CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ... - Junta de … · Magistrado de la Sala Civil-Penal del...

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDI CI AL

SERVI CI O DE FORM ACI ON CONTI NUATrafalgar, 27-2928010 Madrid

ENCUENTRO DE LA JURISDICCIÓN PENAL (AN1003)

Plan Territorial de Formación de Andalucía 2010

Convenio de colaboración Consejo General del Poder Judicial yJunta de Andalucía

CÁDIZ 21 Y 22 DE OCTUBRE DE 2.010

ÍNDICE GENERAL

- Directores- Ponentes- Indice de materias

• Primera ponencia • Segunda ponencia • Tercera ponencia • Cuarta ponencia • Quinta ponencia • Sexta ponencia

- Debate y conclusiones

Directores

- Lourdes García Ortiz . Magistrada de la Sección Novena de laAudiencia Provincial de Málaga.

- Francisco de Asís Molina Crespo . Magistrado del Juzgado deInstrucción nº 4 de Sevilla.

Ponentes

- Ana Cristina Escribano Mora . Magistrada del Juzgado de Instrucciónnº 19 de Sevilla.

- Carlos L. Lledó González . Magistrado de la Sección 4ª de la AudienciaProvincial de Sevilla.

- Susana Polo García . Presidenta de la Sección 26ª de la AudienciaProvincial de Madrid.

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- Miguel Pasquau Liaño . Magistrado de la Sala Civil-Penal del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía.

- José Manuel de Paúl Velasco . Presidente de la Sección 4ª de laAudiencia Provincial de Sevilla.

- Isabel Tobeña Santamaría . Magistrada del Juzgado de Instrucción nº13 de Málaga.

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Índice de materias

PRIMERA PONENCIA: ANA CRISTINA ESCRIBANO MORA. Magistradatitular del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla.

REFORMA DE LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PENAL OPERAD A PORLEY 5/2010, DE 22 DE JUNIO .

1- Atenuante de dilaciones indebidas nuevo artículo 21 -6.1.1- Conveniencia de su inclusión en el Código Penal. 1.2- Necesidad de interpretación restrictiva. 1.3- Compatibilidad.

2- La localización permanente .2.1- Pena principal y sustitutiva.2.2- Posibilidad de cumplimiento en prisión.2.3- Responsabilidad personal subsidiaria. 2.4- Control de su ejecución.

3- Trabajos en beneficio de la comunidad .4- Abono de la prisión preventiva .5- El período de seguridad . 6- Reformas en materia de extranjeros .7- La libertad vigilada .

7.1- Novedad.7.2- Aplicación práctica.7.3- Problemas de constitucionalidad. 7.4- Control judicial. 7.5- El principio non bis in idem.7.6- Relaciones con la libertad condicional, 7.7- Desarrollo reglamentario deseable.

8- La reforma en materia de prescripción .

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SEGUNDA PONENCIA: CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ. Magistrado de laSección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla.

APELACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIASSOCIETAS DELINQUERE POTEST

1.- Sobre la apelación de sentencias absolutorias .

a) Novum iudicium vs. revisio prioris instantiae: el artículo 790.3 LECrim.,declarado constitucional, ¿admite otra interpretación para permitir unaapelación plena con repetición del juicio?.

b) La referencia en el nuevo artículo 791.1 LECrim. a que los escritos deformalización o alegaciones del recurso pueden contener “proposición deprueba o reproducción de la grabada” e incluso a que la vista comenzará “porla práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar aella”, ¿cambia la naturaleza de lo que no es sino un medio de documentaciónde un acto judicial?; ¿y afecta o sustituye de algún modo a la ausenteinmediación?.

c) ¿Puede denegarse, y en qué casos, la reproducción de las grabaciones envista pública?.

d) Pese a no haberse solicitado por las partes, ¿puede el órgano de apelaciónacceder a esas grabaciones y fundar en ellas su sentencia, sin celebración devista, como de hecho se viene operando con las actas escritas de los juicios?.

e) La condena o agravación sin alterar el factum y basada exclusivamente encuestiones técnico-jurídicas o de subsunción típica, ¿requiere necesariamentela celebración de vista pública con audiencia del acusado para garantizar no yala inmediación sino su derecho a la defensa? (STC 184/09).

f) ¿Plantear recurso de apelación contra una sentencia absolutoria basado enun pretendido error en la valoración de pruebas personales puede serconsiderado “temerario” a los efectos de la imposición de las costas?.

2.- Societas delinquere potest .

a) Tratamiento procesal de la persona jurídica imputada: ¿es íntegramenteaplicable el artículo 118 LECrim., incluida la designación de Abogado yProcurador de oficio?; ¿cómo se compatibiliza ello con la Ley de AsistenciaJurídica Gratuita?.

b) ¿Quién ha de representar a la persona jurídica imputada?; ¿es compatibleque lo haga el imputado como persona física?; ¿en ausencia de representantes

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legales, se puede instar/obligar a los órganos societarios a que los designen?;y en los supuestos de disolución encubierta o aparente, ¿cabrá entendersedirectamente con los socios?.

c) ¿Es necesario recibirle “declaración” en el sentido literal del término, comoparece derivar del artículo 779.1.4ª LECrim., o bastará con que se formalice porescrito la imputación, incluso mediante resolución judicial que le será notificadacon instrucción de sus derechos?.

d) ¿Podrá una persona jurídica ser simultáneamente y en un mismo procesoacusada y acusación contra su empleado y/o representante?.

e) El traslado de la responsabilidad penal a otra persona jurídica en lossupuestos de transformación, fusión, absorción o escisión, ¿exigirá algunasuerte de incidente contradictorio para declararlo?; ¿podrá acordarse encualquier momento del procedimiento, incluso en la ejecutoria?.

f) Las atenuantes del artículo 31 bis.4, ¿son comunicables a la persona física?.

g) El elemento subjetivo en una voluntad formada por otras: ¿responsabilidadobjetiva?.

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TERCERA PONENCIA: SUSANA POLO GARCIA. Presidenta de la Sección26ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

CUESTIONES MATERIALES Y PROCESALES MAS CONTROVERTID AS ENMATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

1- Criterios de competencia .

1.1- Si existen denuncias cruzadas entre el hombre y la mujer, ¿Es competenteel Juzgado de Violencia de sobre la Mujer para tramitar ambas, o la delhombre es competencia del Juzgado de Instrucción?.

1.2- En cuanto a la competencia territorial objetiva, que viene determinada porel domicilio de la víctima, en caso de cambios sucesivos de domicilio de lamisma ¿debe ser el último, o el que tenía la víctima cuando ocurrieron loshechos?, y en caso de incluirse en la denuncia varios hechos ocurridos endistintos lugares ¿Cuál debe ser el criterio de competencia territorial?.

1.3- En relación a la competencia por conexión, ¿Es competente el Juzgadode Violencia sobre la Mujer para conocer además de las agresiones cometidaspor el imputado sobre la pareja, de las cometidas en el mismo acto contraterceras personas ajenas, vecinos, menor no conviviente, policía que se

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interpone para evitar la agresión etc? ¿Y en el caso de otros delitos o faltas quecometa el imputado tras la agresión a la mujer, con ocasión de la detención(atentado o resistencia), o daños en la propiedad de tercero?.

2- La dispensa del articulo 416 de la Ley de Enjuiciam iento Criminal .

2.1- ¿Qué parientes deben incluirse en la enumeración?;¿Es aplicable el citadoprecepto solo en el caso de que el vínculo o la convivencia permanezca, y ensu caso cual es el momento al que debemos remontarnos, fecha que ocurrieronlos hechos, o juicio oral?; ¿En que momentos procesales (y no procesales)debe realizarse la advertencia legal?.

2.2- ¿Qué valor tiene la declaración prestada sin efectuar la advertencia, ohabiéndose hecho, cuando el testigo decide acogerse a la dispensa en el actodel juicio oral? ¿Qué validez tienen los testimonios de referencia en este últimosupuesto? Jurisprudencia contradictoria en la materia de la Sala II del TribunalSupremo.

2.3- ¿Qué posibilidad hay de utilizar las declaraciones sumariales del testigoque se acoge a la dispensa de declarar?. Testifical de referencia.

3- Las medidas de protección y de seguridad .

3.1- ¿Cuáles son las garantías y el procedimiento para su adopción?.

3.2- ¿Cuándo procede adoptar la suspensión de la patria potestad o de laguarda y custodia de menores o suspensión de visitas introducida por la LIVG?.

3.3- Si se solicita una orden de protección en un Juicio Rápido, que termina conconformidad, tras la rebaja de la pena al acusado, ¿Cabe la posibilidad deadoptar la orden de protección? ¿Es la sentencia título habilitante para obtenerno solo las medidas civiles y penales, sino las sociales y asistenciales?.

3.4- Prisión provisional como medida de protección: ¿Es obligatoria lacomparencia del artículo 505 de la LECrim, en caso de incumplimiento de lamedida cautelar de prohibición de aproximación? ¿Quién es el juezcompetente?.

4- El artículo 1.1 de la LOMPICVG: definición legal de la violencia degénero .

¿Quedan abarcadas solamente las violencias del hombre sobre su parejarespecto de las que se acredite o infiera la motivación machista? ¿Los tipospenales que describen y sancionan la citada violencia, exige la concurrencia enel sujeto activo de algún elemento específico subjetivo del injusto? Deentenderse que debe previamente determinarse el citado ánimo, ¿ello afectasolo procesalmente, atribución de competencia a los Juzgados de Violenciasobre la Mujer? o ¿si también irradia sus efectos a la tutela penal cualificada

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que se desprende de la Exposición de Motivos y del artículo 1 de la citada ley?.

5- Suspensión, sustitución y pena de alejamiento .

¿Supuestos en los que cabe la suspensión condicional de la pena de prisión?¿Sustitución de la pena por trabajos en beneficio de la comunidad o sustituciónpor la expulsión del condenado extranjero irregular en España? ¿Es obligatoriala imposición de la pena de alejamiento cuando se condena por malos tratosdel artículo 153.1 del Código Penal, sin causar lesiones a la víctima?.Liquidación de la pena de alejamiento: Cuando una sentencia condena a unapena de prohibición de aproximación a la víctima, una vez firme la misma ¿Esnecesario notificar personalmente al penado la liquidación de la pena?, o ¿Essuficiente con que la notificación se haga a su representación procesal, ya queel artículo 544 ter 8 de la LECrim no exige expresamente la notificaciónpersonal?, ¿Debe ser personal?, su falta ¿Comporta que no se dé inicio alcumplimiento de la pena? ¿Es razonable acordar la búsqueda y captura con elúnico fin de poder realizar dicha notificación personal?, si estimamos suficientela notificación a la representación procesal ¿Qué efectos tiene en caso de quese quebrante la pena?.

5.1- Suspensión de la pena.5.2- Sustitución de la pena. 5.3- ¿Cabe la sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad, si lapena estaba prevista en el precepto penal y el juez optó por la prisión?.5.4- ¿Es posible la sustitución de la pena por expulsión del territorionacional?.5.5- Liquidación de la pena de alejamiento.

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CUARTA PONENCIA : MIGUEL PASQUAU LIAÑO. Magistradode la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía.

ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOSCON TRIBUNAL DE JURADO

I.- Sobre la competencia objetiva del Tribunal de Jurado.II.- Impugnación de los medios de prueba propuestos por lasdemás partesIII.- El objeto del veredicto.IV.- Devolución del veredicto por falta de motivaciónV. Redacción de la sentencia

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QUINTA PONENCIA : JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.Presidente de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial deSevilla.

CUESTIONES RELACIONADAS CON EL ANÁLISIS DE SUSTANCI ASESTUPEFACIENTES, EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA DEL IMP UTADO YLA FORMACIÓN DEL TESTIMONIO DEL ART. 34 DE LA LEY O RGÁNICADEL TRIBUNAL DEL JURADO

1- Justificación de las cuestiones a tratar .

2- Cuestiones relacionadas con el análisis de sustanci as estupefacientes.

2.1- ¿Los laboratorios de las Brigadas de Policía Científica son “laboratoriosoficiales” a los efectos del artículo 788.2 LECrim.?.

2.2- El problema del análisis en alijos compuestos de múltiples unidades y engrandes alijos. Criterios de buena práctica para la selección de muestrasrepresentativas en estos casos: las directrices conjuntas UNODOC-ENFSI.¿Debemos establecer o exigir unos parámetros mínimos determinados deconfianza estadística y proporción de positivos asegurados en el muestreo delas unidades sometidas al análisis?.

3- Cuestiones relacionadas con el reconocimiento en ru eda del imputado.

3.1- ¿Es problemática la validez de esta diligencia realizada exclusivamente ensede policial?.

3.2- En cualquier caso, ¿tiene sentido repetir la diligencia en sede judicialpocos días o semanas después de que el mismo testigo reconociera encomisaría al mismo imputado?.

3.3- ¿Sería útil establecer a través –en su caso, a través de las Comisiones dePolicía Judicial- protocolos de buenas prácticas en esta materia? ¿Cuál podríaser, entonces, su contenido?: número mínimo de componentes de la rueda,“doble ciego”, documentación visual de la diligencia, tratamiento de los rasgosdistintivos singulares y del reconocimiento interracial.

4- Cuestiones relacionadas con la formación del testim onio del art. 34LOTJ .

4.1.- ¿Qué dificultades encuentran los instructores y qué defectos encontramoslos Magistrados Presidentes con más frecuencia en la formación deltestimonio?.

La cuestión de qué sean “diligencias no reproducibles” y que hayan de ser

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ratificadas en el juicio: entrada y registro, levantamiento de cadáver,inspecciones oculares policiales o judiciales y reportajes fotográficos, tomas dehuellas o muestras, informes periciales y otras diligencias documentadas quepuedan entrar (o no) en este concepto.

4.2.- ¿La prueba documental propuesta por las partes debe incluirse en eltestimonio del art. 34 LOTJ para que el Magistrado Presidente pueda decidirsobre su admisión?.

4.3.- ¿Cabe que el Magistrado Presidente depure el testimonio remitido por elinstructor? En tal caso, ¿de qué modo?.

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SEXTA PONENCIA : ISABEL TOBEÑA SANTAMARÍA. Magistrada del Juzgadode Instrucción nº 13 de Málaga. CUESTIONES SOBRE SEGURIDAD VIAL

1ª.- Los tipos objetivos del artículo 379 del CP. Posibilidad de libre valoraciónde la prueba.

