Concesiones de Cuarta Generación - fasecolda.com · Por ejemplo, Jorge Pino Ricci (2005), sostiene...

Impacto sobre los seguros de cumplimiento

Concesiones de Cuarta Generación

Juan Pablo arauJo

ana Cristina sierra

Febrero 2013

.. 165 ..


1. IntroduccIón

Al examinar el estado actual de la infraestructura del transporte en Colombia, se encuentra que este sector está rezagado en relación con otros países. La Comisión de Infraestructura, designada por la Presidencia de la República para estudiar el tema en cuestión durante 2012, hace una radiografía de la situación y muestra la posición en la que actualmente se halla el país, encontrando que:

En lo que concierne a la infraestructura de transporte en todas sus moda-lidades, y cuando se le compara con otros países de similar nivel de desarrollo, Colombia presenta un rezago importante (Foro Económico Mundial, 2012). En la calidad de sus carreteras, el país ocupa el puesto 126 entre 144 naciones, una posición similar a la de Lesoto (110) o Uganda (110) y muy inferior a la de Kenia (72), Nicaragua (75) o República Domi nicana (62). En vías férreas, Colombia ocupa el puesto 109 y también tiene un atraso considerable. La situa-ción no varía para puertos (puesto 125) ni para transporte aéreo (puesto 106).

La infraestructura comprende los transportes vial, férreo, marítimo y aéreo. En las dos primeras modalidades, Colombia está debajo de la media de los países latinoamericanos y en los listados mundiales de infraestructura el país siempre se ubica entre los 45 peores.

Según un reciente informe de Fedesarrollo (2012):

“Para llegar a tener la densidad mediana de los países de la región, Colom-bia necesitaría 65.602 km más de carreteras y 4.276 km de vías férreas (frente a 203.607 km de carreteras y 1.233 km de vías férreas que tiene actualmente), aunque no se evidencia un atraso relevante en puertos y aeropuertos1”.

Es decir, para llegar a la media, Colombia tendría que desarrollar aproximadamente tres veces las carreteras construidas entre 1900 y 1950, que de acuerdo con Pachón y Ramírez (2006) fueron 20.800 km.

El sector de la infraestructura más rezagado es el de carreteras. Esto se debe esencial-mente a la falta de vías pavimentadas, al lento crecimiento de las vías de la red primaria, a cargo del Instituto Nacional de Vías (INVIAS), y a la mala calidad de las vías existentes, que se encuentran en este estado por la falta de mantenimiento principalmente. Por ejem-

1 Yepes Tito, Ramírez Juan Mauricio y Villar Leonardo. Infraestructura de transporte en Co-lombia. Noviembre 11 de 2012.

.. 166 ..

plo, según Fedesarrollo (2012) las vías pavimentadas a cargo de INVIAS en buen estado pasaron del 71% al 48% entre 2003 y 2010; las vías en estado regular del 21% al 32%, y la vías en mal estado del 8% al 20%.

En el modo férreo existen 1.223 km de vías operativas, de las cuales el 85% están concesionadas. Las líneas férreas que tienen un tráfico intensivo son aquellas que se utili-zan para transportar el carbón que se extrae de los departamentos del Cesar y la Guajira. Según estimaciones del Ministerio de Minas y Energía, en el año 2009 el 85% del carbón que se exportaba desde Colombia fue transportado por vías férreas, y si las proyecciones de crecimiento de las compañías mineras se cumplen, la carga seguramente aumentará en los siguientes años.

En puertos y aeropuertos el país no presenta un rezago sustancial, sin embargo, es importante que desde ya se realicen las inversiones necesarias para ampliar su in-fraestructura, para así responder adecuadamente a las necesidades que surgirán como consecuencia del Tratado de Libre Comercion (TLC), que celebró recientemente el Gobierno colombiano.

La situación es preocupante, por ello, es importante preguntarse por qué existe este atraso. Según Fedesarrollo2, se debe a una combinación de factores dentro de los que se encuentran: niveles de inversión históricamente bajos, geografía caracterizada económicamente por la lejanía entre los centros de producción y de demanda, geo-grafía accidentada, fenómenos climáticos, baja inversión en mantenimiento y baja capacidad institucional.

La primera de las razones se entiende a partir del estudio de la Constitución Política de 1991 que priorizó el gasto social sobre el gasto de infraestructura. En la década de los noventa el gasto social pasó del 5% al 13% del Producto Interno Bruto (PIB), mientras que la inversión en infraestructura en esos mismos años no superó el 2% del PIB. Otro punto importante y determinante es la lejanía entre los centros de producción y los puertos, pues según el Oxford Business Group, “el costo de envío de productos desde la capital – Bogotá – hasta la costa Caribe tiene un promedio de US 94 por tonelada, es decir, US 34 más que el costo de transporte de los mismos productos desde Cartagena hasta Shangai.”

Fedesarrollo concluye que para cerrar la brecha en infraestructura sería necesario invertir en este sector el 3,1% del PIB anual, desde el año 2013 hasta el año 2020. Si se invierte la cifra sugerida en 2020 Colombia contaría con 44.000 km de vías pavimentadas y 1.700 km de vías férreas, y movería 3.1 millones de TEU por sus puertos.

En la actualidad, el Gobierno Nacional diseña un plan para intentar salir del atraso en el que se encuentra el sector de la infraestructura en el país. Para ello ha

2 Ob. Cit. Yepes, Ramírez y Villar. 2012.

.. 167 ..


destinado 44 billones de pesos y ha estructurado la cuarta generación de concesio-nes, pues además de los recursos es necesaria la herramienta jurídica que permita desarrollar las obras requeridas.

El contrato de concesión es un elemento fundamental en el desarrollo del sector de la infraestructura, ya que es el vehículo que permite la vinculación de capital privado para garantizar la construcción de las obras. Al existir un contrato, se requiere una póliza de cumplimiento que garantice que las obligaciones contractuales asumidas por el con-tratista se cumplirán, y en el evento que se generé algún incumplimiento que cause algún perjuicio a la entidad pública contratante, el garante debe responder con su patrimonio. Por regla general, todo contrato estatal debe estar garantizado a través de una póliza de seguro o de cualquiera de los otros mecanismos de cobertura de riesgo establecidos en el Decreto 734 de 2012.

En ese orden de ideas, se concluye que el país está rezagado en infraestructura y que para salir del atraso se debe ejecutar un plan cuantioso y ambicioso, en el cual participen tanto el sector público, como privado. Las condiciones de la unión público-privado deben estar contenidas en un contrato de concesión, cuyas obligaciones sean respaldadas por una garantía única de cumplimiento, que puede ser una póliza de seguro. Lo anterior quiere decir que la gran inversión que se realizará en infraestructura impactará directa y positivamente el ramo de cumplimiento.

El presente documento hace una revisión del contrato de concesión y su relevancia como herramienta para alcanzar el objetivo de cerrar la brecha en infraestructura de trans-porte en el país. Posteriormente, hace un recuento de la evolución de los diferentes esquemas de concesión que se han dado, incluyendo el modelo actual que se planea ejecutar; luego, se recopilan las principales recomendaciones para que el plan de gobierno se cumpla exito-samente. Finalmente, se presenta un modelo que estima el impacto de la puesta en marcha del plan propuesto sobre la producción del ramo de cumplimiento y se concluye.

2. El contrato dE concEsIón como InstrumEnto para El dEsarrollo dE InfraEstructura

Una de las obligaciones esenciales del Estado es satisfacer las necesidades colectivas de la sociedad; sin embargo, no se puede desconocer que existen limitaciones por razones finan-cieras y técnicas que, sin la colaboración de los particulares, impiden lograr dicho objetivo.

Son tantos y tan complejos los fines que debe alcanzar el Estado, que la misma Constitución Política permite que algunas funciones esenciales sean cumplidas con la

.. 168 ..

ayuda del sector privado. Así por ejemplo, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado “directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares3”.

Una de las herramientas fundamentales para concretar la participación y colaboración de los particulares es el contrato de concesión. Este surgió precisamente como respuesta a la necesidad de conseguir los recursos suficientes y las condiciones técnicas requeridas para desarrollar algunas obras de infraestructura de gran envergadura, y para prestar los servicios públicos que el Estado, por distintas razones, no estaba en condiciones de asumir.

Algunos doctrinantes consideran que el contrato de concesión surge por causas direc-tamente imputables al Estado. Por ejemplo, Jorge Pino Ricci (2005), sostiene lo siguiente:

El esquema de inversión, participación y dirección del Estado entró en crisis por factores de ineficiencia administrativa y ausencia de recursos, circunstancias que motivaron la necesidad de considerar la participación del sector privado para que invirtiera en recursos y asumiera los riesgos propios de las actividades que habían sido desarrolladas tradicionalmente por el Estado. El contrato de concesión se constituyó en uno de los principales instrumentos para cumplir este propósito4.

Por su parte, Alejandro Venegas establece al respecto:

Así sea obvio, debe mencionarse cómo el mecanismo de la concesión ha adquirido una importancia notable en los procesos de cumplimiento de las actividades propias de los fines estatales. Razones como la reducción de las labores a las cuales se vincula la gestión estatal, la imposibilidad de atender satisfactoriamente esas gestiones, la impericia técnica o la carencia financiera, hacen cada vez de mayor vigencia y empleo la concesión como mecanismo de solución de tales problema. Además, pareciera ser consustancial a los procesos de modernización de las organizaciones estatales5.

