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CONCURSO DE DELITOS, UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA.

La justificante de este trabajo es tratar de clarificar de manera sencilla, uno de los más arduos capítulos del derecho penal, no sólo por la profusión de doctrina, sino porque en gran mayoría de hipótesis de transferencia fácticas jurisprudenciales, las soluciones no son facsímiles, y más allá de una mera especulación teórica, ésta condiciona la estrecha vinculación del derecho penal al principio con jerarquía constitucional non bis in ídem “ No es lo mismo calificar un caso concreto como concurso de tipos penales, el que muchas veces se resuelve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como concurso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo como concurso real de delitos, lo que implica acumular las penas de los tipos penales en juego” (Pessoa, Nelson R. Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva.1. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 33.) Pessoa nos plantea la necesidad de estructurar criterios teóricos precisos para evitar la injusticia de castigos excesivos o insuficientes. El profesor Nuñez, nos dice que el tratamiento de la teoría del concurso es un camino repleto de errores, a los que ni siquiera el mismo pudo excluirse al confundir el concurso ideal con el concurso de leyes penales (concurso de tipos). Unidad delictiva: Concurso Ideal. Debemos preguntarnos antes de abordar el concurso ideal, cuál es el concepto de concurso: “ Existe

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concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad”. ( Nuñez, Ricardo) “ Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado(art. 50 C.P)” (Idem, Manual, p. 260). El art. 54 del código penal nos dice que [Cuando “un hecho” cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor]; este artículo es la base para poder definir el concurso ideal. Siguiendo al artículo definimos concurso ideal como la comisión de “un hecho” que se encuadra en una múltiple tipicidad, hay en las descripciones de conductas de estos tipos, una mínima superposición de espacios típicos, pero ninguno contenido en el otro, es decir los tipos absorben solo una parte del hecho, no de manera íntegra, y tienen elementos en los que los tipos si coinciden, por ende hay una superposición de espacios típicos, esto es la razón por la que no se aplican de manera conjunta, sino por el contrario, aquél de mayor pena. Los caracteres del concurso ideal son, en primer lugar, un solo hecho cometido por el autor, y la multiplicidad de sanciones penales que el hecho aprehende. Estos caracteres son fundamentales para evitar la confusión, y para aclararlos aun más el prof. Núñez nos dice que al hablar de sanción penal no se refiere redundantemente a la pena, sino a la disposición legal que la impone, es decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. (Núñez, ricardo. C. “El problema del concurso ideal de delitos”, en opúsculos de Derecho Penal y Criminología, número 12, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1986, p. 8.) Bernardo Varela(Introducción al estudio del derecho penal argentino, TA.P.AS., Córdoba, 1967, p. 122) nos dice que

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existe “unidad delictiva cuándo a un solo hecho se le pueden atribuir varias calificaciones penales”, y este concepto no puede ser ajeno a aquélla cuestión que más arriba abordamos, con relación a la superposición de los espacios típicos, porque es determinante de la diferenciación con el concurso de tipos. Recordemos que en el concurso ideal o formal de delitos los tipos establecen partes diferentes de la conducta prohibida, es decir, hay una mínima superposición de espacios típicos, donde los tipos no absorben de manera total a los otros, es a contrario sensu lo que ocurre con el concurso de leyes penales, donde el tipo que describe la conducta absorbe de manera íntegra al tipo que describe el hecho de manera parcial. Para expresarlo gráficamente, Pessoa explícita que “los tipos en el concurso ideal no están en relación de círculos concéntricos”. Ahora nos surge el problema que suscitan las distintas teorías interpretativas respecto del hecho. A continuación vamos a analizar las siguientes teorías interpretativas: Unidad de acción en sentido natural; Unidad de acción en sentido subjetivo: Unidad de fin; De medio a fin; De la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones, o teoría del exceso de dolo; tesis de la unidad del hecho del prof. Núñez. UNIDAD DE ACCION: Esta postura encuadra el concurso ideal o formal de delitos en la unidad de acción desde un punto de vista de “sí la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado” (Carlos. J. Lascano, Unidad y pluralidad delictiva, Lecciones de Derecho penal, advocatus, t ll. P 291, Córdoba, 2000.) Siguiendo esta premisa de arriba, la falta de clarificación de esta postura nos plantea la duda sí la acción

