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ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos

de carácter general, impersonal y abstracto

La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la

accionante de ordenar a la CNSC a revocar el acto administrativo mediante

el cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa

los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un

acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca

actos de contenido general y abstracto, representados en una acuerdo y

resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y

análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al

contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su

controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015)

Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación No. 270011102000201400359 01 (10203-22)

Aprobado según Acta de Sala No. 4

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ASUNTO

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Asesor Jurídico

de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra el fallo proferido el 3 de

diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Chocó1, a través del cual CONCEDIÓ la acción

de tutela instaurada por JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA contra la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA

SABANA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- El ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA interpuso acción de

tutela deprecando la protección de los derechos fundamentales de igualdad,

trabajo, debido proceso y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las

entidades accionadas, por hechos que se resumen como sigue:

Adujo el actor ser profesional de la educación, licenciado en idiomas,

al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó (Chocó); en

virtud de las Convocatorias No. 221 a 249 de 2012 y 252 de 2013, para la

población negra raizal y palanquera, regional Chocó, se inscribió en el

concurso de méritos, con la finalidad de obtener en propiedad el cargo de

docente en inglés, humanidades y lenguas castellanas, el cual ha ejercido

desde hace más de 20 años.

1 Integrada por los Magistrados ROCÍO MABEL TORRE MURILLO (ponente) y LUIS HERNANDO CASTILLO RESTREPO.

3

Indicó el petente de amparo que después de presentar y superar la

prueba escrita (aptitudes y competencias básicas) y haber obtenido los

puntajes exigidos para aprobar el examen, 71.80, sorpresivamente el 16

de septiembre de 2014 fue notificado por parte de la Universidad de la

Sábana del comunicado a través del cual se le informaba que no se podía

continuar con la valoración de antecedentes, por cuanto el título que aportó

de Licenciado en Idiomas, no era afín con las funciones del empleo

sometido a concurso, procediendo a excluirlo del mismo.

Añadió el accionante que elevó derecho de petición a la Comisión

Nacional del Servicio Civil, manifestando su inconformismo con dicha

decisión, buscando el restablecimiento de su derecho a continuar en el

proceso de selección hasta llegar a ser parte de la lista de elegibles, petición

la cual fue negada a través de oficio del 29 de septiembre de 2014,

reiterando que el título acreditado no era afín con el cargo al cual aspiró,

argumentación que no estaba fundamentada en norma alguna.

Adujo el actor que de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, la

Ley 115 de 1996, el Decreto-Ley 1278 de 2002, el Decreto 3982 de 2006,

el título por él aportado le permite ejercer la docencia sin especificar en qué

ciclo puede ejercerla, por cuanto el pensum académico que allegó evidencia

que estudió las cátedras de inglés, español y francés durante los nueve

semestres que establece la universidad.

Afirmó que el criterio que debe ser adoptado por la CNSC, en las

últimas dos etapas del concurso es clasificatorio y no eliminatorio, razón

por la cual habiendo superado las dos primeras etapas (prueba escrita y

psicotécnica), imposible el retiro del concurso debiéndose continuar con el

4

proceso de selección hasta obtener el resultado final y ser inscrito en la

lista de elegibles.

Por lo anterior pretende que:

Se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad

laboral, trabajo en condiciones de dignidad y justicia, salario mínimo vital.

Se ordenen a las entidades accionadas, restablezcan su participación

como licenciado en idiomas en el referido concurso de méritos, continuando

con la etapa de valoración de antecedentes, citándolo a entrevista y

registrándolo en la lista de elegibles.

2.- La Magistrada de conocimiento, mediante auto del 24 de noviembre de

2014, admitió la tutela, ordenó notificar a la accionante y a las entidades

accionadas; así mismo, resolvió la medida provisional deprecada por el

accionante (folios 74 a 76 c. o. primera instancia).