Independientemente de la causa que llevó a que surgiera el contrato de concesión como herramienta efectiva para ejecutar grandes obras de infraestructura, y para prestar

3 Ver Artículo 365 de la Constitución Política.

4 Pino Ricci Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición, diciembre de 2005.

5 Venegas Alejandro. Garantías de los contratos de concesión y otros contratos a largo plazo en Colom-bia. Seminario Internacional ‘El contrato de concesión y sus garantías’. Bogotá, octubre 21 de 1996.

.. 169 ..


efectiva y eficientemente ciertos servicios públicos, lo cierto es que actualmente este es uno de los mecanismos jurídicos más utilizado para cumplir los distintos fines estatales.

Teniendo claro el origen del contrato de concesión, resulta de suma importancia entender su definición legal, que se encuentra consagrada en el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera:

Son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, or-ganización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y ries-go del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

La Sección Tercera del Consejo de Estado resume muy bien las características pro-pias del contrato de concesión, a partir de la definición consagrada en el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a saber:

• La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

• O el particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga.

• El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública.• El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio

o uso público.• La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigi-

lancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. • El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento

de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación.

.. 170 ..

• El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas6.

Si bien la Sentencia citada resume muy bien las características del contrato de concesión, es importante analizar los siguientes aspectos. El artículo citado establece las dos grandes modalidades del contrato de concesión: la primera, permite que a través de este mecanismo jurídico un particular, denominado concesionario, pueda prestar un servicio público; la segunda modalidad, faculta al Estado para que a través del contrato de concesión se desarrolle la cons-trucción, explotación o conservación de una obra o bien destinado al servicio o uso público.

No obstante lo anterior, algunos doctrinantes consideran que la concesión tiene más de las dos modalidades claramente establecidas en el Artículo 32 de la ley 80 de 1993. Jorge Pino Ricci7, considera que existen cinco modalidades de concesión: de obra, de servicios públicos, de bienes destinados al servicio público o de uso público, de monopolios y de bienes del Estado. Si se analizan detalladamente las modalidades enunciadas, se podría concluir que las mismas se encuentran subsumidas en las dos grandes categorías consagradas expresamente en la Ley 80 de 1993, entendiendo que en algunos eventos la naturaleza propia del servicio o del bien concesionado obliga al análisis de condiciones puntuales.

El Artículo 30 de la Ley 105 de 1994, establece que:

[l]a Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respecti-vos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

La norma citada crea una nueva modalidad de concesión de infraestructura vial, aunque podría pensarse que la disposición desarrolla la concesión de obra que consagra la Ley 80 de 1993. Lo cierto es que las concesiones de infraestructura vial se encuentran regidas por esta norma especial.

Si bien los aspectos analizados de la definición citada del contrato de concesión han generado alguna discusión entre los estudiosos del tema, lo más importante es que en la norma se indican claramente los dos aspectos que lo diferencian de los demás contratos celebrados por la administración pública. Estos son: la forma de pago y remuneración del

6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de diciembre de 2004. Rad. 27921. C.P. Dr. Ramiro Saavedra.

7 Ob. Cit. Página 448.

.. 171 ..


contratista, y el traslado legal de los riesgos al concesionario, quien es el particular que colabora con el Estado en la consecución de sus fines.

Es importante indicar en esta primera parte que el Estado, por el hecho de entregar en concesión un bien o un servicio, no se desprende de su facultad de controlar y vigilar la prestación o ejecución del mismo, como lo determina claramente la norma citada.

2.1 Elementos que caracterizan al contrato de concesión

Como se indicó anteriormente, el contrato de concesión presenta unas características específicas que lo diferencian de los demás contratos en varios aspectos básicos que se explicarán a continuación.

2.1.1 RemuneraciónEn relación con la forma de pago, el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 indica que este “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. Lo importante, es que el mismo bien o servicio que se entrega en concesión genera la remuneración del concesionario. En algunos proyectos de infraestructura de gran envergadura, el Estado debe incluir, como parte de la remuneración, vigencias futuras para compensar parte de la gran inversión que hace el contratista.

Al respecto Jorge Pino Ricci ha indicado:

El contrato de concesión de puede pagar al contratista por medio de la auto-rización del cobro de peajes, mediante sistemas de derechos, tarifas y valorizaciones que se imponen a los particulares. También se podría. Acordar el pago de cuotas fijas, periódicas, etc. Como única forma de pago; efectuar mezclas con las primeras, o incluso desarrollar cualquier sistema en virtud del principio e la autonomía de la voluntad. La forma de pago se establecerá para cada caso particular en considera-ción a los recursos disponibles de la entidad estatal, las condiciones de crédito, etc.8

La remuneración pactada debe garantizar el cubrimiento de los gastos administrati-vos, de construcción, de mantenimiento y, en general, la totalidad de los costos que debe asumir el concesionario, incluyendo la utilidad y los imprevistos que puedan presentarse durante la ejecución del contrato. El álea del negocio le corresponde siempre al contratista.

8 Ob. Cit.

.. 172 ..

2.1.2. Distribución de riesgosEn cuanto al traslado de los riesgos, la Ley 80 de 1993 establece claramente que la obra o el servicio se ejecuta o se realiza “por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”. Más adelante, se analizará cómo este aspecto ha generado gran parte de los inconvenientes que hoy presentan algunos contratos de concesión, pues la norma en lugar de trasladar la totalidad de los riesgos al concesionario, debería realizar una asignación de riesgos de acuerdo con la parte contractual que mejor pueda asumirlos. De esta manera, habría una mayor garantía de que las obras y los proyectos realmente se puedan ejecutar en los plazos pactados por las partes.

No obstante lo anterior, es importante aclarar que en el contrato de concesión, el contratista actúa por su cuenta y riesgo, es decir que asume el costo financiero y toda la carga técnica y ad-ministrativa, para poder desarrollar la obra y de esa manera explotarla y obtener la remuneración.

Sobre la asunción del riesgo en el contrato de concesión algunos estudiosos9 han indicado lo siguiente:

En el contrato de concesión el concesionario actúa por su cuenta y riesgo, lo cual significa que es el concesionario quien debe buscar y tener a su cargo los recursos tanto humanos, técnicos, como financieros para llevar a cabo el objeto del contrato. El concesionario es quien debe asumir los costos de construcción, operación, explo-tación, organización o gestión de la actividad que se le otorgó en concesión.

En el mismo sentido se indica más adelante en el mismo trabajo:

El concesionario asume los riesgos normales; los cuales pueden ocasionarle con-secuencias patrimoniales, y así no obtener las ganancias previstas por causas que le sean imputables o por riesgos que él debe asumir; por lo cual no puede reclamar a la entidad concedente esas ganancias que deja de percibir o las pérdidas que genera el negocio. Esto significa que la entidad concedente no asume en principio la responsabilidad por el éxito económico de la concesión, salvo cuando la entidad concedente otorgue al concesionario garantías de éxito económico; o por ocurrencia de eventos imprevistos y extraordinarios, que produzcan la alteración del equilibrio económico del contrato.

Es claro entonces que jurídicamente el concesionario está obligado a asumir los ries-gos que surgen de la ejecución del contrato de concesión. Específicamente en los contratos

9 Camacho Chahín Mario Andrés, Bohórquez Zapata Leonardo Andrés. El contrato de conce-sión. Trabajo de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002.

.. 173 ..


de concesión de obra, el contratista también asume los riesgos relacionados con trámites de licencias ambientales, adquisición de predios en nombre y representación del Estado, y trámites de consultas con comunidades indígenas y minorías étnicas.

En síntesis, el concesionario por expresa disposición legal asume por su cuenta y riesgo la explotación, operación, construcción o mantenimiento de un bien del estado o servicio público, a cambio de una remuneración económica. Eso quiere decir que el con-tratista asume tanto las variaciones favorables como desfavorables que se puedan presentar dentro de la ejecución normal del contrato. Así lo ha entendido el Consejo de Estado:

Habría que concluir entonces que las variaciones que eventualmente po-drían sucederse dentro de una operación normal, bien sean favorables o des-favorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían a su riesgo negocial, es decir, al álea normal de los negocios y, por lo tanto, en manera alguna podría trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales, puesto que tales medidas no resultan congruentes en un negocio en el cual los riesgos que cada una de las partes asume deben quedar definidos desde antes de la cele-bración del contrato, para que, de esta manera, cada una de ellas tenga suficiente claridad sobre los mismos y adopte los mecanismos necesarios para cubrirlos. Es claro que las deficiencias de una propuesta ni el álea normal del negocio pueden trasladarse a la entidad contratante so pretexto del rompimiento del equilibrio financiero del contrato; mucho menos en un contrato de concesión en el cual el inversionista es el particular y no el Estado, razón que impone al proponente el deber de proceder con mayor diligencia y cuidado en relación con estudios y pro-yecciones minuciosos de toda índole que le permitan calcular una utilidad real, cubrir los riesgos y prever los plazos probables de recuperación de su inversión10.

