EXPEDIENTE:

345-2007 SUPERIOR DE JUSTICIA DEL

SALA: SALA MIXTA DE LA CORTE DISTRITO JUDICIAL DE APURIMAC

PROCESADOS: 1. NIEVES EMIGIDIO GUIERREZ AGUILAR DELITO: TID AGRAVIADO: MINISTERIO DEL INTERIOR Y EL ESTADO CONCLUSIONES QUE PRESENTA LA PROCURADURIA ANTICORRUPCION EN EL PROCESO N 345-2007: PBLICA

Actualmente las drogas estn destruyendo a los jvenes, desmembrando familias, aumentado la inseguridad en todo el Per y alternando la economa mundial, ya que stas son distribuidas de manera ilegal. El trfico de drogas es el peor problema de este tiempo, tanto as que los narcotraficantes proveen recursos a los terroristas, contrabandistas, especuladores, funcionarios corruptos y delincuentes comunes. La lucha contra el narcotrfico es una prioridad que involucra a todo el mundo, con la cual se busca determinar soluciones de combate para un mejor desarrollo econmico, poltico y social nacional. La situacin geopoltica del Per, la precaria salud mental de la poblacin y la pobreza extrema contribuyen a nuestra posicin como pas productor de hoja de coca, materia prima para la elaboracin del alcaloide. El Estado carece de la capacidad poltica, legal, econmica e inclusive logstica para combatir el cultivo ilegal y la produccin de estupefacientes. La juventud peruana accede en su mayora a un sistema educativo empobrecido que no fortalece su autoestima y fomenta la aparicin de antivalores. Los medios de comunicacin tampoco son de gran ayuda en su papel de vehculo educativo potencial. Adems no se les provee de informacin adecuada respecto a su salud por lo cual su ignorancia respecto al tema es total en la mayora de los casos. La familia peruana, no posee las herramientas necesarias para prevenir y protegerse de la influencia del entorno. Adems los medios de comunicacin promueven la difusin de paradigmas estereotipados y que distorsionan la realidad. El papel del Estado en poltica preventiva es casi nulo relegndose sta funcin a ONGs privadas. Un urbanismo mal planificado que favorece la tugurizacin y que separa al individuo aislndolo de su entorno primario (familia) y dificultando su comunicacin con ellos. Esto es una percepcin ms amplia de los efectos de la alienacin que produce la sociedad de consumo y la estimulacin de las necesidades artificiales. Este urbanismo mal planificado adems trae consigo la escasez de lugares de distraccin adecuados probablemente debido a la discriminacin presente en la sociedad peruana.

La facilidad de acceder a las drogas en el pas. Debido a nuestra condicin de productor, la cocana es barata, fcil de conseguir y adems se encuentra ya en todos los niveles sociales. A nivel social, conduce al deterioro de la calidad de vida, los jvenes consumidores o micro-comercializadores cometen actos delictivos debido al deterioro de su salud mental y se tornan peligrosos para el resto de la sociedad. En algunas sociedades, la aparicin del narcotraficante es vista como sinnimo de mejora econmica evidenciando as el nivel del problema de la insatisfaccin de las demandas elementales por parte del Estado. Algo que caracteriza a las organizaciones que producen y comercializan cocana, llamados crteles o mafias, es la violencia organizada y su alianza con otros tipos de delincuencia, principalmente el terrorismo. Es conocido el caso de las FARC y de Sendero Luminoso, organizaciones que obtuvieron y obtiene gran parte de su financiamiento mediante el narcotrfico. Algo ms grave an y que genera consecuencias indirectas gravsimas para el desarrollo del pas es la corrupcin de funcionarios estatales e incluso de personajes de las altas esferas polticas que son puestos al servicio de estas agrupaciones, convirtiendo al Estado en una especie de narco-estado. Implica adems que algunos delincuentes con multitud de crmenes en su prontuario gocen de beneficios legales obtenidos mediante el soborno y la extorsin. Describir las situaciones que aparecen por la existencia del problema delincuencia juvenil, pandillaje, violencia. La cocana en sus diversas formas aparece vinculada a la violencia. Su abstinencia conduce a estados de depresin profunda Esto debido a su accin fisiolgica. La cocana es una droga que despierta la agresividad, un estimulante que da una sensacin de poder, de que ests en la cima del mundo. Pero es un poder ilusorio que desaparece cuando se desvanecen los efectos de la cocana, sin que el individuo haya aprendido nada. Provoca un estado muy falso, sin aprendizaje, que lleva al individuo al escape temporal de s mismo. Esta droga a la juventud la distorsiona y crea bases para una nueva sociedad anormal, como es el caso de: Desercin escolar y universitaria, descenso abrupto en el desempeo y en la salud mental de muchos jvenes en edad educativa o en su inicio laboral. Esto afecta enormemente el potencial humano del Per, el cual es un pas joven. Distorsin de los valores en la juventud: Al criarse en una ambiente hostil, los jvenes crecen con una percepcin distorsionada del mundo, lo cual afecta directamente a sus expectativas y su forma de plantear el futuro, as como su manera de relacionarse con otras personas. El narcotrfico es un problema cuyas dimensiones supranacionales se han expandido notablemente en los ltimos aos Desde Juego es un negocio ilcito que se desarrolla a travs de diversos territorios nacionales, desde el cultivo, elaboracin, distribucin y comercializacin de la droga y, finalmente, el lavado de dinero y la inversin de las utilidades. Asimismo, evoluciona y se acondiciona a los nuevos escenarios que se presentan, como lo evidencia la proliferacin de las drogas sintticas que han adquirido mayor relevancia, lo que a su vez plantea el desafo de combatir tambin la desviacin de precursores qumicos. Se trata, al mismo tiempo, de un problema que afecta seriamente la gobernabilidad de los sistemas democrticos, por las consecuencias sociales y polticas que es capaz de provocar. En efecto, tiene un alto componente de violencia, la que utilizan las bandas, mafias y carteles tanto para proteger sus intereses como para intimidar y atacar a agentes del Estado y

