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-CAPÍTULO 12-

CONCURSO DE DELITOS

María Eloísa Quintero,

Profesora Investigadora del INACIPE; con la colaboración de Zaira Pérez Figueroa,

Asistente de investigación.

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-CAPÍTULO 12-

CONCURSO DE DELITOS

Sumario: Introducción. Unidad 1. Fases del delito. Unidad 2. Los actos preparatorios. Unidad

3. La tentativa. Unidad 4. El desistimiento. Unidad 5. La penalidad de la tentativa. Unidad 6.

La consumación.

Introducción El presente capítulo tiene como objetivo el análisis del concurso de delitos con sus derivados:

concurso ideal y concurso real. Asimismo se aborda la problemática de la unidad de hecho o

acción, el concurso de leyes, y los supuestos de concurso homogéneo y heterogéneo. Para

lograr lo anterior nos allegaremos del estudio de diversas jurisprudencias, así como de fuentes

doctrinarias nacionales y de Derecho comparado.

Unidad 1. Consideraciones generales

I. La unidad de acción o unidad de hecho Antes de abordar específicamente la problemática del concurso, es decir, antes de analizar los

casos donde un mismo sujeto comete varios delitos -en uno o en varios hechos- debemos

analizar qué se entiende por “hecho” (o “acción”)1. En otras palabras, lo que orilla a un

ministerio público a estudiar un supuesto a efectos de determinar si existe o no concurso de

delito es la unidad de hecho (o unidad de acción) que percibe en el caso.

En los párrafos venideros analizaremos cuándo existe unidad de hecho o acción, pues de ello

dependerá que se tenga por configurado un concurso y el tipo de concurso que se puede argüir.

Jescheck nos dice “el comportamiento humano se compone de una serie continua de acciones

y omisiones. … hay que descomponer en partes ese proceso para poder ser consideradas en

1 Para el análisis de lo que se entiende por “delito” véase el capitulo n…. de Miguel Ontiveros.

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unidades de acción o, en su caso, pluralidades de acciones.” Y continua diciendo que la unidad

de acción es: “el cumplimiento de los presupuestos mínimos del tipo legal, aunque también se

pueda fraccionar el comportamiento típico en varios actos individuales desde un punto de vista

puramente fáctico.”2 En ese sentido parte de la doctrina define la unidad de hecho.

Pero lo afirmado por el autor no es necesariamente refrendable. Con precisión señala Mir Puig

que “(v)arios son los criterios que se han propuesto para determinar la unidad de hecho. Desde

luego, hay que descartar la posibilidad de atender exclusivamente a datos naturalísticos, pues

ni es posible buscar una clara solución de continuidad a los movimientos fisiológicos, ni éste

es el punto de vista que utilizamos normalmente para afirmar que existen una o varias

acciones.”3

En otras palabras, niega el doctrinario que sea pacífico el concepto de unidad de acción, al

mismo tiempo que remarca su negativa a definir la unidad de acción o hecho desde una

perspectiva netamente ontológica, porque dicha perspectiva tampoco es la que denota o

subraya si un caso tiene o no relevancia penal. Consideramos acertado lo que señala el autor.

Intentaremos sintetizar las dos grandes perspectivas desde la que se ha pretendido definir la

unidad de acción.

Por un lado, para determinar el concepto unitario de acción gran parte de la doctrina se basó en

lo que se ha denominado una concepción natural de la vida. Conforme esta concepción…“(l)a

valoración cuándo varios movimientos corporales constituyen una sola acción quedaría

confiada al punto de vista de la sociedad, según los usos normales.”4 Esta concepción es muy

criticada, porque “…no conduce a ningún lado sino que, más bien, oculta las verdaderas

razones para la aceptación de la existencia de una acción como objeto del enjuiciamiento.”5

Por otro lado, hay quienes sostienen que el criterio para ver si hay unidad de hecho o acción

no puede ser pre-jurídico (sea éste natural o social) sino que debe ser jurídico. El criterio para

2 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Granada, 2002,p. 766. 3 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 7ª edición, Buenos Aires, Ed. B de f, 2005, p.633. 4 Idem 5 Jescheck , Op. cit., p. 767.

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saber si hay unidad o pluralidad de acciones dependerá del sentido del tipo penal

correspondiente. Y en este sentido la doctrina dominante atiende a la conducta típica, mientras

que rechaza el punto de vista del número de resultados.6

No obstante, más allá de la postura que se adopte, resulta pertinente advertir lo que no siempre

se advierte: no es lo mismo la “acción” a los efectos de la teoría del concurso, que la acción

como elemento básico de los delitos de comisión. Dicho con palabras de Jakobs “(la) unidad

de hecho requiere que se trate de la misma acción. El concepto de acción de la doctrina del

concurso es distinto al del de la doctrina del tipo. La acción, como el mínimo común

denominador de todos los tipos de delitos de comisión, es la producción evitable de un

resultado, siendo el resultado en los delitos de comisión al menos un movimiento corporal, que

también puede tener lugar fuera del cuerpo del sujeto actuante.”7 Esto es algo que se debe

distinguir; desgraciadamente, no siempre se hace. De ahí derivan las confusiones y diversidad

de soluciones, en algunos casos.