3. El contrato dE concEsIón vIal

La Ley 105 de 1993 define el sistema nacional de transporte e integra todo el sector para que de manera conjunta se logren los objetivos trazados en esta materia. Adicionalmente, define las competencias tanto del sector central, como de los entes territoriales.

10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de octubre de 2007. Rad. 25000-23-26-000-1996-02098-01 (15475). C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

.. 174 ..

Esta Ley especial regula todo lo relacionado con la concesión de infraestructura vial. El Artículo 30 de la Ley 105 de 1993 establece las reglas básicas para esta modalidad. Textualmente indica:

Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de trans-porte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distri-tos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.

La norma citada establece algunas particularidades que se aplican puntualmente a las concesiones de infraestructura vial. Por ejemplo, determina la condición del concesionario, al indicar que los entes territoriales pueden otorgarle concesiones a particulares para la construc-ción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial, a diferencia de la Ley 80 de 1993, que sencillamente habla del concesionario, sin definir si este es de naturaleza privada o pública; restringe las formas de obtener la remuneración a peajes y/o valorización, pero aclara que en todo caso la fórmula para la recuperación de la inversión se pacta en el contrato y las partes deben cumplirla; faculta a las entidades para que aporten partidas presupuestales en aquellos proyectos en los cuales el concesionario, según los estudios, no puede recuperar la inversión en el tiempo esperado; y determina que “los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado”.

Además de las condiciones especificas mencionadas, las concesiones viales se en-cuentran regidas por las siguientes disposiciones especiales:

• Cláusulas excepcionalesLas cláusulas excepcionales al derecho común son facultades extraordinarias y exorbitantes

asignadas por el legislador a las entidades estatales con el objetivo fundamental de hacer preva-

.. 175 ..


lecer el interés general sobre el particular. Dichas facultades son: interpretación, modificación y terminación unilaterales, y caducidad.En el contrato de concesión de infraestructura vial, la entidad contratante solo puede hacer efectivas las cláusulas excepcionales durante la etapa de construcción, es decir, no se puede interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato de concesión que se encuentra en etapa de operación. Así lo determina el Artículo 32 de la Ley 105 de 1993:

En los contratos de concesión, para obras de infraestructura de transporte,

sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el contrato.

Sin lugar a dudas, la norma contiene una garantía importante para el concesionario, en la medida que prohíbe el ejercicio de las facultades excepcionales durante la etapa de operación, momento en el que realmente inicia el retorno de la inversión realizada por el contratista. Sería por lo menos injusto que después de que el particular invirtió cantidades importantes de dinero en la construcción de la vía, el ente territorial contratante terminara unilateralmente el contrato, sin permitir que se recuperen los costos del proyecto.

• Garantías de ingresoEl Artículo 33 de la Ley 105 de 1993, establece que:

Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la en-tidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.

Esta norma establece un mecanismo para garantizar que entreguen en concesión las vías que no tienen mucho flujo de vehículos, garantizando un ingreso mínimo para el concesionario, que se paga con recursos del presupuesto de la entidad contratante. Este concepto, aplicado en las concesiones de primera generación, fue replanteado después porque resultaba muy oneroso para el Estado.

Además de consagrar la garantía de ingreso, la norma citada permite que los in-gresos adicionales que se obtengan en el proyecto de infraestructura vial puedan ser utilizados para construir obras adicionales dentro del mismo sistema vial. Esta parte

.. 176 ..

de la disposición ha generado mucha controversia porque desconoce lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que establece que “los contratos no podrán adi-cionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salario mínimos legales mensuales”.

En los contratos de concesión vial se puede adicionar el contrato inicial, en la medida en que existan ingresos adicionales , sin tener en cuenta el límite del 50% establecido en la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, para evitar abusos, la norma establece que las adiciones deben realizarse para construir obras dentro del mismo sistema vial, por lo tanto, es importante tener claro este último concepto. Algunos estudiosos del tema, con sustento en decisiones del Consejo de Estado, han manifestado que las obras adicionales deben tener relación directa con el sistema vial concesionado que tiene ingresos adicionales, “ya sean que constituyan una vía alterna a la proyectada, una prolongación o derivación de la misma en cualquiera de sus extremos, y por tanto no necesariamente deben estar ubicadas dentro de los límites físicos del proyecto vial de la concesión inicial”11.

• Adquisición de prediosLa entidad estatal contratante puede delegar el trámite de adquisición de predios en

el concesionario. El Artículo 34 de la Ley 105 de 1993 faculta al Estado para trasladar el riesgo de adquirir los predios que se tienen que utilizar para construir la vía al particular. Este es uno de los elementos que más inconvenientes han causado en los contratos de concesión, al extremo que varios proyectos se encuentran paralizados hoy en día, sin po-derse terminar porque alguno de los propietarios de los terrenos sobre los cuales se debe construir la obra no desean vender. Lo anterior, aunado a la falta de efectividad del meca-nismo de expropiación administrativa, consagrado en el Artículo 35 de la Ley 105 de 1993, hace que este sea uno de los temas críticos en materia de proyectos de infraestructura vial.

Estas condiciones se aplican únicamente a las concesiones de infraestructura vial, las demás modalidades deben someterse a las normas especiales que regulan algunas de ellas, y al Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

3.1. Evolución de las concesiones viales

Desde que se expidió la Ley 80 de 1993, e incluso desde un poco antes, en el país se empezó a hablar del contrato de concesión como herramienta jurídica necesaria para garantizar la participación del sector privado en los grandes proyectos de infraestructura. Con el

11 Ob. Cit. Camacho Chahín Mario Andrés, Bohórquez Zapata Leonardo Andrés.

.. 177 ..


transcurrir del tiempo, este contrato ha evolucionado y se ha perfeccionado, razón por la cual existen varias generaciones de este tipo de acuerdos.

3.1.1. Concesiones de Primera Generación También son llamadas concesiones con ingreso garantizado. En estas, “las entidades estata-les otorgaban una garantía de tránsito mínimo que servía de base para el diseño y estructura del proyecto. Las disminuciones en la garantía mínima de tránsito se compensaban por las entidades estatales mediante el pago de una suma de dinero”12.

En estos primeros contratos, el Estado colombiano garantizaba los ingresos del contratista, independientemente del número de vehículos que transitaran por la vía. Lo anterior, junto con la falta de estudios detallados y completos para la construcción de la obra, hicieron que el modelo establecido fracasara, porque resultaba excesivamente oneroso para el Gobierno.

El Consejo de Estado, en su condición de máximo tribunal de la Jurisdicción Con-tenciosa Administrativa, hace un diagnóstico de las concesiones de primera generación, y concluye que estas afectan sustancialmente la capacidad de inversión de la nación. La alta Corporación expresamente indicó:

No obstante que el alcance, comprensión y el objeto no difieren de los contratos de segunda y tercera generación, lo cierto es que en esta etapa la admi-nistración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar de-moras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como conse-cuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provo-caron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.

12 Pino Ricci Jorge. Ob. Cit.

.. 178 ..

Dicha experiencia fue recogida en los documentos Conpes 310713 y 313314 de 2001, los cuales muestran que el gobierno asumió una serie de riesgos que no estaba en condi-ciones de controlar efectivamente; entre ellos, se mencionó el riesgo constructivo, el cual hizo referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversión prevista. En estos casos, el Estado asumió los sobrecostos de mayores cantidades de obra en porcentajes determinados que variaban en cada uno de los contratos. De este modo, el Documento Conpes concluyó que las concesiones de primera generación afectaban de manera importante a la capacidad de inversión de la Nación15.

En la cita anterior, se describen detalladamente los inconvenientes y las dificultades que llevaron a que se modificara el contrato de concesión en su concepción inicial. No obstante lo anterior, todavía existen contratos con ingreso garantizado en los que el Estado debe pagar en el evento que no se cumpla el flujo vehicular calculado.

3.1.2. Concesiones de Segunda GeneraciónCon esta segunda generación de concesiones, se pretendió desarrollar proyectos de infraes-tructura vial más complejos y de mayor envergadura. El Estado en este nuevo esquema otorgó “tan solo garantías parciales durante el período de operación”16, e introdujo el concepto de ingreso esperado, en el cual no se garantiza un tráfico ni un ingreso mínimo, sino que el concesionario hace una estimación de la inversión y se otorga el plazo necesario para que se dé el retorno de la misma, y en ese momento la infraestructura regresa a manos del Estado.

Es importante resaltar que en estos contratos el Estado aportaba recursos para la etapa de construcción. También se intentó resolver el inconveniente relacionado con la adquisición de los predios necesarios para desarrollar la etapa de construcción, pero al final las medidas adoptadas no fueron muy efectivas y todavía se siguen presentando problemas en este aspecto específico.