2ª.- Consecuencias de la imposición de pena superior a dos años de privacióndel derecho a conducir. Introducción del último párrafo del artículo 47 del CP.Examen de antecedentes penales.

3ª.- ¿La pena prevista de trabajos en beneficio de la comunidad, requiere elconsentimiento del penado? Artículo 49 del CP. Carácter de la pena yproblemática sobre su prescripción cuando su duración es inferior a 31 días poraplicación de la reducción del tercio en sentencias de conformidad enDiligencias Urgentes.

4ª.- Juego combinado de los artículos 380 y 381 del CP. Contradicciones entreambos tipos. Normas penales en blanco y conceptos jurídicos indeterminados.

5ª.- Concurso de normas entre las conductas de los artículos 379, 380 y 381 ylos tipos de lesiones.

6ª.- Regulación autónoma de la negativa a someterse a las pruebas dedetección alcohólica y drogas. ¿Puede apreciarse este delito del artículo 383 yademás el previsto en el artículo 379.2 del CP?

7ª.- Las nuevas conductas integradoras del delito contra la seguridad vialcontenidas en el artículo 384 del CP. Acceso al registro de la DGT. Posibilidad

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de obtención de copia de los expedientes administrativos sancionadores de lasJefaturas Provinciales de Tráfico. Conductas exentas de responsabilidad penal. 8ª.- Los tipos del artículo 385 del CP. Carácter objetivo del número primero.Integración de la conducta típica a través de la regulación sobre Tráfico yCirculación para la aplicación del número segundo.

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DEBATE Y CONCLUSIONES

PRIMERA PONENCIA: ANA CRISTINA ESCRIBANO MORA . Magistradatitular del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla. (Volver Ponentes)

REFORMA DE LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO PENAL OPERAD A PORLEY 5/2010, DE 22 DE JUNIO

1- ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS. NUEVO ARTÍCULO 2 1-6.

1.1)- Conveniencia de su inclusión en el Código Penal .

Era necesario consagrar a nivel legal una atenuante que de hecho veníaaplicándose por vía del art. 21-6 anterior con respaldo jurisprudencial delTribunal Supremo (SSTS 194/98, 32/04, 658/05 ó 948/05, que siguenjurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

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1.2)- Necesidad de interpretación restrictiva .

Bajo la consideración de que implica el reconocimiento legal del efecto oconsecuencia de la lentitud de la justicia, circunstancia proscrita por el art. 24de la Constitución, tal atenuante supone un agravio comparativo, pues ladilación puede también causar daño a la víctima, de manera que debiómodificarse la Ley de Enjuiciamiento Criminal para evitar que tales dilacionesse produzcan. De otro lado, no tiene la misma naturaleza que el resto de lasatenuantes, al no depender del delito ni del delincuente, por lo cual sucoexistencia con ellas es discutible.

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1.3)- Compatibilidad .

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Se concluye que esta atenuante es compatible tanto con la aplicacióndel indulto, al no haberse modificado la redacción del art. 4.4 del Código Penal,como con las indemnizaciones por mal funcionamiento de la Administración deJusticia y con el recurso de amparo.

Fue objeto de planteamiento la posibilidad de aplicación de unaatenuante analógica a la de dilaciones indebidas por vía del art. 21-7 delCódigo Penal reformado en supuestos de vulneración de otros derechosfundamentales en perjuicio del imputado.

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2- LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE .

2.1.- Pena principal y sustitutiva .

Está prevista como principal sólo para las faltas y sólo también en estoscasos podría en principio solicitarse el cumplimiento interrumpido en fines desemana o festivos, pero lo cierto es que está en vigor el 32.2 del Código Penalque prevé la posibilidad de que sea el propio penado quien solicite elcumplimiento interrumpido.

Para los delitos sólo puede aplicarse la localización permanente comosustitutiva de penas de prisión de hasta seis meses. En este caso se planteatambién el problema de su coexistencia con las reglas de conducta que prevéel art. 88 del Código Penal, que a veces suponen que el penado salga deldomicilio. En casos de localización permanente, estas reglas no serían deaplicación en la medida que sean incompatibles con la Ley GeneralPenitenciaria.

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2.2- Posibilidad de cumplimiento en prisión .

Respecto a la posibilidad de cumplimiento en prisión, y teniendo encuenta la interpretación del término “...su cumplimiento obliga al penado apermanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el Juez”,considerando que el Código Penal sólo prevé expresamente la posibilidad decumplimiento en un Centro Penitenciario en el caso de faltas reiteradas dehurto del art. 623-1, se plantea el problema que generaría el hecho de que unapena de localización permanente por delito impuesta como sustitutiva de unapena de prisión, pueda cumplirse en prisión. No parece posible, máximeteniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 71.2 que obliga a sustituir las penasde prisión de menos de dos meses en todo caso.

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2.3- Responsabilidad personal subsidiaria .

La localización permanente, como forma de responsabilidad personalsubsidiaria en caso de impago de multas, sólo está prevista para las faltas, y larazón no es otra que la excesiva duración que tendría una localizaciónpermanente sustitutiva que podría llegar hasta los seis meses.

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2.4.- Control de su ejecución .

Considerando que es el Juez o Tribunal sentenciador el que decidecuántos días de localización permanente se imponen y donde se cumple lapena, emitiendo a la Administración Penitenciaria una orden de ejecución, esesta Administración la que elabora un plan de cumplimiento. ¿Ha de ser dichoplan necesariamente aprobado a priori por el Juez o Tribunal sentenciador?. Noparece lógico pues ello supondría una dilación innecesaria, de manera que elplan debe ser inmediatamente ejecutivo sin perjuicio de las quejas que elpenado pudiera plantear ante el Juez o Tribunal.

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3- TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD .

3.1- ¿Es realmente una alternativa a la prisión ?. Su aplicación comopena principal es escasa, ya que en materia de delitos sólo se ha previstocomo tal para delitos contra la propiedad intelectual e industrial de los artículos270 y 274 del C.P.

3.2- La modificación del art. 49.1 del Código Penal consiste en añadircomo modalidad de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de lacomunidad la participación en talleres formativos o de reeducación, laborales,de educación sexual y otros similares, pero a esta fase formativa ha de seguirotra en la que se lleven a cabo actividades de utilidad pública.

Al decir el artículo “así como en la participación del penado enprogramas...” se plantea si basta la mera participación en los talleres paraentender cumplida la pena. Parece que sí, pero hay que tener en cuenta que elfracaso de esta pena hasta la fecha se ha derivado precisamente de la escasezde puestos a cubrir.

3.3- Problema de diferenciación de los trabajos en beneficio de lacomunidad con las reglas de conducta del art. 83 del Código P enal ensupuestos de suspensión de pena.

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- En el párrafo 5º se añade ahora la participación en programas dedefensa del medio ambiente, protección de animales, etc. Sin embargo en lostrabajos en beneficio de la comunidad no basta la participación del penado enlos programas, sino que sea en una actividad de utilidad pública y que elpenado preste su consentimiento, lo que no se exige en casos de suspensión.De otro lado, los trabajos en beneficio de la comunidad son controlados por elJuzgado de Vigilancia Penitenciaria, que es el interlocutor de la AdministraciónPenitenciaria, y en caso de incumplimiento se deducirá testimonio por delito dequebrantamiento, lo que no ocurre con el incumplimiento de las reglas deconducta, que conduciría a la revocación de la suspensión, la sustitución de laregla de conducta impuesta, etc.

- El único supuesto en que las conductas previstas en la pena detrabajos en beneficio de la comunidad prevalecen sobre las reglas de conductadel art. 83.1.5º del Código Penal es cuando la pena se establece comosustitutiva de una pena privativa de libertad. En estos casos, la participación delpenado en los programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, deeducación vial, sexual y otros similares harán innecesaria la aplicación del art.83.1.5º del Código Penal.

3.4- ¿Qué ocurre cuando un sujeto reincidente se ha sometido ya a unprograma formativo o educativo y con posterioridad es condenado a pena detrabajos en beneficio de la comunidad en relación con un delito de similarnaturaleza? La actividad formativa anterior no debe ser computada a efectos depena, porque ello supondría un acortamiento injustificado de la condena.Tampoco parece lógico que vuelva a participar en un programa semejantecuando ya el anterior ha fracasado.

3.5- A diferencia de la Ley Penitenciaria en materia de ejecución de lapena de trabajos en beneficio de la comunidad, es el Juez o Tribunalsentenciador quien da la orden de ejecución, el Servicio de Gestión de Penas yMedidas de Seguridad quien elabora el plan de ejecución y el Juzgado deVigilancia Penitenciaria quien lo controla, pero igual que en el caso de lalocalización permanente, no parece necesario que la aprobación del plan deejecución la tenga que hacer el Juzgado de Vigilancia a priori.

3.6- Las incidencias anteriores al trámite de aprobación del plan deejecución son competencia del Juez o Tribunal sentenciador. ¿Qué pasa si elpenado no acude a la Administración Penitenciaria a que le notifiquen el plan?.En este caso incurriría únicamente en un delito de desobediencia del art. 556del Código Penal. Sin embargo, si acude y se le notifica el plan de ejecución,siendo requerido para su cumplimiento, y posteriormente no se presenta parasu realización, habrá delito de quebrantamiento de condena.

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4. ABONO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA .

4.1- El Código Penal reformado acoge la doctrina del Tribunal Supremoque era contraria a la sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia57/08. El nuevo Código Penal establece, aplicando el criterio de seguridadjurídica en el artículo 58, que el tiempo de prisión provisional sufrido en unacausa resultará de abono para el cumplimiento de la pena impuesta en esacausa, no en otra. Este nuevo criterio no da respuesta, sin embargo, a lassituaciones de los penados que al mismo tiempo que cumplen una penaprivativa de libertad están en situación de prisión provisional por otra causa;situaciones en las que no podrán acceder a permisos u obtener la libertadcondicional.

4.2- Críticas favorables: desaparece la incertidumbre sobre el plazo deprisión que iba a cumplir realmente la persona que había cometido un delito,como también se acaba con supuestos límite en que finalmente no se cumplíapena alguna favoreciendo precisamente a los reos que más delitos habíancometido.

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5. EL PERÍODO DE SEGURIDAD .

La novedad del art.36.2 del Código Penal es que su aplicación esfacultativa para el Juez en delitos castigados con penas superiores a cincoaños, y no imperativa como en el actual, a excepción de determinados delitosque esta disposición establece.

Aunque el artículo 36 no lo prevé expresamente, habrá de imponerse deforma motivada en la sentencia, y en virtud del principio acusatorio habrá depedirlo el Ministerio Fiscal. Sólo se impondrá de oficio en caso de período deseguridad por imperativo legal (supuestos de terrorismo, agresión sexual yabuso a menores, relativos a prostitución o pornografía de menores).

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6. REFORMAS EN MATERIA DE EXTRANJEROS .

6.1- Las penas privativas de libertad inferiores a seis años siguen siendode obligada sustitución por expulsión para los extranjeros no comunitarios oasimilados no residentes legalmente en España, pero se amplían los supuestosen que puede justificarse el cumplimiento en territorio español diciendo ahora“...salvo que el Juez o Tribunal aprecie razones que lo justifiquen”, mientrasque con anterioridad sólo se contemplaba esta posibilidad atendiendo a lanaturaleza del delito sin dejar al Juez margen alguno de interpretación.

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6.2- A diferencia del anterior art. 89, se prevé la posibilidad de que laexpulsión se acuerde no sólo en sentencia sino también en auto motivadoposterior, tanto en penas de menos de seis años como en superiores.

6.3- ¿Qué recursos cabrán contra este auto motivado?. Si se trata deautos del Juez de lo Penal, por aplicación del art. 766 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, cabrán apelación y queja, pero si se trata de autos dela Audiencia Provincial sólo cabrá suplica, porque no cabe recurso de casacióncontra autos dictados en ejecución de sentencia sobre penas privativas delibertad (SSTS 1038/09 ó 539/02).

6.4- La posibilidad de expulsión en auto motivado es admisible encondenas anteriores a la entrada en vigor de la reforma si el reo muestraconformidad.

6.5- Ahora se puede modular la prohibición de regreso a España delextranjero expulsado atendiendo a la duración de la pena sustituida y a lascircunstancias personales del penado, por aplicación del principio deproporcionalidad. Este período estará comprendido entre cinco y diez años.

6.6- Se ha modificado también el número 4 del art. 89 en cuanto a losefectos que provoca la violación de la prohibición de regreso, puesto que enese caso debería cumplir la pena impuesta como principal. En los casos en queel penado sea sea sorprendido en la frontera debe ser expulsado directamentepor la autoridad gubernativa.

6.7- El artículo 89.6 prevé expresamente que se acuerde elinternamiento en un centro de internamiento de extranjeros (CIE) cuando a unpenado extranjero le sea sustituida la pena de prisión por expulsión aunqueestuviera en libertad o haya de acordarse su libertad.

No está previsto el supuesto del extranjero puesto a disposición judicialcomo detenido que es condenado por conformidad en el Juzgado de Guardia auna pena de prisión que se sustituya por expulsión, la cual, obviamente, nopuede llevarse a efecto de forma automática. En estos casos podría acordarseel ingreso en prisión en tanto la autoridad gubernativa pueda llevar a cabomaterialmente la expulsión.

6.8- Por primera vez se prevé la posibilidad de aplicar las normasgenerales sobre suspensión y sustitución de la pena impuesta a un extranjerocuando la imposibilidad de expulsión no sea coyuntural sino definitiva.

6.9- Hay delitos en los que, por imperativo del art. 89.7, no resultaráposible la sustitución por expulsión de la pena impuesta (delitos de los artículos312, 313 y 318 bis del Código Penal).

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6.10- Fue objeto de debate la posibilidad de acordar la expulsión porpenas como la localización permanente, o cuando se trata de responsabilidadpersonal subsidiaria como consecuencia del impago de una multa; incluso ensupuestos de simples faltas, pues el artículo 89 no dice “penas de prisión” sino“penas privativas de libertad”. Se concluyó en que a la luz del principio deproporcionalidad no parecería lógica esta interpretación aunque técnicamentesería posible.

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Como aportación de la Ponente se incluyen los sigui entes apartados :

7.- LIBERTAD VIGILADA .

7.1- Novedad .