3.- El Asesor Jurídico de la CNSC, dio respuesta a la acción de tutela,

aduciendo que la acción constitucional promovida devenía en

improcedente, por cuanto el actor pretendía contrariar y dejar sin efectos

un acto administrativo dentro de las convocatorias docentes y directivos

docentes, los cuales son de carácter general, impersonal y abstracto, los

cuales surten efecto si no han sido declarado nulos ni han sido suspendidos

por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Señaló el mencionado asesor que para el presente caso el actor se inscribió

al empleo de docente de aula en el área o nivel de idioma extranjero –

inglés- de la convocatoria No. 242 de 2012 y una vez hecha la verificación

de los documentos aportados se evidenció que el aspirante aportó diploma

5

expedido por la Universidad Tecnológica del Chocó que lo acredita como

Licenciado en Idiomas y dicha formación académica no es afín con las

funciones del empleo del área idioma extranjero- inglés-; precisó que los

requisitos para cada cargo son taxativos y expresamente establecidos al

momento de la publicación de la oferta pública de empleos de carrera, por

tal motivo, los requisitos no pueden ser reemplazados por otro documento

que allegue el concursante o por la acreditación de requisitos, títulos,

certificados a los previamente requeridos o que sean afines.

Señaló el representante de la CNSC, que no puede alegarse una presunta

vulneración al derecho fundamental al debido proceso, por cuanto al actor

se le permitió aportar los documentos con los cuales pretendía acreditar el

cumplimiento de requisitos mínimos y además se le concedió frente a la

calificación de no admitido la posibilidad de presentar reclamación (folios

87 a 93 c. o. primera instancia).

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

del Chocó, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2014 concedió la

tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso

a ocupar cargos públicos al ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA,

aduciendo que si bien procede en este caso la acción contenciosa de nulidad

y restablecimiento del derecho que puede invocar el accionante frente al

acto administrativo que le excluyó del proceso concursal, por considerarse

que no se le validaba el título de Licenciado en Idiomas, por el hecho de no

tener relación con las funciones del cargo sometido a concurso, dicho

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procedimiento carece de la prontitud que se requiere para evitar un

perjuicio irremediable.

Consideró la Colegiatura de primer grado que la entidad accionada

argumentó que al revisar el resultado de los requisitos exigidos el

accionante no cumplía porque el título aportado no correspondía al

requerido para el cargo al cual aspiraba, sin embrago al verificarse la

documentación aportada en el trámite de la convocatoria por parte del

actor, aparece el diploma que lo acredita como Licenciado en Idiomas,

además, éste allegó diploma de posgrado que le confería el título de

especialista en Educación Bilingüe, así mismo, certificados de diplomados

y de otros cursos de inglés.

Para la Sala a quo está establecido en este caso que tal y como fue exigido

en la convocatoria, el requisito de idoneidad y énfasis del idioma inglés se

encuentra plenamente acreditado, pues fue cursado en los nueve niveles

del pensum académico, razón por la cual no es entendible que la entidad

accionada hubiera variado de manera unilateral mediante una

interpretación precaria la acreditación del requisito de idoneidad, en

contravía de su propio acto administrativo, por cuanto dentro del

expediente obra certificación del 16 de septiembre de 2014 signada por el

decano de la Facultad de Ciencias de la Educación de la Universidad

Tecnológica del Chocó, donde señala que el tutelante es egresado de dicha

institución universitaria, del programa de Licenciatura en Idiomas, cuyo

énfasis está constituido por la áreas de inglés, francés y español.

Estimó la Corporación de instancia que al excluir al accionante de seguir

participando en el concurso de méritos para la confección de la lista de

elegibles para el cargo de docente, habiendo acreditado el requisito de

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idoneidad exigido en la convocatoria pública, como es Licenciatura en

Idiomas con énfasis en inglés y otros, vulnera de manera flagrante la

posibilidad de acceder a la administración pública a través del concurso de

méritos (folios 112 a 131 c. o. primera instancia).

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El Asesor Jurídico de la CNSC mediante escrito signado 10 de diciembre de

2014, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando básicamente

las mismas razones expuestas al responder la presente acción de tutela, en

tal sentido adujo que de conformidad con los presupuestos contenidos en

el Decreto 2591 de 1991, la acción constitucional promovida por el señor

JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA, deviene en improcedente por la

existencia de otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones

que se consideran contrarias a los derechos fundamentales del actor.