particulares que representan una amenaza para a negocio ilcito. Implica, adems, un alto potencial de corrupcin, dado que pare favorecer sus actividades clandestinas buscan comprometer a los integrantes de las fuerzas policiales, del Poder Judicial e incluso " corno ha quedado en evidencia en otros pases- a autoridades legislativas y ejecutivas. Por ltimo, su actividad econmica, en especial la relacionada con el lavado de activos contribuyen a generar una economa subterrnea que llega a condicionar la economa formal. Si bien es cierto, la hoja de coca tiene un uso tradicional en el Per desde hace unos 2.000 aos, durante el virreinato espaol hubo una posicin ambigua al respecto: mientras se intentaba erradicarla en el actual territorio de Ecuador, era usada en Per y Bolivia, como medio de pago a los trabajadores mineros y agrcolas, quienes la consuman para soportar el riguroso clima, la accidentada geografa y las duras condiciones laborales que padecan. Esta situacin se prolong durante la poca republicana y en ciertas regiones, hasta hace unos 45 aos, circunstancia que explica en parte, una actitud controversial de la poblacin tradicionalmente usuaria de la hoja de coca, frente al posterior empleo que se le dio a esa planta, como insumo bsico para la produccin de cocana, luego contrabandeada por las mafias del narcotrfico. En etapa ms reciente, el escenario se complic para el Per, debido a la alianza con el narcotrfico forjada en la dcada del noventa, por grupos terroristas como Sendero Luminoso (SL) y el MRTA; que todava mantiene SL brindando proteccin a los narcotraficantes, a cambio de financiamiento y provisin de recursos logsticos, para los casi 500 efectivos que conformaran su golpeada organizacin, segn el informe "Estrategia nacional para el control de drogas", emitido en marzo del 2004, por el Gobierno de EE.UU. La poblacin campesina involucrada; estadsticas del independiente "Centro de informacin y educacin para la prevencin del abuso de drogas" (Cedro) y la estatal "Comisin nacional para el desarrollo y vida sin drogas" (Devida), revelan que hasta el ao 2003, existan unos 20.700 campesinos cocaleros, pertenecientes a ncleos familiares de 5 a 6 personas en promedio. Siendo la lucha contra el narcotrfico una poltica de Estado en el Per, dicho flagelo an constituye una seria amenaza para su seguridad y estabilidad, al tener efectos devastadores en lo social, econmico, medioambiental y poltico; mientras tanto, el Estado peruano debe esforzarse por consolidar una estrategia equilibrada, donde junto a la interdiccin antinarcticos, se afiancen programas viables de sustitucin de cocales por cultivos alternativos; en tal sentido, es necesario un apoyo ms integral de la comunidad internacional hacia el Per, de acuerdo al principio de responsabilidad compartida; a fin de enfrentar en mejores condiciones, a las mafias de las drogas que disponen de ingentes recursos y manifiestan una tendencia a estrechar lazos con el terrorismo. En el Cdigo Penal existen circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes que tienen efectos para disminuir o aumentar la pena con arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas para cada caso. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad son elementos accidentales del delito; es por ello que en la dogmtica penal han sido diversos autores que han determinado la diferencia entre las circunstancias

