Comunidad aborigen laguna de tesorero

Observatorio de Investigación de Pueblos Indígenas

O I P I En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los veintisiete días del mes de diciembre del año dos mil cinco, reunidos los Señores Vocales del Superior Tribunal de Justicia, doctores Sergio Ricardo González, Héctor Eduardo Tizón, José Manuel del Campo y María Silvia Bernal, bajo la presidencia del primero de los nombrados y en conformidad con lo dispuesto en la Acordada Nº 63/05, vieron el Expte. Nº 2397/04 Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en Expte. B-25.032/97 (Sala II Cámara Civil y Comercial) Demanda por prescripción adquisitiva: Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero - Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo".

El Dr. González dijo:

Con el voto de dos de sus miembros y la disidencia de la Vocal Presidente del trámite Dra. Noemí Damattei de Alcoba, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial rechazó la demanda por prescripción adquisitiva promovida por la Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero - Pueblo Ocloya en contra de César Eduardo Cosentini. Con esa acción procuraba la actora el reconocimiento de la posesión ancestral del inmueble individualizado como Lote 289, Padrón A-4.281, Matrícula A-23.065, conocido como 'Finca Tesorero" en el distrito de Ocloyas, cuyos límites y dimensiones están dados en el plano de mensura agregado a fojas 3 de los autos principales.

Para resolver en tal sentido, la mayoría del Tribunal consideró que la Comunidad demandante, no había acreditado la posesión por veinte años ni el "animus domini", esto es, el tiempo y la calidad de la ocupación que la ley requiere para la procedencia de la usucapión. Ello así porque la personería le fue otorgada en enero de 1995, y desde entonces a la fecha de la demanda, no habían transcurrido veinte años. Cita al efecto el artículo 45 del Código Civil que determina que las personas jurídicas comienzan su existencia desde el día en que son autorizadas por ley o por el gobierno.

Agrega que aun cuando se diera por cierto que la Comunidad existió desde antes de esa fecha, no hay prueba de la posesión que invoca. A esa conclusión arriba ponderando que tanto el comunero como la Comunidad tienen fijado domicilio en esta ciudad y no hay constancia de actos posesorios a lo largo de veinte años. Las construcciones existentes fueron ejecutadas individualmente por los habitantes del lugar y ninguna es ancestral. Que aun suponiendo que los habitantes de esas tierras representan a la Comunidad, la ocupación que ejercieron lo es como simples tenedores, a título precario y reconociendo en otro la condición de dueño. Por su parte, el demandado acreditó que posee el inmueble.

El voto en minoría de la Presidenta del trámite analiza en primer término la personería invocada por la demandante aludiendo al decreto Nº 233-G-95 que la confiere y al Nº 3346-93 que crea en el ámbito de la Provincia el "Registro de Comunidades Aborígenes" conforme lo dispuesto en la Ley Nacional 23.302. Destaca que la Comunidad de Laguna del Tesorero solicitó su registro al Instituto Nacional de Comunidades Aborígenes y está inscripta en el Centro Nacional de Organizaciones de la Comunidad y en el Consejo de Organizaciones Aborígenes de Jujuy, a cuyo fin debió acreditar su existencia, población, ubicación territorial, autoridades y pautas de organización. Remarca que la Constitución Nacional reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos garantizándoles al otorgamiento de la personería jurídica a sus comunidades, así como la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.

En el haz de los nuevos derechos consagrados con carácter operativo en la Constitución Nacional de 1994 –dice la Magistrada– está la prerrogativa de esas comunidades al reconocimiento de derechos como el invocado en la demanda, siendo aplicable al caso el

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O I P I principio que dimana del artículo 3418 del Código Civil relativo a la accesión de posesiones. Siguiendo la doctrina que reseña, estima que resulta incuestionable la legitimación activa para la promoción de la demanda. Tras meduloso análisis, estima probada y reconocida por el propio demandado la posesión invocada por la parte actora durante todo el tiempo legalmente exigible para hacer viable su adquisición por prescripción y su condición de continua, ininterrumpida, pública, pacífica y "ánimus domini". Evoca los dichos del accionado en la demanda de desalojo por él tentada en contra de los habitantes de esas tierras y en su absolución de posiciones. Destaca el preponderante tratamiento que Vélez Sársfield deparó a la posesión y la importancia de la tradición como condicionante de los derechos reales y de cómo la actora viene ejerciendo aquélla y el demandado nunca acreditó ésta, siendo el de –autos– el típico supuesto, en el que un hecho (la posesión pública, quieta pacífica) vence un derecho (el del titular caratular y registral).

Merita luego en forma detallada, la prueba producida en la causa, particularmente la demanda de desalojo articulada por Cosentini cuya sentencia –adversa a su promotor– no fue objeto de cuestionamiento y produce –a su entender– importantes efectos en esta litis. Analiza las testimoniales rendidas, relata la inspección ocular dispuesta en el inmueble y considera los informes socio-ambientales producidos por asistentes sociales de este Poder Judicial en el juicio de desalojo, para dar por probado el "corpus", y también el "animus domini" ya que los miembros de la Comunidad actuaron y actúan respecto al bien sin reconocer en otro la propiedad.

Propicia, en definitiva, se haga lugar a la demanda con costas a la vencida.

Agraviándose de lo decidido por la mayoría y en procura de la revocación del fallo, el Dr. José Roberto Collante, apoderado de la actora, promueve el recurso de inconstitucionalidad que inaugura esta instancia. Dice que lo resuelto conlleva un vicio invalidante, es marcadamente injusto y cercena garantías constitucionales en perjuicio de su parte.

Como primer agravio señala el yerro del pronunciamiento al considerar que la Comunidad que representa existe desde que le fue concedida su personería jurídica, criterio que deriva de aplicar solo las normas del Código Civil –particularmente el artículo 45– y no las disposiciones constitucionales, supranacionales y nacionales que cita y que específicamente reconocen la preexistencia de los pueblos aborígenes y los correlativos derechos, entre los cuales se cuenta el invocado por su parte en la demanda. Alude a la prueba analizada en el voto de la Dra. Demattei de Alcoba para dar por cierta la posesión de la tierra y dice que la mayoría del Tribunal se apartó de la regla de la sana crítica al interpretar que la irrefutable prueba rendida en la causa no es suficiente para acreditar la posesión. Expone apreciaciones acerca de esos elementos probatorios. Destaca luego el grave daño social que depara el fallo recurrido, abonando sus dichos con citas de doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. Finalmente formula reserva del caso federal y solicita se revoque el fallo recurrido con costas.