La novedad en la reforma es la inclusión de una libertad vigiladapostpenitenciaria (art.106 del Código Penal) concebida como una medida deseguridad pero que no se aplica a los inimputables o semiimputables, sino asujetos imputables que han cometido uno de los delitos previstos en el CódigoPenal (terrorismo o delitos contra la indemnidad sexual) y cuyo pronóstico depeligrosidad se realiza de antemano en atención a la naturaleza del delito y noa las características del autor. También se diferencia de la libertad vigilada delart. 99 porque no se establece con carácter alternativo a la pena o para suejecución previa, sino que se impone en sentencia junto a la pena privativa delibertad y se cumple una vez cumplida la pena.

Su duración es de cinco años con posibilidad de extenderse hasta losdiez, y supone una refundición de varias de las anteriores medidas noprivativas de libertad que tienden, unas a vigilar al sometido a ella, y otras aproteger a la víctima. Se trata de un numerus clausus del cual el Juez puedeoptar por la imposición de una o varias medidas (prohibición u obligación deresidir, permanecer o presentarse en determinado lugar, alejamiento,obligación de someterse a tratamiento).

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7.2- Aplicación práctica .

La aplicación de esta medida supondrá, como en los supuestos detrabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, problemasderivados de la carencia de medios materiales y personales para su control, elcual corresponderá, desde el punto de vista de ejecución de la medida, a laAdministración Penitenciaria. Se prevé también la posibilidad de control através de medios mecánicos y desde el punto de vista personal por el servicio

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de gestión de penas y medidas de seguridad.

Desde otro punto de vista, su aplicación práctica parece difícilmentecompatible con las reglas de conducta impuestas a los internos en tercer gradoy a aquellos penados a los que se les ha concedido la libertad condicional,pues dichas reglas coinciden en gran medida con las del artículo 106 delCódigo Penal. Algunos autores sostienen que la libertad vigilada, en sumodalidad de ejecución postpenitenciaria, sólo tendrá cierta efectividad prácticapara aquellos internos que cumplan la totalidad de la pena en prisión y ademáslo hagan en régimen cerrado.

Sin embargo, podría darse la situación de que a un terrorista o a unagresor sexual condenado a pena de prisión y a libertad vigilada le fueraconcedida la libertad condicional, de manera que, en cumplimiento de lasreglas previstas para la libertad vigilada el Juzgado de Vigilancia Penitenciariahabría de elevar al Juez o Tribunal sentenciador, dos meses antes del final delcumplimiento de la pena de prisión, la propuesta de reglas de conducta propiasde la libertad vigilada, con la posibilidad de que éste, al amparo del art. 106.3del Código Penal, modifique la medida, reduzca su duración o, incluso, la dejesin efecto. Parece poco probable, no obstante, que llegue a plantearse estasituación dada la naturaleza de los delitos para los que se impone la libertadvigilada.

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7.3- Problemas de constitucionalidad .

Se derivan del fin de resocialización de las penas derivado del artículo25 de la Constitución, que parece difícilmente compatible con una medida quesupone un pronóstico, a priori, de imposibilidad de reinserción atendiendo alperfil del delincuente y a la naturaleza del delito.

Algunas críticas manifiestan la naturaleza de la libertad vigilada dederecho de excepción que acoge el principio de autor frente al principio delhecho que ha de regir nuestro ordenamiento jurídico penal. Por otro lado existeuna difícil compatibilidad con el principio de individualización científica de lapena que preside nuestra legislación penitenciaria. Esta pugna podría, sinembargo, haber querido modularse con la posibilidad de modificación de lamedida por vía del art. 106-3 del Código Penal.

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7.4- Control judicial .

La imposición de la medida corresponderá al Juez o Tribunalsentenciador pero su control está deferido al Juez de Vigilancia, que habrá de

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someter a aquél, dos meses antes de que empiece a cumplirse, la propuestarelativa a las reglas a cumplir o a la modificación, sustitución o cese, y tambiénanualmente habrá de someterle, al menos, una propuesta de mantenimiento,cese o suspensión de la medida.

¿Qué ocurrirá en caso de que no coincidan en su criterio?. Entiendo queal ser la del Juzgado de Vigilancia una propuesta prevalece el criterio del Juezo Tribunal sentenciador, aunque quizá sería conveniente, como regla general,tomar en consideración primordialmente el criterio del Juzgado de Vigilanciaque es quien más conoce el historial penitenciario del penado.

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7.5- El principio non bis in idem .

Podría verse afectado este principio por la perpetuación de una situaciónde falta de libertad plena cuando el sujeto ha cumplido ya la pena de prisiónimpuesta en sentencia, viéndose así doblemente castigado por un mismohecho, pero ello se evita en la reforma desde el punto de vista formal, alconsiderar la libertad vigilada como una medida de seguridad y no como unapena, y desde el punto de vista material, porque de hecho es revisable eincluso susceptible de suspensión en los casos antes contemplados apropuesta del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

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7.6- Relaciones con la libertad condicional ,

Puede producirse la superposición de ambas reglas de conducta cuandose ha concedido la libertad condicional con las reglas de conducta impuestaspor el Juzgado de Vigilancia y llega el momento de cumplimiento de la libertadvigilada. En estos casos el art. 106-3 permite una flexibilidad en la ejecuciónque supone la modificación de dichas reglas, la reducción de la duración de lalibertad vigilada o incluso dejar sin efecto la medida.

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7.7- Desarrollo reglamentario deseable .

Sería deseable un desarrollo reglamentario de la libertad vigilada quecontemple los aspectos prácticos de su ejecución. Así lo informó en su día enConsejo General del Poder Judicial, muy crítico con la libertad vigilada. Estereglamento habría de incluir unas pautas concretas sobre el cumplimiento de lamisma en evitación de antinomias y retrocesos.

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Respecto a las condiciones imprescindibles para su aplicación, elConsejo General del Poder Judicial consideró que debían concurrir dos: que elpenado no hubiera cumplido antes la parte correspondiente de la pena deprisión en libertad condicional, salvo que haya un pronóstico de peligrosidadposterior, y que se excluyera la posibilidad de llevarla a cabo implicando unrégimen de vida más restrictivo que el tercer grado si el penado había accedidoa él.

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8. LA REFORMA EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN .

8.1- Novedades de la reforma .

Eliminación del plazo de prescripción de tres años, puesto que ahora elart. 131 lo establece en cinco años para delitos de menos de cinco años.

Imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, genocidio, contrapersonas y bienes en caso de conflicto armado, genocidio y terrorismo si se hacausado la muerte de alguna persona. También el art. 133 establece laimprescriptibilidad de la pena en todos estos supuestos.

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8.2- Interrupción de la prescripción .

a)- Regla general: la prescripción se interrumpe cuando el procedimientose dirija contra el culpable.

Esta dirección del procedimiento puede deberse a dos causas: que alincoar la causa se dicte resolución judicial motivada en que se le atribuya suparticipación o que se presente denuncia o querella contra personadeterminada.

En este último caso, más que de interrupción hay que hablar desuspensión del plazo de prescripción por seis ó dos meses según se trate dedelito o de falta. Dentro de dicho plazo el Juez ha de dictar resolución motivadade admisión a trámite o de lo contrario el plazo sigue corriendo.

b)- La reforma trata de conciliar en materia de prescripción la doctrinadel Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (STS 14-3-03 y STC 20-2-06, ambas en el caso Los Albertos).

El Tribunal Supremo mantenía que bastaba con la presentación de ladenuncia o querella para interrumpir la prescripción, mientras que el Tribunal

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Constitucional sostuvo que era necesaria su admisión a trámite o al menos laordenación de diligencias esenciales por el Juez.

Lo que la reforma ha venido a solucionar, en síntesis, es la situación deque pueda prescribir el delito por el transcurso del tiempo entre la presentaciónde la querella y el auto de admisión a trámite cuando aquélla se presentasemuy próxima al plazo de prescripción del delito, de manera que el nuevo art.132 dota de efectos suspensivos al acto de presentación: aunque la querella sepresente el día antes del transcurso del plazo prescriptivo, éste se suspendepor seis meses durante los cuales el Juez puede decidir, entendiéndoseinterrumpido el plazo de prescripción desde el momento de interposición si esadmitida a trámite.

c)- ¿Qué debe entenderse por resolución motivada?. En caso de delito,el auto de incoación de diligencias previas o el de admisión a trámite de laquerella, si bien sería recomendable que a partir de la entrada en vigor de laLey se especificase claramente en dichas resoluciones el delito objeto deimputación y la persona o personas contra quienes se dirige, pues de locontrario podría dudarse del elemento necesario de “dirigir el procedimientocontra el culpable”. En caso de faltas, el auto de incoación de faltas habría decontener también los mismos pronunciamientos.

d)- Interpretación del término “que la persona contra quien se dirige elprocedimiento esté suficientemente determinada“. No sólo es posible laidentificación concreta sino que basta que se identifique al supuestoresponsable a través de datos que permitan dicha individualización dentro deun grupo concreto (por ejemplo un cuadro médico que intervino en unadeterminada operación, la dirección facultativa o los encargados de unadeterminada obra en casos de imprudencia médica o laboral respectivamente).No interrumpen la prescripción las denuncias contra desconocidos o quecontengan la cláusula genérica “contra cualquier persona que pueda resultarresponsable”.

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SEGUNDA PONENCIA: CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ . Magistrado de laSección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla. (Volver Ponentes)

APELACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIASSOCIETAS DELINQUERE POTEST

1.- SOBRE LA APELACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS .

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a) Novum iudicium vs. revisio prioris instantiae : el artículo 790.3LECrim., declarado constitucional, ¿admite otra int erpretación parapermitir una apelación plena con repetición del jui cio? .

Conclusión: En tanto el legislador –único que podría hacerlo- nomodifique el artículo 790.3 LECRIM, no puede repetirse ni reproducirse laprueba en segunda instancia, lo que equivaldría a cambiar radicalmente elsistema y configurar nuestra apelación como plena y no revisora de lainstancia, siendo ajustada a la Constitución la actual configuración limitada delrecurso de apelación. Admitir la repetición o práctica de la prueba en alzada,más allá de los excepcionales supuestos legales, supondría una interpretacióncontra legem que sí afectaría negativamente los derechos del acusado al darleal recurso una amplitud no querida por el legislador.

Planteado el supuesto de una prueba personal admitida que no fuepracticada en primera instancia y que practica la Audiencia Provincial seconcluye que sI no se practicó prueba personal en la instancia sería posiblepara la Audiencia revocar una sentencia absolutoria con condena en segundainstancia, lo que no sería posible si hubiera que contrastar dicha pruebapersonal con otras que no se han presenciado por el Tribunal.

Tampoco sería posible repetir pruebas ya practicadas ni valorar las quese practiquen por la Audiencia Provincial en conjunto con otras que no se hanpresenciado.

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b) La referencia en el nuevo artículo 791.1 LECrim. a que losescritos de formalización o alegaciones del recurso pueden contener“ proposición de prueba o reproducción de la grabada ” e incluso a que lavista comenzará “ por la práctica de la prueba y por la reproducción de lasgrabaciones si hay lugar a ella ”, ¿cambia la naturaleza de lo que no essino un medio de documentación de un acto judicial? ; ¿y afecta osustituye de algún modo a la ausente inmediación? .

Conclusión: La grabación audiovisual de un juicio no es sino uno de losmodos previstos en la ley para documentar el acto, sin que tenga otro valorañadido a los efectos de la inmediación necesaria para poder valorar laspruebas personales y sustentar en ellas un pronunciamiento condenatorio; esdecir, aunque se cuente con la grabación del juicio sigue plenamente vigente ladoctrina acuñada por el Tribunal Constitucional tras la sentencia 167/02.

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c) ¿Puede denegarse, y en qué casos, la reproducción d e lasgrabaciones en vista pública? .

Conclusión: La Audiencia Provincial puede denegar la celebración de

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vista pública y, con ello, la reproducción de las grabaciones cuando estime queno aporta nada al recurso y no sea, en consecuencia, necesario para laformación de criterio, por lo que deben mantenerse los criterios ya vigentessobre la oportunidad de la vista en alzada que se venían aplicando y que seven reforzados por la expresión “en su caso” que utiliza el artículo 791.1.

Aún cuando se admitiera la práctica de una prueba personal en vista porparte de la Audiencia, no sería procedente la reproducción pública de lagrabación sin perjuicio de que el Tribunal, como instrumento de documentaciónque es, pueda visionar la grabación para dictar sentencia.

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d) Pese a no haberse solicitado por las partes, ¿puede el órgano deapelación acceder a esas grabaciones y fundar en el las su sentencia, sincelebración de vista, como de hecho se viene operan do con las actasescritas de los juicios? .

Conclusión: Obviamente el Tribunal de apelación puede acceder por síal acta o medio técnico en que se haya documentado el Juicio en primerainstancia, pues forma parte de las actuaciones, y podrá sustentar en ello sudecisión, con la sola limitación de que no puede suplir así la inmediacióncuando ésta resulte imprescindible.

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e) La condena o agravación sin alterar el factum y basadaexclusivamente en cuestiones técnico-jurídicas o de subsunción típica,¿requiere necesariamente la celebración de vista pú blica con audienciadel acusado para garantizar no ya la inmediación si no su derecho a ladefensa? (STC 184/09) .

En este apartado fueron objeto de debate dos propuestas, a saber:

- Propuesta 1 : Cuando la cuestión planteada en el recursode apelación contra una sentencia absolutoria seaestrictamente jurídica, sin que se cuestionen los hechosdeclarados probados ni la valoración probatoria, podrá eltribunal ad quem resolver libremente e incluso dictar unasentencia condenatoria sin necesidad de convocar vistapública ni dar audiencia en ella al acusado.

- Propuesta alternativa : en tanto el Tribunal Constitucionalno rectifique la doctrina contenida en su sentencia 184/09,aunque en la apelación de sentencias absolutorias tansólo se planteen cuestiones jurídicas que no afecten a loshechos declarados probados, deberá convocarse vistapública a fin de dar en ella al acusado la oportunidad de

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ser oído directamente por el Tribunal.

Tras el debate concluimos por unanimidad en la propuesta 1.

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f) ¿Plantear recurso de apelación contra una sentencia absolutoriabasado en un pretendido error en la valoración de p ruebas personalespuede ser considerado “temerario” a los efectos de la imposición de lascostas? .

En este apartado fue debatida como propuesta si, como regla general,podía ser reputado temerario a efectos del artículo 240.3 de la LECrim. yconllevar la imposición de las costas al apelante, el recurso de apelacióninterpuesto por una acusación particular o popular con el que exclusivamentepretenda la modificación del factum para, tras una nueva valoración de pruebaspersonales, dar lugar a un pronunciamiento de condena.