y el injusto, as, el profesor Bustos Ramrez 1 seala que el carcter accidental implica que no constituyen (ni son co constitutivas) el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso haya que diferenciarlas de aqullas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato o la apropiacin indebida y, en general, de la mayora de los delitos, ya que un tipo legal, como es la descripcin de un mbito situacional, requiere ser circunstanciado. () las circunstancias, pues, tienen por objeto una mayor precisin del injusto, es decir, estn dirigidas a una mejor consideracin graduacional de las valoraciones que lo componen e igualmente, estn en relacin al sujeto responsable, se trata de una mejor graduacin de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados motivacionales. Por su parte Bacigalupo2 indica que en la parte general se encuentran tambin las circunstancias agravantes y atenuantes, que constituyen elementos que, accidentalmente, completan la descripcin del tipo penal agregndole circunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la culpabilidad. Muoz Conde3 seala que las circunstancias agravantes pueden clasificarse a si supone: a) un incremento a la gravedad objetiva del hecho; o, b) un mayor reproche al autor, lo que nos conduce a distincin entre objetivas y subjetivas (). Son circunstancias objetivas aqullas en las que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor facilidad de ejecucin que supone mayor desproteccin del bien jurdico, con independencia de que de ellas se produzca o no una mayor reprochabilidad del sujeto. Entonces, sentadas las posiciones dogmticas, los elementos tpicos accidentales se definen como aqullas circunstancias que concurren con una conducta tpica, sta se anexa a aqulla la conducta tpica- y forma un tipo penal derivado, es decir, el elemento que se adhiere a la tipificacin para formar otro tipo penal derivado es lo que se denomina elemento tpico accidental.

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BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras Completas. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Coleccin Iustitia. Ara Editores. Per 2004. pg. 1193. 2 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal Parte General. Ara Editores. Per 2004. pg. 231. en el mismo sentido, Cfr., MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General. Editorial Reppertor. 6 Edicin. Barcelona 2002. pg. 596, seala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad no pueden ser consideradas como elementos para la configuracin del delito, sino que ellas slo pueden variar el grado de responsabilidad del agente, as indica los elementos accidentales con que calificamos a las circunstancias modificativas no significa slo que su concurrencia no sea necesaria para la presencia de un delito. Algunos elementos esenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden tambin dejar de darse sin que se deje de concurrir un delito (que podr ser imprudente o de mera actividad, respectivamente). Mas estos elementos son esenciales en los delitos en los que los exige la ley, mientras que las circunstancias nunca son exigidas por la ley para que concurra un delito, sino slo para que el delito vea modificada su gravedad. 3 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Edita Tirant Lo Blanch. 6 edicin, revisada y puesta al da. Valencia 2004. pg. 487.

Con ello se determina que en la estructura de un tipo penal se presentan tanto circunstancias que atenan o agravan la responsabilidad del agente dependiendo del comportamiento que realiza y las circunstancias que acontece, es decir, para establecer un hecho agravado es preciso tener en cuenta que dicha circunstancia modifique la estructura inicial del tipo penal, pero no en su esencia, sino slo en el grado de reprochabilidad penal, por ejemplo, ponga en indefensin al agraviado o vctima, ms de lo que sera sin que dicha situacin no se presentara. En el caso del delito de TID el concurso de tres o ms personas tiene que originar que alguno de los supuestos establecidos en el tipo base artculo 296 CP-, sea ms grave o aumente su peligrosidad cuando no se presenta la pluralidad de personas, caso contrario, carecera de sentido fijar como agravante tal circunstancia, porque se estara sobrecriminalizando conductas que no merecen ser reguladas de esa forma.