Sustanciado, ese recurso fue contestado por el Dr. Ramón Eduardo Webhen, quien se opone a su progreso alegando que no supone la mera discrepancia del recurrente, quien no cumplió con la carga procesal de expresar agravios. En el reclamo se cuestionan los hechos y la valoración de la prueba que es materia propia de los jueces de origen y ajenas a la instancia extraordinaria. Expone argumentos respecto a la certeza que atribuye al voto de la mayoría y a la sinrazón de su contraria. Denuncia que desde 1.994, "con la introducción del denominado Derecho de los Pueblos Indígenas se produjo, en la Provincia de Jujuy, una verdadera explosión de juicios de usucapión montados a caballo de este nuevo






O I P I derecho comunitario" agregando que ello fue utilizado para justificar un accionar vandálico y delictivo de un conjunto de sujetos en perjuicio de su representado. Con la invocación de los ancestros –dice– se pretende convertir a los pastajeros en dueños. Reseña el modo de vida de los habitantes de la zona, evoca los dichos de uno de los testigos deponentes en la causa, alude al domicilio en esta ciudad del comunero y concluye aseverando que su contraria va en contra de sus propios actos, porque habiéndose sometido al régimen jurídico propio de las personas jurídicas para obtenerla, ahora viene a cuestionarlo.

Los antiguos habitantes de Ocloyas –agrega– han desaparecido. No hay cadena que justifique accesión de posesiones como que el único comunero que se conoce es el Sr. Timoteo Pelo. Las familias de la zona llevan años de transculturización, han perdido identidad cultural y la lengua de origen. No han probado ser una comunidad de origen durante el plazo necesario para usucapir. De tal modo, la posesión comunitaria está desvirtuada y aniquilada por sus propios supuestos miembros. La acción posesoria promovida en 1996, lo fue a título individual y no comunitario, y, en cambio, está probada la que si ejerció la anterior titular del inmueble Srta. Graciela Pegatado. Luego de formular reserva del caso federal, pide el rechazo del recurso, con costas a su promotor.

A fojas 55/58 se pronunció el Señor Fiscal General a favor del recurrente. Estima que el caso amerita hacer excepción al principio que impide volver sobre la valoración de hechos y pruebas pues la que hace el voto de la mayoría está disociada de las constancias de autos y se aparta del derecho aplicable al caso. Respecto a la personería jurídica de la actora, se expide en términos similares a los del voto de la minoría y a las conclusiones del mismo se remite al aludir a los elementos necesarios para la adquisición del dominio por usucapión que, en definitiva, considera se han reunido en autos.

Firme a la fecha el llamado de los autos para sentencia y consentida la actual integración de este Tribunal, corresponde sin más expedirnos.

Respecto del primero de los agravios invocados por el recurrente –esto es: la negación de legitimación activa de la Comunidad demandante– estimo que, en efecto, el voto mayoritario no interpreta correctamente la normativa aplicable al considerar que la actora recién existe como sujeto de derecho desde el dictado del decreto 2303-G del 3 de enero de 1995 (fojas 4 de los autos principales), y que en razón de ello no puede acreditar posesión veinteañal. Es que, tal como lo sostiene el recurrente, en este especial supuesto las disposiciones de los artículos 45 y concordantes del Código Civil no pueden ser desconectadas de todas las normas que hoy regulan los derechos de las comunidades aborígenes.

Cono se sabe, la reforma de 1994 elevó a rango constitucional el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y el de la personería jurídica de sus comunidades (artículo 75 inc. 17), reconocimiento hasta entonces plasmado en el ordenamiento nacional, en la Ley 23.302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes sancionada en 1985. Por su parte, el artículo 50 de la Constitución de Jujuy obliga a la Provincia a proteger a los aborígenes mediante una legislación que conduzca a su integración y progreso económico.

En el año 1992 fue creado por el Gobierno de la Provincia el Registro de Comunidades Aborígenes (decreto 3346-G-92), en tanto a nivel nacional ello se concretó con la resolución 4811 de la Secretaría de Desarrollo Social del 8 de octubre de 1996 que autoriza la inscripción en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, con los alcances del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional a todas aquellas que lo soliciten, La






O I P I actora obtuvo el reconocimiento de su personería jurídica en el ámbito provincial (decreto 2303-G) así como la aprobación de sus estatutos. También solicitó su inscripción en el registro nacional.

En ese contexto normativo, la personería jurídica que le confiere el Estado Provincial mediante el aludido decreto 2303-G tiene carácter declarativo y no constitutivo de su condición de sujeto de derecho, porque como la propia Constitución lo establece ésta y todas las comunidades reconocidas como tales, preexisten étnica y culturalmente, de modo que las disposiciones que hoy las regulan nada han creado y, antes bien, importan "contenidos nuevos de derechos viejos, con la recíproca ampliación de las obligaciones tendientes a satisfacerlos" (Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental ...” Ed. Ediar tomo IB pág. 301).

Admitido entonces que la Comunidad de Laguna del Tesorero tiene personería jurídica suficiente para invocar en su favor el derecho a la propiedad comunitaria de la tierra que dice ocupar ancestralmente, corresponde ahora abordar el segundo de los agravios traídos a consideración, a fin de determinar si el pronunciamiento resulta también descalificable en tanto estima no acreditada la posesión denunciada por la actora y la reconoce, en cambio, como ejercida por el demandado.