Indicó el impugnante que la decisión adoptada por la CNSC y la Universidad

de la Sábana en forma alguna resulta contraria a los derechos

fundamentales del accionante, por cuanto la determinación de no ser

admitido para continuar en el mencionado concurso fue en estricta

aplicación de las normas que rigen dicha convocatoria (folios 139 a 144 c-

o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

8

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en

los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es

competente para conocer en segunda instancia de la impugnación

interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias

de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma

cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo

carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra

el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

Caso en concreto

Como viene de señalarse, el accionante participó en el concurso público de

méritos de la CNSC a través de las convocatorias No. 221 249 de 2012 y

252 de 2013, para población negra raizal y palenquera, regional Chocó,

para obtener en propiedad el cargo de docente en inglés, humanidades y

lenguas castellanas, trámite dentro del cual fue notificado el 16 de

septiembre de 2014 por la Universidad de la Sábana y la CNSC respecto a

que no se podía proseguir a realizar la valoración de sus antecedentes, por

cuanto el título aportado de Licenciado en Idiomas, no era afín con las

funciones del empleo sometido a concurso.

Problema Jurídico

9

El tema objeto de debate, se encamina a establecer si dentro del proceso

de selección adelantado con ocasión de las Convocatorias No. 221 249 de

2012 y 252 de 2013, trámite en el cual se excluyó al accionante porque el

título aportado por el ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA de

Licenciado en Idiomas no era afín con el cargo para el cual éste aspiraba,

dicha decisión es susceptible de ser examinada mediante acción de tutela.

Test de procedibilidad

Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en

reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la

solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos

que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de

procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección

del derecho fundamental invocado”2.

Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte

Constitucional:

“(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación

urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad

concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es

propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado

a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento

sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia

de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el

propósito específico de su consagración, expresamente definido en el

2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010

10

artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección

efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos

constitucionales fundamentales.

““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente

para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u

omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho

fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto

otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de

lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del

ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a

circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas,

el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión

frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho

fundamental”.3(Negrillas de la Sala).

Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la

competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a

resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido

en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y

aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela,

contemplada en el artículo 86 así:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en

todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,

por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos

3 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92.

11

constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

[…]

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio

de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable”.

En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la

Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a

los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros,

la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa

y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial

y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los

segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial,

procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación,

el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.4

Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la

Corporación Límite en materia iusfundamental:

“3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya

sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra

categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora

efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la

Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida

(art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad

social (art. 48).

4 C-590 de 2005.

12

“3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de

legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s)

fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio,

propio(s) de quien demanda.

“3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación

en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone

sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho

fundamental.

“3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio

de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el

inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá

cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo

que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien

demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991).

“(…)

Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario

de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro

mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero,

previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha

interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero

es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya

protección se invoca.

“3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de

manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales,

pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para

el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo

13

razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido

consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”5

Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y

excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los

derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características

de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su

anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas

reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la

ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden

seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios

jueces de los derechos fundamentales.

Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado

los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción,

entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe

una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con

una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún

caso, con una decisión inhibitoria.

Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y

competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva,

procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma,

etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión

de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas

de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que

5 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

14

este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se

entra a analizar.

De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos

aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que

prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y

se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho

pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las

excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora.

Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de

tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo

aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues

sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso,

aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a

pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de

legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de

la persona demandada.

En este evento, advierte la Sala que se reúne el presupuesto procesal en

punto de: legitimación por activa y por pasiva; así mismo, el requisito de

inmediatez, por cuanto la supuesta trasgresión de los derechos invocados

como vulnerados es actual y vigente, sin embargo, en relación a la

subsidiariedad de la tutela, es necesario señalar, que dicha acción es el

mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos

constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y

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cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para

hacerlos valer.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos

relacionados en la presente acción de amparo en punto del requisito de la

inmediatez se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la

improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la subsidiariedad,

pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que

a través de la acción de tutela se ordene su reintegro al proceso de

selección dentro de las convocatorias No. 221 a 249 de 2012 y 252 de

2013, para la población negra raizal y palanquera, regional Chocó, para las

cuales se inscribió en el concurso de méritos, con la finalidad de obtener en

propiedad el cargo de docente en inglés, humanidades y lenguas

castellanas, el cual ha ejercido desde hace más de 20 años, es una

exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional.

El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos

administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un

proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta

improcedente la acción de tutela.

De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos

de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e

incorporación.

La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el petente de

amparo se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de

trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos que

han derivado en una calificación que desvincula del concurso a la

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accionante; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la

materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-

945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando:

“(…)

[Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite

y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación

preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de

juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto

principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como

lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de

trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre

la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte

que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen

efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican

sus derechos subjetivos personales.

(…)”.

Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial:

“(…)

Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le

competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales

actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general,

de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de

forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del

acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través

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de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante

la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante,

dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos

definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la

ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión

final para plantear la invalidez del procedimiento.

(…)”. (Subrayado fuera de texto).

Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las

dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia

Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que

apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena

imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática,

pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía

y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el

ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad

de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello

se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente

a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente

escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la

plena vigencia del debido proceso para todos los interesados6.

En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales,

ya había señalado que:

“(…)

6 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999.

18

Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene

propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad

administrativa y que su control jurisdiccional se realiza

conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción

de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts.

86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91.

(…)”7. (Subrayado fuera de texto)

Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, debe la Sala señalar

que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…)

sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable”.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no

procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable”.

Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales,

ha señalado que:

“(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio

judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las

7 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07

19

leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda

escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para

administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la

Carta Política(…)”8 .

Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado

que:

“(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la

satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del

ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido

que la subsidiariedad es una de las principales características de este

mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de

ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran

presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las

acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su

protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”9. (sfdt)

En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia

materia de acción constitucional en refutar el trámite de actos

administrativos en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía

judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de

los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante

8 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 9 Corte Constitucional. Sentencia T- 415/95

20

la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos

administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen

legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo

contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están

reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no

han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad.

De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de

los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno

al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos

administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de

selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-

945/09, T-105/07, T-649/07 y SU-201/94.

Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo

judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado

ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció:

Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela

ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de

tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya

muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza

residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando

existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples

21

oportunidades10 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el

escenario preferente para invocar la protección de los derechos

constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una

situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a

fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter

inalienable que les confiere la Carta11. En consecuencia, la acción de tutela

adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de

desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso

orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias

presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos

fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden

jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca

al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin

embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial,

no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene

previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez

constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar

si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para

la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera

cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente

10 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C- 1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU- 1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 11 Cfr. T- 803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis.

22

en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que

conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”12

En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial,

la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio

irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio13 o que

el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la

protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela

procedería como mecanismo principal14.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de

tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de

aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la

idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un

perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los

mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello

razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en

imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la

12 Sentencia T-972/05. 13 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 14 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”

23

medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales

ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela.

De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo

constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un

perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez

constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u

ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo

ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En el caso particular, hay que destacar que el actor JORGE ELIÉCER

SALAZAR PEREA, aludió a un probable menoscabo de sus derechos

fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por

ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la

procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o

menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela

como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como

sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional

al señalar:

“(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de

tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad

de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una

medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos

fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su

configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o

menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no

en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los

efectos nocivos de un acto de la Administración.

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“(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un

perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar

los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como

mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar.

(…)”15. (sfdt)

Concluyendo en reciente decisión lo siguiente:

“(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la

ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún

derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando

fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al

carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales

que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar

los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”16. (sfdt)

En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, el legislador ofrece al particular afectado la

posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto

administrativo, mecanismo que permite enervar la fuerza ejecutoria del

acto mientras la Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva

sobre la legalidad del mismo.

Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé:

15 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98.

16 Corte Constitucional. Sentencia T- 244/10.

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“Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender

provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley,

los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de

impugnación por vía judicial”.

En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en

improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la CNSC

y a la Universidad de la Sábana revocar el acto administrativo mediante el

cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los

contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto

administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos

de contenido general y abstracto, representados en unos Acuerdos y

Resoluciones, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad

y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente

al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para

su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.

Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por el

accionante riñen con el marco constitucional decantado, y ello sumado a

los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, permiten

concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente

improcedente, conllevando a que el fallo del Seccional, el cual concedió el

amparo, sea revocado para en su lugar declarar la improcedencia.

Así las cosas, esta Corporación dejará sin efectos los actos administrativos

que se hubieran proferido en cumplimiento del fallo de primer grado.

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Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca

de los fundamentos de la tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia impugnada, proferida el 3 de

diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Chocó, que concedió el amparo invocado

por el ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA, para en su lugar

declarar la improcedencia, de conformidad con lo expuesto en la parte

motiva de este proveído.

SEGUNDO: Dejar sin efectos, los actos administrativos que en

cumplimiento del fallo de primera instancia se hubieran proferido al interior

del referido concurso de méritos, en favor del aquí accionante.

TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como

lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto

306 de 1992.

CUARTO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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