La primera parte del inciso 6 del artculo 297 del CP, modificado por el Decreto Legislativo N 982, establece que el delito de TID se agrava cuando el hecho es cometido por tres o ms personas, dicha redaccin no tiene antecedentes legislativos, salvo las diversas modificaciones que sufri el CP desde su promulgacin en 1991, a saber que el texto original en el inciso 1) estableci como agravante cuando el hecho es cometido por 2 (dos) o ms personas, luego fue modificado por Ley nmero 26223, del 21.08.1993, que agrav la pena aument el mnimo de quince a veinticinco aos de pena privativa de libertad-, pero ya no comprenda la pluralidad de agentes sino slo cuando el agente es cabecilla o dirigente de una organizacin destinada al trfico ilcito de drogas a nivel nacional e internacional, posteriormente mediante Ley nmero 26619, del 09.06.1996 y sin fundamento jurdico alguno de poltica criminal o de prevencin penal general o especialque haga viable la modificacin de dicho artculo, se incorpor el inciso 7 al artculo 297 del CP donde se estableca que el hecho es cometido por 3 o ms personas, desde esa modificacin en adelante el legislador regul la concurrencia de 3 o ms personas, pero lo hizo sin argumentar vlida y jurdicamente dicha incorporacin. Posteriormente mediante Ley nmero 28002, del 17.06.2003 se incorpor el margen mnimo y mximo de la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos-, porque antes de la dicha modificatoria no se haba establecido, y slo se vari la posicin de agravante de pluralidad de agentes para comprenderlo dentro del inciso 6) antes estuvo en el inciso 7-, situacin que se mantiene hasta la actualidad , incluso con las modificatorias realizadas mediante la Ley 29037, del 12.06.2007 y el Decreto Legislativo nmero 982, del 22.07.2007. La pregunta que surgira entonces sera: por qu no se mantuvo la misma cantidad de personas que estableca el texto original del Cdigo Penal o por qu no fueron 4 personas como mnimo o en su defecto cul fue el motivo de la inclusin del nmero de personas?. La respuesta slo quedar en la mente de los Legisladores que elaboraron pero que lamentablemente no podremos llegar a conocerlo o al menos comprender el motivo fundamental de dicha decisin.

Pese a ello es necesario realizar una interpretacin slo porque el Cdigo Penal lo regula. Dicha agravante de pluralidad de agentes debe entenderse en primer lugar, que las 3 o ms personas involucradas en el delito no necesariamente deben estar denunciadas, procesadas o juzgadas, sino slo basta que en la comisin del TID hayan participado, colaborado o intervenido, previa coordinacin, al menos tres personas. Pero tambin se debe precisar que algunas personas que participan en el delito slo se conocen sus seudnimos, pero se sabe que fsicamente estuvieron en el lugar de los hechos realizando actos delictivos, en este ltimo caso, si bien el Fiscal no podr denunciarlo ni el Juez aperturar instruccin; sin embargo, al haberse acreditado la existencia de dichas personas es razonable que el detenido sea comprendido dentro de los alcances del artculo 297, inciso 6 del CP, situacin que no ocurra en el caso que el encausado sindique, por ejemplo, a Juan Prez y a los conocidos como negro y chato como los proveedores de la droga con la finalidad que sea transportada, en estos casos no se puede acreditar que estas personas Juan Prez, negro y chato- existan fsicamente, puesto que puede que sea cierto o simplemente el imputado lo hace con la finalidad de evadir su responsabilidad, ante tal disyuntiva su conducta no puede ser comprendida en la agravante que se comenta. Para mayor ilustracin la Corte Suprema en el caso Mudarra Valencia, Ejecutoria N 4637-2006, del 22.03.2007, dej sentada claramente que para la comercializacin de la droga intervinieron tres personas, esto es, adems de la encausada Mudarra Valencia, su coacusada Saavedra Yupanqui quien fue reconocida por la [indicada acusada] pese que le dio otro nombre, adems la identificacin de dicha persona [la imputada Saavedra Yupanqui] se encuentra plenamente identificada debido que cuando se realiz la diligencia de registro domiciliario de la precitada, ella se encontraba presente, pero se dio a la fuga conforme se dej constancia en dicha diligencia como se puede advertir a fojas noventa- y el conocido como Jeshu Patn si bien no ha sido identificado con su verdadero nombre; sin embargo, dicha persona s existe fsicamente porque fue quien le entreg la caja que contena droga a la encausada Mudarra Valencia para que lo transportara a la ciudad de Trujillo, es decir, que dicho nombre [el de Jeshu Patn] no es invento o ideacin de la