Anticipo mi parecer diciendo que también en esta cuestión comparto la postura adoptada por el Ministerio Público ya que, conforme seguidamente se analizará, el voto de la mayoría se aparta de las constancias regularmente incorporadas a la causa e ignora elementos de convicción decisivos para dirimir el conflicto, como consecuencia de lo cual resultaron evidentemente distorsionados los hechos llevados a su consideración y disvaliosa la solución a la que arriba. Siendo así y frente a este especial supuesto, corresponde establecer excepción al principio que veda en esta extraordinaria instancia volver sobre la valoración de la prueba que precedió a la fijación de los hechos practicada por el Tribunal de origen, por encuadrar el caso dentro de la causal de arbitrariedad prevista para tal supuesto. Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "el pronunciamiento que sé alcanzó con omisión de elementos probatorios incorporados a la causa y estrechamente vinculados con la decisión, lo descalifican como acto judicial" (CS ED t. 106 p. 717) y que "si bien los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todas las pruebas producidas, no pueden excluir un elemento de juicio oportunamente introducido y que debió ser considerado en la medida que resulte conducente"(CS ED T 109 P 721 N° 615).

Dejo igualmente expresada mi coincidencia con la postura del Sr. Fiscal General en cuanto señala que el voto de la Dra. Demattei de Alcoba, en cambio, valora la prueba aportada con ajuste al principio de la sana crítica y deriva en una conclusión ajustada a derecho y dotada de adecuada fundamentación.

Pero antes de abordar el análisis anunciado, considero necesario, a modo de aclaración liminar, precisar que –en mi opinión– si bien es posible hacer valer el derecho invocado en la demanda merced al ejercicio de la acción de prescripción adquisitiva normada en los articulo 3948, 4015 y concordantes del Código Civil, su procedencia está condicionada a la acabada demostración no solo de la posesión pública, quieta, pacífica, ininterrumpida y "animus domini" del inmueble a usucapir, sino y fundamentalmente de su carácter comunitario y su origen ancestral, porque solo así se responde a la finalidad tenida en miras por el Constituyente al reconocer la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que garantiza la Carta Magna a favor de los pueblos indígenas en su artículo 75 inciso 17 y para cuyo resguardo se la consagra como inenajenable, intransmisible e insusceptible de






O I P I gravámenes y embargos.

Pues bien, revisando las constancias de estos autos y todos sus agregados, encuentro que la Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero-Pueblo Ocloya, ha demostrado la posesión con ánimo de dueño de las tierras mensuradas en el plano de fojas 3 y que sus habitantes viven en ella comunitariamente, siguiendo las pautas de organización y convivencia heredadas de sus ancestros, de generación en generación.

Por el contrario, el demandado no pudo probar más que su condición de titular registral desde el año 1992 en que le fueron cedidos, a título gratuito, los derechos y acciones hereditarios sobre las mismas (Expte. A- 49.414/90 "Sucesorio: Regalado Graciela..." Agregado por cuerda), así como sus fracasados intentos de entrar en posesión del bien y doblegar la resistencia de sus ocupantes a reconocer en él o en quienes le precedieron en la titularidad registral, la condición de dueños (Expte. A 98.606/95: Desalojo: César Eduardo Cosentini c/ Felipe Fanor Segovia.... y otros").

Dicho en otros términos, encuentro acreditado en autos que solo la Comunidad actora viene ejerciendo ancestralmente y en forma ininterrumpida, la posesión comunitaria y "animus domini" de esas tierras.

A fin de demostrar tal aserto y justificar así mi propuesta de invalidación por arbitraria de la sentencia recurrida por haber prescindido de prueba decisiva, es necesario –según también lo tiene dicho el Máximo Tribunal– "tanto la indicación concreta de las que se dicen omitidas como la demostración de su pertinencia para modificar la solución del litigio" (CS ED t 99 p 87), por lo que corresponde ahora cumplir con ese cometido.

Como bien se señala en el voto de la minoría, la ocupación en si de esas tierras por los actores fue expresamente reconocida por el demandado en los autos principales, así como en el Expte. A-71.958/93 "Medida preliminar...". Tanto que intentó removerla –sin éxito– con el juicio de desalojo cuyo expediente corre agregado por cuerda a estos autos (N° A-98.607/95). Tal circunstancia también resulta del informe rendido en ese expediente (fojas 474/483) por las Asistentes Sociales de este Poder Judicial María Graciela Senín de Figliolo y Silvia Adriana Paoloni y la declaración por ellas brindada ante el Tribunal de la causa en la audiencia respectiva. De ahí surge que a la fecha de ese informe (mayo de 1997) treinta y siete familias ocupaban esas tierras en forma permanente. La mayoría de los habitantes nacieron en el lugar (ver además instrumentos de fojas 146/321), allí viven dedicados al cultivo de la tierra, la cría de animales y la confección de artesanías que venden y truecan. Las edificaciones fueron levantadas por ellos, existiendo construcciones individuales y comunitarias, sembradíos, forestación, cercados, caminos, potreros, escuela, capilla, cementerio, etc. Eso mismo fue constatado por el Tribunal según consta en el acta de inspección ocular de fojas 463.

El último censo oficial (1991) da cuenta de una población estable, para ese entonces, de 114 personas (informe de fojas 621 dé la Dirección Provincial de Estadística y Censos).

La vieja escuela emplazada en la finca, fue levantada hace más de cuarenta años por disposición del Consejo Nacional de Educación, según surge del proyecto de ley de fojas 239 del expediente B-13.786/97 ofrecido por Cosentini y a ella concurren, según lo reconoce el demandado, los hijos de los habitantes del lugar (fojas 217 de esas actuaciones).

Esos elementos de convicción que, al igual que los testimonios que reseña el voto de la minoría, acreditan la ocupación de las tierras por los actores, no fueron valorados por los vocales que integran la mayoría, configurándose un ostensible apartamiento de la prueba






O I P I rendida en la causa.

Sí ponderan en cambio, estimándolo decisivo, el informe de la Secretaría Electoral (fojas 410 vta. del Expte. principal) de donde surge que el actual comunero Timoteo Antonio Pelo tiene denunciado como su domicilio el inmueble de calle Amapola 660 del Barrio Chijra. Sin embargo, ello en modo alguno tiene relevancia ni sirve para, desmerecer la ocupación de toda la Comunidad de las tierras en disputa. Ni siquiera pone en dudas la ocupación del propio comunero, pues de la constatación policial de fojas 418, surge que él vive la mayor parte del tiempo en Finca El Tesorero, aunque concurre al inmueble de esta ciudad con alguna frecuencia. Sobre tal elemento probatorio nada dicen los Sres. Vocales que se pronunciaron por el rechazo de la demanda.