Tras amplio debate no fue posible llegar a una conclusión certera sobrela propuesta planteada por tratarse de una cuestión valorativa o de criterio.

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2.- SOCIETAS DELINQUERE POTEST .

a) Tratamiento procesal de la persona jurídica imputad a: ¿esíntegramente aplicable el artículo 118 LECrim., inc luida la designación deAbogado y Procurador de oficio?; ¿cómo se compatibi liza ello con la Leyde Asistencia Jurídica Gratuita? .

Conclusión: El artículo 118 LECrim. es aplicable a las personas jurídicas,a las que deberá comunicarse la imputación en su domicilio social, en cualquierotro que conste en registros públicos o en aquellos en que desarrolle suactividad –así lo establece la Ley de Enjuiciamiento Civil- debiéndoseleigualmente designar Abogado y Procurador cuando el estado de la causa lorequiera y no hicieran tal designación, en el entendido de que habrán de ser delcorrespondiente turno pero sin beneficio de gratuidad, salvo fundaciones oasociaciones de utilidad pública que acrediten insuficiencia de recursos.

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b) ¿Quién ha de representar a la persona jurídica impu tada?; ¿escompatible que lo haga el imputado como persona fís ica?; ¿en ausenciade representantes legales, se puede instar/obligar a los órganossocietarios a que los designen?; y en los supuestos de disoluciónencubierta o aparente, ¿cabrá entenderse directamen te con los socios? .

Conclusión: La persona jurídica habrá de estar representada en el

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proceso penal por quien ostente tal facultad conforme a sus propios estatutos,siempre que se trate de una persona física, o por quien designen legalmentepara el proceso los órganos sociales. Si se tratare de administradoresmancomunados o un órgano colegiado, habrá de requerirse a la entidad paraque designe la persona física que habrá de representarla en el proceso, inclusobajo apercibimiento de incurrir en desobediencia los integrantes del órganorequerido.

En principio, el órgano judicial no puede impedir que la persona jurídicasea representada por el propio imputado a título personal, limitándose en sucaso a comunicarles la posible existencia de un conflicto de intereses que debadar lugar al cese del administrador o apoderado.

Si no existen cargos sociales, por haber caducado su mandato, haberrenunciado o resultar ilocalizables, cabe requerir a los órganos sociales paraque designen nuevo administrador o apoderado bastante, pero si esto último nofuere posible, y dado que la única alternativa sería acordar cautelarmente laintervención de la entidad, con el riesgo de que los administradores se veanobligados a instar su disolución y liquidación, lo cual se consideradesproporcionado, se concluye tras el debate que procedería el sobreseimientodel proceso.

Del artículo 130.2 se sigue, a sensu contrario, que la disolución lícita dela persona jurídica extingue su responsabilidad penal, debiéndose sobreseer elprocedimiento respecto de ella. En ningún caso, tratándose de sociedades decapital, podrá derivarse la responsabilidad penal de la persona jurídica a losmeros socios sin función ejecutiva alguna o sin poder de decisión.

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c) ¿Es necesario recibirle “declaración” en el sentido literal deltérmino, como parece derivar del artículo 779.1.4ª LECrim., o bastará conque se formalice por escrito la imputación, incluso mediante resoluciónjudicial que le será notificada con instrucción de sus derechos? .

Conclusión: Especialmente cuando la sociedad esté administrada yrepresentada por un órgano colegiado se propone tras el debate la posibilidadde que la tradicional declaración a judicial presencia podrá sustituirse por unaprevia y detallada imputación, dando intervención a las restantes partes, demodo que tras ser instruida oportunamente de sus derechos, la personajurídica pueda exteriorizar de forma fehaciente su voluntad respecto al modo enque ejercerá su defensa e incluso contradecir aquellos hechos medianteacuerdo escrito de su órgano rector.

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d) ¿Podrá una persona jurídica ser simultáneamente y e n un mismo

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proceso acusada y acusación contra su empleado y/o representante? .

Conclusión: Aunque no tiene encaje preciso ni precedentes en nuestraJurisprudencia, habrá que admitir que una persona jurídica ostente en unmismo proceso la condición de perjudicada-acusadora particular y acusada,singularmente cuando accione contra quien fue su propio representante odependiente.

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e) El traslado de la responsabilidad penal a otra pers ona jurídica enlos supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión, ¿exigiráalguna suerte de incidente contradictorio para decl ararlo?; ¿podráacordarse en cualquier momento del procedimiento, i ncluso en laejecutoria? .

Conclusión: El traslado de la responsabilidad penal a otra personajurídica en los supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión podráverificarse en cualquier momento del procedimiento aunque con respeto alprincipio acusatorio y dando siempre audiencia a la entidad afectada, conposibilidad de alegar y probar, lo que en fase de ejecutoria exigiránecesariamente un incidente contradictorio.

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f) Las atenuantes del artículo 31 bis.4, ¿son comunica bles a lapersona física? .

Conclusión: Las circunstancias atenuantes previstas para las personasjurídicas serán trasladables a las personas físicas, incluso por la vía de laatenuante analógica, cuando la apreciación de las mismas sea debida, en todoo en parte, a la conducta de la persona física y por tanto resulte predicable deella el correspondiente fundamento atenuatorio de la culpabilidad.

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g) El elemento subjetivo en una voluntad formada por otras:¿responsabilidad objetiva? .

Conclusión: Tal y como ha sido configurada la responsabilidad penal delas personas jurídicas en la Ley Orgánica 5/10, la doctrina tradicional sobre laculpabilidad no puede ser sin más aplicada y la concurrencia de dolo sepresume ex lege y sin prueba en contrario cuando concurran los requisitos delartículo 31 bis, esto es:

- El delito se haya cometido en su nombre o por su cuentay en su provecho, por sus representantes legales yadministradores de hecho o de derecho.

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- Y cuando, dentro de ese mismo ámbito, se cometan porsus dependientes “por no haberse ejercido sobre ellos eldebido control atendidas las concretas circunstancias delcaso”.

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TERCERA PONENCIA: SUSANA POLO GARCIA . Presidenta de la Sección26ª de la Audiencia Provincial de Madrid. (Volver Ponentes)

CUESTIONES MATERIALES Y PROCESALES, MAS CONTROVERTI DAS,EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

1- CRITERIOS DE COMPETENCIA.

1.1- Si existen denuncias cruzadas entre el hombre y la mujer, ¿Escompetente el Juzgado de Violencia de sobre la Muje r para tramitarambas, o la del hombre es competencia del Juzgado de Instrucción? .

Cuando las denuncias cruzadas tengan su origen en un mismo hecho, lacompetencia plena deberá ser absorbida por el Juzgado de Violencia sobre laMujer, tanto si se trata de faltas, como de delitos,.Ahora bien si durante lainstrucción de la causa se acuerda el sobreseimiento de la imputación quepesa sobre el hombre y queda formalizada solo contra la mujer, el juez, trasacordar el sobreseimiento se inhibirá al Juzgado de Instrucción.

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1.2- En cuanto a la competencia territorial objetiva, qu e vienedeterminada por el domicilio de la víctima, en caso de cambios sucesivosde domicilio de la misma ¿debe ser el último, o el que tenía la víctimacuando ocurrieron los hechos?, y en caso de incluir se en la denunciavarios hechos ocurridos en distintos lugares ¿Cuál debe ser el criterio decompetencia territorial? .

En primer lugar, es necesario determinar que se entiende por domicilio,a priori, habrá que entender como tal el lugar donde la víctima tiene su moradao residencia habitual, a los efectos del artículo 40 del CC,. Ahora bien, laCircular de la FGE 4/2005, analiza la jurisprudencia del TS al respecto, yconcluye en el sentido de que hay que estar al “lugar de residencia efectiva”, odomicilio real, no administrativo.

En aquellos supuestos en los que existan varios domicilios o lugares deresidencia, como es el caso de segundas viviendas en playas o montañas,habrá que optar por aquél en que la mujer tenga mayor arraigo y en caso de

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duda, por el que coincida con el lugar de comisión del hecho.

Si la víctima cambiara de domicilio a lo largo del procedimiento hay queoptar por el domicilio del momento de comisión de los hechos, y no el quetenga cuando presentó la denuncia, a los efectos de no dejar a la voluntad deésta la elección del Juez territorialmente competente, siendo por tantoirrelevantes los cambios de domicilio que realice a lo largo del procedimiento.En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en el Acuerdo delPleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 31 de enero de 2006.

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1.3- En relación a la competencia por conexión, ¿Es comp etente elJuzgado de Violencia sobre la Mujer para conocer ad emás de lasagresiones cometidas por el imputado sobre la parej a, de las cometidasen el mismo acto contra terceras personas ajenas, v ecinos, menor noconviviente, policía que se interpone para evitar l a agresión etc? ¿Y en elcaso de otros delitos o faltas que cometa el imputa do tras la agresión a lamujer, con ocasión de la detención (atentado o resi stencia), o daños en lapropiedad de tercero? .

La LMPISVG, añade un artículo 17 bis de la LECr. que regula lacompetencia por conexión, extendiendo la competencia a los Juzgados deViolencia sobre la Mujer a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltasconexas, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestosprevistos en los apartados 3º o 4º del artículo 17, es decir los cometidos comomedio para perpetrar otros o facilitar su ejecución, y los cometidos paraprocurar la impunidad de otros delitos.

Es competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer para conocerademás de las agresiones cometidas por el imputado sobre la pareja, de lascometidas en el mismo acto contra terceras personas ajenas, vecinos, menorno conviviente, policía que se interpone para evitar la agresión etc, ya que esnecesario en enjuiciamiento conjunto para no romper la continencia de lacausa, por lo que por especialización el juzgado competente es el violenciasobre la mujer.

En el caso de otros delitos o faltas que cometa el imputado tras laagresión a la mujer, con ocasión de la detención (atentado o resistencia), odaños en la propiedad de tercero, se trata de hechos posteriores ydesconectados con la agresión a la mujer, y dado que no existe conexidadmedial, ni se comete para facilitar la impunidad, y no quebrándose lacontinencia de la causa, no es competente el Juzgado de Violencia sobre laMujer.

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2- LA DISPENSA DEL ARTICULO 416 DE LA LEY DE ENJUICIAM IENTOCRIMINAL .

2.1- ¿Qué parientes deben incluirse en la enumeración?;¿ Esaplicable el citado precepto solo en el caso de que el vínculo o laconvivencia permanezca, y en su caso cual es el mom ento al quedebemos remontarnos, fecha que ocurrieron los hecho s, o juicio oral?;¿En que momentos procesales (y no procesales) debe realizarse laadvertencia legal? .

En la jurisprudencia más reciente (STS 134/07, de 22 de febrero y385/07, de 10 de mayo) se ha consolidado la idea de que la razón de ser dedicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino laprotección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación dedeclarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración dejusticia la situación de maltrato por razones personales y familiares del testigo.

Paradójicamente, y para el supuesto de que no existiere ningún otromedio de prueba apto para acreditar el delito de que se trate, nosencontraríamos con que ese silencio, y la imposibilidad de introducir en eldebate plenario de ningún modo, y, por ello, de utilizar como medio de pruebasus declaraciones sumariales conforme a la más inmediata jurisprudencia de laSala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de febrero de 2009 y de27 de enero de 2009, ambas del Ponente Prego de Oliver, Adolfo, y la nº:459/2010, ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009) lleva a que elagresor consigue de facto lo que es el principal propósito de la violencia degénero: la efectiva sumisión de la víctima, que llega al extremo de renunciar ala que parece una lógica exigencia de justicia.

Respecto al momento en que han de concurrir las relaciones afectivo-parentales, se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia quedeben concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer aprestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece enlas STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril, y 421/2009, de 29de enero de 2009, que supeditan la dispensa a que la unión marital o lasituación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llega la Sentencia nº: 459/2010, ROJ: STS2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN,que señala que “……la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de laconvivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a laexención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cualocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Tras un debate se acepta este criterio por la mayoría pero no de formaunánime.

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2.2-¿Qué valor tiene la declaración prestada sin efect uar laadvertencia, o habiéndose hecho, cuando el testigo decide acogerse a ladispensa en el acto del juicio oral? ¿Qué validez t ienen los testimonios dereferencia en este último supuesto? Jurisprudencia contradictoria en lamateria de la Sala II del Tribunal Supremo .

Partimos de un planteamiento tradicional, expresado en sentencias delTS, asi como seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provincialesque entienden que para que pueda fundarse una condena en la declaración deun testigo es necesario que tal declaración sea realizada teniendo en cuenta,entre otras, las garantías o derechos que respecto del testigo se establecen enlos artículos 416, 418 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, enconsecuencia, que la policía, el Juez Instructor y el Juzgador adviertan altestigo que tenga con el acusado los lazos de afectividad o parentescodescritos en el artículo 416.1, de que no tiene obligación de declarar contra él.

Este es el criterio que se sostiene, igualmente, en la Guía de Criterios deActuación Judicial frente a la Violencia de Género, aprobada por el Grupo deExpertos en Violencia Doméstica y de género, del Consejo General del PoderJudicial, en julio de 2008.

Sin embargo la cuestión no es pacífica pues se ha venido sosteniendopor el TS en diversas sentencias el criterio de que no resulta necesaria laadvertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denunciao querella la actividad jurisdiccional y atendiendo a la evolución de la doctrinajurisprudencial sobre esta cuestión se puede concluir que las citadasadvertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción yplenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrimno tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Pararenunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo pues nadiepuede renunciar a algo que desconoce. En todo caso, el hecho de hacerlo nosupone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores;Cuando la víctima sea la que espontáneamente ponga la denuncia ante lapolicía o el Juzgado de Guardia no se considera necesario, en ese momento,hacerle la advertencia del artículo 416 de la L.E.Criminal, pero si lo es cuandose le tome declaración posteriormente, ya sea a lo largo de la instrucción comoen el acto del juicio. La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho ano declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no deljuicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la pruebasubsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción deinocencia.

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2.3- ¿Qué posibilidad hay de utilizar las declaraciones sumariales

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del testigo que se acoge a la dispensa de declarar? . Testifical dereferencia .

La posibilidad de reproducción en el juicio oral, bien mediante su lectura,ex vía del art. 730 LECrim., o a través de los interrogatorios, de la declaraciónsumarial del testigo-pariente que se acoge en ese acto de plenario a suderecho a no declarar, que había sido acogida en algunas resolucionesjudiciales, ha venido a ser, expresamente vedado, tras el dictado de laSentencia del Tribunal Supremo Nº: 129/2009, de 10 de febrero, Ponente, Sr.D.: Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, que al confirmar una anterior sentencia dedicha Sala, de 27 de enero de 2009 consolida una línea jurisprudencial queimpide valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial.