mencionada imputada, sino que dicho sujeto tuvo participacin directa en los hechos juzgados-; que todos ellos tenan pleno conocimiento de lo delictuoso de su conducta participando de una misma voluntad criminal, conforme a los presupuestos tpicos previstos en la primera parte del inciso seis del artculo doscientos noventa y siete del Cdigo Penal](lo subrayado y negrita es nuestro). Adems se debe dejar en claro que no debe confundirse los requisitos que se exige para aperturar instruccin con los supuestos que se requiere para determinar la pluralidad de agentes en el TID. Al respecto es ilustrativo el Acuerdo Plenario N 07-2006/CS-116, del trece de octubre de dos mil seis. La inclusin de una tercera persona, como se indic lneas arriba, debe ser plenamente identificada como tal y no debe ser una elucubracin del imputado, puesto que existen casos donde el acusado por evadir su responsabilidad indica que la droga le fue entregado por una persona a quien slo conoce con su seudnimo, incluso describe sus caractersticas fsicas y la vestimenta, as como tambin precisa que iba a ser entregado a otro sujeto a quien tampoco nunca lo ha visto. Ante estas situaciones no se puede sostener, ni indicariamente si no existe prueba plena de la existencia de dichas personas-, la concurrencia de pluralidad de personas.

Entonces no se requiere que los tres participantes se encuentren procesados o juzgados, sino slo basta la plena identificacin fsica de quienes participaron en el trfico de drogas o sustancias psicotrpcas. Si bien el Acuerdo Plenario N 3- 2005/CJ-116, del treinta de setiembre de dos mil cinco, de las Sala Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica trat de explicar la forma cmo debe entenderse dicha agravante al dejar sentada como doctrina jurisprudencial que a) La sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de agentes (tres o ms) en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artculo 297.6 del Cdigo Penal, pues tal consideracin violara el principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal). b) La simple ejecucin del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada; sin embargo, dicha decisin al tratar de explicar, lo que hizo fue complicar an ms, porque al establecer que la sola existencia de tres o ms personas en la comisin del delito de TID no se encontrara dentro del inciso 6 del artculo 297 CP, en la prctica, resulta sumamente difcil determinarlo, puesto que, en trminos generales, existe la persona que vende o entrega la droga, otra que recibe y/o quien lo llevar al destino final; y, un tercero o terceros que recepcionan dicha carga ilcita, en tal sentido resulta poco comprensible cuando el citado Acuerdo Plenario establece que La sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de agentes (tres o ms) ()no tipifica la circunstancia agravante, porque de uno u otra forma entre los participantes siempre va existir un previo acuerdo para el traslado de la droga ya sea por necesidad de obtener dinero fcil el transportista- o para la comercializacin de la sustancia txica propietario de la droga-.

Se complica ms cuando establece que Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervencin de por lo menos tres personas en la comisin del delito. Es decir, la existencia e intervencin de tres o ms agentes en el trfico ilcito de drogas debi ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisin, (). Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrnpor lo menos tres personas, incluida l, no ser posible ser castigado por dicha agravante. La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuacin material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mencin. Al no presentarse tal decisin, que exige el conocimiento de la intervencin de por lo menos otras dos personas, no ser posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal (lo subrayado es nuestro). Creemos que con dichas pautas se llegara al absurdo que casi todos -por no decir todoslos casos de trfico de drogas estaran inmersos en el inciso 6 del artculo 297 del CP, puesto que para que se concrete la comercializacin de la droga, necesariamente, tiene que existir pluralidad de personas (sino fueran dos, al menos tres), conforme se desprende de las Ejecutoras Supremas antes sealadas. En el caso que una persona se desplaza como pasajero en el interior de un vehiculo de transporte interprovincial en estos casos previamente una persona le entreg la droga con la finalidad que lo llevara a un determinado lugar y al llegar a su destino le estara esperando un tercer sujeto quien recibira la sustancia txica. Este hecho es el tpico caso de los transportadores de drogas, conocidos comnmente como los Burriers4, quien tiene pleno conocimiento, en primer lugar, que transporta droga, esto es, es consciente que realiza actos ilcitos, porque de lo contrario se estara dentro de la figura del error5; en segundo lugar, dicha sustancia le fue4

Tambin se les denomina correos de droga, son aqullas personas que llevan a cabo la actividad de transporte transfronterizo o ilegal de drogas. Existen dos tipos de correos de droga: 1 el denominado correo primario, es la persona que se encarga del transporte de la droga desde su origen hasta el pas de destino; y, 2 el correo secundario, es aqul que se encarga del transporte dentro del mercado consumidor. 5 Vid. MUOZ COnde. Ob. Cit. Pg. 275. cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algunos elementos objetivos integrantes del tipo de injusto, excluye el dolo () el error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categoras distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas de justificacin, error sobre la antijuricidad, la culpabilidad o penalidad) carece de relevancia en la tipicidad

entregado por otra persona para su transporte; y, por ltimo, al llegar al destino la droga sera entregado a otra que no conoca, salvo por la caractersticas que le dio el primer sujeto. Esta situacin origina confusin al momento de resolver cuando se presenta hechos similares.