También se apoya la decisión de la mayoría en que la Comunidad Aborigen tiene constituido domicilio legal en ese mismo inmueble (calle Amapola 660 del Barrio Chijra), dato aportado a la causa por el Departamento de Personas Jurídicas de Fiscalía de Estado de la Provincia (fojas 474). Pero ello en modo alguno autoriza a poner en duda la ocupación de las tierras de Laguna del Tesorero por parte de la actora. Primero, porque del mismo informe resulta que ese domicilio se consignó a los fines procesales, lo que a nadie puede sorprender, desde que la ley 1886 –Procesal Administrativa– impone a quien inicia actuaciones ante la Administración Pública la obligación de constituir domicilio legal en un radio de quince cuadras (art. 25); segundo porque las dificultades de acceso a Laguna del Tesorero justifican plenamente que la comunidad tenga constituido a los efectos legales e, incluso, postales un domicilio más accesible; y tercero, porque resulta inimaginable que las treinta y siete o más familias que integran esa Comunidad Aborigen residan en una sola vivienda en el Barrio Chijra.

También estimo probado –y con esto abordo el segundo punto de análisis que me ha propuesto– el origen ancestral de la ocupación de esas tierras y la convicción de sus habitantes de ser los únicos dueños por haberla recibido de sus antepasados quienes también la ocuparon "animus domini".

En cuanto al origen ancestral, la investigación científica (fojas 52/58) y la declaración testimonial de Mercedes Garay de Fumagalli que la Dra. Demattei de Alcoba reseña en su voto, develan que esas tierras estuvieron ocupadas desde por los menos el año 1000 por pueblos aborígenes descendientes de los Omaguacas. Aun cuando la declarante dijo no poder certificar nombres ni está en condiciones de asegurar que esos aborígenes, fueron los que hoy se denominan Ocloyas, sí afirmó que la ocupación fue ininterrumpida.

Existen en el lugar restos arqueológicos que dan cuenta del asentamiento de los antiguos pobladores. Se consigna en el acta de la inspección ocular (fojas 463) que se observaron piedras grandes con un agujero al medio y que sus habitantes dijeron se trataba de antiguos morteros utilizados por sus antepasados indígenas. La existencia de yacimientos arqueológicos en el sitio está corroborada, además, en las conclusiones de la investigación de la ya mencionada Lic. Garay de Fumagalli (fojas 52/58 del expediente principal).

Otro dato sumamente esclarecedor que, vinculado a las conclusiones precedentemente aludidas, confirma el carácter ancestral de la ocupación, es la declaración de la Asistente Social Silvia Adriana Paoloni, quien constató que en el cementerio del lugar se encuentran sepultados restos de los antepasados de los actuales habitantes. Algunas tumbas son muy antiguas. Otras tienen inscripciones de principios de siglo revelando que quienes allí fueron sepultados, nacieron en el 1800.

En cuanto al "animus domini" diré que la lógica más elemental lleva a concluir que quienes






O I P I en forma pública, continua e ininterrumpida han sembrado, plantado, cercado, alambrado, levantado sus viviendas, sus espacios comunitarios, y hasta su cementerio en el lugar, han venido ejerciendo la posesión "rem sibi habendi", comportándose como verdaderos dueños y sin reconocer en otros, ese derecho.

Tampoco los elementos probatorios que he detallado y que, a mi parecer, corroboran la posesión ancestral, pública, ininterrumpida y a título de dueño del inmueble, fueron valorados por los dos vocales que desestimaron la demanda.

Es importante destacar que el demandado pretende desvirtuar tal aserto, asegurando que los integrantes de la comunidad son "pastajeros" y que así lo reconocieron al firmar los contratos respectivos. Sin embargo esos instrumentos no fueron incorporados ni a ésta ni a ninguna de las actuaciones arrimadas como prueba. En el expediente A98.607/95 "Desalojo..." promovido por Cosentini en agosto de 1995, no los ofreció como prueba. Con posterioridad a ello, al contestar la acción posesoria promovida en su contra en diciembre de 1996, (Expte. B13.786/96) solo presentó fotocopias simples (desconocidas clara y rotundamente por los actores en el escrito de fojas 263/264) diciendo que se reservaba los originales, que ni presentó ni exhibió siquiera para su certificación por el actuario".

Tampoco los acompañó al contestar la demanda de prescripción de los autos principales (ver cargo actuarial de fojas 366 vuelta), no obstante que para ese entonces (22 de diciembre de 1997) ya su contraria en el aludido expediente B73.786/96 había formulado su terminante desconocimiento de las copias de esos supuestos contratos y señalado la omisión de arrimar los originales para su agregación a ese expediente o para sus resguardo en caja fuerte del Juzgado.

Tal conducta procesal solo encuentra explicación en la inexistencia de los invocados instrumentos.

Pero si, por hipótesis, alguna duda quedara acerca de ellos, resulta que no habrían sido firmados más que por algunos de los integrantes de la Comunidad, lo que no puede comprometer el derecho de ella ni de sus otros miembros.

Además, la posición contractual en la que se habrían encontrado los firmantes, sin duda habría sido marcadamente desigual. Adviértase que a fojas 119 y vuelta de los autos principales en el acta notarial labrada en 23 de noviembre de 1993, varios de los miembros de la comunidad convocados en asamblea manifiestan que "... había una época que se decía que quien tenía título de dominio sobre el lugar era una señora llamada Graciela Pesse de Reglado, que nunca vivió en el lugar, que nunca turbó la posesión de los presentes, que nunca les exhibió ningún título o escritura. Que saben que esa señora ha fallecido y se han presentado diversas personas pretendiendo cobrar arriendos que ellos no pagaron, pero que la mayoría de los miembros de la comunidad comenzaron a asustarse y a temer por un desalojo forzoso ya que los han visitado unos señores ...quienes manifestaron ser herederos y por eso ante amenazas concretas de desalojo, en fecha reciente y bajo esta presión casi todos han firmado el dorso de un recibo del dinero que les pidieron para que nos los echen, que no saben qué dicen los papales que nos entregaron y firmaron ".