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consiste en uno o más de un acto, y si se tenía en cuenta el resultado, es decir el cambio objetivo. Dice Lascano (ibídem, p. 291) que “ al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de matar a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que quitarles la vida disparándoles con un fusil una después de otra”. Sigo a Lascano en cuanto es un extender exageradamente el concurso ideal de delitos, si la conducta única elegida por el autor, es para lograr varios fines criminosos, el autor pone como ejemplos, muy claros: El que para matar y herir a varias personas y destruir la sede de la embajada israelita en buenos Aires, arrojaron contra el edificio un coche bomba. Núñez nos pone el ejemplo de cuando se mata a dos personas de un disparo, aclarando que no podría haber un concurso ideal, porque “ la acción había producido dos efectos reales, esto es, el autor había cometido dos hechos porque dos eran los muertos. ( El problema del concurso ideal, ps12 y 13.) UNIDAD DE FIN: Subjetivamente se tenía en cuanta el propósito, intención, determinación del agente, para la comisión de los hechos típicos, es decir, se interpretaba de manera subjetiva el hecho, cuando el profesor Núñez bien consigna que este es de carácter objetivo. En esta postura la unidad anímica del agente unificaba los distintos hechos típicos, porque, en definitiva los había cometido con un único fin. Es interesante al respecto un fallo de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital (J.A., 66-276, “Mereu”, 4/4/39, comentado por Soler, según la mención de Núñez, El problema del concurso ideal de delitos, p 14, donde lo ubica en la teoría de la unidad de acción en sentido natural. Con más propiedad,

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en el manual, p.262, lo encuadra en la teoría de la unidad de fin, propósito o designio del autor.) Ver Lascano. Acorde a lo anteriormente expresado en cuanto a la acción y su carácter objetivo, es una primer objeción a esta teoría; podemos decir que aborda al concurso ideal desde los efectos jurídicos y no desde un punto de vista causal; y por último la unificación por la unidad de fin, propósito o designio del agente adquiría una extensión insoportable: “Un individuo podía violar un domicilio, destruir su puerta de acceso, matar a quien pretendiera oponerse y, si se le ocurría, violar a la mujer que se encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso, sólo merecía una pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad de la actividad delictiva”. ( Núñez, “El problema del concurso ideal de delitos, ps. 17 y 18.) Algunos de los exponentes de esta teoría son Díaz, Moyano Gacitúa y Eusebio Gómez. A partir de esta posición es de donde se desprende la siguiente teoría, que se caracteriza por continuar con el error de la unidad anímica del autor. TESIS DE MEDIO A FIN: Esta teoría se concibió a partir de un método subjetivo_ objetivo que determinaba, como unión ideológica que un delito fuera el medio para la consumación de otro delito, este último, como principal, y el anterior como colateral de aquél. Un ejemplo de concurso ideal siguiendo esta tesis, lo brinda Carrara, Programma, parágrafos 52, 166 y 167: Cuando una falsificación documental servía como medio para la consumación de una estafa. En igual criterio, Ramos, Curso de derecho Penal, t. IV, Buenos Aires, 1928, p. 483: Cám. Crim. y Correc. de la Capital, 3-VII_936, Fallos, t. 4, p. 330.

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Como la conminación de la pena en el concurso ideal es la mayor, en algunos casos se cometería la injusticia de aplicar la pena del delito medio y no la del principal o fin, como sucedería en la violación de domicilio para cometer un hurto. Entiendo que no existe razón en dejar de lado la delictuosidad del delito porque fue medio de otro principal, sino por el contrario, centrar el análisis en que un delito medio hacia otro principal, es sin duda, una pluralidad delictiva, que, si recordamos el tenor del artículo 54 del Código penal, veremos que desde nuestra concepción de “ un hecho”, no estamos ante un concurso ideal o formal de delitos. Y respecto de esto que acabamos de argüir es menester tener presente que esta tergiversación produce un traslado del concepto del artículo 54 del C.P, al artículo 55, como concurso Real de delitos, lo que según nuestra postura es insostenible. TEORÍA DE LA INSEPARABILIDAD NATURAL O JURIDICA DE LAS LESIONES (TEORÍA DEL EXCESO DE DOLO): Por influencia de Alimena, Sebastián Soler, hace depender el concurso ideal o formal de delitos a partir de una noción: “ Existe concurso ideal de delitos cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir más daño que el causado queriendo una”. (Soler. Derecho Penal Argentino, t. II, ps. 296 a 299). Entonces la regla del exceso de dolo plantea que cuando se quiere una lesión basta para causar las otras. Un ejemplo de este punto de vista en Vidal, Humberto S., “el concurso ideal y la teoría de Ricardo C.

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Núñez”, en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Crinología, Nueva Serie- número 1, 1995, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Marcos Lerner Editora Córdoba, p. 246.: “el encuadramiento del concurso ideal cuando se mataba a una mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto eran lesiones materialmente inseparables. Cuando las lesiones son separables hay varios delitos, ahora bien, cuando el autor los unió es porque en definitiva aceptó las dos lesiones en un mismo hecho, por ejemplo “A” decide perpetrar una violación en público, pero no evitó, es decir, no quiso evitar la otra lesión, la de exhibición obscena, como hubiera ocurrido si el agente consumara el acceso carnal en lugar privado. La tesis de la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones adolece de un apartamiento del tenor del artículo 54 del Código penal, no sigue el concepto de “un hecho”, y, empero, hay apartamiento de los efectos jurídicos, en cuanto al hecho único en la multiplicidad de calificaciones legales, es decir, en cuanto a la superposición de los espacios típicos que demandan la solución de conminar la pena mayor del artículo 54, C.P. Se puede decir, que esta postura de Soler aporta la singularidad de lo que el agente materialmente consuma; pero no en el efecto. Núñez expresa que esta teoría determinaría un ámbito reducido del concurso ideal a contados casos. El propio Soler concluyó que su teoría era inexacta, causa determinante de su idea de equiparar el concurso real con el concurso ideal de delitos. Verse anteproyecto, 1960.

