las condiciones de prestación de los servicios y el trato dispensado a la clientela turística” (art. 7.1.d), “Vigilar el cumplimiento de lo que se disponga en materia de precios” (art. 7.1.e) y, finalmente, “Imponer las sanciones que procedan por cualquier infracción del presente Estatuto” (art. 7.1.h).

Con la asunción de las competencias exclusivas de promoción y ordenación del turismo por parte de las Comunidades Autónomas, éstas mantienen las potestades de inspección de las empresas y establecimientos turísticos así como la potestad sanciona-dora sobre ellas. Sin embargo, la reserva de Ley que la Constitución establece en materia sancionadora (art. 25.1 CE) exigió que las Comunidades Autónomas, en gran número, regularan por Ley la denominada disciplina turística, como ocurrió con Canarias, Andalucía, Región de Murcia, Castilla y León, Comunidad de Valencia, Baleares, La Rioja, Cantabria, Galicia, Castilla La Mancha y Navarra23, mientras que otras optaron por aplicar el régimen sancionador en materia de consumidores (Cataluña)24, y las restantes continuaron aplicando el régimen preconstitucional de carácter meramente reglamentario, amparándose en la doctrina del Tribunal Constitucional en la mate-ria25.

En la actualidad, ambas materias, inspección y potestad sancionadora, se han inte-grado como contenido propio en las Leyes de Turismo dictadas por las 17 Comunidades Autónomas.

Tanto la potestad de inspección como la potestad sancionadora son instrumentos al servicio del «estatuto de empresa turística». Así, el servicio público de inspección turística realiza relevantes actuaciones vinculadas a dicho régimen estatutario, como

23 Ley 3/1986, de 8 de abril (Canarias); Ley 3/1986, de 19 de abril (Andalucía); Ley 2/1986, de 28 de abril (Principado de Asturias); Ley 4/1986, de 15 de mayo (Región de Murcia); Ley 2/1987, de 6 de marzo (Castilla y León); Ley 1/1989, de 2 de marzo (Comunidad de Valencia); Ley 6/1989, de 3 de mayo (Baleares); Ley 5/1990 (La Rioja); Ley 1/1992, de 11 de febrero (Cantabria); Ley 6/1992, de 15 de junio (Galicia); Ley 2/1992, de 10 de diciembre (Castilla-La Mancha); Ley 5/1993, de 29 de marzo (Aragón) y Ley Foral 14/1997, de 17 de noviembre (Navarra).

24 Ley 1/1990, de 8 de enero, de disciplina de mercado y de defensa de consumidores y usuarios.25 El Alto Tribunal ha respetado los supuestos anteriores a la Constitución en los que, como ocurría

en materia de turismo, las sanciones e infracciones se recogían en disposiciones reglamentaria. Así, en la STC 219/1989, de 21 de diciembre se establece que “no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para considerar nulas e inaplicables disposiciones reglamentarias respecto a las cuales esa exigencia formal no existía antes de la Constitución”.

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pone de manifiesto la Ley de Turismo de Cataluña: “a) Asesorar e informar a los sujetos turísticos sobre los requisitos relativos a la infraestructura y a la prestación de los servi-cios turísticos, de forma que la actuación inspectora pueda orientarse preferentemente a los aspectos preventivos; b) Controlar y verificar el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de los sujetos turísticos y perseguir las actuaciones de intrusismo empresarial y profesional en el sector turístico; c) Velar para que sean respetados los derechos de los usuarios turísticos y comprobar los hechos objeto de sus quejas, recla-maciones o denuncias; d) Comprobar que los bienes que tienen la consideración legal de recursos turísticos son utilizados o visitados con pleno respeto a las normas dictadas para preservarlos; e) Realizar el control y el seguimiento de las inversiones que hayan sido objeto de subvención o financiación pública; f) Emitir los informes técnicos que les soliciten las administraciones turísticas en materias de su competencia; g) Intervenir en la clausura de establecimientos turísticos, participando en la misma o llevándola a cabo directamente, en los supuestos regulados por la normativa turística, de acuerdo con la resolución previa de la autoridad competente; h) Cumplir las demás funciones que les sean atribuidas por reglamento o por los órganos competentes de la correspondiente administración turística” (art. 78)26.