Respecto a los testigos de referencia de lo que la víctima les manifestó yde lo allí escucharon, que a su vez son directos de lo que vieron, su testimoniopuede ser tenido en cuenta como prueba de cargo, sin que ello lo impida lacitada STS de 20 de febrero de 2009, que solo veta la posibilidad introducir enel proceso cualquier declaración anterior de la víctima, si se acoge a suderecho a no declarar, no que no se tengan en cuenta los testimonios dereferencia, tal y como establece la reciente STS 821/09 de 18 de junio.

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3- LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD .

3.1- ¿Cuáles son las garantías y el procedimiento para s uadopción? .

La LIVG amplia las normas propias de algunas medidas de protección y deseguridad que ya estaban establecidas en la LECr, (alejamiento y orden deprotección) junto a las mismas, creando nuevos instrumentos de protección yde seguridad como las referidas a las relaciones parentales, llegando hasta laprivación de la patria potestad, y las relativas a la tenencia y uso de armas, sinolvidar que la finalidad de garantizar la seguridad de la víctima, permite llegar aordenar la mas graves de las medidas: la privación de libertad a través de laprisión provisional.

Las medidas de alejamiento son: salida obligatoria del domicilio,prohibición de aproximarse, de comunicarse, de acudir a determinados lugares,y de residir en un determinado lugar.

La LIVG comienza disponiendo en el primero de los artículos relativos alas medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas que estasmedidas “serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y deaseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales”(art.61.1)

Estas medidas puede ordenarlas el juez durante la fase de instrucción,

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en concreto el Juez de Violencia sobre la Mujer o el Juez de Guardia (art. 62).Se pretende con ellas proteger a la víctima de un delito para cuya persecuciónse ha incoado un proceso penal. El artículo 68 se refiere a las dos garantíasbásicas que han de respetarse para ordenar las medidas cautelares, es decir,su proporcionalidad y necesidad y que se adopten mediante una resoluciónjudicial motivada y en el respeto a los principios de contradicción, audiencia ydefensa.

La LIVG permite al juez ordenarlas de oficio sin solicitud de nadie, yprevé la iniciativa de la propia víctima y también a los hijos o a las personasque convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda y custodia y a laAdministración, aún sin ser partes procesales. El trámite contradictorio debeordenarse siempre, cualquiera que sea quien lo solicite, aunque por razones denecesidad puede adoptarse sin oír al presunto agresor, pero no sin escuchar ala víctima, salvo imposibilidad (gravemente enferma), aunque la medida puedeadoptarse inaudita parte para evitar que quede frustrada su finalidad, siendoimprescindible la audiencia a posteriori.

El art.61.2 exige al juez competente que determine el plazo concreto deduración de la medida (días, meses, hasta que concluya la instrucción, hastasentencia…) y cabe la prórroga, pero debe motivarse su necesidad, ya que setrata de una medida restrictiva de los derechos fundamentales, siendo posibleel levantamiento de la medida, de oficio o a instancia de parte, y cabe tambiénimponer medida de protección incluso en la propia sentencia si se ha impuestouna pena y es posible que la sentencia se recurra, respetando los límitesmáximos de duración de la pena.

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3.2- ¿Cuándo procede adoptar la suspensión de la patria potestad ode la guarda y custodia de menores o suspensión de visitas introducidapor la LIVG? .

La parquedad de la norma y la absoluta falta de regulación de estasmedidas debe suplirse con los principios de necesidad y proporcionalidad, conintervención del Ministerio Fiscal, y respeto de la contradicción, audiencia ydefensa, con un esfuerzo de la motivación, atendiendo sin duda al interés delos menores afectados por la suspensión.

Estas medidas tienen virtualidad propia, y deben considerarse diferentesde las medidas civiles reguladas en el artículo 544 bis 7 de la LECrim, medidasque tienen una duración de treinta días, ya que son medidas de protecciónautónomas dentro del proceso penal.

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3.3- Si se solicita una orden de protección en un Juicio Rápido, que

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termina con conformidad, tras la rebaja de la pena al acusado, ¿Cabe laposibilidad de adoptar la orden de protección? ¿Es la sentencia títulohabilitante para obtener no solo las medidas civile s y penales, sino lassociales y asistenciales? .

La medida cautelar de alejamiento que se integra en la Orden deProtección es una medida restrictiva de la libertad de circulación como derechofundamental. Para su adopción es requisito que se investigue un delito (at.544bis y 544 ter de la L.E.Crim.) y en el supuesto planteado no se estáinvestigando ningún delito, pues existe una sentencia firme que condena alacusado como autor de un delito de maltrato o cualquier otro de violencia degénero, y la pena de alejamiento cubre la situación de riesgo en la que seencuentra la perjudicada, sin que para la obtención de prestaciones sociales olaborales pueda infringirse el principio de reserva de ley, y cubrir la lagunalegal, en la que incurre la LO 1/04 y el RD 1452/05 que la desarrolla y queregula las ayudas económicas. No obstante lo anterior, por ejemplo laComunidad de Madrid en la Ley 5/05 de 20 de diciembre, al igual que otrasComunidades Autónomas, ha equiparado la Sentencia a la Orden deProtección, como título habilitante para obtener todo tipo de ayudas por lavíctima de violencia de género de forma que la sentencia condenatoria, otorgaa la perjudicada, o reclamante de la orden de protección, un título habilitanteigual al de esta última.

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3.4- Prisión provisional como medida de protección: ¿Es obligatoriala comparencia del artículo 505 de la LECrim, en ca so de incumplimientode la medida cautelar de prohibición de aproximació n? ¿Quién es el juezcompetente? .

La prisión provisional debe acordarse cuando sea objetivamentenecesaria y no existan medidas menos gravosas para el derecho a la libertad através de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines (art. 502.2), y sehabrá de tener en cuenta no sólo la gravedad del delito imputado, pues puedeacordarse aunque la pena privativa de libertad no sea igual o superior a dosaños, sino esencialmente el riesgo que supone la libertad del agresor para losbienes jurídicos de la víctima y, muy especialmente, para su vida e integridadfísica.

La prisión como medida de protección puede acordarse inicialmente,para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima,especialmente cuando ésta tenga vínculo o relación de convivencia con aquél(art. 503.1.3º.c), y desde luego como específica consecuencia de una orden deprotección (art. 544 ter.6).

Asimismo, la prisión provisional como mecanismo de protección de lavíctima puede traer causa del incumplimiento de otras medidas de esta

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naturaleza de menor agresión a la libertad del imputado, como lasprohibiciones de residir o acudir, o de acercarse y comunicarse con la víctima,que se hubieran adoptado en el curso del proceso (art. 544 bis.IV).

Para acordar la prisión provisional por esta causa debe el juez convocaruna comparecencia, sea la prevista en el art. 505, sea la establecida paraadoptar la orden de protección. Su duración no podrá exceder de un año si eldelito tuviera señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, ode dos años si la pena señalada fuera superior a tres años (art. 504.2).

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4- EL ARTÍCULO 1.1 DE LA LOMPICVG: DEFINICIÓN LEGAL DE LAVIOLENCIA DE GÉNERO .

¿Quedan abarcadas solamente las violencias del homb re sobre supareja respecto de las que se acredite o infiera la motivación machista?¿Los tipos penales que describen y sancionan la cit ada violencia, exige laconcurrencia en el sujeto activo de algún elemento específico subjetivodel injusto? De entenderse que debe previamente det erminarse el citadoánimo, ¿ello afecta solo procesalmente, atribución de competencia a losJuzgados de Violencia sobre la Mujer? o ¿si también irradia sus efectos ala tutela penal cualificada que se desprende de la Exposición de Motivos ydel artículo 1 de la citada ley? .

La cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en eljurisprudencial, ha conocido soluciones diversas. Así, por ejemplo, nosencontramos con el criterio mantenido por la Audiencia Provincial deBarcelona, Sección 20ª, (Sentencias de 28 de octubre y de 15 de octubre de2009 entre otras) y también el Tribunal Supremo se ha pronunciado (STS 25de enero 2008, 8 de junio y 24 de noviembre de 2009) en el sentido de que endeterminados supuestos de maltrato o agresiones mutuos entre los dosmiembros de la pareja, se excluye la presencia de esa relación de dominación,--subordinación--, trasladando la conducta de las previsiones específicas delartículo 153 a las del 617 con base en que no toda acción de violencia físicaen el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debeconsiderarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género quecastiga el nuevo artículo 153… sino solo y exclusivamente –-de acuerdo con loestablecido en el artículo 1.1 de esa ley (orgánica de protección integral contrala violencia de género)-- cuando el hecho sea “manifestación de ladiscriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder delhombre sobre la mujer y --continua razonando el Tribunal Supremo--, ello avalala necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación,proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutelajudicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la

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conducta típica, así como el “animus” que impulsaba la acción, pues estamosante un delito eminentemente doloso.

La posición de las Audiencias Provinciales es muy dispar, y en concretola Audiencia Provincial de Madrid (Secciones nº 26 y 27) entienden que el tipopenal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en elsujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto. El legisladorexpresa con ello el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otraque actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce comomanifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relacionesde poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose,sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dichaviolencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayanestado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sinconvivencia.

Estamos de acuerdo con dicho criterio que se basa en que no se trata,de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acercade si las mismas representan o no una manifestación de discriminación,desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres y, mucho menostodavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito delsujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobrela mujer., más sencillamente, se trata, de que es el legislador quien ha decididoqué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata decombatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 delCódigo Penal, añadiendo que no hace falta insistir por evidente, en que lacircunstancia de que una conducta sea manifestación de un determinado efectosocial indeseable, que conduce al legislador a incorporarlas al catálogo de losilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada unode los delitos que integran el tipo concreto, actúe animado precisamente poresa intención (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender entoda su dimensión). Tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercitecualquier clase de defensa que pueda encontrarse a su alcance o, incluso, porunas u otras razones, acepte la contienda física, presenta relevancia alguna,más allá naturalmente de los supuestos de legítima defensa, completa oincompleta.

Esa decisión legislativa, u otra que se pudiera haberse adoptadoalternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido ennuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad, que seprodujo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentenciadictada por el Tribunal Constitucional, de fecha 14 de mayo de 2008, quedeclaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del CódigoPenal, en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir lapresencia de ningún elemento subjetivo adicional.

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Asimismo, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstanciaspersonales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, delsupuesto atenuado previsto en el número 4 del artículo 153, en el que,perfectamente a nuestro juicio, podría darse cobijo a algunas de las conductasrespecto de las cuales se ha rechazado en el ámbito de otros órganosjurisdiccionales, la aplicación del artículo 153,1 del Código Penal (en particular,peleas mutuamente aceptadas a las que ambos contendientes concurren deforma libre) que, además evidentemente de moderar la respuesta penal,permitiría imponer a ambos contendientes idéntica pena.

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5- SUSPENSIÓN, SUSTITUCIÓN Y PENA DE ALEJAMIENTO .

¿Supuestos en los que cabe la suspensión condiciona l de la penade prisión? ¿Sustitución de la pena por trabajos en beneficio de lacomunidad o sustitución por la expulsión del conden ado extranjeroirregular en España? ¿Es obligatoria la imposición de la pena dealejamiento cuando se condena por malos tratos del artículo 153.1 delCódigo Penal, sin causar lesiones a la víctima?. Li quidación de la pena dealejamiento: Cuando una sentencia condena a una pen a de prohibición deaproximación a la víctima, una vez firme la misma ¿ Es necesario notificarpersonalmente al penado la liquidación de la pena?, o ¿Es suficiente conque la notificación se haga a su representación pro cesal, ya que elartículo 544 ter 8 de la LECrim no exige expresamen te la notificaciónpersonal?, ¿Debe ser personal?, su falta ¿Comporta que no se dé inicio alcumplimiento de la pena? ¿Es razonable acordar la b úsqueda y capturacon el único fin de poder realizar dicha notificaci ón personal?, siestimamos suficiente la notificación a la represent ación procesal ¿Quéefectos tiene en caso de que se quebrante la pena? .

5.1- Suspensión de la pena .

El artículo 83 del CP establece como condición indispensable para lasuspensión de la ejecución que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez oTribunal, conforme al artículo 80-2 del CP.

También dispone que en el caso de que la pena suspendida sea la deprisión, de forma potestativa y si lo estima necesario, el órgano sentenciadorpuede imponer adicionalmente alguna o algunas de las seis obligaciones odeberes que se reflejan en el artículo 83-1 del CP

El Párrafo segundo del apartado 1-6º de dicho precepto establece que sise tratara de delitos relacionados con la violencia de género, el Juez o Tribunalcondicionará, en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones odeberes previstos en las reglas 1ª,2ª y 5ª de este apartado (prohibición deacudir a determinados lugares, de aproximarse a la víctima y de participar en

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programas formativos).Dicho párrafo fue redactado de conformidad con la LeyOrgánica 1/2004 de 28 de diciembre.

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5.2- Sustitución de la pena .

En caso de condena por delito relacionado con la violencia de género, lapena de prisión solo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de lacomunidad, excluyendo la de multa.

Aunque el artículo 40.4 del CP establece la duración de los trabajos enbeneficio de la comunidad hasta un año, se plantea si con la aplicación de lasustitución podría superarse dicho tope, (pena de prisión impuesta entre uno ydos años), entendiendo que sería posible a la vista de lo dispuesto en elartículo 40. 5 que remite para la concreta duración de las penas a la prevista endicho precepto, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos deeste código, y así lo recoge también la circular de la Fiscalía General delEstado 2/2004 sobre la aplicación de la reforma operada por la L.O.15/2003.

Además en estos supuestos el Juez deberá imponer la sujeción aprogramas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, así como laobservancia de las obligaciones o deberes previstos en los números 1 y 2 delapartado primero del artículo 83 del CP, aunque los mismos hubieran sidoimpuestos en la sentencia condenatoria .

En cuanto a los condenados por delito de maltrato habitual, del artículo173.2 del Código Penal, hay que decir que, no son equiparables a los reoshabituales, a los efectos del artículo 88, al existir un concepto legal de losmismos en el artículo 94 del mismo texto legal.