Siendo así, y –reitero– frente al hipotético supuesto en que se reconocieran auténticas las copias de los llamados contratos de pastaje, cabría aplicar al supuesto lo normado por el art. 17 apartado 3 del Convenio 169 de la O.I.T. al que la Nación Argentina adhiriera por ley 24.071 y que establece que "deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos, puedan aprovecharse de las costumbres de eras pueblos o de su desconocimiento de las






O I P I leyes por parte de sus miembros, para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos".

Pasando ahora al tercer elemento de análisis, diré que encuentro igualmente probado que la invocada por la actora reúne las características de posesión comunitaria en razón de la forma de vida –también comunitaria– de sus integrantes. A esa conclusión arribo, antes que nada, porque su demostración fue requisito ineludible para que a la actora se la considere como "comunidad aborigen" reconociéndosela como sujeto de derecho y otorgándosele la personería jurídica.

Además, surge de autos que en esas tierras coexisten con las viviendas de las familias que integran la comunidad, un salón comunitario, escuela, oratorio o capilla "al parecer muy antigua", otra capilla de construcción posterior, puesto de salud, caprinos, potreros, etc. (actas de fojas 463 y 464) es decir, mejoras ejecutadas en beneficio de todos y para uso común.

Ello también fue corroborado por las testimoniales recibidas en la causa. En tal sentido, la asistente social dependiente de este Poder Judicial María Graciela Sanin de Figliolo reseñó al Tribunal en la audiencia de vista de la causa –ver voto de la Dra. Demattei de Alcoba– que los habitantes de la zona son una verdadera comunidad. "Tienen una autoridad, reglas y normas que participan todos, un1 interés común, son miembros activos y (tienen)... conciencia de pertenencia... Observaron cumplimiento de reglas y normas de respeto a 'su propia identidad, colaboración y solidaridad". Estas afirmaciones, se corresponden con la de Silvia Adriana Paolini (también asistente social y dependiente de este Poder Judicial) quien dijo que los habitantes de Laguna del Tesorero "están bien organizados, todos colaboran con todos y en general no se observa que haya problemas entre ellos y tratan de cuidarse entre sus integrantes; preservan sus costumbres y sus modos de vida... para la cría de los animales todos colaboran... entre ellos soportan las pérdidas, extravíos, etc. La comunicación entre las familias es fluida y existe colaboración y solidaridad para con las familias y sus chicos que viven más lejos: se reúnen para las fiestas religiosas, para las especiales de conmemoración de sus tradiciones y también en los fines de semana...”

Estos testimonios –detalladamente reseñados por la Dra. Demattei de Alcoba – no recibieron trato alguno en las consideraciones del voto de la mayoría, no obstante el preponderante valor que debe atribuírseles en razón de la importancia de su contenido y la incuestionable objetividad y solvencia profesional de las deponentes.

Cabe, ahora abordar como cuarto punto de análisis si César Eduardo Cosentini acreditó de su parte, o de la de sus antecesores, posesión del inmueble, y si la actora reconoció en alguno de ellos condición de dueño.

A tales fines, considero necesaria una breve referencia a los precedentes dominiales del inmueble en cuestión.

Según consta a fojas 69 del Expte. A-49.414/90: "Sucesorio de Regalado, Graciela del Carmen...”, resulta que su madre Carmen Posee de Regalado adquirió en 1922 la nuda propiedad de ese inmueble y fue en calidad de heredera única y forzosa de la nombrada que su hija Graciela Regalado Posse accedió a la titularidad registral del inmueble. A su fallecimiento la mayor parte de sus bienes fueron trasmitidos a sus legatarias, las hermanas Rufina y Ramona Flores. Sin embargo el inmueble de Laguna del Tesorero no fue objeto de disposición por la causante, por lo que acudieron ante el Juez del sucesorio sus herederas legales (parientes colaterales del cuarto grado) Sras. Zulema Antonia Carrizo de Columbres y Amalia Luisa Posse de Cosentini, quienes antes de ser declaradas herederas y






O I P I –obviamente – sin haber tomado posesión, renunciaron a favor de las legatarias a la porción de la herencia que no había sido dada en testamento. Por su parte éstas cedieron gratuitamente a César Eduardo Cosentini los derechos y acciones sobre el inmueble mediante la escritura de fs. 107. Según se consigna en ese instrumento, el cesionario quedó colocado "en el lugar, grado y prelación de los expresados derechos y acciones", sin que conste haberse concretado la tradición del bien, requisito ineludible para que se configure el modo, elemento ineludible para la adquisición del dominio que reclama.

Ni los antecesores de Cosentini ni éste conocían siquiera la real extensión de la finca. El mismo reconoció no tener plano de mensura (fojas 436 Expte A-98.607/95 y sus antecesoras, al inventariarla en el juicio sucesorio de Graciela Regalado (fojas 94), valiéndose del dato proporcionado por la Directora del Archivo del Registro Inmobiliario, le asignan 3999 hectáreas, cuando del plano de fojas 3 resultan ser 6410, deducida que fue la única hectárea en la que se asienta la Escuela.

Agrego a lo dicho, adhiriendo con esto a la apreciación de la Dra. Demattei de Alcoba en su voto, un dato que, sumado a las demás constancias de las causas que he reseñado, resulta a mi juicio, sumamente revelador la Srta. Graciela Regalado –quien murió soltera, sin ascendientes, descendientes ni hermanos– legó a favor de las hermanas Ramona y Rufina Flores casi todos sus bienes: un inmueble en esta ciudad, un terreno en el Cementerio El Salvador, dos inmuebles emplazados en la localidad de Maimará, todos sus muebles, vajillas y alhajas. Así lo dispuso porque, según lo dice en su testamento, con las nombradas " se halla ligada por un profundo afecto, ya que ellas las tomó a su cargo desde su más tierna infancia y desde entonces han sido sus compañeras y colaboradoras de todas las horas " Sin embargo, de tal acto de disposición quedó excluida la Finca el Tesorero, extremo que –cotejado con todas las demás constancias de antes– me lleva a suponer que Graciela Regalada no tenía respecto a ese inmueble, verdadero ánimo de dueña y que, por el contrario, respetaba la posesión ejercida ancestralmente por sus ocupantes.