De esta forma, en cada Comunidad Autónoma se configura un servicio público de inspección, formado por funcionarios públicos, dotados de la consideración de agentes de autoridad, que se encargan, entre otras cuestiones, de velar por el cumplimiento del «estatuto de empresa turística», pudiendo para ello realizar visitas de inspección y soli-citar a las empresas los documentos que estimen convenientes27. La verificación por el servicio de inspección de la presunta comisión de infracciones dará lugar a la apertura del oportuno expediente sancionador.

Por su parte, la potestad sancionadora en materia de turismo se configura como un mecanismo esencial para dotar de fuerza coercitiva el contenido obligacional del «estatuto de empresa turística», permitiendo, además, que la tipificación de infracciones introduzca un nuevo elemento para la delimitación de dicho contenido, puesto que, aunque éste se concrete principalmente a través de la relación de derechos y obligacio-nes que reconoce e impone, respectivamente, a las empresas la Ley de Turismo, por medio de la tipificación de las infracciones también es posible detallar las prescripciones más perentorias y que han sido objeto de refuerzo mediante la acción punitiva de la Administración con el ejercicio de la potestad sancionadora que le otorga el ordena-miento.

26 De forma similar, más o menos detallada se manifiestan las restantes Leyes autonómicas de Turismo.

27 Sobre el estatuto jurídico del inspector de turismo, vid., PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. (2004:363-364). FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C. (2001), por su parte, destaca que la potestad de inspección “resulta un instrumento imprescindible para lograr el cumplimiento de la legalidad y es éste el objetivo que justifica su propia existencia y regulación”.

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Las Leyes de Turismo de cada Comunidad Autónoma se encargan, por tanto, en aplicación del art. 25.1 CE, de hacer efectivos los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del turismo, contemplando en su seno la tipificación y clasificación de las infracciones (en leves, graves y muy graves); la correlativa tipificación de sanciones; los elementos de graduación, estableciendo particularmente las atenuantes y agravantes, y regulando los aspectos fundamentales del procedimiento sancionador, bajo la premisa de la presunción de inocencia y de garantías para la defensa de los derechos de los interesados.

Sin embargo, la aplicación de la potestad sancionadora en el ámbito del turismo, nos acerca a una nueva problemática, presente difícilmente en otros sectores de actividad28. Nos referimos a la delimitación del sujeto activo de la acción u omisión punible, que aparece tipificada por la Ley, en definitiva, la determinación de qué actividades empre-sariales podrán incurrir en las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en el terreno de la actividad turística. La solución que prima facie parece no plantear proble-mas conceptuales, puesto que nos estaríamos refiriendo al conjunto de «empresas turís-ticas», si los presenta, a nuestro juicio, tras el estudio detallado de la normativa jurídica vigente. En efecto, los sujetos destinatarios de la disciplina turística serán las empresas y/o empresarios turísticos, pero, ¿queda este ámbito subjetivo perfectamente determina-do en la Ley? Sin duda, la amplitud del sector turístico, sus conexiones con sectores de actividad que podemos considerar afines, y los propios avances y transformaciones de un sector caracterizado por su gran dinamismo, pueden provocar la aparición de ciertas situaciones, calificables, cuando menos, de confusas. De lo que se trata, por tanto, es de proceder a delimitar subjetivamente el concepto y las clases de empresas turísticas. Si bien desde un punto de vista sociológico o de mercado la cuestión puede no ofrecer dificultades especiales, desde un punto de vista jurídico, la consideración de una deter-minada actividad como de «carácter turístico» conlleva significativas consecuencias jurídicas que centraremos de forma concisa, según lo analizado hasta este momento, en la aplicación del «estatuto de empresa turística», el sometimiento a los requerimientos de la inspección turística y, para terminar, la aplicación de un determinado régimen sancionador29, consecuencias inexistentes si la actividad empresarial no goza del califi-cativo de «empresa turística»30.