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5.3- ¿Cabe la sustitución por trabajos en beneficio de l a comunidad,si la pena estaba prevista en el precepto penal y e l juez optó por laprisión? .

En general, se entiende que la sustitución de la pena de prisión portrabajos en beneficio de la comunidad, en los casos que proceda conforme alartículo 88.1 del CP, solo puede acordarse en aquellos delitos que establecenla prisión como única pena, y no en los que se prevé como alternativa la prisióny los trabajos en beneficio de la comunidad.

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5.4- ¿Es posible la sustitución de la pena por expulsión delterritorio nacional? .

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No existe ningún inconveniente, siempre que se cumplan los elementossubjetivos y objetivos, es decir, condición de extranjero no residente legalmenteen España, no importando que sea reo primario, habitual, enfermo otoxicómano, y penas de prisión inferiores a seis años, respectivamente.

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5.5- Liquidación de la pena de alejamiento .

Debe realizarse una notificación personal y requerir al penado delcontenido concreto de la pena, con las advertencias correspondientes dequebrantamiento de condena, por una cuestión de seguridad y certeza, yprecisamente desde el punto de vista de los requisitos del delito dequebrantamiento de condena. Sólo desde la notificación personal puededeterminarse cuando se inicia y extingue la condena. Se trata de una penaprivativa (o limitativa de derechos) y ello determina la necesidad de notificaciónpersonal, y la correspondiente liquidación de condena. Si no existe notificaciónpersonal no puede entenderse que se haya iniciado el cumplimiento de la penay consiguientemente no puede existir quebrantamiento.

Respecto del tema de la busca y captura para realizar esa notificaciónpersonal, si efectivamente se da el caso es una solución jurídicamentecorrecta, teniendo en cuenta que existe una forma de requisitoria que minimizalos efectos de la detención, en cuanto que tiene como contenido únicamenteque se cite al penado ante el Juzgado y en muchas ocasiones se evita laprivación de libertad. Existe proporcionalidad en la medida en que si haysentencia firme el penado tiene un especial deber de estar a disposición deltribunal, sin perjuicio de que cabe la mera averiguación del domicilio previa a lacitación.

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CUARTA PONENCIA : MIGUEL PASQUAU LIAÑO . Magistradode la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía. (Volver Ponentes)

ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOSCON TRIBUNAL DE JURADO

I.- Sobre la competencia objetiva del Tribunal de Jurad o

Se criticó el uso excesivo que la Sala II del TS está haciendo de la figuradel “Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional”, en la medida en que al formularsecomo reglas generales y abstractas, se apartan de nuestro modelo

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jurisprudencial (es decir, decantación progresiva de criterios uniformes que hansido utilizados como ratio decidendi en supuestos concretos) y generan unafalsa apariencia de normas jurídicas vinculantes.

Los Acuerdos de 20 de enero y 23 de febrero de 2010 suponen unacorrección de la tendencia a la “fuga” del Jurado que se abrió con el Acuerdode 5 de febrero de 1999 y su generalización a todo caso de conexión subjetiva.En todo caso, los criterios propuestos por estos últimos acuerdos comportanuna limitación de la vis expansiva de la competencia del Jurado, dado elconcepto sumamente restrictivo del concepto “continencia de la causa”, tal ycomo se define en el apartado 1 del Acuerdo 23-II-2010. Una aplicación estrictade este apartado 1 puede suponer, en la práctica la fragmentación ydescontextualización del hecho justiciable, y la carga para las partes(acusación e imputados) de soportar dos procesos, lo que a veces será muygravoso. Por ello se propuso que la expresión “la analogía o relación entrevarios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por símisma, el enjuiciamiento conjunto (...)”, que aparece en los últimos Acuerdos,puede de entenderse en el sentido de que para justificar el enjuiciamientoconjunto por el Tribunal del Jurado deberá exigirse “algo más” que una “mera”analogía o relación, y ese “algo más” puede estar constituido, además de lossupuestos admitidos de conexión delictiva, por:

a) Una relación estructural entre los supuestos de hecho de cadadelito (el delito de violencia doméstica habitual –art. 173.2 CP- y cadauno de los actos aislados de agresión);

b) Una relación tal que en el enjuiciamiento de uno de los delitosdeba valorarse una prueba o hacerse declaraciones de hecho quepuedan condicionar el enjuiciamiento del otro delito;

c) Una relación especial consistente en que, según la apreciacióndel órgano judicial, la correcta comprensión de cada uno de los hechosdelictivos no pueda alcanzarse sin su relación con el otro o los otros.

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II.- Impugnación de los medios de prueba propuestos por las demáspartes

La aparente contradicción entre lo dispuesto en los artículos 36.1.e) (queincluye bajo la rúbrica general “cuestiones previas” el “impugnar los medios deprueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios deprueba”) y el art. 37 d) LOTJ (que establece que será en el auto de hechosjusticiables, y no al resolver cuestiones previas, cuando el MagistradoPresidente ha de pronunciarse, sin recurso, sobre “la procedencia de losmedios de prueba propuestos”) puede salvarse considerando que es materia aresolver por la vía de las cuestiones previas la referida a la licitud de las

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diligencias de investigación practicadas en la fase de instrucción y a laconsiguiente validez de los medios de prueba propuestos sobre la base de lasmismas, mientras que caen fuera del trámite de las cuestiones previas (y portanto del recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ) la materiareferida a la pertinencia y utilidad de la prueba propuesta.

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III.- El objeto del veredicto .

Teniendo en cuenta que el procedimiento del TJ está institucionalmentevolcado hacia la decisión final de ciudadanos que se caracterizan por no serexpertos en tomar decisiones jurídicas, y que la garantía de acierto en ladecisión no está en el bagaje de conocimientos del jurado, sino en lainmediación y la contradicción (siguiendo la máxima de que de que un procesojusto es garantía de una decisión justa) , el objeto del veredicto se convierte enpieza fundamental en la estructura del procedimiento del TJ. Varias reglas hande tenerse presentes para la redacción del objeto del veredicto:

1- No se trata de someter en bloque y rígidamente al Jurado el relato dehechos propuesto por las acusaciones y la defensa para que elija entre unos uotros. Es cierto que deben incluirse todas las alegaciones (pertinentes) de cadaparte, pero han de formularse de manera secuencial y ordenada, evitandoincluir en un mismo párrafo hechos que puedan ser declarados probados o noprobados, hechos favorables y desfavorables, aspectos integrantes del “hechoprincipal” y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, etc.

2- No se trata de una composición literaria o narrativa, sino de unaselección organizada de hechos jurídicamente relevantes.- Las circunstanciasque rodean al hecho principal sólo deben incluirse si pueden alcanzar algunasignificación jurídica. No deben incluirse en la descripción del hecho principallos que, siendo extraños a los elementos del tipo, puedan en cambio comportarvaloración moral, sin perjuicio de que tales elementos puedan ser consideradosa efectos de determinación de la pena, sin ni siquiera aparecer en el objeto delveredicto (la concreción de la pena es competencia del Magistrado Presidente).Se debatió sobre si ha de incluirse o no el móvil como formando parte del“hecho principal”.

3- Deben evitarse expresiones que, más o menos literalmente,comportan elementos del tipo delictivo y predeterminan el fallo, si no se trata dehechos naturales, sino de conceptos de significación jurídica. Así, más que“recibió la puñalada de forma completamente inesperada y sorpresiva”, o “lavíctima tenía completamente anuladas sus posibilidades de defensa”, puedesimplemente describirse cómo se produjo la agresión. Así, también, la

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calificación jurídica de los hechos se separa del juicio de culpabilidad sobre elhecho delictivo, que es lo que constituye propiamente la competencia delJurado.

4- Cuando el Magistrado Presidente considera que puede existir pruebaindiciaria sobre el hecho principal, ha de someter por separado a laconsideración del Jurado cada uno de los hechos-base que puedan merecer lasignificación de “indicio”, y a continuación, finalmente, el hecho presunto.

5- No debe incluir los aspectos específicamente relativos a laresponsabilidad civil, pues éstos son competencia del Magistrado Presidente.

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IV.- Devolución del veredicto por falta de motivación .

1- Se valoró como una buena opción legislativa la de exigir una sucinta(pero expresiva) explicación del veredicto, para evitar la decisión arbitraria oinmotivada, puesto que los jurados deben exponer cuáles han sido las mejores(y más convincentes) razones esgrimidas en el juicio.

2- El nivel de exigencia de motivación está en función de:

a) Si hay pruebas directas de cargo cuya valoración no requieraun largo recorrido argumental, o si el material probatorio esespecialmente complejo, susceptible de valoraciones contradictorias, ointerrelacionado;

b) Cuál sea la cuestión controvertida (modo de producción de loshechos, autoría, alguna circunstancia eximente, atenuante o agravante,etc.)

c) Si a la vista del desarrollo del juicio oral, y desde los estándaresde apreciación, el veredicto puede ser calificado como “sorprendente” , ocomo consecuencia lógica de la prueba practicada;

d) Si el veredicto es de culpabilidad o de inocencia, debiendo sermás exigente, en principio, la motivación del veredicto de culpabilidad;

e) Si el propio objeto del veredicto comporta, por su articulaciónsecuencial, un itinerario argumental fácilmente reconstruible, o si espreciso el encadenamiento de varios eslabones de hechos hasta llegar ala apreciación del hecho como probado o no.

3- No debe confundirse falta de motivación del veredicto con motivaciónilógica o desacertada. Un veredicto puede estar suficientemente motivado conun sofisma, con la afirmación de un prejuicio, o con la exposición de merasconjeturas confundidas con indicios, si permiten deducir que la decisión

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adoptada se funda en esas razones. En tal caso el motivo de impugnación noestará en la motivación, sino en el propio contenido de la decisión. El veredicto,en cambio, no estará motivado si, tras su lectura, no puede saberse si es frutode una apreciación racional de las pruebas y de la controversia, o si es fruto deun prejuicio, un racionamiento ilógico o arbitrario, o una mera sospecha ocorazonada.

4- Un veredicto puede anularse por falta de motivación en casos en que:

a) El Jurado basa su declaración de hecho probados en unaprueba concreta cuyo contenido, sin embargo, es directamentecontradictorio con otros hechos declarados probados, sin que seexplique la razón de tal contradicción;

b) El Jurado dicta un veredicto absolutorio sin hacer ningunaalusión a pruebas contundentes de carácter incriminatorio;

c) El Jurado se limita a relacionar algunas de las pruebaspracticadas, sin que pueda saberse por qué se seleccionaron unas y nootras, o qué partes de dichas pruebas son las que avalan la conclusión aque se llega;

d) El Jurado silencia por completo la razón por la que haapreciado una circunstancia agravante (alevosía, ensañamiento...), queno se deriva directamente de los hechos declarados probados ymotivados, existiendo controversia y prueba contradictoria sobre supertinencia;

e) El Jurado motiva, totalmente o en parte, su veredicto, aludiendoa hechos que son claramente contradictorios con los expresamentedeclarados probados.

f) El Jurado, pese a existir prueba de cargo (lo que excluye lavulneración de la presunción de inocencia) basa su decisión en motivosinconstitucionales, como la propensión del acusado a cometer delitos, ladrogadicción o la raza.

El Magistrado-Presidente debe cuidar de que el veredicto vengasuficiente motivado. Para ello:

a) Debe formular el objeto del veredicto de manera tal que orientey facilite el proceso lógico-deductivo que debe seguir el Jurado. Dicho deotro modo, debe guiar al Jurado sobre cuáles han de ser las preguntasque ha de ir haciéndose, y cuál el orden de las mismas, a fin de evitardecisiones voluntaristas;

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b) Debe dar instrucciones suficientes para comprender lanaturaleza y alcance de los puntos de debates, orientando incluso,cuando sea necesario, sobre las reglas elementales de apreciación deun tipo de prueba, o sobre la significación de hechos o situaciones decompleja significación jurídica;

c) Y debe hacer uso de la facultad de devolver el veredicto porfalta de motivación (hasta tres veces permite la ley), explicando cuálesson las razones por las que considera que existe insuficiencia demotivación.

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V. Redacción de la sentencia

1- El Magistrado Presidente está completamente vinculado por ladeclaración de hechos probados contenida en el veredicto, aunque puedecambiar su literalidad. No puede suprimir ni añadir ninguno del que puedandesprenderse consecuencias jurídicas. Está también vinculado por lo decididopor el Jurado sobre los hechos psíquicos o subjetivos, y por el juicio deculpabilidad.

2- Si se ha llegado a la redacción del objeto del veredicto, y si no se hadevuelto, es porque el Magistrado ha concluido que existe prueba de cargo, yque el veredicto está motivado. Por tanto en su sentencia deberá ceñirse, encuanto al juicio de hecho, sin suplir al Jurado ni atribuirle razonamientos odeducciones que no aparezcan en el veredicto, a completar la motivación delmismo “concretando la prueba de cargo existente”. En cuanto al juicio dederecho, la motivación será tan completa y necesaria como en cualquier otrasentencia.

3- La determinación exacta de la pena, dentro del margen legal atribuidoal hecho delictivo, requiere también una específica motivación, a menos que seimponga la mínima dentro de la permitida. No basta como motivación aludirgenéricamente a la “gravedad de los hechos”, a menos que resulte patente consu sola descripción.

4- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, no es vinculante elsistema de baremación de daños corporales, pero tiene valor orientativo. Deahí se deriva una importante consecuencia: si la cifra indemnizatoria se ajustaal baremo, no requiere especial motivación. Si se aparta del baremo, sí esprecisa motivación, como cualquier otra decisión jurisdiccional. Dicho de otromodo, el baremo es motivación suficiente.

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QUINTA PONENCIA : JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO . Presidente de laSección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla. (Volver Ponentes)

1- JUSTIFICACIÓN DE LAS CUESTIONES A TRATAR .

Que el modo en que se ha llevado a cabo la investigación del delitocondiciona en buena parte, y a veces decisivamente, el resultado del juicio esalgo que no pasa de ser una obviedad, incluso en el sistema acusatorio máspuro que quepa imaginar. Pero hay ocasiones en que ese condicionamiento esdirecto y específico, como ocurre en el caso de lo que conocemos como“diligencias sumariales no reproducibles en juicio”, cuyo resultado,precisamente por ello, pasa a formar parte del acervo probatorio tal y como fueobtenido en fase de instrucción.

De ahí que pueda ser una buena idea que, en un encuentro que reúne ajueces instructores y sentenciadores, unos y otros pongan en comúnexperiencias, reflexiones y propuestas de buenas prácticas que mejoren elrendimiento probatorio de estas diligencias, aseguren en lo posible su exactitudy objetividad y faciliten una valoración probatoria más precisa y menosestereotipadas.