Además de ello, el propio Cosentini al declarar ante el a-quo reconoció que nunca vivió en el lote, ni pagó impuestos y que los pobladores le rechazaron la pretensión de tomar posesión del bien. Así lo consigna la Dra. Demattei de Alcoba en su voto en tanto los vocales que integran la mayoría omiten toda consideración al respecto. En la absolución de posiciones brindada en el Expte. A-98.607/96 negó Cosentini que hubiera arrendado o alquilado fracciones de tierra para pastaje u otro destino (respuesta a la pregunta 3 fojas 436).

Respecto del contrato que se dice firmado entre Graciela Regalado y Celulosa para la explotación de la zona boscosa del lugar, caben las mismas consideraciones que dejé expresadas, precedentemente al aludir a los invocados contratos de pastaje: nunca se acompañó el original, la copia simple fue sistemáticamente desconocida por los actores en este y en todos los expedientes en los que Cosentini lo mencionó y pese a que ese contrato habría tenido prevista una duración de veinticinco años, Cosentini no aportó ninguna prueba a esta causa que diera cuenta de él, a excepción de dos únicos testimonios, brindados a fojas 440 y 442 vta., en el expediente A-98.607/95 que aparecen aislados, desprovistos de sustento y neutralizados por la contundente prueba en contrario.

Repárese que recién en 1973 se proyectó el plano de mensura (fojas 178 del Expte. B-13.786/96) para expropiar la fracción en donde fuera levantada la escuela alrededor del año 1940 ( ver proyecto de ley de fojas 238/241), resultando sumamente significativo que en todo ese tiempo (más de cuarenta años) Graciela Regalado no hubiera reclamado por ello.






O I P I Recién en diciembre 1993 Cosentini saca a relucir la cuestión (fojas 217 de ese mismo expediente) manifestando en nota dirigida al Consejo de Educación de la Provincia, que de darse el supuesto de expropiación –el que dice desconocer– presentaría "recursos legales" porque en esa zona de la finca tenía previsto efectuar cultivos y que por ello estaba iniciado juicio de desalojo contra los pastajeros y que, consumado el desahucio, la escuela "quedará sin motivo de ser, puesto que los alumnos que asisten son hijos de los pastajeros demandados ".

Resulta claro entonces que no se ha acreditado que los antecesores de Cosentini, ejercieron la posesión de esas tierras.

Tampoco encuentro elementos que justifiquen aseverar que los demandados reconocieron en el actual titular registral o en sus antecesores, condición de dueño. Por el contrario el propio apoderado de Cosentini, en la demanda de desalojo tentada en su representación, asegura que "los demandados, de una manera reticente, se niegan a reconocer el carácter de propietario del Sr. César Eduardo Cosentini, al igual que ocurría con sus antiguos propietarios" (fojas 22 Expte. A-98.607/95 "Desalojo... ") y al mismo tiempo, al absolver posiciones dijo –en alusión a los demandados– que "nunca ha tratado con esos intrusos, no le dejan ningún beneficio y no le dejan trabajar la finca que se da se legitima propiedad".

Al resolver tal juicio de desalojo, la Magistrada de esa causa –en sentencia consentida por el actor (fojas 575/58)– expresó en sus considerandos: " no encuentro acreditado de ninguna manera que los accionados sean arrenderos, pastajeros ni siquiera intrusos por lo que considero que el actor no resulta ser titular del derecho personal de reclamar la entrega de la propiedad, no surgiendo, en consecuencia de parte de los demandados la obligación de restituirla".

En cuanto a la nota a la que alude el voto de la mayoría (fojas 123 del Expte. B 13.786/96) y, que habría sido dirigida por algunos (no todos) los integrantes de la comunidad a la Srta. Graciela Regalado reconociéndose como "pastajeros" resulta que, como bien lo señala el recurrente, se trata al igual que los contratos de pastaje y el que se dice suscripto con Celulosa Jujuy S. A. de una copia simple cuya autenticidad fue desconocida por los aquí actores (fojas 264 de esas actuaciones) sin que el demandado haya acompañado el original ni en esas ni, tampoco, en estas actuaciones. No ofreció prueba en subsidio que permita tenerla como auténtica ni ninguna otra que abone sus dichos.

Pues aun cuando así no fuera, tal instrumento solo expresaría el reconocimiento de veinticinco personas lo que en mi opinión, no puede ser tenido como suficiente para desacreditar años de ocupación de toda una comunidad aborigen.

Lo mismo cabe predicar respecto de los dos contratos de pastoreo a los que el voto de la mayoría también asigna relevancia (fojas 222/223 del expediente B-l3.786/96), ya que lo habrían firmado solo dos personas, fueron oportuna y claramente desconocidos por los aquí actores (fojas 264) y porque –como dije– el propio Cosentini declaró expresamente no haber celebrado contratos de ese tenor (absolución de posiciones a fojas 436 del Expte. A-98.607/95).

El informe de la Dirección Provincial de Vialidad no solo no favorece a la postura de Cosentini sino que, por el contrario, ilustra acerca de la ocupación de las tierras por la comunidad actora y su comportamiento como dueña de las mismas, pues fue con sus integrantes con quienes los funcionarios de esa dependencia tuvieron las primeras tratativas al relevar el terreno para la ejecución de la ruta y con ellos firmaron el acta del 1º de septiembre de 1994. La anulación de lo actuado debido a la falta de acreditación de la






O I P I condición de poseedores de los pobladores nada significa, pues precisamente es en procura de tal reconocimiento que los actores promovieron la demanda de autos. Tampoco es relevante que el contrato se celebrara con Cosentini en tanto acreditó su condición de titular registral porque tal extremo no solo no está cuestionado en autos sino que fue reconocido por los actores quienes, precisamente por ello, dirigieron contra él su demanda de usucapión.