Todos estos problemas se suscitan porque el legislador no precisa, al elaborar una norma, los fundamentos jurdicos de la inclusin de un dispositivo legal, porque como se puede advertir en la legislacin comparada no se presenta este tipo de situaciones6, incluso en el Cdigo Penal Espaol, que es su antecedente directo del CP peruano, no se configura, porque su fundamentacin es sumamente complicada 7 y, adems, porque no se puede encontrar la justificacin legal para que sea una circunstancia agravada de responsabilidad, puesto que el hecho que participen tres o ms personas no agrava la situacin, pues si bien hace ms fcil la comercializacin de droga, apoyados por otras personas, esta circunstancia no puede ser sustento para aumentar el desvalor del acto, tanto objetivo como subjetivo. Objetivamente, porque se requiere una desigualdad de fuerzas de modo que se produce un debilitamiento de la defensa del ofendido; y, subjetivamente, por la existencia del abuso8; pero, en el caso que se desarrolla no pone en indefensin al agraviado, como s ocurre en los delitos de hurto o robo agravado, con el concurso de dos o ms personas9, donde existe superioridad de los agentes sobre la vctima y la defensa de este ltimo se ve disminuida, similar situacin sucedera en los delitos de violacin sexual [artculo 170.1], extorsin (artculo 200.5), usurpacin agravada (artculo 204.2), entre otros. Pero no sucede lo mismo en los delitos de homicidio agravado (artculo 107 y 108 del CP), pese a que en esos casos s se ve disminuida la defensa del agraviado o vctima; o, en los delitos contra la humanidad o tranquilidad pblica que son ilcitos penales sumamente graves.6 7

Ejemplo en el Cdigo Penal de Argentina. Vid. JUBERT, Joshi. Ob. Cit; Jos Ignacio Gallego Soler. Los delitos de Trfico de Drogas. Un Estudio Analtico de los artculos 369, 370, 372, 374, 375, 377 y 378 del CP, y tratamiento jurisprudenciales. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona 1999; REY HUIDOBRO. Ob. Cit. Y SEQUEROS SAZATORNIL. Ob. Cit. 8 Vid. BUSTOS RAMREZ Ob.Cit.Pg. 1205. En ese mismo sentido Mir Puig luego de realizar un amplio desarrollo de las circunstancias atenuantes y agravantes de las circunstancias modificativas de la responsabilidad seala que el abuso de superioridad se basa en el desequilibrio de fuerzas entre los sujetos.., pero dicho desequilibrio no es absoluto, sino se debe analizar en cada caso concreto, porque, agrega, que no se presentara en el caso del forzudo que no pueden evitar su fuerza [ob. Cit. Pg. 613]. Por su parte, VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, al comentar la agravante del Cdigo Penal Colombiano, sobre el concurso de dos o ms personas en la comisin del delito sostiene que lo que se persigue con su consagracin es tornar ms delicado el compromiso penal de quien cometa el hecho con la colaboracin de otra u otras personas, pues se supone que mientras ms sujetos penales se sumen a la empresa criminal mayor ser el menoscabo sufrido por el bien jurdico, lo cual debe traducirse en un mayor grado de cuantificacin penal. [lo subrayado es nuestro) [Derecho Penal, Parte General. Editorial Themis. Santa Fe de Bogot. Colombia 1994. pg. 634. 9 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Volumen I. Editorial Grijley. Lima 2000. pg. 246, al comentar el inciso 4 del artculo 189 del CP, seala que cuando se presenta el concurso de dos o ms personas halla su fundamentacin en la facilitacin de la comisin del delito que implica la pluralidad de agentes. El efecto psicolgico del nmero de sujetos activos presupone ya para la valoracin poltico criminal una situacin de evidente ventaja que hace ms difcil la eficacia de las defensas presdispuestas del afectado .