Hasta ahora, cuando se ha tratado de estos temas la atención se haenfocado de modo muy predominante hacia diligencias sumariales noreproducibles que implican una restricción de los derechos fundamentales delimputado: registros domiciliarios, intervención de comunicaciones,intervenciones corporales y similares. Aunque ese ámbito es inagotable,entiendo que ha sido tratado ya hasta la saciedad en otros foros, por lo que mispropuestas se centran en someter a debate algunas cuestiones que atañen aotras diligencias que han suscitado menos debate y que, sin embargo,encierran a mi entender una problemática probatoria más trascendente de loque a veces somos capaces de percibir.

Mis propuestas para el debate, por eso, se centran en dos tipos dediligencias: el análisis de sustancias estupefacientes y el reconocimiento enrueda del sospechoso o ya imputado. El análisis de la droga incautada, queparece una cuestión aséptica, dotada de la indiscutibilidad de lo científico,puede encerrar algunos problemas espinosos, especialmente cuando se tratade muestras múltiples o de grandes alijos. El reconocimiento en rueda –una demis particulares obsesiones profesionales- tiende a investirse de un aura deinfalibilidad, de modo que el análisis probatorio se limita con frecuencia a lacredibilidad subjetiva del testigo recognoscente, sin mayor atención a lasgarantías cognitivas del acierto de esa identificación, que en parte vienen

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determinadas por las condiciones en que se practicó la diligencia. Sobre ambasmaterias podría ser bueno discutir, e incluso esbozar algún catálogo de buenasprácticas.

Cuando de diligencias no reproducibles en juicio se trata, el acceso desu documentación al juicio oral plantea una problemática particular en lascausas ante el Tribunal del Jurado, como es la derivada del artículo 34 de suley reguladora; problemática relacionada a su vez con el discutido caballo debatalla del acceso de las diligencias sumariales en general al conocimiento delJurado. Como los estudios empíricos realizados en los primeros años devigencia de la ley pusieron de manifiesto que la formación del testimonio parael juicio oral era uno de los puntos donde mayores divergencias y anomalías seobservaban, y la situación no parece haber cambiado sustancialmente desdeentonces, he incluido también esta materia entre las propuestas para nuestrocoloquio.

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2- CUESTIONES RELACIONADAS CON EL ANÁLISIS DE SUSTANCI ASESTUPEFACIENTES.

2.1- ¿Los laboratorios de las Brigadas de Policía Cientí fica son“laboratorios oficiales” a los efectos del artículo 788.2 LECrim.? .

Conclusiones:

a) Los laboratorios de las Brigadas de Policía Científica no son“laboratorios oficiales” en el sentido del art. 788.2 LECrim. Esta condición sólocorresponde a los laboratorios del Instituto Nacional de Toxicología y CienciasForenses y a los del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno enAndalucía, en cuanto ésta asume las funciones del antiguo Servicio deRestricción de Estupefacientes.

b) Por tanto, en línea de principio, es preciso que la acusación interesela citación a juicio como peritos de los agentes o facultativos que hayanefectuado el análisis de sustancias estupefacientes en laboratorios policiales,con independencia de que la defensa haya impugnado o no esos análisis.

c) Sin embargo, en aquellos casos en que no es objeto de controversiala naturaleza, cantidad o pureza de la sustancia intervenida, sino otros puntosde hecho (como la posesión de dicha sustancia por el acusado o el uso al quela destinaba), si la defensa no ha impugnado los análisis policiales ni hapropuesto prueba al respecto, no hay inconveniente en seguir la doctrina de la“aceptación tácita” del informe pericial a efectos probatorios que ha establecidola jurisprudencia (STS 16-4-01, con las que en ella se citan).

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2.2- El problema del análisis en alijos compuestos de mú ltiplesunidades y en grandes alijos. Criterios de buena pr áctica para laselección de muestras representativas en estos caso s: las directricesconjuntas UNODOC-ENFSI. ¿Debemos establecer o exigi r unosparámetros mínimos determinados de confianza estadí stica y proporciónde positivos asegurados en el muestreo de las unida des sometidas alanálisis? .

Conclusiones:

a) Cuando el alijo de supuesta sustancia estupefaciente se compone demúltiples unidades, no es preciso que se sometan a análisis todas y cada unade ellas, bastando con que el análisis se efectúe sobre una muestrasuficientemente representativa del total.

b) En todo caso, deberá requerirse al laboratorio que efectúe el análisisque en su informe especifique detalladamente el procedimiento seguido paraestablecer esa muestra representativa, tanto en la determinación del númerode unidades a analizar como en la selección de las muestras analizadas,selección que en la medida de lo posible deberá ser estrictamente aleatoria.Asimismo, deberá indicarse en el informe si para el análisis se han agrupado yhomogeneizado unidades individuales distintas.

c) Asimismo, y como regla general, deberá indicarse al laboratorio queefectúe el análisis que la determinación del número de muestras a analizardeberá estar calculada con métodos estadísticos para poder afirmar con unporcentaje de confianza suficiente y fiable la presencia en el alijo de lasustancia estupefaciente sospechada.

d) Sería conveniente dar traslado de estas conclusiones a lasComisiones Provinciales de Policía Judicial para conocimiento de las distintasUnidades de Policía Científica.

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3- CUESTIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO EN RU EDADEL IMPUTADO.

3.1- ¿Es problemática la validez de esta diligencia real izadaexclusivamente en sede policial? .

Conclusión: No existe ningún óbice de validez a las diligencias dereconocimiento en rueda por el hecho de que éstas sean practicadas en sedepolicial, siempre que en su desarrollo se observen escrupulosamente lasgarantías establecidas en los artículos 369, 370 y 520.2 c) LECrim.

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3.2- En cualquier caso, ¿tiene sentido repetir la dilige ncia en sedejudicial pocos días o semanas después de que el mis mo testigoreconociera en comisaría al mismo imputado? .

Conclusión: Por razones de orden psicológico, una vez practicada conresultado positivo una rueda de reconocimiento en sede policial, cualesquieraque hayan sido sus condiciones y su regularidad, carece de utilidad repetirla ensede judicial.

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3.3- ¿Sería útil establecer a través –en su caso, a trav és de lasComisiones de Policía Judicial- protocolos de buena s prácticas en estamateria? ¿Cuál podría ser, entonces, su contenido?: número mínimo decomponentes de la rueda, “doble ciego”, documentaci ón visual de ladiligencia, tratamiento de los rasgos distintivos s ingulares y delreconocimiento interracial .

Conclusiones:

a) En el marco de las Comisiones Provinciales de Policía Judicialdebería avanzarse en la elaboración de un protocolo común de buenasprácticas para la diligencia de reconocimiento en rueda, a fin de asegurar en loposible sus garantías cognitivas y su fiabilidad.

b) El contenido mínimo de ese protocolo debería establecer, al menos, elnúmero mínimo de componentes de la rueda (nunca menos de cinco), lanecesidad de constancia fotográfica de su composición, las instrucciones quedebe recibir el testigo recognoscente (que deben señalar que el autor del delitopuede estar o no estar presente en la rueda y que la diligencia será igualmenteútil tanto si se produce una identificación positiva como si no es así) y laprohibición de decir al testigo, una vez practicada la rueda, si ha acertado o seha equivocado.

c) Sería muy positivo dar traslado de estas recomendaciones a lasComisiones Provinciales de Policía Judicial para que las tuvieran presentes lasdistintas Unidades de Policía Judicial en la práctica diaria.

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4- CUESTIONES RELACIONADAS CON LA FORMACIÓN DEL TESTIM ONIODEL ARTÍCULO 34 LOTJ .

4.1- ¿Qué dificultades encuentran los instructores y qué defectosencontramos los Magistrados Presidentes con más fre cuencia en laformación del testimonio? .

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La cuestión de qué sean “diligencias no reproducibl es” y quehayan de ser ratificadas en el juicio: entrada y re gistro, levantamiento decadáver, inspecciones oculares policiales o judicia les y reportajesfotográficos, tomas de huellas o muestras, informes periciales y otrasdiligencias documentadas que puedan entrar (o no) e n este concepto .

Conclusiones:

a) Deben incluirse en el testimonio para el juicio las diligenciasirreproducibles en sentido estricto, aunque no hayan de ser ratificadas en juicioo no puedan serlo. En esta categoría se encuentran las diligencias judiciales delevantamiento de cadáver e inspección ocular y de entrada y registro, así comola prueba anticipada en sentido estricto (art. 448 LECrim.).

b) Deben incluirse igualmente en el testimonio las diligenciasirreproducibles precisadas de ratificación en juicio por sus autores, como sontodas aquellas diligencias policiales a las que el Tribunal Constitucionalatribuye naturaleza pericial preconstituida lato sensu (inspección ocular, croquisy reportajes fotográficos, alcoholemia, toma de muestras y huellas y similares).

c) Deben incluirse también en esta categoría los informes periciales,sean de autopsia, de sanidad, de toxicología, de psiquiatría o de cualquier otraciencia, en cuanto contienen no sólo las conclusiones de los peritos, sinotambién la documentación de las operaciones periciales (478.2º LECrim),obviamente no reproducibles en juicio y precisadas de ratificación.

d) Debe tenerse especial cuidado en que, so capa de diligenciasirreproducibles de los anteriores apartados a) y b), no se introduzcan en eltestimonio declaraciones o manifestaciones de acusado o testigos (incluidos lospoliciales) que pueden entremezclarse con verdaderas diligenciasirreproducibles, Diligencias policiales como las de “exposición de hechos” o“cuenta de gestiones” no pueden formar parte del testimonio.

e) Aunque sean irreproducibles, no deben incluirse en el testimoniodiligencias de naturaleza pericial que no hayan de ser ratificadas en juicio, porno haberse propuesto como prueba por las partes (como ocurre a veces coninformes balísitcos, de ADN o de restos biológicos).

f) Aunque el art. 34 LOTJ no lo contemple, junto con el testimonio debenremitirse las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias y situaciónpersonal, que en todo caso deben formarse (arts. 519, 590 y 619 LECrim), asícomo, si no resulta de los elementos remitidos, una certificación comprensivade los datos personales del acusado, a los efectos del art. 142 LECrim.

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4.2- ¿La prueba documental propuesta por las partes debe incluirseen el testimonio del art. 34 LOTJ para que el Magis trado Presidente pueda

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decidir sobre su admisión? .

Conclusiones:

a) La prueba documental no forma parte del testimonio del artículo 34.Es a las partes a las que corresponde proponerla de manera que su pertinenciay necesidad pueda ser valorada por el Magistrado Presidente. Éste, en sucaso, puede interesar del Juzgado instructor la remisión provisional de aquellosdocumentos que considere necesario examinar para decidir sobre su admisión.

b) La prueba documental admitida debe remitirse original. Tambiéndeben remitirse originales aquellos documentos visuales o sonoros cuyareproducción perjudique su inteligibilidad (fotografías, p. ej.)

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4.3- ¿Cabe que el Magistrado Presidente depure el testim onioremitido por el instructor? En tal caso, ¿de qué mo do? .

Conclusión:

El auto de hechos justiiciables puede ser utilizado por el MagistradoPresidente para depurar el testimonio de inclusiones indebidas. En los casospatológicos en que se haya remitido testimonio íntegro de las actuaciones, éstedebe ser devuelto al Juzgado instructor para que se ajuste su contenido al delartículo 34 LOTJ.

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SEXTA PONENCIA : ISABEL TOBEÑA SANTAMARÍA . Magistrada delJuzgado de Instrucción nº 13 de Málaga. (Volver Ponentes)

CUESTIONES SOBRE SEGURIDAD VIAL

1º.- Los tipos objetivos del artículo 379 del CP. Posibi lidad de librevaloración de la prueba .

El artículo 379 del CP en su primer número sanciona la conducción deun vehículo a motor o ciclomotor a velocidad superior en 60 kilómetros por horaen vía urbana o en 80 kilómetros por hora en vía interurbana a la permitidareglamentariamente. La prueba de la fotografía y la unión al atestado de lacertificación de que el cinemómetro ha superado las pruebas reglamentarias,conducirán a la condena sin otro examen que la de la señalización en laconcreta vía y las alegaciones de inocencia en cuanto a la conducción del

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vehículo por el titular u otra persona, teniendo en cuenta que si se recibedeclaración como imputado al titular, por no constar quien era el conductor(supuesto de falta de detención del vehículo cuyo conductor excede el límite develocidad), podrá acogerse a su derecho a no declarar sobre la identidad de lapersona que lo hacía. Los límites de la velocidad a computar en el delito delart. 379.1 no son sólo los de la vía sino los correspondientes a la clase devehículo y condición del conductor (noveles art. 52.1c RGC y otrascircunstancias personales art. 52.1b RGC) y restricciones y limitaciones decirculación (art. 2.3 del Reglamento de Conductores), de acuerdo con lodispuesto en los arts. 19.2 del Texto y arts. 48 a 52 RGC, con inclusión de loprevisto en el art. 51 RGC.

Será imprescindible en relación con los instrumentos de detección develocidad que obre en las actuaciones el Informe de verificación de productodespués de instalación, Certificado de ensayos de verificación primitiva 2ª fase,Certificado de ensayos después de reparación o modificación o Certificado deensayos de verificación periódica, según los casos y conforme a la OrdenITC/3699/2006.

El número segundo del precepto castiga la conducción bajo influencia dedrogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicasy establece que en todo caso será condenado el que condujere con una tasade alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg/l o con una tasa de alcohol ensangre superior a 1,2 gr/l. Bastará en este caso que se aporte el resultado delas pruebas (con la corrección sobre márgenes de error que deberá jugar afavor del imputado) y la certificación de que el etilómetro ha superado laspruebas reglamentarias para que la condena sea prácticamente segura a salvola alegación de que no se conducía, que conllevará la declaración de losagentes de la autoridad que intervinieron en la elaboración del atestado. El tipoobjetivo se refiere solo al alcohol y no a las demás sustancias que comprendeel precepto, por lo que, detectada la conducción bajo el consumo de drogas,habrá que atender a la sintomatología, al igual que en resultados de alcoholinferiores a los ya indicados, ya que subsiste el delito para tasas inferiorescuando aparezcan en el atestado circunstancias que indiquen su comisión(accidentes y actas de síntomas externos).