Por otro lado, la sola inscripción del demandado como productor ganadero (fs. 422) así como la registración de marca de ganado no importan actos posesorios de la tierra.

En cuanto al contrato que suscribieron el 5 de abril de 1993 con Pedetti y Burgos para la tala de árboles y extracción de maderas de un sector del inmueble, es de advertir que tal acuerdo no pudo ser ejecutado precisamente por la resistencia de los miembros de la comunidad a que tal emprendimiento se llevara a cabo. Ello se constata con la carta documento del 18 de mayo de ese año, agregada a fojas 9 del Expte. A-71.985/93.

A modo de conclusión y resumiendo, es posible afirmar entonces que quedó demostrado que ni Cosentini ni sus antecesores en la titularidad registral del bien, tuvieron su posesión y que los miembros de la Comunidad actora nunca se reconocieron ni se comportaron como simples tenedores o admitiendo en otro u otros la condición de dueño. Por el contrario, encuentro que los mismos han ejercido la posesión del Inmueble objeto de la acción de usucapión en estudio, de forma pública, comunitaria, "animus domini", ancestral, continua e ininterrumpidamente.

Los conflictos de los que dan cuenta algunas actuaciones arrimadas al presente, recién se generaron a partir de la adquisición por parte de Cosentini de los derechos y acciones hereditarias que le cedieron gratuitamente Ramona y Rufina Flores en el año 1992, pero para ese entonces, el derecho que reclama la demandante ya se encontraba largamente consolidando por lo que también reúne, la posesión por ella invocada el carácter de quieta y pacífica.

Por último, cabe una breve alusión al artículo 2401 del Código Civil que se cita en el voto de la mayoría para dar por sentado que no puede ejercerse simultáneamente la posesión a título individual y colectivo del inmueble. Esa norma –que alude a la imposibilidad de que dos o más personas puedan ejercer posesión de igual naturaleza y sobre un mismo bien, porque, evidentemente, una excluye a la otra– debe interpretarse aquí atendiendo a las particularidades del derecho invocado por la actora, esto es el de la propiedad comunitaria de la tierra aborigen, porque ésta responde a patrones distintos a los predicables de la propiedad individual y debe, por tanto, valorarse de diferente manera. Cabo recordar al respecto que la incorporación a nuestro derecho positivo –con rango constitucional– de la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas introduce un derecho real nuevo y distinto, no contemplado en el Código Civil (Cfr. Néstor Pedro Sagües, "Elementos de derecho constitucional" Ed. Astrea Bs. As. 1999, tomo II pág. 570 y ss., Miguel Ángel Ekmekdjian "Tratado de Derecho Constitucional Ed. De Palma Bs. As. 1997 tomo IV p 535) y que debe ubicarse, como dije, dentro de un encuadre normativo propio.

Siendo así, no encuentro razón para sostener que la propiedad aborigen no permite la coexistencia de espacios de uso comunitario de uso individual o familiar de sus miembros.

Al respecto, en réplica a la opinión de Segovia que sostiene que la propiedad comunitaria supone expresa prohibición de la propiedad privada, en apreciaciones que comparto íntegramente, expone Bidart Campos "Creemos que no es así, Inferir implícitamente que del reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias surge la prohibición de






O I P I propiedad privada es nuevamente incomunicar este inc. 17 (del art. 75) con los arts. 14 y 17 de la Constitución. Nada en la norma deja entrever que, además del tipo comunitario que garantiza para preservar el estilo de los grupos aborígenes, no pueda existir propiedad privada. Tampoco se impide el desarraigo o la migración voluntaria. Lo que se impide y no se quiere es el desarraigo forzado de los habitáts tradicionales" (Germán Bidart Campos "Los Derechos de los Pueblos Aborígenes" LL 1996-B pág. 1206).

Es que si la intención del Constituyente fue admitir la existencia de esas comunidades y respetar sus tradiciones, la propiedad que se les reconoce debe responder, precisamente, a la forma de vida propia de esos pueblos pues, como bien dice Bidart Campos en el trabajo citado "... desde la democracia pluralista en el techo ideológico de la Constitución, podemos inferir que el derecho a la identidad y a la diferencia presta sobrado acogimiento a toda situación en la que determinados grupos o personas necesiten que sus derechos, en igualdad real y material de oportunidades y de trato, les sean reconocidos con cuantas particularidades hagan falta para respetar la identidad y las diferencias –grupales o personales– ".

Voto entonces por la admisión de este recurso, y la correlativa revocación de la sentencia cuestionada, para hacer lugar a la demanda de prescripción adquisitiva promovida por la Comunidad Aborigen de Laguna del Tesorero, reconociendo a su favor la propiedad comunitaria del inmueble mensurado en el plano de fojas 3, en los términos y condiciones del artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional con las restricciones allí impuestas, las que deberán inscribirse mediante atestación marginal (art. 31 ley 5131).

Por aplicación del principio general de la derrota consagrado en el artículo 102 del Código Procesal Civil, del que no encuentro razón para apartarme, propongo se impongan las costas al vencido, difiriéndose la regulación de los honorarios para cuando existan elementos para su determinación.

El Dr. Tizón dijo:

Comparto en un todo el voto precedente, pero resulta pertinente, agregar a los fundamentos ya expresados en el mismo, lo siguiente:

El pueblo, agrupado en la Comunidad actora está compuesto según las constancias de autos por hombres y mujeres dedicados a la agricultura, a la actividad pastoril y a las artesanías, de modo que, en lo esencial, su cultura es la misma que la de sus ancestros, y la aculturación aludida por el letrado de la demandada no es diferente ni mayor ni menor que la sufrida por el resto de los habitantes de la provincia y del país, sin que por ello haya menguado su sentimiento de pertenencia a esta nación ni la identidad de los comuneros, a pesar de la erosión cultural que haya podido incidir en sus formas de convivencia o costumbres.

