COMPLIANCE Y CONSTRUCCIÓN - Thomson Reuters · respetables. Cuando la ley y la moral se encuentran...

Compartimos a continuación valiosos artículos de doctrina, analizando la problemática que atañe a la industria de la Construcción, en conjunción con las normas de “Transparecia” cómo principal punto de dolor para el sector. Conozca la opinión de expertos sobre cuestiones tales como Compliance, relacionados con las licitaciones públicas, y sanciones administrativas, entre otras.

COMPLIANCE Y CONSTRUCCIÓNCuestiones claves de actualidad: el Compliance y la Transparencia enlas licitaciones públicas

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Índice

1. Ética y cumplimiento normativo (compliance) en las contrataciones públicas: ¿Cómo transformar la cultura organizativa de un país?

Nicolás Bonina y Nicolás Diana

2. El contrato de obra pública y la ecuación económico-financiera. Realidad de un equilibrio inestable.

Alejandro Formento

3. Derecho administrativo sancionador y lucha contra la corrupción.

Santiago Rubio

4. La garantía de impugnación en la licitación pública.

Damián Navarro

5. Contratos de Participación Público-Privada, “corredores viales”.

Nicolás Diana

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1. ÉTICA Y CUMPLIMIENTO NORMATIVO (COMPLIANCE) EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS: ¿CÓMO TRANSFORMAR LA CULTURA ORGANIZATIVA DE UN PAÍS?Por Nicolás Bonina y Nicolás Diana

[ 3 ] Dossier Compliance y Construcción

Sumario: I. Introducción.— II. La institucionalización de la ética y el cumplimiento como valores.— III. El programa de integridad ¿es obligatorio?— IV. Los lineamientos.— V. La importancia de las contrataciones públicas transparentes y éticas.— VI. Todo proceso de gestión del cambio comienza por los líderes.— VII. Conclusión.

“Ninguna sociedad puede existir, si no impera en algún gra-do el respeto a las leyes; pero es el caso que lo que da más seguridad para que sean respetadas las leyes, es que sean respetables. Cuando la ley y la moral se encuentran en con-tradicción, el ciudadano se encuentra en la cruel disyuntiva de perder la noción de lo moral o de perder el respeto a la ley, dos desgracias tan grandes una como la otra y entre las cuales es difícil elegir”. Frédéric Bastiat, La Ley (*)

I. IntroducciónEl 2 de marzo de 2018 entró en vigencia la ley 27.4011 que establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los delitos de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacio-nal, negociaciones incompatibles con el ejercicio de fun-ciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de fun-cionarios y empleados públicos, y por balances e informes falsos agravados2.

La nueva ley constituye un hito en la lucha contra la co-rrupción que se enmarca dentro de una tendencia global en este sentido3 y, a su vez, constituye un paso necesario para que la Argentina pueda ingresar como miembro de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-micos (“OCDE”)4.

Como antecedente, es útil considerar, en el plano inter-nacional, la aplicación en los Estados Unidos de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act) desde 1977, norma que ha sido la base de la legislación comparada y vernácula en esta materia. Al mismo tiempo, la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996)5, la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Tran-sacciones Comerciales Internacionales - OCDE (1997)6 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003)7 representan, en algún modo, el grado de preocu-pación y compromiso en la erradicación de las conductas vinculadas a hechos de corrupción de los Estados, en ge-neral, y de la Argentina, en particular.

Así también, en 2010, el Reino Unido sancionó la Ley An-ticorrupción (UK Bribery Act) adecuando su ordenamiento interno a los compromisos internacionales asumidos. En el plano del soft-law vinculando transparencia, integridad y anticorrupción es de citar: (a) “Recomendación del Con-sejo OCDE sobre Contratación Pública” (2015);8 (b) “Ley Modelo Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho


Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) sobre la Contratación Pública”9; y (c) “Principios de la OCDE para aumentar la integridad en la contratación pública”10.

La lucha contra la corrupción es uno de los pasos más importantes que tenemos que asumir como sociedad en miras a reforzar y consolidar nuestra democracia y sus ins-tituciones. El punto es que esta lucha constituye un trabajo de gestión del cambio de la sociedad en su conjunto que requiere un compromiso general11. Para ser más concretos, entendemos que estamos ante un profundo proceso de change management y rediseño organizacional y cultural que aplica —o debería aplicar, para ser exitoso— a la socie-dad argentina en su conjunto.

Muchas voces “se han alzado y se alzan para denunciar crisis de valores en la sociedad y un generalizado incum-plimiento del orden jurídico, pero pensamos que la cues-tión no es tan sólo de ahora sino de siempre, y que en verdad la magnitud del fenómeno no ha sido suficiente-mente percibida, ni tampoco se reconocen sus causas más profundas; los diagnósticos son entonces coyunturales y superficiales y a lo más sugieren que se aplique con más rigor la Constitución y la ley, lo cual por lo demás no parece ocurrir integralmente”12.

En su famosa obra, Juan Agustín García13 explica que des-de los tiempos primeros de la colonia se formó en estas zonas una cultura del no trabajo, del coraje criollo, y de ganar dinero de la manera más fácil y así vivir acomoda-damente; todo esto a diferencia de América del Norte en donde se formó una cultura del trabajo y el sacrificio. El incumplimiento sistemático de la ley también proviene de esta época. Siempre es recordado aquel conocido episodio en el cual Hernán Cortés anunció que la Real Cédula de la Junta de Valladolid —que prohibía las reparticiones de in-dios—, “se acata, pero no se cumple”. Esto no es otra cosa que la clara manifestación del parasistema14.