La Sección Tercera del Consejo de Estado describe muy bien las características de esta generación de concesiones. Al respecto indica:

La Segunda Generación de Concesiones de carreteras se concibió desde 1997 como continuación de un programa de mejoramiento víal que en principio estaba dando buenos resultados, el cual buscó solucionar los problemas descritos, corrigiendo las equivocaciones que se identificaron en las concesiones de prime-

13 www.dnp.gov.co

14 www.dnp.gov.co

15 Ob. Cit. Consejo de Estado. Sentencia de 9 de diciembre de 2004.

16 Ob. Cit. Pino Ricci Jorge.

.. 179 ..


ra generación y desde luego con la idea de disminuir los aportes de la Nación, mediante una redistribución de los riesgos y una mayor exigencia en los niveles de detalle de los estudios y diseños requeridos para adelantar los proyectos de concesión, puesto que al concesionario se le asignó la responsabilidad total por los diseños complementarios dentro de un esquema de distribución de riesgos más clara y sustentada. En esta generación el INVIAS debía entregar el 90 % de los predios y la licencia ambiental al concesionario previamente a la construcción. Se cambio el esquema de plazo fijo de la concesión, por un plazo variable donde lo que interesaba era un valor de ingreso acumulado para la Nación. En efecto, en este sistema se introdujo el concepto de ingreso esperado que es la estimación que hace el concesionario de los ingresos que le puede generar la concesión durante la ejecución del proyecto, con base en los estudios de demanda de tráfico dispo-nibles. Una vez que los ingresos generados son iguales al ingreso esperado por el concesionario se termina el plazo de concesión y la infraestructura se revierte al Estado. Si el nivel de tráfico es mas bajo que el esperado, el concesionario tardará más tiempo en recibir el ingreso esperado. El concesionario asume el riesgo comercial del proyecto debido a que el retorno de su inversión es variable y depende del tiempo que tarde en recibir su “ingreso esperado”.

Los riesgos constructivo y comercial fueron trasladados casi en su integridad al con-cesionario, y el plazo quedó sujeto al momento el en que el concesionario obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación en reemplazo del plazo fijo. Igualmente, se modificó el mecanismo de adjudicación puesto que se pusieron a competir los aportes de la Nación y las garantías de construcción, tráfico y riesgo cambiario17.

3.1.3. Concesiones de Tercera GeneraciónEn esta nueva generación se afianza el concepto de ingreso esperado introducido en los contratos de segunda generación; se intenta distribuir mejor los riesgos, sobre todo aquellos relacionados con trámites de licencias ambientales y adquisición de predios, y se hace un esfuerzo por mejorar los diseños y estudios de las obras.

El Consejo de Estado en relación con este nuevo esquema sostuvo:

Los procesos de Concesiones de Tercera Generación, están dirigidos a la ejecución de grandes corredores viales que deben conectar los grandes centros productivos, que se encuentran en el centro del país con los puertos, de modo

17 Ob. Cit. Sentencia de 9 de diciembre de 2004.

.. 180 ..

que dicho corredor integre los principales centros de consumo con los centros de producción y éstos a su vez con los puertos. La asignación de riesgos no difiere sustancialmente de los de segunda generación; no obstante, se introdujo el concepto de gradualidad que consiste en ejecutar la inversión de infraestruc-tura de transporte al ritmo que determine la demanda de tráfico. En cuanto a la asignación de los riesgos, el de construcción estará a cargo del concesionario exceptuando el caso de alto riesgo geológico (túneles); las licencias ambientales deberán existir antes de iniciarse la etapa de construcción y los aportes de la Nación serán diferidos en el tiempo, aparte de que estarán debidamente progra-mados como vigencias futuras. El mecanismo de selección de la firma ganadora es más sencillo porque se tendrá en cuenta el menor ingreso esperado.

Este sistema de concesiones, que incluye una serie de ajustes y políticas producto de la experiencia, exige que el INVIAS y el concesionario realicen estu-dios de demanda y no de tráfico, para lo cual se deberá tener en cuenta el PIB, el ingreso, las condiciones socio económicas, exportaciones y producción petrolífera. La responsabilidad será tanto del INVIAS como del concesionario. Los demás estudios serán responsabilidad netamente del concesionario. En relación con el plazo, se mantendrá el esquema utilizado en la segunda generación donde se tendrá en cuenta solo ingreso y no tráfico garantizado; los bienes revertirán a la Nación cuando se superen los ingresos calculados, de modo que el plazo será variable sujeto al volumen de ingresos que debe generar el proyecto o ingreso esperado. El plazo variable representa flexibilización de las condiciones del contrato, reducción de posibilidades de renegociación del contrato, reducción de riesgos al concesionario18.

3.1.4. Concesiones de Cuarta GeneraciónLa cuarta generación de concesiones surge por la necesidad de establecer un nuevo es-quema contractual que modifique los inconvenientes presentados en las concesiones que actualmente existen en el país, pero sobre todo, para que garantice que efectivamente se mejorará la infraestructura vial del país para ser más competitivos mundialmente.

A través de esta nueva modalidad, el Estado colombiano ejecutará aproximadamente 44 billones de pesos. Para esta nueva generación se ha creado un marco jurídico especial, consagrado en la Ley 1508 de 10 de enero de 2012, que de manera general regula los aspectos relacionados con las asociaciones público privadas. Es importante precisar que dentro de la anterior categoría se encuentran comprendidas las concesiones definidas en


.. 181 ..


el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así claramente se indica en el Artículo 2 de la Ley 1508 de 2012.

Ahora bien, es importante que se entienda que es una asociación público-privada. El artículo 1 de la Ley 1508 la define así:

Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

Como se indicó, las concesiones, por expresa disposición del Artículo 2 de la misma Ley citada, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de asociación público-privadas, aunque algunos doctrinantes consideran que esta asociación es un contrato distinto al de concesión. Por ejemplo, El Doctor Carlos Andrés Sánchez García sostiene esa tesis, sustentando que:

Esta aproximación difiere sustancialmente de la de modelos de concesión en los que el concesionario recibe ingresos (por ejemplo, peajes) indepen-dientemente de la terminación (disponibilidad) de la obra, lo cual genera un fuerte incentivo al desplazamiento de la inversión en el tiempo para reducir los aportes privados de capital. También difiere del tradicional contrato de obra por precios unitarios, en la que el incentivo del contratista se traslada a la realización de la mayor cantidad de “ítems de obra” posible sin considerar si la infraestructura es útil o no, o a la del contrato de administración delegada en la que se crea una relación algunas veces perversa entre el costo de la obra y los ingresos del administrador, en tanto éstos suelen ser un porcentaje del valor total del proyecto.

A diferencia de la tesis anterior, las asociaciones público-privadas, como bien las define la Ley 1508 de 2012, son un instrumento general que tienen por objeto la consecu-ción de capital privado para desarrollar grandes proyectos de interés público, bajo ciertas condiciones. Ese instrumento se materializa a través de un contrato que perfectamente puede ser de concesión, de acuerdo con lo indicado en el Artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, que textualmente consagra:

.. 182 ..

Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.

En ese orden de ideas, se puede concluir que las asociaciones público-privadas son un instrumento que no necesariamente se excluyen con el contrato de concesión, por el contrario, este último permite la materialización del primero. Todo este esquema hace parte de la nueva generación de concesiones, en la cual se incorporan nuevos conceptos como el pago por disponibilidad.

3.1.4.1. Principales características de las concesiones de cuarta generación

• Pago por disponibilidadEn este nuevo esquema se modifica la forma de pago que históricamente se ha utilizado en Colombia, y se reemplaza por un nuevo sistema, utilizado en países como Estado Unidos, España y México, denominado pago por disponibilidad. En los nuevos proyectos el pago o la retribución a la cual tiene derecho el contratista particular que colabora con el Estado solo se hace en la medida en que la obra esté disponible.

Así lo establece el Artículo 5 de la Ley 1508 de 2012, cuando indica:

El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retri-bución, en proyectos de asociación público privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.

Si bien el nuevo esquema de pago puede tener aspectos positivos, algunos estudio-sos del tema han pedido que se aclare el momento en el que la obra está disponible para cada uno de los proyectos que se pretenden adelantar bajo esta nueva modalidad, pues de este concepto depende la financiación del proyecto, en la medida en que el retorno de la inversión, e incluso los aportes del Estado, solo se recibirán en la medida en que la obra se encuentre en esta etapa. Quienes plantearon esta inquietud indicaron que si este aspecto no se aclaraba en debida forma, los aportes que deberían realizar los contratistas no podrían conseguirse fácilmente, por lo menos en el sector financiero.

.. 183 ..


Es importante aclarar que el Decreto 1467 de 2012, en su Artículo 4, define cuándo la infraestructura está disponible, esto es, “cuándo está en uso y cumple con los niveles de servicio y los estándares de calidad establecidos en el respectivo contrato”.

Es importante que previamente se precise y se regule la manera como se debe realizar el pago en aquellos proyectos en los que solo se puede ejecutar parte de la unidad funcional porque no se pueden adquirir los predios necesarios en el plazo es-timado contractualmente o porque existen problemas relacionados con la obtención de licencias ambientales, pues sería inconveniente que, por ejemplo, el contratista construya el 95% del hito o de la unidad, y por el 5% restante, que no se desarrolla por una razón que no es imputable a este último, no se desembolse el pago con el argumento que la obra no está disponible y en consecuencia se afecte el flujo de caja del proyecto. Una de las posibles soluciones sería establecer la posibilidad que se pa-gue en proporción al porcentaje de la unidad funcional ejecutada, siempre y cuando se demuestre que la razón por la cual no se ha entregado el cien por ciento de la obra pactada no es imputable al contratista.