Es precisamente, por esa incidencia transculturadora, dentro del marco del Estado en que viven, debemos recordar la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales como expresa el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Aborígenes, aprobado por Ley de la Nación N° 24.071 y debemos reconocer las aspiraciones de esos pueblos a gozar en plenitud de sus propias formas de vida, su medio ambiente, su desarrollo económico y el mantenimiento y fortalecimiento de su identidad.

De lo expuesto surge también el deber de "reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan" (art. 14 de la Convención de la O. I. T. cit.).

Por ello, voto por la admisión del recurso interpuesto, con costas a la vencida,Observatorio de Investigacion de Pueblos Indigenas

Universidad Catolica de Santiago del Estero Extension San SalvadorLavalle 333 -4600 – S.S de Jujuy – Teléfono 0388-4236139 int (127)





O I P I El Dr. del Campo dijo:

Coincido con el Sr. Presidente de trámite en cuanto considera que la personería jurídica otorgada por el Estado Provincial a la actora con el dictado del decreto 2.303-G del 3 de enero de 1995, no significa que ésta comenzó su existencia recién a partir de entonces. El agravio formulado por la recurrente al respecto, debe atenderse. Es que tratándose de las comunidades aborígenes, su preexistencia étnica y cultural está reconocida por la Constitución Nacional y los tratados supranacionales de los que la República Argentina es parte, por lo que las disposiciones del derecho infraconstitucional que regulan la existencia de las personas jurídicas (arts. 30 y ctes. del Cód. Civil) deben, en lo pertinente, armonizarse con aquéllas. A partir de allí, es dable concluir que aquel acto administrativo no importa el nacimiento, sino el reconocimiento de la Comunidad actora como sujeto de derecho, porque es claro que no se trata de una sociedad de las contempladas en el art. 45 del Cód. Civil, sino de los pueblos indígenas argentinos que la Carta Magna contempla en el inciso 17 de su art. 75.

En cuanto a los demás agravios que trae a consideración el recurrente, entiendo que en el especial caso de autos, y dadas sus particulares circunstancias, cabe también admitirlos.

Digo ello porque de la voluminosa, coincidente y contundente prueba aportada por la actora en la causa, resulta acreditado en autos que el pueblo asentado en el paraje conocido con el nombre de Laguna de Tesorero viene ejerciendo la posesión de esas tierras desde tiempo inmemorial, por si y con ánimo de dueño, sin que nunca nadie (salvo el demandado, en los últimos y pocos años) haya intentado –sin éxito– perturbarla. Profesionales calificados han certificado la forma de vida comunitaria de sus miembros, sus ancestrales costumbres, tanto como la continuidad y publicidad de la ocupación, corroborando así las conclusiones, que pueden extraerse de todos los demás elementos de convicción reunidos en autos.

Por su parte, el demandado Cosentini, a lo largo de esta y de los demás litigios en que se ha enfrentado con la aquí recurrente, no pudo desvirtuar los dichos de su contraria ni mucho menos, acreditar que su parte y/o quienes le precedieron en la titularidad registral del inmueble, tuvieron la posesión de la tierra que permita reconocerle el dominio pleno y perfecto de ella, con todas las prerrogativas que la Constitución Nacional y Provincial así como las normas que son su consecuencia, reconocen a quien acredita esa condición. Por el contrario, del cúmulo de probanzas arrimadas a todas estas actuaciones quedó demostrado exactamente lo contrario, pues ni Carmen Posse de Regalado –quien adquirió en 1992 la nuda propiedad de las tierras, ni su única hija Graciela del Carmen Regalado, última titular registral– como tampoco sus herederas legales Zulema Antonia Carrizo de Columbres y Amelia Luisa Posse de Cosentini, ni las cesionarias de éstas (herederas testamentarias de Graciela del Carmen Regalado): Rufina y Ramona Flores quienes cedieron al demandado, a título gratuito, los derechos y acciones sobre el inmueble, tuvieron nunca en posesión, ni exteriorizaron siquiera interés en ese bien, como tampoco resistieron nunca en medida alguna, la ocupación pública, quieta, pacífica e ininterrumpida que desde tiempo inmemorial acreditó haber ejercido, en forma incontrastable, la Comunidad Aborigen de Laguna de Tesorero.

Pero cuidado, queda claro, de cuanto he manifestado, que el caso de autos es un supuesto de muy particulares características que justifica plenamente la solución que propongo, más también considero preciso aclarar que el incuestionable derecho de las comunidades aborígenes a reclamar el dominio de las tierras que ancestralmente ocupan y que hoy las reconoce nuestra Constitución, no debe llevar a considerarlo como superlativo al derecho






O I P I de propiedad individual que también reviste raigambre constitucional y que merece, acreditado que fuere, tanta protección como aquél.

Voto en consecuencia, por la admisión de este recurso, con costas a la vencida (art. 102 del C. P. C).

La Dra. Bernal adhiere al voto del Dr. González.

Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia,

Resuelve:

1.- Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad promovido por la Comunidad Aborigen de Laguna del Tesorero-Pueblo Ocloya y en su mérito revocar la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial del 15 de diciembre de 2003, la que quedará redactada como sigue: I. Hacer lugar a la demanda ordinaria por prescripción adquisitiva de dominio promovida por la Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero-Pueblo Ocloya en contra de César Eduardo Cosentini, y en su mérito, reconocer en favor de la actora la propiedad comunitaria del lote rural 289, Padrón A-4.281, Matrícula A-23.065-4281 ubicado en el Distrito Ocloyas del Departamento Dr. Manuel Belgrano, cuyos límites, medidas y superficie surgen del plano de mensura aprobado por la Dirección General de Inmuebles mediante resolución 970.291. II. Mandar inscribir la propiedad comunitaria bajo la titularidad de la actora haciéndose constar, mediante atestación marginal, su carácter de inenajenable, imprescriptible e insusceptible de gravámenes y embargos.

2. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.

3. Diferir la regulación de los honorarios profesionales, para cuando se determinen se encuentren firmes los que corresponden por la labor desplegada en el principal.

4. Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.





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