II. Definición del concurso de delitos

El Código Penal Federal señala:

Artículo 18.- Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos.

Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.

Artículo 19.- No hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado.

Con palabras de la doctrina podemos decir que el concurso de delitos se da en aquellos:“casos

de concurrencia de tipos penales sin que ninguna excluya al otro-como en el caso del concurso

aparente de leyes-, en los que se afectan diferentes normas penales.”8

6 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 634. 7 Günther Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1997, p. 1074. 8 Quintero Olivares, Gonzálo, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, Madrid, Ed. Aranzadi, 2000.

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Por su parte Mir Puig lo define “cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios

hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, si ninguno ha sido cometido

después de haber recaído condena por alguno de ellos.”9

La relevancia del concurso se traduce principalmente en la forma de aplicación y

determinación de las penas. Ello así porque cuando surgen pluralidad de infracciones a la ley

(violaciones a diversos tipos penales) la disputa consiste en definir si las mismas se dieron en

un solo hecho o acción, es decir, bajo el sentido de unidad de acto, o bien el único punto en

común es que a todas dichas acciones las ejecutó el mismo actor, o bien existe recaen sobre el

mismo sujeto pasivo. En otras palabras, puede que exista concurso, o bien, solo se trata de una

necesidad de acumulación de causas.

Ejemplo: un niño es secuestrado. Para concretar esto el autor ingresó subrepticiamente al

domicilio en el que pernoctaba el niño, sustrajo al menor de dichos aposentos y se lo llevó a

una “casa de detención”. Durante el cautiverio, y mientras realizó las gestiones pertinentes

para obtener el rescate, el niño fue violado reiteradamente por su captor. En el caso ¿existe

concurso ideal o real? Por ende ¿cómo se aplicarán las penas?

Existen numerosas tesis y jurisprudencias que refieren y delimitan el concurso10. Así se ha

dicho “(en) la acumulación real o concurso material de delitos éstos son producto de varias

9 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 640. 10 Concurso ideal homogéneo de delitos. se actualiza cuando con una sola conducta se transgrede el bien jurídico protegido en perjuicio de dos personas. La palabra "concurso", que deriva de la voz latina concursus, significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias; en materia penal este vocablo se refiere a los delitos y existe una división legal del concurso en formal o ideal, o bien, real o material. El primero se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho, viola varias disposiciones penales autónomas, lo que trae consigo la causación de varias lesiones jurídicas compatibles. En cambio, el concurso real o material está constituido por varias conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden considerarse independientes. Cabe precisar que el concurso puede ser homogéneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogéneo cuando los delitos son diferentes. El concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o hecho delictivo y, como segundo elemento imprescindible, que se violen diversas disposiciones penales autónomas, o sea, que con una sola conducta se causen varias lesiones jurídicas... SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 677/2007. 5 de marzo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Víctorino Rojas Rivera. Secretario: Juan Ramón Barreto López. Nota: Por ejecutoria de fecha 29 de abril de 2009, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 159/2008-PS, en que participó el presente criterio.

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acciones u omisiones, mientras que la característica esencial de la acumulación ideal o

concurso formal es que con una sola acción u omisión se originan diversas violaciones a las

normas penales.”11También en numerosas ocasiones la Jurisprudencia ha afirmando que, aun

si el Ministerio Público no solicita o advierte el concurso, siendo la autoridad judicial la

encargada exclusivamente de la labor de aplicación de la pena, deberá y podrá reconocer el

concurso, de ser el caso12. Las decisiones no son menores. Un manejo idóneo y justo de las

reglas de concurso permite no sólo llegar a una penalidad proporcional y justa, sino que aboga

contra la impunidad. Las acciones penalmente relevantes confluyen en los hechos; es tarea de

los actores del Sistema de Justicia, en este caso, el Ministerio Púbico advertir cuántas acciones

(en sentido genérico) son relevantes, si existe unidad de actos entre ellas, qué relevancia penal

revisten, y qué penalidad les ocupa, según el caso. Estas y otras cuestiones se abordaran en las

líneas venideras.

Unidad 2. Concurso de leyes

I. Definición

Una situación que genera confusión con el concurso (real o ideal) es el concurso de leyes.

Éste, a diferencia de los anteriores, surge cuando un mismo hecho, aparentemente, puede ser

subsumido en diversos tipos.

Bacigalupo señala: “Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al

caso concreto existe una relación de especialidad, o de subsidiariedad, o de

consumación.”13El mismo autor señala que “la consecuencia práctica del concurso de leyes

Tesis: XI.2o.61 P, (Tesis Aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,XXVII, Mayo de 2008, pág. 1027. La anterior jurisprudencia fue elegida por el claro significado que le brinda al concurso de delitos siendo este real o ideal. 11 Acumulación real y acumulación ideal. Concepto de, Tesis 20, (Jurisprudencia), Apéndice 2000, XXXI Marzo de 2010, p. 454. 12 Concurso de delitos, facultad exclusiva de las autoridades judiciales en la imposición de penas, Tesis 1ª /J. 68/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI Mayo de 2005, p. 89. 13 Bacigalupo Z., Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte Gerneral¸4ª edición, Colombia, Ed. Temis, 1998, p. 239.