Es importante aclarar que el tema anterior va más allá de la hipótesis consagrada en el Artículo 8 del Decreto 1467 de 2012, que establece mecanismos de deducciones graduales por niveles de servicio y estándares de calidad, pues la dificultad planteada surge cuando la obra no se puede usar porque hace falta un porcentaje de la unidad funcional que no se puede ejecutar por un hecho que no es imputable al contratista.

Finalmente, según lo dispone el Artículo 7 del Decreto 1467 de 2012, en los con-tratos se debe establecer de manera expresa el mecanismo de actualización del monto de los recursos públicos a desembolsar y demás retribuciones.

• Distribución de riesgosUno de los temas centrales y neurálgicos del contrato de concesión, y en general de las distintas herramientas jurídicas que se utilizan para ejecutar grandes proyectos de infraes-tructura, es la distribución de riesgos entre las partes.

Cuando se analizó el desarrollo histórico del contrato de concesión, se observó que uno de los objetivos fundamentales del Estado, al celebrar los distintos acuerdos para cumplir los fines estatales, es trasladar la mayor cantidad de riesgos al contratista. Inicialmente, el Estado asumió riesgos importantes que resultaron siendo excesivamente onerosos, pero que también fueron la razón suficiente para modificar el esquema planteado en ese entonces.

Ahora bien, las partes se deben concentrar en la ejecución del proyecto en los pla-zos y en las condiciones pactadas, no en trasladar a la otra la mayor cantidad de riesgos posibles, a tal punto que se establecen obligaciones que al final llevan al traste la obra.

.. 184 ..

Realmente los riesgos se le deben asignar a la parte que esté en mejores condiciones para asumirlo. Así lo establece la Ley 1508 de 2012, cuando en relación con el nuevo esquema de asociación público privado indica:

Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de ries-gos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.

Esta tesis no es nueva, ya el Consejo de Estado19, en Sentencia de 2004, anali-zando el Documento Conpes No. 3107 del 3 de abril de 2001, indicó que los riesgos deben ser asumidos por aquella parte que esté en mejor capacidad de administrarlos. En este importante pronunciamiento analizó incluso algunos de los riesgos que deben ser distribuidos al momento de la celebración del contrato e indica a la parte que deben ser asignados.

El mismo documento sostuvo, en relación con las garantías, que una asignación ade-cuada de riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla.

Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos y constituyen la probabilidad de ocurrencia de eventos alea-torios que afectan el desarrollo del contrato, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos, como en los ingresos.

El mismo documento diferencia los distintos tipos de riesgos así:

Riesgo comercial: Se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados, debido a que la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada. Este riesgo generalmente es asignado al inversionista pri-vado, dado que la mitigación del impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema (respuesta negativa por parte de los usuarios).

Riesgos de construcción: Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene


.. 185 ..


tres componentes: i) Cantidades de obra ii) Precios iii) Plazo. Como principio general los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que este tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo la actividad de construcción, tales como el programa de construcción o la adquisición de equipos.

Riesgos de operación: Se refiere al incumplimiento de los parámetros de desempeño especificados, a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos entre otros. El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto, debido a que implica menores niveles de productividad, e induce a un incremento en los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio de que este tiene mayor control sobre la operación.

Riesgos financieros: Este riesgo tiene dos componentes i) El riesgo de consecución de financiación y riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto. En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado.

También se mencionan el riesgo cambiario, que depende del comporta-miento de la tasa de cambio; el de adquisición de predios, el que está a cargo de la entidad estatal por tener la responsabilidad sobre la compra de predios y el riesgo ambiental asumido por el inversionista privado.

El documento CONPES concluye que los riesgos deberán ser asumidos por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y admi-nistrarlos. Las entidades en primera instancia deberán identificar los riesgos y analizar si es el sector público o privado quien tiene la mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.

Desde el año 2001 ya se hablaba de la manera como la nueva Ley de asociaciones público-privadas pretendía distribuir los riesgos en los nuevos proyectos. Desde ese entonces, se sabe cuáles son los riesgos que se deben analizar, manejar, administrar y controlar en los distintos proyectos, pero infortunadamente existen todavía graves inconvenientes en los distintos contratos de concesión, precisamente porque no se han logrado mitigar los mismos. Por ejemplo, uno de los proyectos viales más im-

.. 186 ..

portantes del país, como lo es la doble calzada Bogotá – Girardot, se encuentra hoy paralizado porque no se han podido adquirir algunos de los predios que se requieren para culminar la etapa de construcción.

• La iniciativa pública o privadaLos proyectos de asociación público-privada pueden ser de iniciativa pública o de iniciativa privada. En la primera de ellas se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

» El procedimiento de selección es el establecido en la Ley 1508 de 2012. El estatuto de contratación solo se aplica de manera supletiva, es decir, en lo no regulado por la citada disposición.» El contratista se puede escoger a través del sistema de precalificación, en el cual se conforma una lista de los posibles oferentes (precalificados) mediante convocatoria pública, con el objeto de limitar el número de participantes en el proceso de selección.» Antes de iniciar el proceso la entidad pública debe contar con los siguientes documentos:

- Estudio técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico.- Diseños de construcción.- Modelo financiero.- Evaluación costo beneficio.- Justificación de utilizar el mecanismo de asociación público privada como

modalidad de ejecución del proyecto.- Análisis de amenaza y vulnerabilidad para evitar la generación de riesgo

de desastre.- Matriz de riesgo, con la tipificación, estimación y asignación de los mis-

mos.Los contratos celebrados bajo esta nueva modalidad se pueden adicionar en recursos y en tiempo, siempre y cuando no excedan el 20% del valor del contrato originalmente pactado.

- Se pueden incluir cláusulas excepcionales.

Los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada deben cumplir los siguientes requisitos:

.. 187 ..


- Según el Artículo 14 de la Ley 1508 de 2012:

Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes. Existen dos etapas: una de prefactibilidad y otra de factibilidad. En la primera, el originador de la propuesta debe describir el proyecto, presentar diseños, estudios de demanda, especifica-ciones del proyecto y acreditar la fuente de financiación. En la segunda, el proponente debe acreditar su capacidad jurídica y financiera, su experiencia en inversión o estructuración de proyectos, el valor total de la obra y debe proponer una minuta de contrato que incluya la distribución de riesgos.- La adición de contratos tiene la misma limitante establecida para proyec-tos de iniciativa pública.- Se pueden incluir cláusulas excepcionales.

4. rEcomEndacIonEs dE la comIsIón dE la InfraEstructura20

El Gobierno colombiano, preocupado con el rezago del sector de la infraestructura en el país, convocó a un grupo de expertos de diversas especialidades para que analizaran el tema y ofrecieran algunas alternativas y recomendaciones para superar el atraso existente. Este grupo de personas considera que se debe trabajar en cuatro frentes específicos y en cada uno de ellos hace recomendaciones puntuales y especificas. A continuación se resumen las principales recomendaciones del informe final.

4.1. Organización Institucional y Normatividad

El sector de la infraestructura necesita organización institucional y un marco jurídico moderno y claro. En este primer punto, se han presentado avances importantes con la transformación del Instituto Nacional de Concesiones (INCO), en la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la creación de la autoridad nacional de licencias ambientales

20 Informe Comisión de Infraestructura. Bogotá, octubre de 2012.

.. 188 ..

(ANLA) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Estas entidades deben fortalecer su capacidad técnica, contratando el número de funcionarios que se requiere, garantizando que sean altamente calificados y con remuneraciones acordes con su res-ponsabilidad. No obstante, se sugiere que la Superintendencia de Puertos se fortalezca al contratar suficiente personal calificado.

Adicionalmente, recomiendan crear una Comisión Intersectorial de Infraestruc-tura, conformada por todas las entidades públicas que participan de alguna manera en el desarrollo de los distintos proyectos. El objetivo fundamental de esta sería resolver de manera ágil los inconvenientes que se presentan usualmente en el trámite de licencias o en la adquisición de predios. En palabras de la Comisión, se debe crear una “ventanilla única de atención” para que todas las entidades públicas, de manera coordinada, logren estructurar y desarrollar los proyectos.

También se sugiere la creación de un grupo especial al interior de la ANI para que adelante y apoye todo el tema relacionado con el trámite de licencias ambientales y con-sultas previas a minorías étnicas.

En relación con la adquisición de predios, la comisión considera que esta gestión se debe contratar con terceros, expertos en la materia.

Ahora bien, en cuanto a la normatividad que rige actualmente los distintos proyectos de infraestructura, el grupo designado por el Presidente de la República considera que los sobrecostos, retrasos y conflictos recientes en contratos de concesio-nes muestran que el marco normativo no responde adecuadamente a la necesidad de desarrollar con agilidad grandes proyectos de conectividad y competitividad. Además, sostienen que las disposiciones son dispersas y contradictorias, por lo tanto, existe inseguridad jurídica.