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TESIS DE LA UNIDAD DE HECHO: Esta teoría, que encuentra a su exponente en la Argentina al profesor R C. Núñez, fue heredada de Impallomeni y Von Buri, y es la doctrina que este trabajo cree más conveniente para abordar el análisis del concurso ideal o formal de delitos. Esta postura plantea que la unidad de hecho se determina por el cambio objetivo, por el “efecto real del delito” (Núñez, Ricardo C., “Concurso de delitos”, en enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, p. 645; Varela, Bernardo C., “concurso ideal”, en Cuaderno número III del instituto de Derecho Penal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, p.55.) Entonces si decimos cambio objetivo, nos referimos a la modificación exterior que la conducta del agente produce. La interpretación que Núñez realiza del Concurso ideal plantea la necesidad de fundar el concepto de hecho en el Código, y no fuera de su sistema (error del fundamento en la teoría de la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones, o teoría del exceso de dolo, Soler); sí el concepto de hecho es el mismo en los artículos 22 bis, 35 inc. 1, 45, 46, 47, 55 que prevén las conductas típicas como delitos en la Parte Especial de Código Penal, no existe razón para obviar esta concepción al momento del análisis del concurso ideal en el artículo 54; por ende, dice Núñez el concurso ideal implica la unidad delictiva, pero ésta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho. ( ver “El problema del concurso ideal de delitos, ps. 22 y 23”) Comprendiendo a la concepción de la unidad delictiva desde la unidad de hecho, las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas... determinan que el concurso ideal es

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un hecho típico que adopta una doble tipicidad, ya que sin multiplicar la conducta material, se multiplica su delictuocidad. Dice Vidal: Quien comete un delito en determinadas circunstancias, automáticamente ejecuta otro. Para finalizar podemos decir que la doble tipicidad implica que cuando se comete un hecho típico, por las circunstancias que arriba mencionamos a ése delito se le suma un efecto penal distinto del tipo que analizamos. Núñez dice que “así es como un solo delito al que le corresponde una sola calificación adquiere, además, otro color delictivo. (El problema del concurso ideal, p. 23. ) Un ejemplo: Quien realiza un falsa denuncia en la que imputa un delito de acción pública, a una determinada persona, no solo consuma una falsa denuncia sino que también el tipo de calumnia (artículos. 245 y 109 del Código Penal.) Lascano dice “Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre los delitos contra la integridad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito del artículo 125 C.P consistían en las circunstancias con las cuales se ha cometido la violación (art. 119 C.P). había concurso ideal de promoción a la corrupción de menor calificada y violación calificada”__ Ver CNFed., Crim. Y corr., Sala II, 17/2/87, “Scherrer”, L.L., 1987-D-532 para el ejemplo del párrafo anterior y T.S.J Córdoba, Sala Penal, 13/10/97, “Z.M.E”, Semanario Jurídico, t. 78- 1998- A, p. 380 y ss... para lo consignado en este párrafo con respecto a la ley 25.087 sobre los delitos contra la integridad sexual. Para ver más ejemplos, Núñez, Manual de derecho penal, parte general, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, p. 264.

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PENAS, APLICACIÓN: Analicemos el artículo 54 del código penal que expresa: [Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor] estamos ante el principio de absorción que como enseña Soler, debemos adentrarnos en las extensiones para luego establecer relaciones comparativas de las descripciones de los tipos en juego. Este principio de absorción implica la unificación de los tipos en un concurso ideal determinado, por la pena mayor, por ello es imprescindible el análisis apriorístico que propone Soler. Ahora bien, no basta con la determinación simple y llana de cual es la pena mayor de un tipo que absorbe a los otros por su parcialidad, sino que es menester determinar si la naturaleza de las penas de los tipos son iguales conforme el orden del artículo 5 y 12 C.P.. La pena mayor es la que conmina un máximo superior, pero puede darse la situación en que los máximos sean iguales, se determinará por el mínimo mayor, ahora bien, si los máximos y los mínimos son iguales, la pena mayor estará determinada por el tipo que implique penas conjuntas. Carlos Creus nos dice ante la hipótesis de penas de distinta naturaleza que la pena mayor será la de naturaleza más grave. ( Carlos Creus, Derecho Penal. Parte general, Astrea, buenos Aires, 1988, p.238). De la Rúa, Jorge, Código Penal argentino. Parte general, segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, p 965, número 52 expresa que “ si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos las pautas de reducción del artículo 44 del código penal y luego se determina la pena mayor. El artículo 54 del código penal plantea el problema de una mala traducción de las intensidad de los tipos y sus