28 Puesto que en otros sectores de actividad, en efecto, su elemento subjetivo está perfectamente deli-mitado de antemano. Piénsese, a modo de ejemplo, en el ejercicio de la potestad sancionadora sobre la banca, compañías de seguros, farmacias, industrias nocivas o peligrosas, centros de enseñanza, etc.

29 No obstante, y con independencia de lo que más adelante se dirá sobre la delimitación de las empresas turísticas, debemos resaltar que, en ocasiones, las Leyes de Turismo, al perfilar el tipo de infracción determina de manera evidente su elemento subjetivo. Por ejemplo, considerando como infracción leve “sobrepasar la capacidad de alojamiento de los establecimientos hoteleros” (art. 73.17 Ley de Turismo de Extremadura).

30 En este sentido destaca TUDELA ARANDA, J. (1996:317), la “importancia de la calificación de una actividad empresarial como turística. Al margen de ulteriores y significativas consecuencias

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El Estatuto Ordenador optó por delimitar las empresas turísticas relacionando las mismas: las de hostelería, las de alojamientos turísticos de carácter no hotelero, las agencias de viajes, las agencias de información turística y los restaurantes. No obstante, incluyó una cláusula residual, según la cual podían obtener la condición de empresa turística “cualesquiera otras que presten servicios directamente relacionados con el turismo y reglamentariamente se determinen como tales”, sobre la que volveremos más adelante.

Las Leyes autonómicas de Turismo especifican actualmente qué actividad empre-sarial debe tener la consideración legal de «empresa turística». De su estudio podemos extraer tres conclusiones significativas. En primer lugar, que las actividades empresa-riales turísticas que podríamos calificar como «tradicionales», se encuentran recogidas en todas ellas, como ocurre con los establecimientos hoteleros, apartamentos turísticos, agencias de viajes, campamentos de turismo, etc. En segundo lugar, nos encontramos, a contrario sensu, con actividades empresariales que sólo en determinadas Comunidades Autónomas presentan la consideración legal de «empresa turística», de forma que únicamente en estas Comunidades Autónomas se les aplicará el «estatuto de empresa turística» quedando sometidas a la inspección de turismo y al régimen sancionador propio de las empresas turísticas. Así ocurre, a modo de ejemplo, con las salas de fiesta, discotecas, salas de baile y similares, cuya calificación como empresa turística sólo es contemplada en las Leyes de Turismo de seis Comunidades Autónomas31 o los parques temáticos y/o de atracciones, considerados empresas turísticas igualmente en seis de ellas32. De esta forma, actividades empresariales de más reciente aparición o cuya dedicación a la actividad turística o a la prestación de servicios turísticos no resulta tan incuestionable o evidente, pueden ser «empresas turísticas» en unas Comunidades Autónomas, aplicándose en ellas su peculiar régimen jurídico, y en otras, en cambio, al no alcanzar dicha consideración, disfrutar de un régimen jurídico más flexible. Tal podría ser el caso de los consultores turísticos, los palacios de congresos, los organiza-dores profesionales de congresos, etc.

La tercera cuestión que nos plantea la forma en que las Leyes de Turismo abordan la delimitación de las empresas turísticas, resulta aún más compleja. Se trata de la posi-bilidad, establecida legalmente, de que sea la Administración la que proceda a declarar como «empresa turística» a determinada actividad empresarial, “relacionada con el

en materias relacionadas con su disciplina o con medidas de fomento, la citada calificación tiene importancia desde su origen al añadir a las licencias y autorizaciones ya previstas en el ordenamien-to, una nueva correspondiente a la Administración turística”. En la misma dirección se manifiesta PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. (2004:30), “Y además por la importancia que tiene la calificación de una actividad empresarial como turística desde el punto de vista de su régimen jurídico, ya que esta calificación trae consigo la aplicación de medidas jurídicas que inciden sobre su ordenación, fomento y disciplina”.