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reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la

determinación de esa pena no debe computarse otras violaciones de la ley.”14

Señalamos que el problema es “aparente” pues en verdad, el hecho se vislumbra como

incluido en varios preceptos penales cuando en verdad solo podría aplicarse uno porque lo

contrario sería una violación al non bis in idem15

Se debate mucho la naturaleza propia del concurso de leyes. Así se discute si “…es una

cuestión propia del estudio de la interpretación de la ley penal o si es un verdadero caso de

concurso o una apariencia de concurso.”16

En verdad existen dos concepciones distintas del concurso de leyes17:

a) El concurso presupone que todos los preceptos en juego concurren efectivamente, de modo

que el hecho cabe en todos y cada uno de dichos preceptos, aunque sólo uno de ellos será

aplicable.

b) La concurrencia de los distintos preceptos es sólo aparente, puesto que una correcta

interpretación de los mismos pone de manifiesto que, desde un principio, en realidad sólo

concurre uno de ellos…Es preferible por cuanto permite que el precepto o preceptos

desplazados puedan ser tenidos en cuenta, a determinados efectos, en combinación con el

precepto preferente y, sobre todo, que pueda aplicarse en caso de que de ser aplicable el

precepto preferente pero no el desplazado.18 Como se habrá advertido, desde esta segunda

concepción estamos abordando el presente texto.

Ejemplo: Un sujeto mata a otro cuando lo tiene en cautiverio, específicamente, en el marco de

un secuestro. Con la consagración de la Ley General para prevenir el Secuestro, la pregunta

que se plantea es ¿se aplica el tipo de atentado contra la vida o se aplica el tipo específico

14 Idem 15 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 646. 16 Villavicencio T., Felipe, Op. cit., pp. 711 y 712. 17 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 646. 18 Ibidem, pp. 646 y 647.

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señalado en ley referida? La solución del caso es evidente. El ejemplo denota hasta por qué

remarcamos que los concursos de leyes son aparentes.

Sin embargo, no todos los supuestos de “concurso” de leyes son tan claros. Veamos entonces,

algunos principios rectores, los cuales brindan solución al concurso de leyes:

II. Principios rectores

a) Principio de especialidad. “Cuando de los varios preceptos aparentemente

concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás, y tal

concurso de leyes debe resolverse aplicando sólo la ley más especial. Un precepto es más

especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por este

segundo, algún otro presupuesto adicional: si un precepto requiere los presupuestos a+b y otro

los presupuestos a+b+c, el segundo es más especial que el primero. Todo aquel hecho que

realiza el precepto especial realiza necesariamente el tenor literal del general, pero no todo

hecho que infringe el precepto general realiza el tenor literal del especial. Así, el precepto que

prevé el asesinado y el que castiga el homicidio se hallan en esta relación de ley especial/ley

general, siendo el primero el precepto especial aplicable. Adviértase que el delito de asesinato

requiere los mismos elementos exigidos por el tenor literal del precepto definidor del

homicidio (matar a otra persona) más ciertas circunstancias cualificativas del asesinato.”19

Bacigalupo lo define: “cuando un tipo penal tenga todos los elementos de otro pero, además,

algún elemento que demuestra un fundamento especial de la punibilidad.”20 En otras palabras,

en este caso, existe un fundamento especial para reprocharlo por el segundo y no por el

primero.

19Ibidem., p. 648. 20 Bacigalupo Z., Enrique, Op. cit., p. 240.

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b) Principio de subsidiariedad. interviene cuando un precepto penal sólo pretende regir

en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces

subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando éste aparece. La subsidiariedad

puede ser:

- Expresa: cuando un concreto precepto penal condiciona expresamente su propia

aplicación a que el hecho por él previsto no constituya un delito más grave.

- Tácita: debe aplicarse cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de

manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible configuración más grave

del hecho por constituir éste una forma de ataque más grave o acabada del mismo bien

jurídico.21”Deben deducirse por la vía interpretativa. Para ello es preciso tener en cuenta que

la relación entre un tipo penal y otro debe ser de tal naturaleza que la realización de ambos

mediante una única acción no debería dar lugar a la aplicación de las reglas del concurso

ideal.”22

c) Principio de consumación. “..afirma que un precepto desplaza a otro cuando por sí solo

incluye ya el desvalor que éste supone, por razones distintas a la especialidad y a la

subsidiariedad…..Sirve de criterio al que se debe acudir cuando uno de los preceptos en juego

es suficiente para valorar completamente el hecho y no existe una forma más específica de

solución del concurso de leyes.”23

Casos en los que opera la idea de la consumación24:

1.- Supuestos de un hecho que acompaña normalmente a otro. “El hecho necesariamente

realiza la descripción típica de varios preceptos, pero sin que normalmente la realización de un

supuesto de hecho típico conlleva la de otro.”