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penas para las dilictuocidades del hecho único, a lo que el profesor Nuñez plantea “... Se debe tener en cuenta que como la pena el delito mayor no atiende a la doble calificación delictiva, propia del concurso ideal, en atención a la concurrencia de esas calificaciones, a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que, sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concurrencia de dos o más hechos delictivos.” ( “El problema del concurso ideal de delitos, ps. 24 y 25. El artículo 77.2 del Código Penal español vigente prescribe que “se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones.” Vidal, analizando el principio de absorción comenta el caso de encuadrar en el concurso ideal la muerte o lesiones de personas mediante un disparo de fusil, bomba o envenenamiento, para la postura de Núñez habría concurso real, pero lo interesante del análisis que realiza Vidal, es que en ambas concepciones, las penalidades serían idénticas. Ver Vidal Humberto S., “ El concurso ideal y la teoría de Ricardo C. Núñez”, en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología, Nueva Serie- Número I, 1995, universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Marcos Lerner Editora Córdoba, p.250. CONCURSO DE TIPOS: La neutralidad de los tipos es un concepto fundamental para comprender el concurso de tipos penales, porque debemos discriminar a otros tipos que tienen vinculaciones, en un sentido contrario a los neutrales que

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son autónomos y Núñez pone como ejemplos al homicidio y el hurto que carecen de elementos comunes. Recordemos algunos conceptos, como aquel del espacio típico que nos dice Pessoa que es el “ conjunto de elementos que forma la materia individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal. (Pessoa: op. cit., p. 70). Hay concurso de tipos penales cuando un hecho encuadra en varios tipos penales, pero que a contrario sensu de la neutralidad, o autonomía típica, tienen una superposición de espacios típicos, es decir, un cúmulo de elementos comunes entre los tipos. Estos elementos comunes son de gran importancia para determinar la aprehensión de un tipo que describe totalmente el hecho de aquellos que lo hacen parcialmente, que forman parte, o para decirlo con más propiedad, están contenidos en el tipo que aprehende de manera total al hecho. Este tipo que describe totalmente al hecho, deja de lado a aquellos que lo hacen de manera parcial y se aplica el primero; esto suscita una problemática, que es la diversidad de prohibiciones que se repiten en los tipos; y es lo que lleva a que Pessoa se plantee si estas prohibiciones avalan una conminación múltiple de penas, que éste autor, a quien sigo, expresa que si el hecho es único, la sanción debe ser única, porque el derecho penal, en Estado de derecho, debe garantizar determinados principios de raigambre constitucional, como es el principio Non bis in ídem, que significa no dos veces por no mismo. Y quien fuera mi profesor de derecho penal expresa que este principio “implica que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histórico o un mismo aspecto de ese hecho histórico, porque estamos multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se hizo

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una sola vez (sí yo robé una sola vez, no es justo que se me condene por haber robado dos veces)”. Carranza Tagle, Horacio A., “Concurso de delitos. Caracterización. Diferencias con el concurso aparente de leyes, en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni Ediciones, Córdoba, 1999, ps. 56 y 57. Ahora bien, es necesario consignar las relaciones entre los tipos y éstas son de Alternatividad; Especialidad; Consunción y Subsidiariedad. Alternatividad: Existe cuando a un hecho se lo regula de diferente formas, por ejemplo Núñez consigna el tipo de hurto, artículo 162; y el de apropiación indebida, artículo 173, inciso 2, según ley 21.338; en esta relación hay alternatividad, porque se debe optar entre los tipos en juego, ya que la aplicación de uno, excluye la aplicación del otro tipo en juego. Especialidad: Hay una integración entre un tipo genérico y uno de carácter específico si ambos tipos tienen un núcleo típico común, es decir, que expresen la misma conducta reprochada. La nota característica es que el tipo específico describe mejor que el otro, el genérico, la conducta socialmente reprochable, por ende, el tipo específico desplaza al genérico. Ejemplo: Entre el Artículo 79 y los calificados o específicos Artículos 80, y 81 inciso 1. (Ejemplo del Dr. Núñez.) Carranza Tagle expresa que el concurso aparente se puede graficar como dos círculos concéntricos, pues es un tipo penal que absorbe necesaria y totalmente al otro tipo penal, porque describe el acontecimiento en forma más específica que éste último. Estamos ante una aplicación del principio lex specialis derogat legi generali.