Por todo ello el legislador peruano se encuentra en la obligacin de argumentar el motivo para elaborar leyes penales ciertas, es decir, de establecer los lmites de la punibilidad y describir con precisin las consecuencias del hecho punible (garanta de certeza). Para que la normativa contenga la obligacin de no penalizar hechos con efecto retroactivo y no agravar penas con el mismo efecto (prohibicin de retroactividad10. La legislacin sobre el delito de trfico ilcito de drogas tiene que guardar concordancia con todas las normas tanto nacional como extranjeras en especial con los convenios que el Per es parte-. La Convencin de Viena no regula sobre la pluralidad de agentes en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas. No se encuentra una justificacin cierta ni jurdica sobre la concurrencia de personas en los delitos de TID, para agravar el tipo base, puesto que no se cumplen los supuestos objetivos como subjetivos de la responsabilidad criminal. Situacin que no ocurre en los dems acpites del artculo 297 CP, as tenemos: A) Por la calidad del agente: El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica. Tiene la profesin de educador o se desempea como tal en cualquiera de los niveles de enseanza. Es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o ejerce otra profesin sanitaria. El agente participa en calidad de integrante de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o que se dedique a la comercializacin de insumos para su elaboracin; B) Por el lugar de la comisin del delito: El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detencin o reclusin; C) Por la modalidad de la comisin del delito: El agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable; D) el agente se vale del narcotrfico.

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NAUCKE, Wolfgang. Derecho Penal, una introduccin. Editorial Astrea. Traduccin de la Dcima Edicin alemana por Leonardo Germn BROND. Buenos Aires 2006. pg. 79)

Cada una de las causales citadas se basan en una fundamentacin jurdica y de poltica criminal que justifican su presencia para agravar el delito de TID. Hecho que no sucede en la primera parte del inciso seis del artculo 297 CP (concurrencia de tres o ms personas). Quizs el legislador se percat de tal omisin y trat de corregirlo mediante el Decreto Legislativo N 982, del 22.07.2007, que modific, entre otras el artculo 296 CP, y estableci que la conducta del sujeto se encuentra en el tipo base cuando () toma parte en una conspiracin de dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas (); sin embargo, se olvid en derogar expresamente la primera parte del 297.6 CP, lo que hubiera sido muy conveniente tanto para la administracin de justicia al calificar adecuadamente los hechos-, como para los justiciables al ser sancionados correctamente por los hechos cometidos-. La palabra conspiracin tiene varias aceptaciones, pero creemos que lo correcto es que la persona que va a participar coordine con otro para hacer dao o que su conducta se adhiera para concurrir en un mismo fin ilcito. Por ello, al estar vigente este dispositivo legal, en trminos generales, soluciona en parte la disyuntiva que se presenta, pero no del todo, porque la agravante sigue vigente. Esperamos que en el corto plazo el Poder Legislativo asuma su responsabilidad y derogue la primera parte del 297.6 CP, para el bien del pas y de las partes procesales, que exigen una justicia rpida y eficiente; o, en todo caso la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mximo rgano jurisdiccional del Poder Judicial, a travs de sus Sala Penales, emita con mucho tino, as como lo ha venido haciendo, una jurisprudencia sobre el particular que pueda instruir la correcta aplicacin de la citada agravante.

Que, el tipo penal de narcotrfico es denominado en la legislacin penal comparada, con diversos nombres, como delito de estupefacientes en Argentina; delito de estupefacientes y psicotrpicos por los expertos de las Naciones Unidas; delito de trafico ilcito de drogas en el Per, deducido de la Ley represora del trfico de drogas. Todo tipo de delito es un ilcito penal, esto es, su caracterstica y esencia del hecho punible. Que, este delito esta contenido en la Seccin II, artculos 296 al 302, en la que adems contempla dentro de su contenido ilegal las actividades de procesamiento y produccin, fabricacin y comercializacin ilcita;