2.- Actos posteriores impunes o co-penados. “Son hechos que por sí solos realizarían un tipo

de delito, pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen. La razón es que tales

actos constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un

21 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 649. 22 Bacigalupo Z., Enrique, Op. cit., p 241. 23 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 650. 24 Idem

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hecho anterior y no lesionan ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho anterior

ni aumentan el daño producido por el mismo.”

Ejemplos: el que ha recibido unas joyas para examinarlas gracias a un engaño destinado a

apropiárselas, deberá ser castigado sólo por estafa y no, además, por apropiación indebida; el

que, tras haber suscrito un contacto de compra venta a plazos con reserva de dominio con el

ánimo inicial de no pagar los plazos y apropiarse del vehículo objeto del contrato, así lo hace,

debe ser condenado sólo por estafa y no, además, por la apropiación indebida; el ladrón que

vende al receptor la cosa hurtada no deberá ser castigado, además de hurto, por inductor del

delito de receptación.25

III. Algunos aportes de la jurisprudencia

La jurisprudencia ha resuelto algunos relativos a diversos tipos penales, siempre en pos de

evitar la violación al non bis in idem.

Así, en delitos contra la salud ha resuelto que no pueden coexistir las modalidades de

comercialización de narcóticos y de posesión con fines de comercio cuando se actualizan en el

mismo momento dichas variables típicas. A saber “el caso de que el sujeto activo del delito

sea sorprendido vendiendo estupefacientes y además se le encuentre en posesión de una

cantidad de éstos que rebasa la mínima para su consumo personal y que, por tanto, no hay

duda de que su destino era el comercio, se actualizan la unidad de acción y de propósito

delictivo, por lo que no pueden coexistir las modalidades de comercialización de narcóticos y

de posesión con fines de comercio previstas en los artículos 194, fracción I, y 195, párrafo

primero, del Código Penal Federal, sino que debe tenerse por actualizada únicamente la de

comercio y subsumida la conducta de posesión, pues al haberse concretado el fin principal del

inculpado (el comercio de narcóticos), la modalidad de posesión para fines de comercio

equivale a la tentativa del primero y, en consecuencia, no sería lógica la coexistencia de ambas

modalidades si la segunda se consumó, ya que de lo contrario se violaría el principio de non

25 Ibidem., p. 651.

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bis in idem al sancionar doblemente la misma conducta. Caso distinto ocurre cuando el sujeto

activo es detenido al realizar la venta de narcóticos y también los posea en un lugar diverso,

ajeno a su radio de control y disponibilidad, porque en este supuesto no existe unidad de

acción y por ende, pueden coexistir las modalidades referidas.”26

En supuestos de privación ilegal de la libertad cuando se realiza para cometer robo o

extorsión, la Jurisprudencia ha resuelto aplicando el principio de especialidad. Así ha dicho

“(…)acorde con su estructura, constituye un tipo especial, toda vez que aun cuando para su

conformación incluye elementos objetivos y subjetivos que forman parte de las descripciones

contenidas en aquellos delitos, lo cierto es que dichos elementos pasan a formar parte de la

nueva descripción legal que, al tutelar como bien jurídico tanto a la libertad deambulatoria

como el patrimonio, prevé una sanción más severa como consecuencia de su comisión. En esa

tesitura, es evidente que la acreditación de este tipo penal no puede coexistir con la de los dos

tipos penales básicos de robo o extorsión, esto es, excluye su aplicación autónoma respecto de

los mismos hechos, pues lo contrario implicaría dar una doble consecuencia jurídica a una sola

conducta (…)”27

En caso de tentativa de homicidio y lesiones se ha resuelto la absorción. Así “(…) el

homicidio en grado de tentativa absorbe el delito de lesiones, pues cuando se efectúa esa

alteración física con el fin determinado de dar muerte, debe estimarse que el hecho delictuoso,

probablemente sea sancionado como el de homicidio en grado de tentativa, de ahí que el dolo

que exista en las lesiones resulta excluido por la intención directa de privar de la vida.”28

26 Delito contra la salud. No pueden coexistir las modalidades de comercialización de narcóticos y de posesión con fines de comercio cuando se actualizan en el mismo momento. Tesis 1ª./J. 92/2009, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009, p. 161. 27 Privación ilegal de la libertad cuando se lleva a cabo únicamente para cometer los delitos de robo o extorsión. Es un tipo especial cuya actualización excluye la acreditación en forma autónoma de esas figuras delictivas, Tesis 1ª. /J.11/ 2005, (jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, Abril de 2005, p. 515. 28 Tentativa de homicidio y lesiones, absorción de los delitos de. Tesis 1ª, (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación, volumen 199-204, pág. 370. En el mismo sentido, Homicidio, tentativa de. Absorbe al delito de lesiones, Tesis 4657, (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación, Tomo II, Penal, P.R. TCC, p. 2326.