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Consunción: El prof. Núñez nos expone tres hipótesis: Primero: Hay relación de Consunción si un tipo “comprende estructuralmente al otro (el robo, del art. 167, inc.3. comprende el daño, art. 183)”1. En esta primera hipótesis de consunción hay lo que otros autores determinan como implicación porque un tipo implicante contiene necesariamente al tipo implicado, que es parte estructural del primero, pero como nota característica, no tienen un núcleo típico común, y describen diferente hechos, lo que diferencia a esta relación, con la de especialidad. Ahora bien, éste “tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado”2. Otro ejemplo es el del artículo 80. Inciso. 5. C.P, exige que el autor mate con un medio idóneo para crear un peligro común, conteniendo elementos del tipo del artículo 186. Inciso 1. C.P._ Otras de las hipótesis que Núñez plantea es si el agente realiza dos o más tipos de gravedad progresiva, poniendo como ejemplo el lesionar y luego matar a una persona. Como tercer hipótesis el caso del agente que realice tipos imperfectos y perfectos en un mismo contexto delictivo.3 En esta hipótesis el tipo más perfecto produce la inaplicabilidad del otro. Agrega Núñez: “Lex consumens derogat legi consumptae.” Ejemplo: “El que realiza actos de instigador y, además, actos de autor es un autor”. Subsidiariedad: Existe esta relación cuando la ley supedita la aplicación de un tipo cuando no es posible aplicar un tipo más gravoso, y esto nos plantea la diferenciación con la relación de especialidad, porque la no-aplicabilidad del tipo principal, hace subsistir la aplicación del tipo subsidiario.

1 Núñez, Ricardo C., Manual... p. 150. 2 Lascano Carlos, Lecciones de derecho penal, parte general, Unidad y pluralidad delictiva, p.287, t. II, Advocatus, Córdoba, 2000. 3 Ver Núñez, Manual... p. 150.

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Para finalizar es menester rescatar que no todos los autores realizan un encuadre facsímil, y es importante ver que proponen otros autores. “Los tipos genéricos, implicado y absorbido son subsidiarios, respectivamente, de los tipos específico, implicante y absorbente, cuando éstos no funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo una excepción en la relación de absorción: El caso de desistimiento en la tentativa calificada.”4

CONCURSO REAL; PLURALIDAD DELICTIVA: Concurso real de delitos está contemplado en el artículo 55 del Código Penal y dice: [Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate.] Hablamos de pluralidad delictiva, porque el autor comete hechos independientes, sin que sean parte de una misma empresa delictiva (robo hormiga). No existen superposiciones de espacios típicos como antes vimos, sino que ahora, los tipos no tienen elementos comunes, es decir, no se repite la prohibición de conductas. “Los tipos concurrentes en un concurso real son como círculos autónomos, que no tienen ningún aspecto del hecho en común, pues nada hay que los una”5.

4 Lascano, op. cit., p. 288, t.II5 Carranza Tagle, Horacio, op. cit., p. 68.

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Podemos definir concurso real o material de delitos cuando existe una pluralidad de hechos independientes, potenciales de ser encuadrados en uno o varios tipos penales; éstos realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso6. Podemos tener un concurso real homogéneo o heterogéneo según la relación de los tipos con los hechos, o del tipo con éstos. El primer supuesto es cuando los hechos independientes encuadran en un mismo tipo penal: ejemplo: “Juan mata a Pedro y priva de la vida a Nicolás”7. En el segundo supuesto, de concurso real heterogéneo, el autor realiza varios tipos penales como por ejemplo: “Si Enrique viola a Luisa, hurta mercadería en un supermercado y mata a Carlos”8. Los elementos del concurso real son la comisión de varios hechos por el agente, que los hechos cometidos sean independientes y no parte de una misma empresa delictiva, la concurrencia y por último su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial. La explicación de estos elementos o presupuestos es la siguiente: Pluralidad de hechos: El agente debe haber objetivado hechos contemplados como figuras delictivas, haber producido dos o más modificaciones del mundo exterior.

6 Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal. Parte general, terc edición, Temis, Bogotá, 1997, ps. 654 y 655. 7 Creus, Carlos, op. cit, p. 238; Velásquez Velásquez, op. cit., p. 655; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, cuarta edición, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 665. 8 Idem.

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Independencia Fáctica: Este elemento, que objetivado en dos o más hechos es fundamental para la diferenciación de los delitos, que anteriormente dijimos que había una pluralidad delictiva, por ende, si suprimimos una objetivación de un hecho típico, el otro, o los otros subsisten por la autonomía delictiva. “Este requisito resulta determinado por exclusión en los desarrollos del concurso ideal y del delito continuado”9. Concurrencia: Cuando dimos la definición de concurso real destacamos diversas formas en que se puede objetivar el concurso real, que ahora nos serán de gran importancia para comprender a este elemento, requisito o presupuesto del concurso real de delitos: Núñez dijo que “la concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteración delictiva”. Veamos la concurrencia simultánea en sus dos formas: Concurso Real Homogéneo: Cuando el agente realiza los hechos independientes de manera que encuadran en un mismo tipo penal, hay una igualdad normativa. 10