31 Canarias, Cantabria Región de Murcia, Baleares, Galicia y País Vasco.32 Aragón, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha y Cataluña.

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turismo”, pero que la Ley no incluyó en su declaración formal. Esta posibilidad, ya prevista en si día en el Estatuto Ordenador, se contempla en algunas Leyes de Turismo, con variaciones en determinados matices, y será objeto de análisis en el siguiente apar-tado.

4. La aplicación del principio de reserva de Ley en la configuración del estatuto de empresa turística

A nuestro juicio, la intensidad de las medidas contenidas en el «estatuto de empresa turística», especialmente en su contenido imperativo y prohibitivo, y las consecuencias que de su aplicación derivan para el empresario, incluyendo la sujeción a un régimen sancionador específico, afectan de tal manera a la libre iniciativa empresarial, que el único instrumento constitucionalmente válido para regular, al menos los elementos sustanciales de dicho régimen estatutario es la Ley. Consideramos indispensable que sea una Ley (en nuestro caso autonómica, por razón de la competencia material), la que establezca las previsiones más significativas del «estatuto de empresa turística», de forma que quede salvaguardado el principio de reserva de ley que establece el art. 53.1 CE en relación con el principio de libertad de empresa (art. 38 CE). Esta reserva de Ley no impide que el reglamento ejecutivo cumpla su necesaria función de comple-mento o pormenorización de aquellas cuestiones que puedan resultar accesorias o que respondan a criterios técnicos, efectuando la Ley, en este sentido, una delegación sobre dichas materias en el reglamento pero, en ningún caso, permitiendo el uso de esta vía para regular el «estatuto de empresa turística» o para incrementar las restricciones en él contenidas, puesto que lo contrario provocaría una auténtica deslegalización o habilita-ción en blanco, contraria al principio de reserva de Ley.

Esta reserva de Ley en relación con la libertad de empresa no es, por tanto, absoluta, de forma que cualquier actuación reglamentaria con incidencia en dicha libertad resul-tara inconstitucional. Así afirmó el Tribunal Constitucional que “Tampoco se trata de una reserva de Ley absoluta (la que impone el artículo 53.1 de la Constitución) que excluya la intervención en todo caso del reglamento. Antes bien, ocurre todo lo contra-rio: no hay obstáculo alguno a que la Ley –estatal o autonómica– habilite expresamente al reglamento para concretar o desarrollar sus mandatos en un objeto concreto fijando los criterios para ello, mediante una imprescindible colaboración entre las potestades legislativa y reglamentaria que, en un asunto como éste, en el cual son previsibles nume-rosas ordenaciones sectoriales muy detalladas, resulta inevitable e incluso convenien-te”33. Y, en el mismo sentido, manifiesta el Alto Tribunal que “la reserva de Ley que ampara a la libertad de empresa no implica necesariamente que tenga que regularse por normas de este tipo cualquier ámbito que afecte al desarrollo de las diversas actividades empresariales. Lo contrario privaría al Gobierno de toda capacidad de iniciativa en la

33 Fundamento Jurídico 4º, apdo. b) STC 227/1993, de 9 de julio.

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dirección de la actividad económica del País”34. Implica, todo ello, a nuestro juicio, que la reserva de Ley aplicada a la libre iniciativa empresarial en el campo del turismo no permite que haciendo uso de la potestad reglamentaria, la Administración establezca ex novo, el «estatuto jurídico de empresa turística», con el contenido y características que venimos comentando en el presente estudio, si bien, si permite la actuación comple-mentaria que propiamente corresponde al reglamento ejecutivo.