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En caso de aparente conexidad entre delitos de fuero común y delitos de fuero federal:”(…) cuando los delitos del orden común y los delitos del orden federal se realizan por varias

personas unidas, pero en lugares y momentos diferentes, y no puede desprenderse

fehacientemente del auto de formal prisión respectivo, que haya existido concierto entre ellas,

entonces, no se surten los supuestos establecidos en el artículo 475 en comento y, en

consecuencia, al no existir conexidad entre los delitos del orden federal y los delitos del orden

común, cabe concluir que la competencia para conocer de estos últimos se surte en favor del

Juez del fuero común.”29

Unidad 3. Concurso ideal y concurso real

I. Concurso ideal

El concurso ideal también llamado concurso formal, emerge cuando con un acto (o conducta,

como señala el artículo 18 del CPF) se violan diversos preceptos legales. En otras palabras, el

29 Conexidad, inexistencia de la, entre delito del fuero común y delito de fuero federal, cometidos por las mismas personas en lugares y momentos diversos, si no existe concierto previo, Tesis: 1a./J. 19/97, (Jurisprudencia), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,V. Junio de 1997, p. 209.

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concurso ideal es “..la confluencia de dos o más infracciones delictivas ocasionadas por una

sola acción del sujeto.”30

“En el concurso ideal, lo determinante será la unidad de acción aunque los propósitos o

finalidades sean varias, pues de lo contrario se confundiría el concurso ideal con el concurso

real.”31

En cuanto a su naturaleza jurídica32, siguiendo sobre todo a una posición germana muy

difundida, se ha dicho que: ”el concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y

lesión de varias leyes penales.”33 Referente a la realización de dos o más tipos penales, el

mismo autor presupone que “estos no se excluyen entre sí. Puede darse concurso ideal en el

caso de varios delitos de omisión. Por el contrario, la opinión dominante excluye un delito

ideal entre delitos de comisión y de omisión.”34

Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia jurídica que acarrea el concurso ideal? El artículo 64 dice

expresamente “En caso de concurso ideal, se aplicará la pena correspondiente al delito que

merezca la mayor, que se aumentará hasta una mitad del máximo de su duración, sin que

pueda exceder de las máximas señaladas en el Título Segundo del Libro Primero, con

excepción de los casos en que uno de los delitos por los que exista concurso ideal sea de los

contemplados en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de

Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, supuesto en el cual se aplicarán las reglas de concurso real.

(…)”

Ante lo expresado por dicho artículo han surgido diversos interrogantes.

30 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Ed. Praxis, 1999, p. 304. 31 Ibidem., p. 696. 32En cuanto a la naturaleza jurídica del concurso ideal existen dos grandes teorías: 1)Teoría de la unidad. Implementada por Baumann von Liszt y considera que sólo existe un delito aunque se le puedan aplicar varios tipos penales. 2) Teoría de la pluralidad. Creada por Frank, Binding, von Buri, “una sola acción no puede ser causa de la violación de diferentes leyes”. Esto origina que la presente teoría no preste atención a la cantidad de hechos realizados, sino al número de tipos realizados por el agente. Como resultado de lo anterior 33 Bacigalupo Z., Op. cit., pp. 249-250. 34 Ibidem. p.250.

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Un supuesto polémico es si la limitante (que el máximo de la pena no exceda de las máximas

señaladas en Titulo Segundo) se aplica para todas las especies de penas o bien, sólo para

aquellas privativas de libertad. Ante ello, la Jurisprudencia ha dicho: “…el señalamiento de

que la pena no podrá exceder del máximo de su duración, debe interpretarse en el sentido de

que se refiere a la privativa de libertad y no a la pecuniaria, pues el cumplimiento de la pena

de prisión se da en razón del tiempo en que el sentenciado debe permanecer recluido con

motivo de la comisión de los hechos delictivos, es decir, tiene una duración o rango de

temporalidad, mientras que la multa sólo consiste en el pago de una cantidad de dinero al

Estado, conforme al artículo 29, párrafo segundo, del citado código (...)”35

Refiriéndose a problemática similar expresó Jakobs “Si se acumulan distintas clases de penas,

según las reglas generales, las penas privativas de libertad determinadas prevalecen sobre las

penas privativas de libertad en forma de arresto penal; cualquier pena privativa de libertad

prevalece sobre la multa.”36.