Tanto el delito del art 379.1 como en el 379.2 (tasa de alcoholemia de 0´60 mg/l aire espirado), precisamente por su configuración objetiva requieren laconstatación de que se han cumplido todos los requisitos sobre el uso de losinstrumentos de detección del alcohol y drogas, que ahora adquieren unaimportancia decisiva. Por todo ello ha de cumplirse la normativa legal (Ley deMetrología de 8-7-2005, RD 21-7-2006 y OM ITC/3699 y 3707 de 22-11-2006).En concreto han de unirse respecto de los alcoholímetros los mismosdocumentos a que hacíamos referencia para los cinemómetros. En cuanto a losmárgenes de error aquí ha de atenderse en todo caso a los normativosprevistos en los arts. 3, 9 y 15 de la O.M. ITC/3707, según se trate de

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etilómetros nuevos, reparados o modificados o que lleven más de un año enservicio y hayan superado una verificación periódica. Los errores valorados enun caso y en otro han de tenerse en cuenta para el cómputo del exceso develocidad y de la tasa de alcohol.

La realización de ambas conductas en unidad de acto (conducción avelocidad excesiva y bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas)comportará la aplicación del artículo 77 del CP, nos encontramos ante unconcurso ideal de delitos y por tanto, se aplicará en su mitad superior la penaprevista para la infracción mas grave, sin que pueda exceder de la querepresente la suma de las que correspondería aplicar si se penaranseparadamente ambas infracciones.

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2ª.- Consecuencias de la imposición de pena superior a d os años deprivación del derecho a conducir. Introducción del último párrafo delartículo 47 del CP. Examen de antecedentes penales .

La Ley Orgánica 15/2007 introduce un último párrafo al artículo 47 delCP en el que establece que, cuando la pena impuesta lo fuere por un tiemposuperior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licenciaque habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente. Dadoque la consecuencia de la condena supone la pérdida de la vigencia delpermiso o licencia, será necesario que tras el cumplimiento efectivo de la penael condenado deba superar nuevamente las pruebas teóricas y prácticas paraobtener de nuevo el carnet para conducir.

Se plantea la duda sobre si se pierde la vigencia del permiso cuando sepreste la conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y la pena solicitadasea superior a dos años de privación del derecho a conducir y la pena final, conla reducción del tercio sea inferior a ese tiempo. La redacción del artículo 133del CP y la doctrina jurisprudencial avalan que la solución, mas favorable alreo, venga dada por la pena efectivamente impuesta en sentencia.

La suma de las penas de privación del derecho a conducir por distintosdelitos en una misma sentencia no conlleva la pérdida de vigencia del permiso,dado que, a diferencia de lo contemplado en el artículo 81.2 del CP, estaprevisión no se contempla en el precepto legal.

Será necesario el examen de los antecedentes penales a efectos de lareincidencia y de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad,teniendo en cuenta los plazos que para la cancelación de los mismos estableceel artículo 136 del Código Penal.

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3ª.- ¿La pena prevista de trabajos en beneficio de la co munidad, requiere

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el consentimiento del penado? Artículo 49 del CP. C arácter de la pena yproblemática sobre su prescripción cuando su duraci ón es inferior a 31días por aplicación de la reducción del tercio en s entencias deconformidad en Diligencias Urgentes .

En los supuestos de conformidad, si la misma recae sobre una pena detrabajos en beneficio de la comunidad, habrá de hacerse constar en acta elconsentimiento del penado en relación con la ejecución de los mismos, ya queel artículo 49 del CP establece que los trabajos en beneficio de la comunidadno podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

Si no hubiere conformidad y se solicita en el escrito de acusación comopena principal la de trabajos en beneficio de la comunidad, el Juez en el actodel juicio oral, deberá interrogar al imputado si en caso de una eventualsentencia condenatoria presta el consentimiento para la ejecución de lostrabajos en beneficio de la comunidad, permitiendo al mismo consultar con suabogado defensor. De no obtenerse tal consentimiento previo, deberá darse alMinisterio Fiscal la opción de solicitar la imposición de la pena alternativa a lostrabajos en beneficio de la comunidad prevista en el correspondiente tipo penalpor el que se ejerce la pretensión punitiva.

La prescripción de la pena de trabajos en beneficio de la comunidadcuando la duración de la misma sea inferior a 31 días por la aplicación de lareducción del tercio en las sentencias de conformidad y en concreto si losplazos prescriptivos aplicables son los de las penas menos graves o de lasleves (cinco y un año respectivamente), ha planteado problemas deinterpretación. La pena realmente impuesta, a salvo aquella con la que prestóconformidad el penado y que es la mas grave de las solicitadas por laacusaciones, puede resultar ser una leve y por tanto, sería de aplicación elplazo prescriptivo del año y no de los cinco años. Debe defenderse lainterpretación de que la prescripción debe referirse a la pena efectivamenteimpuesta, dado que, a esta se refiere el artículo 133 del CP, no siendo deaplicación lo prevenido en el artículo 131.3 ya que se refiere a la prescripciónde los delitos y no de las penas y se trataría de una interpretación extensivaperjudicial al penado o in malam parte y además la doctrina jurisprudencialatiende a la pena efectivamente impuesta y no a la pena en abstracto.

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4ª.- Juego combinado de los artículos 380 y 381 del CP. Contradiccionesentre ambos tipos. Normas penales en blanco y conce ptos jurídicosindeterminados.

El delito tipificado en el artículo 380-1º del CP exige la concurrencia dedos elementos, la conducción con temeridad manifiesta y que tal conductasuponga un peligro concreto para la vida o integridad de las personas, por loque, la simple conducción temeraria, creadora de un peligro abstracto no es

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suficiente. El sujeto activo del delito solo puede serlo el conductor. El términotemeridad constituye un concepto jurídico indeterminado que habrá de servalorado en la sentencia, que deberá concretar las actuaciones o acciones delconductor con arreglo a factores externos que la constituyan tales como ellugar, hora, circunstancias atmosféricas y características de la vía. Latemeridad ha de ser manifiesta, esto es, patente, clara y evidente; lo que ladiferencia de la infracción administrativa. Además, debe ponerse en concretopeligro la vida o integridad de las personas, lo que supone la apreciación deque efectivamente una o varias han sufrido el riesgo independientemente deque sean usuarios de la vía o se encuentren en sus inmediaciones.

El número segundo del artículo 380 considera manifiestamentetemeraria la conducción en la que concurran las circunstancias del número 1del artículo 379 (conducción con exceso de velocidad) y las del inciso segundodel apartado segundo del art. 379 (conducción bajo influencia de bebidasalcohólicas con la tasa de alcohol que indica), lo que nos lleva a determinar queen este caso, no será necesario el análisis de las circunstancias externas a lasque nos hemos referido al analizar el apartado primero.

El artículo 381- primero tipifica la conducta de quienes conduzcan contemeridad manifiesta (elemento objetivo) y manifiesto desprecio por la vida delos demás (elemento subjetivo), cuando hayan puesto en concreto peligro lavida o la integridad de las personas. El primero de los elementos, la temeridadmanifiesta, es idéntico al recogido en el artículo anterior, como lo es también lacircunstancia de que se haya puesto en concreto peligro la vida de los demás,siendo el elemento subjetivo del injusto el que realmente confiere autonomía altipo. El manifiesto desprecio por la vida de los demás, que en la redacciónanterior era el consciente desprecio por la vida de los demás, procede de lareforma efectuada por Ley Orgánica 3/1989 y responde a la alarma socialcreada en torno a los llamados conductores suicidas. Su contenido supone unplus a la acción dolosa, que constituye un mayor contenido de la antijuridicidade implica que el sujeto activo se represente como probable un accidente, sinque tal probabilidad le desanime de la ejecución del acto temerario.

El número segundo del art. 381 prevé la conducción con temeridadmanifiesta, con manifiesto desprecio hacia la vida de los demás, pero sin habercausado un concreto peligro la vida o la integridad de las personas. ( ejemplo:conductor suicida que no encuentra a nadie en la carretera).

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5ª.- Concurso de normas entre las conductas de los artículos 379, 380 y381 y los tipos de lesiones.

El artículo 382 del CP prevé el concurso de normas disponiendo quecuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 seocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de

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delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tansólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitadsuperior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidadcivil que se hubiera originado.

Se debatió si la sentencia debía contener la condena por la comisión deun delito contra la seguridad vial y además un delito de lesiones o sólocondenar por el mas gravemente penado, siendo aceptada esta ultima opción,siguiendo una interpretación literal del precepto que es mas favorable para elreo por que le considera autor de un solo delito y no de dos, a efectos deantecedentes penales y reincidencia, e implica una regulación especialrespecto a la general del concurso de normas.

Por otra parte esta solución no afecta a la posibilidad de imponer penaprivativa del derecho a conducir porque tanto el artículo 142 como el 152 delCP prevén la pena de privación del derecho a conducir cuando los hechos sehubieren cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor.

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6ª.- Regulación autónoma de la negativa a someterse a las pruebas dedetección alcohólica y drogas. ¿Puede apreciarse es te delito del artículo383 y además el previsto en el artículo 379.2 del C P?

La dicción del artículo 383 exige que el requerimiento a un conductor serealice por un agente de la autoridad y sanciona a los que se negaren, siendoconveniente que en los atestados se haga constar las circunstancias de lanegativa y se intente recabar la firma del conductor.

Entre el tipo del artículo 379.2 y el del 383 puede mantenerse la tesis deun concurso real de normas, ya que, las conductas que cada uno contemplason distintas y además sucesivas en el tiempo; de tal manera que podrácondenarse por una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas odrogas (apoyándose en datos sobre el accidente en el caso de que lo hubiera yen la ficha de síntomas que rellena la fuerza policial que confecciona elatestado) y además por la conducta consistente en negarse a someterse a laspruebas de comprobación de las tasas de alcohol y presencia de drogas.

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7ª.- Las conductas integradoras del delito contra l a seguridad vialcontenidas en el artículo 384 del CP. Acceso al reg istro de la DGT.Posibilidad de obtención de copia de los expediente s administrativossancionadores de las Jefaturas Provinciales de Tráf ico. Conductasexentas de responsabilidad penal .

La conducta descrita en el primer inciso del artículo exige la acreditaciónde que la resolución administrativa por la que se sanciona con la pérdida de la

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vigencia del permiso de circulación por pérdida total de los puntos asignadossea conocida en su contenido por el imputado. Al efecto, se planteó que seránecesario recabar el expediente administrativo sancionador de la JefaturaProvincial de Tráfico y verificar que se ha producido la notificación personal alinteresado. Si tal notificación personal no se hubiera producido, y el interesadonegare haber tenido conocimiento de la resolución, se concluyó que el procesopenal no podría prosperar por falta de dolo en el agente.

Es necesario tener en cuenta, además, que se dicta una resolución queacuerda la pérdida total de los puntos y que es distinta y anterior a aquella queacuerda la pérdida de la vigencia del permiso y solo esta última puede integrarla conducta sancionada por el tipo penal.

El segundo inciso del artículo sanciona con las mismas penas al quecondujere tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso olicencia por decisión judicial. La correcta interpretación del tipo debe referirse aresoluciones firmes, que pueden tratarse de sentencias o de autos que adoptencomo medida cautelar la privación del derecho a conducir. Para la apreciacióndel tipo, deberá traerse al proceso la propia resolución.

El último inciso del artículo 384 del CP castiga a los que condujeren sinhaber obtenido nunca permiso o licencia de conducción. La dicción literal delprecepto excluye los casos de pérdida de la vigencia de los artículos 63.4 y63.6 del Texto Articulado de la Ley de Tráfico (desaparición de los requisitossobre conocimientos, habilidades o aptitudes psicofísicas exigidas para elotorgamiento de la autorización y pérdida de vigencia por retirada de lospuntos) y de los artículos 60.4 (si tiene vigencia limitada) y 16 y 17 delReglamento General de Conductores, dado que en estos supuestos no puedesostenerse que nunca se haya obtenido el permiso o la licencia para conducir.Tampoco comete el delito el ciudadano de la Unión Europea que posea unpermiso que no tenga validez en España por falta de reconocimientos médicoso por finalización del periodo de vigencia, ni los ciudadanos de países nocomunitarios que tengan permiso aún cuando no se cumplan los requisitos deedad o de vigencia, o de falta de canje. El precepto habla de obtención y no devalidez y no distingue si se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional,por lo que, aportado un documento extranjero, únicamente deberá atenderse asu autenticidad y validez conforme a la legislación del país emisor y ladeterminación de su falsedad podrá dar lugar a que se aprecie la existencia deotro delito. Tampoco integra la conducta del último inciso del artículo 384 laconducción de un vehículo a motor por quien solo posea licencia para conducirciclomotores.

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8ª.- Los tipos del artículo 385 del CP. Carácter ob jetivo del númeroprimero. Integración de la conducta típica a través de la regulación sobre

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Tráfico y Circulación para la aplicación del número segundo .

El número 1 del artículo 385 puede tener como sujetos activos no solo alos conductores, sino a todos aquellos que puedan actuar sobre la vía, biendesde ella o fuera de ella. Se exige que el culpable cause grave riesgo para lacirculación y se contemplan una serie de conductas a modo ejemplificativo queconsisten en la colocación de obstáculos imprevisibles (ejs: piedras u otrosobjetos como restos orgánicos de alimentos o envases de comidas o bebidas,la detención del propio vehículo con ausencia de señalización o iluminación,etc), derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables (todo tipo deaceites, grasas y derivados del petróleo, arena o grava, entre otras) ymutaciones, sustracciones o anulaciones de la señalización, mientras no seapuramente informativa.

El segundo tipo contemplado en el artículo 385 tipifica la acciónconsistente en el incumplimiento de la obligación de restablecer la seguridad dela vía, cuando haya obligación de hacerlo. La redacción del tipo viene referida aquienes ocupen la posición de garante respecto de la seguridad en lacirculación y sean destinatarios de la obligación de actuar, sin que puedaaplicarse a quienes realizan la conducta del número primero, ya que ambostipos se encuentran en situación de alternatividad. La obligación en elrestablecimiento de la seguridad puede derivar de una disposición legal (losfuncionarios encargados del correspondiente servicio), de una relacióncontractual (con empresas cuya actividad sea el mantenimiento) o bien porhaber creado antes una situación de riesgo, que debe eliminarse (colocaciónen la vía de instrumentos necesarios para una reparación o para la retirada deobjetos en general).

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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ... - Junta de … · Magistrado de la Sala Civil-Penal del...

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