El papel que, según lo indicado, corresponde a la Ley formal es asumido en la actualidad por las Leyes autonómicas de Turismo35, que determinan, conforme a lo tratado en apartados anteriores, el contenido básico del «estatuto de empresa turís-tica», si bien, no debemos dejar de destacar la circunstancia de que durante el largo periodo que transcurre desde la entrada en vigor de la Constitución (o al menos desde el momento en que cada Comunidad Autónoma asume las competencias plenas sobre promoción y ordenación del turismo) hasta la aprobación de cada una de las Leyes de Turismo entre 1994 y 200336, se aplicó en ellas un régimen estatutario, conformado únicamente por disposiciones reglamentarias, tanto estatales (generalmente preconsti-tucionales) como autonómicas, sin existencia de previa y suficiente habilitación legal, pues no puede considerarse como tal la previsión contenida en la Ley de Competencias en Materia de Turismo37, y dejando al margen lo relativo al ejercicio de la potestad sancionadora, y, por tanto, a la tipificación de infracciones y sanciones, en aquellas Comunidades Autónomas que, según vimos, llegaron a aprobar sus propias Leyes de disciplina turística.

34 Fundamento Jurídico 3º STC 83/1984, de 24 de julio.35 Para TUDELA ARANDA, J. (2001), la reserva de Ley en relación con la libertad de empresa en

el campo del turismo “hacen difícil la legalidad del reglamento independiente”, planteando más adelante la problemática en la determinación del grado de concreción que debe poseer la ley para satisfacer las exigencias constitucionales. Vid. “La Ley y el reglamento en el Derecho del turismo”, Documentación Administrativa, núm. 259-260, pp. 134 ss.

36 Interesa destacar la fecha en que cada Comunidad Autónoma aprueba su Ley de Turismo, pues hasta ese momento no existe norma legal que habilite la regulación del régimen estatutario por vía regla-mentaria, con arreglo a las previsiones constitucionales comentadas. Las fechas son las siguientes: Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del turismo de Andalucía; Ley 6/2003, de 27 de febrero, de turis-mo de Aragón; Ley 7/1995, de 6 de abril, de ordenación del turismo de Canarias; Ley 5/1999, de 24 de marzo, de ordenación del turismo de Cantabria; Ley 10/1997, de 19 de diciembre, de ordenación del turismo de Castilla y León; Ley 8/1999, de 26 de mayo, de ordenación del turismo de Castilla – La Mancha; Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña; Ley 1/1999, de 12 de marzo, de turismo de la Comunidad de Madrid; Ley 3/1998, de 21 de mayo, de regulación del turismo de la Comunidad Valenciana; Ley 2/1997, de 20 de marzo, de turismo de Extremadura; Ley 9/1997, de 21 de agosto, de turismo de Galicia; Ley 2/1999, de 24 de marzo, general del turismo de las Islas Baleares; Ley Foral 7/2003, 14 de febrero, de turismo (Navarra); Ley 6/1994, de 16 de marzo, de ordenación del turismo del País Vasco; Ley 7/2001, de 22 de junio, de turismo del Principado de Asturias; Ley 11/1997, de 12 de diciembre, de regulación del turismo en la Región de Murcia; Ley 2/2001, de 31 de mayo, de turismo de La Rioja.

37 “Corresponde al Ministerio de Información y Turismo la ordenación y vigilancia de toda clase de actividades turísticas…” (art. 1).

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En relación con la aplicación de este principio de reserva de Ley y el «estatuto de empresa turística», debemos referirnos, finalmente, a una cuestión anunciada en el apartado anterior, en el que tratábamos los aspectos formales que utiliza la Ley para delimitar de la tipología de empresas turísticas. Nos referimos a la posibilidad, prevista en algunas Leyes de Turismo, de que la Administración pueda por vía reglamentaria, contando con la necesaria delegación o apoderamiento por parte de la Ley, otorgar la consideración de «empresa turística» a actividades empresariales no consideradas como tal en la propia disposición legal. Ya vimos que esta técnica fue utilizada en el periodo preconstitucional por el Estatuto Ordenador, al concluir la relación de empresas turísti-cas con la cláusula abierta de “cualesquiera otras que preste servicios directamente rela-cionados con el turismo y reglamentariamente se determinen como tales” (art. 1.2.f)38. Esta circunstancia había sido prevista por la Orden de 20 de noviembre de 1964 regu-ladora del Registro de Empresas y Actividades Turísticas, al considerar en su art. 6 que “Son empresas y actividades turísticas reglamentadas (…) d) Cualesquiera otras que en el futuro sean objeto de especial ordenación por el Ministerio de Información y Turismo”. Nada tenemos que objetar sobre estas previsiones normativas vigentes con anterioridad a la Constitución española, momento en el que no se exigía, por tanto, tal reserva de Ley. Sin embargo, observamos la incorrecta utilización de la misma técnica en algunas Leyes de Turismo.