Otro aspecto polémico es cómo interpretar el artículo 64 en coordinación con los demás

artículos que brindan criterios para determinar la pena, entre ellos el artículo 52 del CPF. Al

respecto ha dicho la Jurisprudencia :” De la interpretación armónica y sistemática de los

artículos 52, primer párrafo, y 64, primer párrafo, del Código Penal Federal, se concluye que

para la imposición de las sanciones en caso de concurso ideal de delitos, la proporción de

aumento de la pena se vincula a la pena individualizada para el delito que merezca la mayor,

es decir, se parte de la pena individualizada del delito que merece la mayor y tomando en

cuenta el grado de culpabilidad del procesado, dicha pena debe aumentar hasta la mitad de la

sanción individualizada, sin considerar el mínimo y el máximo de la prevista en el tipo penal

para el delito base. Esto es, tratándose del concurso ideal de delitos se individualizará y

aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, y a esa pena se le aumentarán

35 Concurso ideal de delitos. El incremento de la sanción a que se refiere el artículo 64, párrafo primero, del código penal federal atañe sólo a la pena de prisión y no a la multa, Tesis XV. 5º. J/3, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIX, Mayo de 2009, p. 936. 36 Jakobs, Günther, Op. cit., p. 1101.

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las correspondientes a los restantes delitos integrantes del concurso ideal, teniendo como

límite hasta la mitad de la pena individualizada para el delito que mereció la mayor.”37

Otra temática interesante es advertir, como lo señala doctrina y jurisprudencia, que el concurso

puede ser heterogéneo y homogéneo. Veremos a continuación la diferencia entre uno y otro.

Concurso heterogéneo: aquél en el cual se ejecuta una acción que violenta diversos ilícitos38

(delitos). “La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo del concurso ideal homogéneo.

El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos, mientras que el segundo se

dará cuando los delitos cometidos son iguales.”39

Porte Petit40 señala que para la existencia del concurso heterogéneo ideal deben darse los

siguientes requisitos:

1.- Una conducta;

2.- Varias lesiones jurídicas distintas, y

3.- Compatibles entres si.

Ejemplos: Causar lesiones a un agente de la Autoridad constituye un concurso ideal

heterogéneo (concurren delitos distintos41); cuando alguien por medio de un disparo mata a

una persona y, simultáneamente, daña una cosa o si se coacciona a otro a llevar a cabo un

comportamiento a través de unas lesiones corporales. 42

En el Concurso homogéneo: Los delitos cometidos son iguales.43 Maurach señala “la misma

conducta (acción) cumple repetidamente el mismo tipo, en tanto en el concurso ideal

heterogéneo la única conducta infringe varios tipos penales.44

37 Individualización de la pena tratándose del concurso ideal de delitos, Tesis 1ª /J. 68.2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI Marzo de 2010, p. 454. 38 En el presente texto se utilize la expresión “ilícito” para referir al delito, es decir, el ilícito penal. 39 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 640. 40 Pavón Vasconcelos, Francisco, Manual de derecho penal mexicano. Parte General, 15ª edición, México, Porrúa, p. 578. 41 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 640. 42 Jescheck, Hans-Heinrich, Op. cit., p. 775. 43 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 640. 44 Pavón Vasconcelos, Francisco, Op. cit., p. 578.

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Porte Petit45, señala los siguientes requisitos para el concurso homogéneo:

1.- Una conducta;

2.- Varias lesiones jurídicas iguales, y

3: Compatibles entre sí.

Ejemplo: el matar varias personas con una sola bomba originará un concurso ideal homogéneo

(concurren varios asesinatos, que son delitos iguales)46.

II. Concurso real

El concurso real, también llamado concurso material, es aquel que se presenta cuando un

sujeto realiza varias acciones reprochadas de las que se deriva la comisión de otros tantos

ilícitos (delitos)47

Pavón Vasconcelos lo define: “cuando una misma persona realiza dos o más conductas

independientes que importan cada una la integración de un delito, cualquiera que sea la

naturaleza de éste, si no ha recaído sentencia irrevocable respecto de ninguno de ellos y la

acción para perseguirlos no está prescrita.”48

En palabras de José Llorca Ortega, el concurso real “existe cuando por el mismo sujeto se

realizan varias acciones distintas que originan diversos delitos jurídicamente

independientes.”49

Ejemplos: “las distintas infracciones de tráfico diario cometidas durante un viaje aparecen

básicamente como una pluralidad de hechos. La puesta en peligro imprudente del tráfico diario

y el alejamiento no permitido del lugar del accidente constituyen también una pluralidad de

45 Pavón Vasconcelos, Francisco, Op. cit., p. 578. 46 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 640. 47 Villavicencio T., Felipe, Op. cit., p. 702. 48 Pavón Vasconcelos, Francisco, Op. cit., p. 575. 49 Llorca Ortega, José, Manual de determinación de la pena, Valencia, Tirant lo blanch, 2005, p.160.

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hechos; lo mismo sucede con la conducción ebria. La venta de estupefacientes es un delito

autónomo frente al de su posesión.”50

Jiménez de Asúa señala que “su trascendencia radica en la doctrina de la pena”.51 Y en ese

sentido expresa que para tratar el caso como concurso real es necesario:

1.- Que existiera identidad en el sujeto activo;

2.- Que hubiera una pluralidad de conductas;

3.- Que se diera una pluralidad de delitos;

4.- Que no existiera sentencia irrevocable respecto de los delitos en concurso, y

5.- Que la acción penal no se encontrare prescrita.