entendindose que el delito de narcotrfico consiste en la comisin de actos ilcitos de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico con este fin ilegal; o el que posea drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Tambin e que a sabiendas comercializa materias primas o insumos destinados a la elaboracin ilegal de drogas. Toda droga por la naturaleza de su composicin qumica, o potgena bioqumica es toxica, cuando se consume en sobredosis y sin prescripcin mdica o cuando se abusa en el consumo indebido. En ese marco conceptual la locucin droga toxica es un tecnicismo literario que tomarse en cuenta, por cuanto todas las drogas narcticas son txicas qumicamente. La salud psicofsica se inscribe en la incolumidad de la Salud Pblica protegida, como bien jurdico tutelado por el Estado o el derecho, por que es el fundamento para la existencia del hombre y de la comunidad nacional e internacional. Estos intereses de diversa naturaleza de orden material, social y espiritual, que tutela el Derecho Penal vienen a constituir el bien jurdico tutelado por la Ley. La salud pblica e individual estn enlazadas y en conexin con otro bien jurdico protegido de mayor extensin, que es la seguridad publica, en cuyo marco jurdico se ampara la salud pblica, que son tuteladas por la Ley Penal, contra los actos delictivos de produccin y comercializacin clandestina de drogas, con el propsito de promover, favorecer o facilitar el consumo indebido drogas narcticas, sin prescripcin mdica y requerimientos teraputicos. La adecuacin tpica de la conducta delictiva del narcotraficante, al tipo penal simple, acto de contrariedad a la norma denunciada la contradiccin de una conducta prohibida con una norma particular en la cual se encuadra y adecuan tpicamente, en sus modalidades: actos de cultivo y actos de fabricacin, actos de trafico o posesin drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas o comercializacin de materias primas e insumos. Conforme a la doctrina y a la descripcin del sujeto del delito de TID, narcotrfico, esta claramente definido por las acciones del sujeto activo infractor de la Ley penal y de normas de seguridad y salud pblica; interesa para los fines de la defensa de la parte civil el sujeto pasivo. Como sujeto pasivo es la sociedad y la comunidad internacional que son amenazadas o puestas en peligro por el narcotrfico, que agresin a la salud pblica. El delito de Narcotrfico es de peligro comn concreto que amenaza el bien jurdico protegido, la salud publica de la colectividad, que corre una situacin de riesgo, porque quien sufre la amenaza seria de dao es la sociedad, que es la titular del derecho lesionado. Genricamente el elemento objetivo o material del tipo penal, es el conjunto de loe elementos materiales que integran el injusto penal del accionar ilcito, con resultado lesivo o de peligro complejo. El elemento objetivo del tipo penal simple de narcotrfico, esta constituido por los diversos actos ilcito-penales que se traducen en movimiento corporal del sujeto agente, cuya motivacin es el afn de lucro sin escatimar los efectos negativos a la sociedad. Como elemento principal para el presente caso como elemento subjetivo conforme a la requisitoria oral, se establece el dolo, la intencin, la voluntad de lucrar mediante una vulneracin a la ley que preserva y evita el peligro comn, la seguridad y salud publica.

Que, en ese sentido y dada la delegacin a esta procuradura, es de competencia de la defensa de mi representada para actuar como parte civil de conformidad a lo contenido en los artculos 57, 272 y 276 del Cdigo de Procedimientos Penales y de lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 1068 y su Reglamento; La Procuradura Pblica Anticorrupcin Descentralizada del Distrito Judicial de Apurimac en defensa de los bienes e intereses del Estado concluye en los siguientes trminos; Est Probado:

1. Que, el procesado tiene relacin directa con los procesados en la

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presente causa, en virtud que es progenitor de uno de los procesados, suegro de otra de las procesadas, as como cnyuge de otra de las involucradas, as como de los debates orales ha manifestado que el conductor del vehculo donde se encontr la droga es su empleado; SI ESTA. Que, el procesado conforme se advierte conjuntamente que su conyuge han generado patrimonio y economas cuyas fuentes se ignoran y que en gran medida las manifestaciones de riqueza de la sociedad conyugal constituyen instrumentos de lavado de activos y enriquecimiento ilcito; SI ESTA. Que, est demostrado que el vehculo utilizado para el transporte de la sustancia ilcita estaba adecuadamente acondicionada para tal fin y que conforme a los documentos recaudados en la investigacin, actas de inspeccin y reconocimiento pertenecen a la sociedad conyugal del procesado; SI ESTA. Que, conforme aparece de los documentos adjuntados por la defensa del procesado, una de un supuesto contrato de alquiler de camioneta por parte de una empresa de propiedad de la sociedad conyugal de este, aun cuando es copia simple, acredita la burda simulacin para encubrir la actividad ilcita; SI ESTA. Que, conductor del vehculo de propiedad del procesado, ha sido condenado por TID y que responde al nombre Alarcn Pedraza y que ha su vez ha participado activamente en la fuga del Penal de Abancay perpetrado por sentenciados por TID y que de manera uniforme y coherente ha declarado que es empleado de la sociedad conyugal del procesado; SI ESTA. Que, conforme a sus declaraciones, el procesado y su conyuge profesionales de la educacin, ejerciendo la actividad docente y que esta condicin constituye agravante en la tipificacin del TID; SI ESTA.

Que, por esta consideraciones, se aprecia y evidencia el perjuicio moral y material ocasionado por el procesado al Estado, por lo que estando a la requisitoria fiscal, esta parte solicita se comprenda en la decisin final el pago de la reparacin civil, as como la devolucin de lo indebidamente apropiado, estipulndose sta como regla de conducta de la decisin penal a que vuestro colegiado arribe, imponiendo adems la inhabilitacin legal correspondiente. Abancay, 05 de Octubre del 2011.