Para resolver la problemática anterior, se debe consolidar un marco legal y reglamen-tario moderno, completo y transparente que tenga en cuenta las siguientes consideraciones:

• Se debe definir con precisión el concepto de infraestructura para servicios públicos.• Se deben establecer contratos modelo o cláusulas estándares para infraestructura.• Los contratistas que desarrollen los proyectos deben ser personas jurídicas. Se exclu-

yen los consorcios y uniones temporales porque en criterio de la Comisión, la natu-raleza jurídica de estos grupos dificultan la vigilancia de sus actividades y el ejercicio de derechos del Estado en actuaciones administrativas y en procesos judiciales.

• Se debe reformar o reformular el concepto de equilibrio económico en los contra-tos del Estado que se celebren para desarrollar obras de infraestructura. El nuevo concepto se debe denominar excesiva onerosidad sobreviniente.

.. 189 ..


• Las cláusulas excepcionales del nuevo esquema deben ser eliminadas, solo se debe mantener la cláusula de caducidad. Las controversias se deben resolver a través de los mecanismos alternativos de conflicto y se debe crear un tribunal técnico financiero para que conozca los litigios que surjan como consecuencia de la ejecución del contrato.

4.2. Predios, licencia ambiental y consulta previa

Gran parte de los inconvenientes que existen en los contratos de concesión que están en desarrollo, se relacionan con los tres aspectos enunciados. Es necesario entonces adoptar medidas para evitar que la concreción de estos riesgos impida la ejecución de las obras que necesita el país para salir del atraso en el que se encuentra.

La Comisión en principio considera que estos riesgos deben ser asumidos por el Estado, porque este se encuentra en una mejor posición para controlarlos, administrarlos y mitigarlos, tal como lo establece el Artículo 4 de la Ley 1508 de 2012. No tiene sentido que el particular deba asumir un trámite que tiene que adelantar ante otra entidad pú-blica, lo lógico es que antes de celebrar el contrato ya el mismo Estado tenga la licencia ambiental, la consulta previa realizada y los predios comprados.

4.2.1. Predios En el tema predial se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

• Se debe crear una oficina de gestión predial robusta. Mientras se logra lo anterior, se puede contemplar la opción de contratar terceros expertos para adquirir los predios que se necesitan para ejecutar los distintos proyectos de infraestructura.• Se debe expedir una ley que permita que el proceso de expropiación sea efectivo y ágil. Es inconcebible que se tenga que esperar dos o tres años para que en aras del interés general se obtengan los predios necesarios para adelantar la etapa de construcción de los contratos. Uno de los aspectos que se deben regular en esta normatividad es el relacionado con la prejudicialidad que opera cuando se demanda el acto administrativo a través del cual se ordena la expropiación, porque no tiene sentido que hay que esperar hasta que se determine si el mismo es legal para poder disponer de los bienes.

4.2.2. Licencias ambientalesLa recomendación principal en este aspecto es que se debe establecer un instrumento que simplifique los trámites y que estudie, en un solo documento, todos los impactos

.. 190 ..

ambientales que puede causar un proyecto. Realmente lo que se quiere es que el trámite de la licencia sea rápido y no retrase el inicio de las obras.

4.2.3. Consultas previasSegún la Comisión de Infraestructura, para mitigar este riesgo se debe crear una herra-mienta con información precisa sobre la ubicación de comunidades indígenas. Con ese instrumento se puede saber con certeza si en los tramos en los cuales se tienen que ejecutar las obras hay necesidad de realizar el respectivo trámite de consulta. De esa manera, se podrían evitar los inconvenientes que se han presentado recientemente en algunos pro-yectos, en los cuales han surgido minorías étnicas que no se conocían o por lo menos no se sabía que estaban y tenían presencia en esos sitios.

4.3. Selección, estructuración y adjudicación de proyectos de participación privada en infraestructura

La Comisión considera que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos en la es-tructuración de los proyectos y al momento de determinar los criterios de selección del contratista:

• Debe licitarse o celebrarse el contrato mínimo en la fase 2 de diseños. Lo ideal, dicen los expertos, sería hacerlo en la fase 3, cuando ya estén los diseños, se tenga la licencia ambiental, se hayan realizado las consultas previas, en el evento que se tengan que realizar, y se tengan la totalidad de los predios comprados.

La Comisión explica que el estudio denominado fase 3 por lo menos debe tener los siguientes componentes:

• Ingeniería de detalle del proyecto: planos finales para la construcción (escala mí-nima 1:2000).

• Plan de ejecución de la obra (plazos de avance físico parciales y totales). • Presupuesto de costos del proyecto con precios unitarios para cada componente. • Documentos requeridos para estructurar el proceso de licitación (especificaciones

técnicas, administrativas y generales). • Al momento de la adjudicación del contratista se debe premiar al oferente que

mayor pago ofrezca. Adicionalmente, se deben establecer criterios rigurosos que impidan la presentación de propuestas artificialmente bajas. Se cita el caso de España, en donde existe una presunción de temeridad, según la cual se debe

.. 191 ..


descalificar la oferta que tenga una diferencia de más del 15 % en relación con la propuesta que esté arriba.

• Se debe crear un registro general de proponentes precalificados y la información se debe actualizar anualmente. Es importante resaltar que la precalificación antes de la adjudicación permite que revisen previamente los requisitos habilitantes y de esa manera se evita la eliminación de participantes por causas menores.

• Por último, se sugiere que en cada contrato se establezcan incentivos para que se termine anticipadamente la obra.

4.4. Financiación de proyectos

Según los cálculos de la Comisión, el país debe invertir $130 billones de pesos en los próximos ocho años en la construcción de una red de transporte moderna. El sector privado podría participar con $58 billones de pesos y el resto de la inversión la haría el Estado colombiano.

Adicionalmente, se recomienda la adopción del concepto de pago por disponibilidad como mecanismo de remuneración. El contratista solo puede recibir los dineros de los peajes o de las vigencias futuras si se entrega y está en uso la unidad funcional respectiva. Finalmente, resaltan que es importante que el contrato defina explícitamente los conceptos que definen la disponibilidad de la unidad funcional. Es importante recordar que el Decreto 1467 de 2012, en su Artículo 4, define cuando la infraestructura está disponible, esto es, “cuando está en uso y cumple con los niveles de servicio y los estándares de calidad establecidos en el respectivo contrato”.

5. Impacto dE las concEsIonEs dE cuarta gEnEracIón sobrE los sEguros dE cumplImIEnto

Con el objetivo de tener una aproximación del posible impacto que tendrá el aumento de la inversión en infraestructura como porcentaje del PIB en el crecimiento de las primas, se realizó un modelo econométrico de Vectores Autorregresivos (VAR), el cual es sugerido por la litera-tura económica para estos casos. Este modelo se utiliza para analizar sistemas de variables que se determinan mutuamente, permitiendo obtener una especificación ajustada de la relación dinámica entre las variables. A partir de estos modelos es posible estimar proyecciones del comportamiento de las series estadísticas, así como los efectos de choques exógenos sobre las mismas. De esta manera, el modelo VAR consiste en modelar cada variable endógena del sistema como función de los valores rezagados de todas las variables del sistema.

.. 192 ..

En este caso, las variables relevantes para la realización del modelo que nos interesa son: las primas del ramo de cumplimiento, la inversión en infraestructura como porcen-taje del PIB y, por supuesto, el PIB. Sin embargo, dado que todas las variables tienen una relación de causalidad de doble sentido (p.ej. la inversión en infraestructura afecta el com-portamiento de las primas y viceversa), es necesario asumir que son endógenas, estimando todas las ecuaciones en conjunto como un sistema. Por lo tanto, el modelo a estimar es:

supuesto, el PIB. Sin embargo, dado que todas las variables tienen una relación de causalidad de

doble sentido (p.ej. la inversión en infraestructura afecta el comportamiento de las primas y

viceversa), es necesario asumir que son endógenas, estimando todas las ecuaciones en conjunto

como un sistema. Por lo tanto, el modelo a estimar es:

𝑃𝑃𝑃𝑃! = 𝛽𝛽!!𝑃𝑃𝑃𝑃!!! + 𝛽𝛽!!𝑌𝑌!!! + 𝛽𝛽!!𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖!!! + 𝜀𝜀!

𝑃𝑃𝑃𝑃 se refiere al crecimiento real de las primas del ramo de cumplimiento (ln PE), 𝑌𝑌 es el

crecimiento real del Producto Interno Bruto (ln PIB) e inv se refiere al crecimiento de la inversión en

infraestructura como porcentaje del PIB. De esta forma, el parámetro 𝛽𝛽! medirá el impacto del

aumento en la inversión en infraestructura como porcentaje del PIB en el crecimiento de las

primas. Adicionalmente, se estiman ecuaciones similares que tienen como variables dependientes

el PIB y la inversión en infraestructura, pero sus resultados no son relevantes para el análisis del

presente capítulo.

Para realizar esta estimación se utilizaron datos anuales desde 1975, hasta 2011. La serie

del PIB fue sacada del DANE y los datos de las primas se obtuvieron en FASECOLDA. La serie de

inversión en infraestructura fue tomada del Departamento Nacional de Planeación y de Pachón y

Rodríguez (2006) e incluye información de la inversión tanto privada, como pública, en

infraestructura de transporte.