Concurso real heterogéneo: Estamos ante dos o más hechos autónomos que se consuman en un mismo contexto espacio-temporal, pero de naturaleza jurídica diferente, los tipos penales son diferentes. (Ver cita 10). Hipótesis de transferencia: “Martín, mientras rompe a puntapiés

9 De la Rúa, Jorge, op. cit., p. 998, Número 19. 10 Ver nota número 7.

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la puerta del vecino, lo injuria; no existe relación entre los tipos de daño e injuria11. Reiteración Delictiva: Reiteración Homogénea: En este caso hay un espacio temporal distinto de la consumación de los hechos que encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplo: Hoy Patricia mata a Fabiola, y el mes que viene mata a Melisa. Reiteración Heterogénea: Aquí tenemos un encuadrar de los hechos en tipos penales diferentes, hechos que son contextual y jurídicamente distintos realizados en tiempos diferentes y lugares distintos. Ejemplos: El 10 de abril Mario roba en un supermercado, el 23 de junio mata a su esposa Claudia y el 18 de noviembre estafa a un comerciante12. El mismo Proceso Judicial: Este requisito tiene razón de ser en cuanto si entre los distintos delitos hay una sentencia condenatoria firme se descarta el concurso real. (Ver requisitos del artículo 50 de Código Penal, porque puede haber reincidencia.) Formas de Punición: El Código Penal ha establecido un sistema de pena única, aunque por los caracteres del concurso real sea potencial la conminación de varias penas por la consumación de una pluralidad delictiva. “Que rige tanto si cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas”13.

11 Carranza Tagle, Horacio, op. cit., p. 69.12 Carranza Tagle, Horacio, op. cit., ps. 68 y 69. 13 Núñez, Manual, p.266. Si alguno de los hechos tuviere pena alternativa se toma la más grave y se aplica el art. 55 si ella es de la misma especie que las penas únicas o más graves de los otros hechos (De la Rúa, op. cit., p. 999, Número 20).

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Esta pena única establece una escala abstracta para graduar la pena en función de los arts. 40 y 41 C.P.14. Ahora veamos cómo se establece: Principio de acumulación Jurídica: Hay que analizar de los hechos independientes si sus respectivos tipos conminan penas divisibles de la misma especie (Prisión temporal), conforme al artículo 55, las penas para cada hecho no se suman de modo aritmético porque el máximo de la escala de la pena única no puede ser mayor del máximo legal de esa especie de pena. Si la pena es privativa de la libertad, no puede ésta ser superior a veinticinco años15. Con respecto al mínimo de esta escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas de los tipos correspondientes a cada hecho independiente, “aunque pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al de los otros”16. Conversión: Analicemos otra posible situación como cuando los hechos independientes y sus respectivos tipos penales conminan penas divisibles(temporales) de diversa especie(reclusión y otro tipo con prisión) se aplican en este caso la pena de mayor gravedad, siempre teniendo en cuenta los delitos de pena inferior en gravedad (artículo 56, primer párrafo, C.P.). Recordemos que la pena que reviste de mayor gravedad es la pena de reclusión, conforme surge del artículo 57 C.P y la referencia al orden de prelación del artículo 5 C.P. Antes de la acumulación de las penas se debe realizar la conversión, que es la reducción de las penas concurrentes a la especie que revista de mayor gravedad, es

14 De la Rúa, Jorge, op. cit., p. 999, Número 22. 15 Soler, op. cit., t. II, ps. 312 y 313; Núñez, Manual, p. 266; De la Rúa, op. cit., p. 1000, Número veinticinco; Creus, op. cit., p. 239. 16 Creus, op. y loc. Cits.

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decir, la reclusión, si tenemos en cuenta el contenido del artículo 24 del Código penal, que expresa: [ que dos días de prisión es un día de reclusión]. Acumulación: artículo 55. Víctor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclusión de tres a seis años, art. 81, 1. A, C.P) y luego comete fraude en perjuicio de la administración pública(prisión de dos a seis años, art. 174 inciso. 5, C.P)17. Este ejemplo nos es de utilidad para comprobar cómo el tribunal establece la escala penal única, porque como anteriormente exprese se necesita la conversión de la escala penal del segundo tipo al primer tipo, porque en éste es donde está conminada la pena más grave, es decir, la reclusión. Conforme el citado artículo 24 del Código Penal, y su aplicación la defraudación calificada equivaldría a reclusión de uno a tres años. Ahora que tenemos las dos escalas con penas homogéneas se aplica el procedimiento cito en el artículo 55 del Código Penal. Aplicando este procedimiento en el ejemplo citado tenemos que la pena única aplicable a este concurso real sería de tres a nueve años de reclusión, porque hicimos la escala penal cuyo mínimo es el mínimo mayor (tres años), y el máximo, recordemos, era el resultado de la suma de los máximos de los delitos, es decir, nueve años, aclarando que este máximo no supera el tope legal. En el caso de que concurriesen penas privativas de la libertad divisibles con una pena de naturaleza igual no divisible, se aplica ésta pena; salvo, siguiendo a Creus, que concurran la pena de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua18.