Consideremos algunos ejemplos en la utilización de esta cláusula de apoderamiento. La Ley de Turismo de Andalucía (art. 27) toma como punto de partida la concreción de los servicios turísticos, cuya prestación habitual y lucrativa configura la empresa turís-tica (art. 2,e), incluyendo como tales los de alojamiento, restauración, intermediación, información y servicio de acogida de eventos congresuales, convenciones o similares, e incorporando en un apartado final: “A los efectos de serles de aplicación la presente Ley y sus normas de desarrollo, reglamentariamente podrá reconocerse carácter turístico a cualesquier otros servicios distintos de los señalados en el apartado anterior y que sean susceptibles de integrar la actividad turística”39.

Del mismo modo la Ley de Turismo de Castilla y León establece que “A los efectos de la presente Ley, son actividades turísticas las dirigidas a la prestación de servicios de alojamiento, de restaurante, intermediación entre la oferta y la demanda, información

38 ROBLES ÁVAREZ DE SOTOMAYOR, A. (1981), justifica esta cláusula en la evitación del riesgo que plantearía un sistema cerrado como negación del carácter dinámico de la materia turística. Vid. “El Derecho Turístico”, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, Edursa, Madrid, p. 922.

39 Sobre la base de esta autorización la Junta de Andalucía ha declarado como servicio turístico al conjunto de actividades que integran el turismo activo. Vid. Decreto 20/2002, de 29 de enero, de Turismo en el medio rural y turismo activo, especialmente su exposición de motivos y art. 21: “A los efectos previstos en el artículo 27.2 de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo, se declara como servicio turístico la organización de actividades integrantes del turismo activo”. De esta forma, empresas no sometidas al régimen estatutario y sancionador establecido por la Ley de Turismo, pasaron a estarlo a partir de la entrada en vigor del mencionado Decreto.

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y asesoramiento relacionados con el turismo o cualesquiera otras directa o indirectamente destinadas a facilitar el movimiento, estancia y servicio de viajeros, y que reglamentaria-mente se clasifiquen como tales”. Igualmente, la Ley de Turismo de Navarra permite que la Administración amplíe los servicios propios de la actividad turística, a la que se dedican las empresas turísticas, incluyendo, “cualquier otra actividad que sea calificada como tal por la Administración de la Comunidad Foral”.

Fórmulas similares aparecen en las Leyes de Turismo del Principado de Asturias, Comunidad de Valencia, Galicia, Canarias, Castilla La Mancha, País Vasco y Región de Murcia. Las Leyes del País Vasco y Galicia, además, destacan en su exposición de motivos, como elemento favorable, no haber impuesto un numerus clausus de empresas turísticas. Y las Leyes de Turismo de Canarias (art. 2.2) y Región de Murcia (art. 8.2) han previsto la existencia de un procedimiento administrativo para que la Consejería competente en la materia declare la no sujeción de una empresa o establecimiento, previa demostración de carecer de naturaleza turística40.

No obstante, otras Leyes de Turismo se han decantado por deslindar claramente la actividad turística empresarial, respetando, en este sentido, el principio de reserva de Ley, como ocurre en los casos de Baleares, Cantabria, Cataluña y La Rioja, que ofrecen una relación cerrada de empresas turísticas, sin incorporar ningún tipo de apodera-miento para su ulterior ampliación por la Administración.