Al desarrollar modelos de series de tiempo se necesita, en primer lugar, saber si se puede

suponer que el proceso estocástico que los generó es invariable en el tiempo. A este tipo de

procesos se les denomina estocásticos estacionarios. De manera formal, un proceso estacionario

se define como aquel cuya distribución conjunta y distribución condicional es invariable respecto al

desplazamiento en el tiempo, es decir, que la relación entre las variables se mantiene en el tiempo.

Si el proceso no es estacionario, será muy difícil representar a la serie de tiempo durante

intervalos de tiempo pasados y futuros con un modelo simple. En este caso, es necesario

diferenciar la serie para hacerla estacionaria. El número de raíces unitarias equivale al número de

veces que se tiene que diferenciar una serie para hacerla estacionaria. Así, se dice que una serie

I(1) tiene una raíz unitaria y que una serie I(d) tiene d raíces unitarias. Finalmente, cuando el

proceso es estacionario, es modelable mediante una ecuación de coeficientes fijos estimables con

datos pasados. De esta manera, se realizó el test de Dickey-Fuller (DF) para comprobar la

estacionariedad de cada una de las series. Encontrando que mientras que las series no son

estacionarias en niveles, sí lo son en sus primeras diferencias, es decir, tienen una raíz unitaria

I(1). Por tanto, la ecuación (1) se estimará en primeras diferencias.

(1)

PE se refiere al crecimiento real de las primas del ramo de cumplimiento (ln PE), Y

es el crecimiento real del Producto Interno Bruto (ln PIB) e inv se refiere al crecimiento de la inversión en infraestructura como porcentaje del PIB. De esta forma, el parámetro

supuesto, el PIB. Sin embargo, dado que todas las variables tienen una relación de causalidad de

doble sentido (p.ej. la inversión en infraestructura afecta el comportamiento de las primas y

viceversa), es necesario asumir que son endógenas, estimando todas las ecuaciones en conjunto

como un sistema. Por lo tanto, el modelo a estimar es:

𝑃𝑃𝑃𝑃! = 𝛽𝛽!!𝑃𝑃𝑃𝑃!!! + 𝛽𝛽!!𝑌𝑌!!! + 𝛽𝛽!!𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖!!! + 𝜀𝜀!

𝑃𝑃𝑃𝑃 se refiere al crecimiento real de las primas del ramo de cumplimiento (ln PE), 𝑌𝑌 es el

crecimiento real del Producto Interno Bruto (ln PIB) e inv se refiere al crecimiento de la inversión en

infraestructura como porcentaje del PIB. De esta forma, el parámetro 𝛽𝛽! medirá el impacto del

aumento en la inversión en infraestructura como porcentaje del PIB en el crecimiento de las

primas. Adicionalmente, se estiman ecuaciones similares que tienen como variables dependientes

el PIB y la inversión en infraestructura, pero sus resultados no son relevantes para el análisis del

presente capítulo.

Para realizar esta estimación se utilizaron datos anuales desde 1975, hasta 2011. La serie

del PIB fue sacada del DANE y los datos de las primas se obtuvieron en FASECOLDA. La serie de

inversión en infraestructura fue tomada del Departamento Nacional de Planeación y de Pachón y

Rodríguez (2006) e incluye información de la inversión tanto privada, como pública, en

infraestructura de transporte.

Al desarrollar modelos de series de tiempo se necesita, en primer lugar, saber si se puede

suponer que el proceso estocástico que los generó es invariable en el tiempo. A este tipo de

procesos se les denomina estocásticos estacionarios. De manera formal, un proceso estacionario

se define como aquel cuya distribución conjunta y distribución condicional es invariable respecto al

desplazamiento en el tiempo, es decir, que la relación entre las variables se mantiene en el tiempo.

Si el proceso no es estacionario, será muy difícil representar a la serie de tiempo durante

intervalos de tiempo pasados y futuros con un modelo simple. En este caso, es necesario

diferenciar la serie para hacerla estacionaria. El número de raíces unitarias equivale al número de

veces que se tiene que diferenciar una serie para hacerla estacionaria. Así, se dice que una serie

I(1) tiene una raíz unitaria y que una serie I(d) tiene d raíces unitarias. Finalmente, cuando el

proceso es estacionario, es modelable mediante una ecuación de coeficientes fijos estimables con

datos pasados. De esta manera, se realizó el test de Dickey-Fuller (DF) para comprobar la

estacionariedad de cada una de las series. Encontrando que mientras que las series no son

estacionarias en niveles, sí lo son en sus primeras diferencias, es decir, tienen una raíz unitaria

I(1). Por tanto, la ecuación (1) se estimará en primeras diferencias.

(1)

medirá el impacto del aumento en la inversión en infraestructura como porcentaje del PIB en el crecimiento de las primas. Adicionalmente, se estiman ecuaciones similares que tienen como variables dependientes el PIB y la inversión en infraestructura, pero sus resultados no son relevantes para el análisis del presente capítulo.

Para realizar esta estimación se utilizaron datos anuales desde 1975, hasta 2011. La serie del PIB fue sacada del DANE y los datos de las primas se obtuvieron en FASECOL-DA. La serie de inversión en infraestructura fue tomada del Departamento Nacional de Planeación y de Pachón y Rodríguez (2006) e incluye información de la inversión tanto privada como pública, en infraestructura de transporte.

Al desarrollar modelos de series de tiempo se necesita, en primer lugar, saber si se puede suponer que el proceso estocástico que los generó es invariable en el tiempo. A este tipo de procesos se les denomina estocásticos estacionarios. De manera formal, un proceso estacionario se define como aquel cuya distribución conjunta y distribución condicional es invariable respecto al desplazamiento en el tiempo, es decir, que la relación entre las variables se mantiene en el tiempo.

Si el proceso no es estacionario, será muy difícil representar a la serie de tiempo durante intervalos de tiempo pasados y futuros con un modelo simple. En este caso, es necesario diferenciar la serie para hacerla estacionaria. El número de raíces unitarias equivale al número de veces que se tiene que diferenciar una serie para hacerla estacionaria. Así, se dice que una serie I(1) tiene una raíz unitaria y que una serie I(d) tiene d raíces unitarias. Finalmente, cuando el proceso es estacionario, es modelable mediante una ecuación de coeficientes fijos estimables con datos pasados. De esta manera, se realizó el test de Dickey-Fuller (DF) para comprobar la estacionariedad de cada una de las series. Se encuentra que mientras que las series no son estacionarias en niveles, sí lo son en sus primeras diferencias, es decir, tienen una raíz unitaria I(1). Por tanto, la ecuación (1) se estimará en primeras diferencias.

.. 193 ..


A continuación, se utiliza la información de distintas pruebas econométricas para saber cuántos rezagos se deben incluir en la ecuación. Con base en las distintas pruebas se concluye que se deben incluir cuatro rezagos en el modelo a estimar. Finalmente, se comprueba la estacionariedad de las series. Los resultados de las estimaciones se incluyen en el apéndice.

Por último, para probar la estabilidad del modelo se realiza un análisis de impulso respuesta, es decir, se le aplica un choque a cada una de las ecuaciones y se analiza la res-puesta de cada variable a dicho choque en el tiempo:

▶ Gráfico 1

Response to Nonfactorized One Unit Innovation + 2 S.E.

2

1

0

-1

-2

-3

-4

1.2

0.8

0.4

0.0

-0.4

-0.8

4

3

2

1

0

-1

-2

-3

-4

-5

4

3

2

1

0

-1

-2

-3

-4

-5

4

3

2

1

0

-1

-2

-3

-4

-5

1.2

0.8

0.4

0.0

-0.4

-0.8

1.2

0.8

0.4

0.0

-0.4

-0.8

2

1

0

-1

-2

-3

-4

2

1

0

-1

-2

-3

-4

Response of D(LNPRIMAS) to D(LNPRIMAS)

Response of D(LNPIB) to D(LNPRIMAS)

Response of D(LNINVINFR) to D(LNPRIMAS)

Response of D(LNINVINFR) to D(LNPIB)

Response of D(LNINVINFR) to D(LNINVINFR)

Response of D(LNPIB) to D(LNPIB)

Response of D(LNPIB) to D(LNINVINFR)

Response of D(LNPRIMAS) to D(LNPIB)

Response of D(LNPRIMAS) to D(LNINVINFR)

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

-

.. 194 ..

Como se observa, la respuesta de las primas a un choque en la inversión en infraes-tructura (esquina superior derecha) es estable en el tiempo.

Los resultados relevantes al análisis de este capítulo corresponden a la regresión cuya variable dependiente es el crecimiento de las primas emitidas, específicamente en lo concerniente al impacto de la inversión en infraestructura.

Como se puede apreciar, solo el primer rezago de la variable de inversión en infraestructura es significativo, lo que quiere decir que las primas se ven afectadas únicamente por la inversión realizada el año inmediatamente anterior. En esta medida, la inversión en infraestructura de transporte de un año se refleja en la producción del ramo de cumplimiento en el año siguiente.