Al momento de determinar cómo se sancionaran los ilícitos que se den en concurso real, los

ordenamientos no son coincidentes. Así, la punición del concurso real ha sido determinada con

base a los siguientes sistemas

a) Sistema de la acumulación material de penas: Este sistema se hace consistir en la

aplicación de todas las penas que corresponden a cada delito cometido, las cuales

habrán de ser compurgadas simultáneamente si ello fuere posible. En caso contrario se

compurgarán en forma sucesiva. Este procedimiento ha sido declarado inaplicable

material y psicológicamente, tratándose de delitos graves, pues la aplicación de todas

las penas excedería en muchos casos la vida de un hombre. 52No obstante, existen

ordenamientos que lo aplican. A modo de ejemplo, el Código Penal para el Distrito

Federal53.

50 Jescheck, Hans-Heinrich, Op. cit., p. 783. 51 Jiménez de Asúa, Lecciones de derecho penal Vol.VII, México, Oxford University Press, 1999, p. 360. 52 Pavón Vasconcelos, Francisco, Op. cit., pp. 575-576. 53 Acumulación (concurso real), individualización de la pena en caso de.- En los casos de acumulación (concurso real), de acuerdo con el artículo 64 del Código Penal del Distrito Federal, es cierto que puede el Juez imponer únicamente pena por el delito de mayor entidad, pero se trata de una facultad potestativa y el Juez puede imponer otras sanciones por los demás delitos cometidos, por estimar que la peligrosidad del sentenciado así lo amerita. Séptima Época: Amparo directo 5919/60.-Rubén Rodríguez Domínguez.-15 de agosto de 1961.-Unanimidad de cuatro votos.-Ponente: Manuel Rivera Silva. Amparo directo 3618/70.-Alfonso López Medina.-17 de noviembre de 1971.-Cinco votos. Amparo directo 5294/72.-Lázaro Mejía Flores.-16 de marzo de 1973.-Mayoría de cuatro votos.-Disidente: Ezequiel Burguete Farrera.-Ponente: Manuel Rivera Silva.

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Antón Oneca, en relación a este sistema, señala: “Es en apariencia la solución más coherente

con una perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más

aflictiva que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple ante la perspectiva de otra

que empezará cuando termine la primera, resulta más dura que si se viera el fin del sufrimiento

más próximo.”54

b) Sistema de absorción de penas: Este sistema pretende aplicar la pena correspondiente al

delito más grave, considerando a los demás delitos cometidos como “circunstancias

agravantes”(poena mayor absorvet minorem), dentro “de la única escala penal que se

aplica”55. El sistema, como lo ha destacado Soler56, presenta el inconveniente de resultar

insuficiente, “pues no permite que se exceda el límite máximo de la escala penal del delito

más grave, con la cual se puede dejar prácticamente en la impunidad una serie de hechos.”

c) Sistema de acumulación jurídica57: Este método se hace consistir en la suma de las penas

correspondientes a todos los delitos cometidos, pero autorizando una proporcional reducción

de las mismas y fijando un límite máximo que no se puede rebasar por el juzgador. Soler58 lo

estima una variante del sistema de pena única progresiva, en el cual se afirma que si bien los

delitos concurren, no puede decirse que se acumulen.

Mir Puig, refiriéndose a la acumulación jurídica dice: “Supone una vía intermedia entre las

dos anteriores y supone una pena más grave que la correspondiente al delito de más gravedad

pero no tanto como la que resultaría de sumar todas las penas. Puede consistir o bien en la

Amparo directo 5725/72.-Tomás Beltrán Pinzón.-12 de abril de 1973.-Cinco votos.-Ponente: Ernesto Aguilar Álvarez. Amparo directo 5276/74.-Carlos Vázquez Rodríguez.-7 de abril de 1975.-Cinco votos.-Ponente: Manuel Rivera Silva. Apéndice 1917-1995, Tomo II, Primera Parte, página 8, Primera Sala, tesis 11. Tesis 1ª sala, Tomo II, (Jurisprudencia), Apéndice 2000, p. 17 54 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 640. 55 Pavón Vasconcelos, Francisco, Op. cit., pp. 575-576. 56 Ibidem, p.576 57 Idem 58Idem

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atenuación de la pena resultante de la suma de todas las penas particulares, o bien en la

agravación del delito más grave (exasperación o aspiración).”59

El ordenamiento Federal de México se adscribe al último de los sistemas referidos. Dice el

Código Penal Federal en su Artículo 64:

“(…) En caso de concurso real, se impondrán las penas previstas para cada uno de los delitos

cometidos, sin que exceda de las máximas señaladas en el Título Segundo del Libro Primero.

Si las penas se impusieran en el mismo proceso o en distintos, pero si los hechos resultan

conexos, o similares, o derivado uno del otro, en todo caso las penas deberán contarse desde el

momento en que se privó de libertad por el primer delito.

En caso de delito continuado, se aumentará de una mitad hasta las dos terceras partes de la

pena que la ley prevea para el delito cometido, sin que exceda del máximo señalado en el

Título Segundo del Libro Primero.