A los efectos que estamos tratando, resulta de interés detenernos brevemente en otras dos Leyes de Turismo, concretamente las correspondientes a la Comunidad de Madrid y a Extremadura. La primera de ellas por impedir que la Administración pueda ampliar la relación de empresas turísticas que la misma incorpora, partiendo de la calificación como actividad turística “La destinada a proporcionar a los usuarios turísticos directa o indirectamente los servicios de alojamiento, restauración, información, asistencia y acompañamiento, transporte y actividades complementarias” (art. 2.2.a), previsión que enlaza con el concepto de empresa turística que asume “a los efectos de la presente Ley, todas aquellas que, mediante precio y de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, prestan servicios en el ámbito de la actividad turística” (art. 10), y enumerando, a continuación dichas empresas: “Se consideran empresas turísticas: a) Las de alojamiento; b) Las de intermediación; c) Las de restauración; d) Las de información; e) Las de actividades turísticas complementarias” (art. 11). El sistema se cierra perfilando, por último, cuáles pueden ser consideradas «actividades turísticas complementarias»: “la ejercida por empresas que se dedican a prestar servicios especia-lizados de contenido cultural, deportivo, recreativo, de turismo activo, comercial, de transporte, de organización y consultoría o similares, que con su actividad contribuyen

40 En Canarias se aplica el Decreto 93/1998, de 11 de junio, que establece los criterios y el procedi-miento para declarar la no sujeción a la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, de empresas, actividades o establecimientos que no tengan carácter turístico.

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a la diversificación de la oferta y desarrollo del turismo” (art. 35). De esta forma queda suficientemente perfilada la tipología legal de empresas turísticas.

Una técnica similar, con cierta variación, es la utilizada en la Ley de Turismo de Extremadura, que si bien prevé la ampliación por vía reglamentaria, delimita qué servicios pueden alcanzar la consideración de «turísticos». La Ley extremeña parte, por tanto, de la calificación como actividad turística de “Toda actividad tendente a procu-rar el descubrimiento, conservación, promoción, conocimiento y disfrute de los recur-sos turísticos y aquellas que sean calificadas como tales por la Administración Turística” (art. 2.2.d), considerando como empresa turística “a los efectos de la presente Ley, las que tienen por objeto de su actividad la prestación, mediante precio, de servicios de alojamiento, restauración, mediación entre los usuarios y los ofertantes de servicios turísticos o cualesquiera otras directamente relacionadas con el turismo que sean calificadas como tales” (art. 7.1). En consecuencia con esta determinación, al establecer la relación de empresas turísticas, tras incluir las de alojamiento turístico, mediación y restaura-ción, añade “cualesquiera otras que presten servicios directamente relacionados con el turismo” (art. 10.d). Finalmente, como hiciera la Ley de la Comunidad de Madrid, detalla este último apartado en el art. 39 “Aquellas que incluyen entre sus actividades servicios turísticos, o que prestan, de algún modo, servicios al turismo, tales como las de información, consultoría, espectáculos, festivales, deportivas, medioambientales, culturales, recreativas o de salud, y que reglamentariamente se clasifiquen como tales”. Por tanto, aún estableciendo la habilitación legal para una posible ampliación por vía reglamentaria, es la propia Ley la que detalla qué servicios puede ad futurem alcanzar por vía reglamentaria la condición de servicio turístico, de forma que las empresas que se dediquen profesionalmente a su prestación se conviertan en «empresas turísticas»41.

En conclusión, entendemos que el contenido del «estatuto de empresa turística», así como la sujeción a las potestades de inspección y sanción de la Administración turística exigen de la Ley, en aplicación del principio de reserva de Ley, tanto la determinación de los aspectos básicos de dicho régimen estatutario, como la fijación de qué servicios o actividades empresariales deban alcanzar el calificativo de empresa turística, quedando de esta forma sometidas, con todas las garantías legales, al contenido del antedicho régimen.

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41 No obstante, no debe confundirse la ampliación por vía reglamentaria de los servicios o empresas que deben tener la condición de empresa turística con la posibilidad, prevista en la Ley, de configu-rar nuevas modalidades de prestación de servicios, establecimientos o empresas, siempre que uno y otro queden perfectamente definidos en la Ley.

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Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 1 - Enero 2009

Sección Doctrinal

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2. Sección de Jurisprudencia Contencioso-Administrativa