17 Ejemplo de Lascano, Carlos(h).

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Siguiendo el artículo citado, si uno de los tipos conmina pena de multa o inhabilitación estas se aplican, agregándose a la pena privativa de libertad resultante.

Unificación de penas: Antes de desarrollar este punto creo conveniente transcribir el artículo 58 del Código Penal que es el que regula la unificación de las penas: [ Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.] El sentido de este artículo es establecer la unificación de las sentencias por distintos ámbitos jurisdiccionales (Ordinaria -nacional o provincial- y federal). Es necesario ahora analizar los supuestos en el código Penal. Para ello sigo a Carlos Creus 19: Supongamos que “A” está cumpliendo una condena de pena por sentencia firme y comete un nuevo delito; para esta situación, el tribunal que juzgue a este nuevo delito tiene que unificar la pena con aquella que había sido impuesta, aplicándose las reglas de los artículos 55 y 56 del Código Penal. 19 Op. cit., ps. 239 y 240.

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Veamos otro supuesto en que “B” haya sido juzgado por hechos distintos en diferentes tribunales, registrando varias sentencias condenatorias, cuando “B” debió haber sido juzgado en un mismo proceso para aquellos hechos de cada una de las sentencias condenatorias; en ese caso, aquel juez que aplicó la pena mayor de las conminadas en los procesos respectivos a cada sentencia condenatoria, tiene que realizar la unificación de las penas conforme las reglas del concurso real de delitos, sin producir una metamorfosis en las declaraciones de los hechos procedentes en cada una de las otras sentencias conminatorias de distintas penas.

DELITO CONTINUADO: El delito continuado ¿Es una unidad o pluralidad delictiva?. En el delito continuado hay una unidad delictiva y una pluralidad fáctica, porque el cúmulo de conductas que realiza el agente, conductas típicas, configuran una unidad jurídica porque se subsumen en un solo tipo. La pluralidad fáctica a que hacemos referencia arriba no es igual a lo que sucede con el concurso real, es decir, no es una pluralidad delictiva: el agente en el delito continuado consuma concomitantemente varias infracciones, pero estás tienen una homogeneidad, lo que determina que el sujeto cometió un solo hecho. En consecuencia, mientras en el concurso real la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente, y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado tal imputación es fácticamente plural pero legalmente única20. 20 Núñez,, Manual, p.270.

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Delito continuado es la comisión de varios hechos dependientes entre sí que están sometidos a una misma sanción legal. Esta definición nos muestra los elementos del delito continuado que son: La pluralidad de hechos; la dependencia de los hechos entre sí; y el sometimiento a una misma sanción legal. Antes de especificar los elementos del delito continuado, creo conveniente ver el nacimiento histórico, para así tener una cabal comprensión del instituto. Este instituto es una creación de los italianos de los siglos XV y XVI (Farinacio, Claro. Por ejemplo.), Porque querían impedir las muertes que estaban conminadas como penas (ahorcamiento), para los delitos de los tres hurtos consecutivos 21. La propuesta de la continuidad permitió sostener que cuando se habían cometido más de dos hurtos por el mismo autor, bajo determinadas condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se debía interpretar como un solo hecho, logrando de esta manera soslayar la imposición de la pena capital a su autor22. Elementos: Pluralidad de hechos: El hecho debe entenderse en igual sentido que en el concurso real y el concurso ideal, es decir, como delito definido en el Código Penal. “La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el

22 Vocos, op. cit., p. 72.

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delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua”23. Dependencia de los hechos entre sí: Este elemento es fundamental para que pueda darse una homogeneidad delictiva, es decir, que la multiplicidad de hechos debe ser concurrente o proseguir una misma empresa delictiva aun no extinguida. Este elemento determina que el agente prosigue la consumación, es decir, sigue cometiendo la misma empresa delictiva, porque los hechos son sucesivos, o bien, porque amplía la consumación en caso de que los hechos fueren concomitantes. La unidad material y subjetiva está dada, porque el propósito fue uno; así por ejemplo cuando un ladrón ingresa a una casa sustrayendo varios objetos, varias veces, uno a uno de acuerdo a sus posibilidades físicas y realizando varios trayectos en su auto, porque éste en muy pequeño para las cantidades que el agente quería sustraer. Ahora bien, supongamos que la consumación es material y subjetivamente diferentes, en está hipótesis de transferencia fáctica estamos ante lo que anteriormente hemos visto como concurso real de delitos, porque habría pluralidad delictiva. Ejemplo cuando el autor ingresa a varios domicilios en una noche para sustraer objetos. Es menester una homogeneidad material, ya que no puede mediar una metamorfosis en los modos de la ejecución, ésta debe ser similar, ya en las en las consumaciones ampliatorias, ya en las consumaciones prosecutorias, guarden compatibilidad con la consumación empezada, que no exista 23 Núñez, op. y loc. Cits...