El concurso real o material, al igual el concurso ideal, puede darse bajo supuestos de

concurrencia homogénea y heterogénea60

Un supuesto interesante resuelto por la jurisprudencia se da en caso de delitos contra la

libertad sexual. En este sentido se ha resuelto que en aquellos casos en los cuales el sujeto

realiza pluralidad de tocamientos, y/o penetraciones, se actualiza el concurso homogéneo. Ello

quiere decir que no se aplicará la pena correspondiente a un ilícito, sino más bien la sanción de

los ilícitos (aun de la misma naturaleza) que concurrieran en el caso, bajo las reglas del

concurso.

Así se ha dicho: “Cuando en el delito de abuso sexual se está en presencia de pluralidad de

tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima, realizados en distinto tiempo y

encaminados en cada ocasión a consumar dicho ilícito, en cada una de ellas se actualizará un

delito independiente, pues el abuso sexual es un delito instantáneo, porque en el mismo

momento en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado… no puede

hablarse de un delito continuado, porque las conductas que se producen bajo ese esquema no

59 Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 645. 60 Jescheck, Hans-Heinrich, Op. cit., p. 783.

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son susceptibles de actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere este tipo de delitos

(…)”61

En el ámbito de delitos de homicidio, se ha reconocido el concurso de delito homogéneo. La

Jurisprudencia señala que el concurso real puede ser señalado por el juez aun en caso de que

no haya sido solicitado por el Ministerio Público. Así lo señala la jurisprudencia: “Si la

autoridad judicial, al analizar los hechos delictivos delimitados por el Ministerio Público en

sus conclusiones, se percata que existe un concurso real de delitos, debe aplicar las penas

correspondientes con base en dicho concurso, independientemente de que la institución

acusadora haga o no expresa referencia en sus conclusiones a la aplicación de dicha regla. Sin

que ello implique que la autoridad judicial rebase la acusación del Ministerio Público, porque

tal regla atañe a la imposición de las sanciones que es facultad propia y exclusiva del órgano

jurisdiccional, en términos del artículo 21 constitucional. ... el juzgador no puede introducir en

sus fallos penas por delitos que no hayan sido motivo de la acusación,.... la decisión del Juez

de actualizar la existencia de un concurso de delitos y sancionar por el mismo, está supeditada

a que funde y motive suficientemente su actuación, aunado a que no podrá imponer pena

alguna respecto de un delito que no haya sido materia de acusación; además, de que el acusado

tendrá oportunidad de conocer las conclusiones del Ministerio Público y dar respuesta a las

mismas al formular las que corresponden a su defensa, (...)”62

En el mismo sentido se ha pronunciado en caso que la violación se consume por vía oral y

luego por vía vaginal, así dice la Jurisprudencia: “El delito de violación previsto y sancionado

en el artículo 265 del Código Penal para el Distrito Federal, anterior al vigente, es instantáneo

y no continuo ni continuado, pues sus elementos constitutivos se agotan en cada momento en

que se realiza la cópula en la víctima, independientemente de la vía; por ello, si el quejoso,

primero por medio de la violencia física o moral, impone a la pasivo cópula por vía oral y

luego realiza actos de ejecución tendientes a penetrarla vía vaginal, sin lograr su propósito por

causas ajenas a su voluntad, es evidente que existe pluralidad de acciones delictivas, esto es, 61 Abuso sexual. Se actualiza el concurso homogéneo de delitos cuando exista pluralidad de conductas ejecutadas por el mismo sujeto activo en contra del mismo pasivo, realizadas en distinto tiempo, 1ª/J.201/2005, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, Febrero de 2006, p. 33. 62 Concurso de delitos, facultad exclusiva de las autoridades judiciales en la imposición de las penas, 1ª /J. 5/93, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI Mayo de 2005, pág. 89.

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una violación consumada y otra en grado de tentativa; lo cual no implica que se esté

reclasificando la misma conducta, ni que por ello deba considerarse que el evento delictivo se

desarrolló en una sola unidad de acción ininterrumpida, pues dada la naturaleza del delito, el

propósito del quejoso se agota en cada momento de comisión, por lo que es indudable que

existe un concurso real homogéneo de delitos de violación (...) “63

63 Violación, existe concurso real de delitos en la, cuando primero se consuma la cópula en la víctima vía oral y luego el sujeto activo pretende realizarla vía vaginal, sin lograr su propósito por causas ajenas a su voluntad, Tesis: I.5o.P.30 P, (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVII, Abril de 2003, página: 1155.

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Bibliografía Bacigalupo Z., Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte Gerneral¸4ª edición, Colombia, Ed. Temis, 1998. Günther Jakobs,Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1997. Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Granada, 2002. Jiménez de Asúa, Lecciones de derecho penal Vol.VII, México, Oxford University Press, 1999. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 7ª edición, Buenos Aires, Ed. B de f, 2005. Pavón Vasconcelos, Francisco, Manual de derecho penal mexicano. Parte General, 15ª edición, México, Porrúa. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Lima, Ed. Grijley, 2006.

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