El resultado de la estimación es positivo, lo que resulta intuitivo pues implica que un aumento en la inversión en infraestructura de transporte como porcentaje del PIB genera un aumento de las primas de cumplimiento. La magnitud de este cambio es lo que resulta interesante: el coeficiente de 0.668 implica que si la participación de la inversión en infraestructura en el PIB aumenta en 1%, las primas del ramo de cumpli-miento aumentarán en 0,67%.

Por lo tanto, de aumentarse el índice de inversión en infraestructura del 1,2% al 3,1% del PIB, como se sugirió en el documento de Fedesarrollo, las primas del ramo de cumplimiento aumentarían en cerca de $75.570 millones adicionales, un 10% de la producción actual del ramo, en el caso en que la inversión efectivamente se lleve a cabo. En este escenario, el ramo de cumplimiento adquiriría una mayor importancia relativa dentro de los seguros de daños.

6. rEflExIonEs fInalEs

A pesar del trabajo realizado por la Comisión de Infraestructura, muchas de las sugerencias no se alcanzarán a incorporar en varios de los proyectos que se desarrollarán a el corto plazo. Así lo entiende incluso el mismo grupo que estudió el tema, por eso sostuvo muy claramente:

A continuación, se presentan las recomendaciones de la Comisión en lo referente a la selección, estructuración y adjudicación de proyectos de in-fraestructura mediante el meca nismo de concesiones. Si bien el esquema que se propone conlleva exigencias adicionales, a largo plazo el país se beneficiará, siempre que se escojan los mejores contratistas, se pague el precio justo por las obras y, sobre todo, se propicie un ambiente conducente a atraer capital

.. 195 ..


privado local y extranjero al sector de infraestructura, asunto que, de paso, asegurará recursos para el buen mantenimiento de las estructuras en cuestión. Una vez que el esquema propuesto sea la norma, estas ventajas redundarán en menores imprevistos, costos y tiempos de ejecución. No obstante, su es-tablecimiento podría demorar el inicio de nuevas obras en un contexto en el cual el Gobierno ha manifestado la necesidad de desarrollar varios proyectos en el corto plazo, razón por la cual se encuentra estructurando una cuarta generación de concesiones. La Comisión entiende que no sería procedente involucrar en los proyectos que se piensa concesionar en los próximos meses sugerencias como la licitación con diseños en Fase 3 o la adquisición de predios previo a la licitación.

Sería importante que el Gobierno efectivamente estructurara los nuevos proyectos de acuerdo con las recomendaciones realizadas. Estas, sin lugar a dudas, facilitarían la ejecución de las obras que se necesitan para mejorar la competitividad del país.

No obstante, se debe reconocer que en el proyecto de contrato que ha publi-cado la ANI se intentan resolver, al menos contractualmente, algunas de las dificul-tades analizadas por la Comisión de Infraestructura. Por ejemplo, se establece que la imposibilidad para adquirir los predios, la negativa de la entidad competente para otorgar la licencia y la imposibilidad para efectuar el traslado de redes en tiempos razonables constituyen fuerza mayor. Esto quiere decir que si el concesionario no puede ejecutar el contrato porque le resulta imposible adquirir los predios o no puede obtener la licencia ambiental en el plazo indicado contractualmente, siempre que dichas situaciones no sean imputables a él, se entiende que existe una causal de exoneración de responsabilidad que impide que se impongan sanciones al contratista y en consecuencia se afecte la garantía única de cumplimiento. Si bien esta solución contractual no resuelve el problema de fondo, demuestra que la ANI entiende que existen complicaciones y riesgos que exceden la capacidad del contratista y que deben ser tratados de tal manera que el colaborador del Estado no se vea afectado por un hecho que no es imputable a él.

El buen desarrollo de los proyectos depende en gran medida de la etapa de estructuración, es allí donde el Gobierno debe decidir si quiere que las obras se construyan y de esta manera mejorar la competitividad del país, o si prefiere hacer los anuncios de todos los proyectos que supuestamente se van a ejecutar pero al final, por no distribuir bien los riesgos o por no realizar los diseños correctamente, la locomotora de la infraestructura se funda y termine en los escritorios de los jueces

.. 196 ..

colombianos para que definan el sinnúmero de controversias jurídicas suscitadas en los distintos contratos.

Sin lugar a dudas el desarrollo del sector de la infraestructura contribuye al desarrollo del ramo de cumplimiento y de la industria aseguradora, como se observó en el numeral 5 de este capítulo, y además permite que la industria siga colaborando y contribuyendo en el desarrollo del país.

Apéndice

▶ Tabla 1:

Resultados de pruebas de raíz unitaria

Augmented Dickey - Fuller test statistic

Test critical values:

*MacKinnon (1996) one- sided p- values.

t- Statistic

-5.371304

-3.661661-2.960411

-2.619160

1% level5% level

10% level

Prob.*

0.0001

PIBNull Hypothesis: D(LNPIB) has a unit rootExogenous: ConstantLag Length: 4 ( Automatic based on SIC, MAXLAG=9)

Resultados de estimaciones del modelo

▶ Tabla 2:

Primas




t- Statistic

-6.605117

-3.632900-2.948404-2.612874

1% level5% level

10% level

Prob.*

0.0001

Null Hypothesis: D(LNPRIMAS) has a unit rootExogenous: ConstantLag Length: 0 ( Automatic based on SIC, MAXLAG=9)

.. 197 ..


▶ Tabla 3:

Inversión en infraestructura




t- Statistic

-5.691063

-3.632900-2.948404-2.612874

1% level5% level

10% level

Prob.*

0.0001

Null Hypothesis: D(LNPRIMAS) has a unit rootExogenous: ConstantLag Length: 0 ( Automatic based on SIC, MAXLAG=9)

Lag

0

1

2

3

4

5

6

LogL LR FPE AIC SC HQ

53.20168

60.49189

69.55815

74.02658

98.60603

102.5757

116.6838

NA

12.63636

13.90160

5.957904

27.85671*

3.705017

10.34594

7.07e-06

7.96e-06

8.09e-06

1.15e-05

4.54e-06*

7.63e-06

7.42e-06

-3.346779

-3.232792

-3.237210

-2.935105

-3.973735

-3.638379

-3.978919*

-3.206659*

-2.672314

-2.256372

-1.533908

-2.152179

-1.396464

-1.316644

-3.301953

-3.053490

-2.923431

-2.486850

-3.391004*

-2.921171

-3.127234

* indicates lag order selected by the criterionLR: sequential modified LR test statistic (each test at 5% level)FPE: Final prediction errorAIC: Akaike information criterionSC: Schwarz information criterionHQ: Hannan- Quinn information criterion

▶ Tabla 4:

Rezagos óptimos

.. 198 ..

Primas (-1)

Primas (-2)

Primas (-3)

Primas (-4)

PIB (-1)

PIB (-2)

PIB (-3)

PIB (-4)

Inversión (-1)

Inversión (-2)

Inversión (-3)

Inversión (-4)

C

Primas PIB Inversión

-0.266705(-1.16547)

-0.333629(-1.33576)

-0.311023(-1.33060)

0.336324(1.50972)

-0.213838(-0.37063)

0.332513(-0.52045)

0.766407(1.12267)

1.475841(2.12671)

0.668305(2.36407)

0.133791(0.80487)

0.017775(0.10615)

0.154794(1.08998)

0.164113(1.84521)

0.039172(0.61662)

0.089887(1.29638)

-0.025315(-0.39012)

-0.002585(-0.04180)

-0.161408(-1.00775)

-0.417120(-2.35179)

0.048707(0.25701)

-0.382307(-1.98450)

0.013988(0.34199)

-0.088337(-1.91430)

0.013553(0.29155)

-0.126529(-3.20941)

0.086329(3.49648)

0.383451(0.94813)

0.153203(0.34707)

-02.232739(-0.56339)

0.208200(0.52882)

1.747370(1.71369)

-1.242349(-1.10027)

0.616284(0.51081)

-0.866739(-0.70672)

-0.101118(-0.38834)

-0.364171(-1.23962)

-0.113870(-0.38478)

-0.165057(-0.65764)

-0.038875(-0.24732)

t estadísticos en paréntesis

▶ Tabla 5:

Resultados de la estimación del modelo

.. 199 ..


1.5

1.0

0.5

0.0

-0.5

-1.0

-1.5

-1.5 -1.0 -0.5 0.0 0.5 1.0 1.5

▶ Gráfico 2

Raíces inversas del polinomio característico del modelo autorregresivo

Inverse roots of AR characteristic polynomial

900000

800000

700000

600000

500000

400000

300000

200000

100000

0

▶ Gráfico 3

Bondad de ajuste de la ecuación de primas

1975

1977

1979

1981

1983

1985

1987

1989

1991

1993

1995

1997

1999

2001

2003

2005

2007

2009

2011

2013

1015

█ Predicción █ Primas

Mile

s de

mill

ones

Concesiones de Cuarta Generación - fasecolda.com · Por ejemplo, Jorge Pino Ricci (2005), sostiene...

Documents

Transcript of Concesiones de Cuarta Generación - fasecolda.com · Por ejemplo, Jorge Pino Ricci (2005), sostiene...