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alteraciones esenciales, y siguiendo a Núñez, que por su conexidad aparezcan como momentos de una misma conducta delictiva. Enseña Núñez que “ se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como un ardid o engaño defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo haga mediante apoderamientos que por su materialidad resulten ejecuciones compatibles con un mismo modo de conducta delictiva. El que comenzó apoderándose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo modo si recurre a ella en los hechos ulteriores”24. Si tenemos en cuenta la dependencia de los hechos para el delito continuado es insoslayable la existencia de unidad de culpabilidad, no identificándose con la unidad de fin, ni con el dolo total o unitario que es menester para las construcciones doctrinarias alemanas. ¿En que consiste la unidad de culpabilidad? Esta consiste en la subsistencia de una misma resolución originaria de delinquir, que la culpabilidad de dé en forma homogénea “como una pervivencia de la misma voluntad delictiva originaria, a pesar de la continuidad ejecutiva”. “Lo esencial reside en la naturaleza y modalidades de la ejecución, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos. Lo rector debe ser aquí lo objetivo; lo subjetivo es lo regido”25. Veamos en detalle ahora cuando se produce y en que casos la unidad objetiva y subjetiva del delito continuado:

24 Op. cit. Y loc. Cits.; De la Rúa, op. cit., p. 977, Número 22 y su nota 28; Laje Anaya, Justo- Gavier, Enrique, Notas al Código Penal argentino. Tomo I. Parte general, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1994, p. 332. 25 Núñez, Las disposiciones generales del Código Penal, p 251.

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Cuando en el caso de una misma empresa delictiva, la ejecución aparece divida por razones que argüimos más arriba con el ejemplo del ladrón que ingresa a un solo domicilio. No habría más unidad si se produce una mutación en el contexto delictual de la acción, verbigracia el ladrón que habiendo sustraído aquellos objetos que se propuso inicialmente, regresa a buscar a aquellos que en un primer momento había descartado, pero que le comentaron que tenían valor, y el agente lo desconocía y regresa a buscarlos. Tenemos también el problema de que exista una secuela, en la cual se configura una indiferencia de la ley para que se cometan uno o varios hechos. Este es, empero, un caso, porque en el adulterio o en el estupro la realización de varios accesos carnales no multiplicaba la delincuencia; lo mismo decía el profesor Núñez en cuanto a la defraudación por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificación de moneda, que se prolongan en el tiempo. En los hechos que suceden después que son efectos de la misma empresa delictiva(efectos de una misma trama delictiva) como la alteración del medidor del consumo de energía. Y, por último cuando existe una relación de servidumbre entre los hechos. Ejemplo: “El cajero que efectúa nuevas sustracciones o defraudaciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por sustracciones o defraudaciones anteriores”26. Sometimiento a una misma sanción legal: Este elemento configura la unidad delictiva de aquel elemento de los varios hechos dependientes entre sí: 26 Núñez, II, 258, nota 163.

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Es necesario que los hechos tengan la misma calificación delictiva, para que pueda existir una homogeneidad conceptual, en virtud que los diferentes hechos, de acuerdo a una homogeneidad material, se unifiquen en una misma calificación legal que hicimos referencia arriba. Es asimismo menester que en la situación de una pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos dañados pueda aprehender una unificación delictiva. Es interesante rescatar que en el caso de pluralidad de ofendidos, cuando son bienes jurídicos personalísimos habría una incompatibilidad con relación a la continuidad delictiva. El vinculo de continuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados y consumados, ni entre simples y agravados, siempre que la circunstancia calificativa no importe una modalidad ejecutiva distinta de la forma simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza en las cosas o intimidación en las personas, con respecto al apoderamiento a secas del hurto simple27.

Habiendo terminado con los elementos que conforman al delito continuado, la explicación de éstos, la historia, muy general, y otras cuestiones, creo que para finalizar el tema de ponencia con mayor precisión, no podemos obviar las consecuencias jurídicas del delito continuado: Las Consecuencias Jurídicas del Delito Continuado: Si tenemos en cuenta la unidad de culpabilidad,

27 Núñez, Manual, p. 272; Creus, op. cit., p. 242. Es más restrictivo Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1996, p. 246, quien afirma que “ los hechos individuales deben haber realizado el mismo tipo básico y haber lesionado el mismo bien jurídico”. Ver y analizar la postura de Bacigalupo.

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una de las consecuencias es que los hechos dependientes entre sí mismos son sancionados con una pena única. La complejidad del delito continuado la podemos analizar cuando tenemos continuidad entre hechos tentados y consumados, simples o agravados; en estas situaciones, se aplica el principio de absorción del artículo 54 del Código Penal, que lo vimos al abordar el concurso ideal, en que se debía aplicar la pena mayor. Sebastián Palen Burke. Sebapalen@hotmail.com

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