Nuestros continuos endeudamientos y nuestra imposibili-dad de afrontar el pago del servicio de la deuda son pro-blemas crónicos cuyas causas múltiples y acumulativas son históricas15. No por nada, Dornbusch y de Pablo seña-lan que tenemos una inexplicable propensión a devaluar la moneda y a incumplir los contratos de crédito externo16, dando ejemplos que se remontan a mediados de 180017.

Es decir, llevamos siglos de una cultura de incumplimien-tos. Incumplimientos contractuales, incumplimientos a las normas, en general, y a la Constitución, en particular 18. Se entiende por cultura al conjunto de modos de vida y cos-tumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social.

De modo ya particular, en management se define a la cul-tura organizacional como “el conjunto de valores, creen-cias, conductas y actitudes que ayuda a los miembros de la organización a entender lo que representa, cómo hace las cosas y qué considera importante”19.

En similar sentido, se la ha definido como “la forma acos-tumbrada o tradicional de hacer las cosas, que compar-ten todos los miembros de una organización y que deben aprender y aceptar los nuevos miembros cuando pasan a formar parte de la misma (Jacques, 1951). Por tanto, la cul-tura integra a los miembros de la organización, generan-do una identidad colectiva, que favorece la coordinación interna, a la par que proporciona un sistema compartido de significados, que facilita la comunicación y compren-sión mutua”20. En esta línea, la cultura de cumplimiento normativo (compliance) argentino estaría dada por el con-junto normas, principios y prácticas vinculados al acata-miento de la ley21.

Con base en nuestra historia, nos preguntamos: ¿Cómo cambiar, finalmente, la cultura argentina de incumpli-miento sistémico a la Constitución, pactos, empréstitos, contratos, leyes, etc. por una cultura de ética y cumpli-miento?22.

II. La institucionalización de la ética y el cumplimiento como valoresEl primer paso ha sido la sanción de la ley 27.401. Institu-cionalizar la ética y el cumplimiento como valores, es el primer mojón en la lucha contra la corrupción.

Como ya se señaló, la ley establece el régimen de respon-sabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin partici-pación estatal, por los siguientes delitos23:

a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacio-nal, previstos por los arts. 258 y 258 bis del Cód. Penal;

b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funcio-nes públicas, previstas por el art. 265 del Cód. Penal;

c) Concusión, prevista por el art. 268 del Cód. Penal;

d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los arts. 268 [1] y [2] del Cód. Penal;

e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 bis del Cód. Penal.

Las personas jurídicas serán responsables por tales delitos cuando los hayan realizado, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. Si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurí-dica fuese un tercero sin facultades de representación, la persona jurídica responderá siempre que haya ratificado la gestión y, aquí está el punto relevante, aun cuando dicha ratificación haya sido de manera tácita. La norma aquí in-troduce un elemento contundente: la falta de acción o pasi-vidad se interpreta como causal de responsabilidad penal.

La persona jurídica queda exenta de responsabilidad si la persona humana que cometió el delito actuó en su exclusi-vo beneficio y sin generar provecho para la persona jurídica.

Ética y cumplimiento normativo (compliance) en las contrataciones públicas: ¿Cómo transformar la cultura organizativa de un país?

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La responsabilidad penal es transmitida en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria y, aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que intervino en el delito, la persona jurídica podrá ser condenada, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

La norma establece una prescripción de la acción penal de seis años desde la comisión del delito.

Las penas aplicables son:

1) Multa de dos [2] a cinco [5] veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

2) Suspensión total o parcial de actividades, que en nin-gún caso podrá exceder de diez [10] años;

3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez [10] años;

4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;

5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;

6) Publicación de un extracto de la sentencia condenato-ria a costa de la persona jurídica.

La Ley establece que los jueces podrán graduar las penas teniendo en cuenta el incumplimiento de reglas y procedi-mientos internos; la cantidad y jerarquía de los funciona-rios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores partícipes; la extensión del daño causado; el monto de di-nero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurí-dica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comporta-miento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.

Por esta razón, es relevante para las personas jurídicas contar con un Programa de Integridad24 ya que ayudará a:

• Capacitar a los empleados y ejecutivos en la materia y los ayudará para prevenir, reconocer e identificar situa-ciones de riesgos o actos de corrupción.

• Mapear los riesgos y tener un control sistemático;

• Poder participar de contrataciones públicas de acuerdo con el monto;

• Tener un Programa de Integridad activo, podrá ser mo-tivo de graduación de pena.

La norma define a los Programas de Integridad como el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos inter-nos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley.

El art. 23 de la Ley establece que el Programa de Integridad debe contener, como mínimo, los siguientes elementos:

a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, in-dependientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labo-res de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;

b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilíci-tos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

Estos son los elementos mínimos que exige la ley en forma obligatoria.

Optativamente, el Programa de Integridad también puede contener los siguientes elementos:

1. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adap-tación del programa de integridad;

2. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;

3. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;

4. Una política de protección de denunciantes contra re-presalias;

5. Un sistema de investigación interna que respete los de-rechos de los investigados e imponga sanciones efecti-vas a las violaciones del código de ética o conducta;

6. Procedimientos que comprueben la integridad y tra-yectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;

7. La debida diligencia durante los procesos de transfor-mación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;

8. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;

9. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordi-nación y supervisión del Programa de Integridad;


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10. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autorida-des del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

III. El programa de integridad ¿es obligatorio?Comencemos por señalar que la norma no establece la obligatoriedad de implementación de un Programa de In-tegridad, salvo para el caso de contrataciones con el Esta-do Nacional en los términos del art. 24. En este sentido, el art. 22 de la ley 27.401 es claro al utilizar el verbo “podrán”. Es una opción de la persona jurídica implementarlo.

Pero, si se implementa, debe contener como mínimo los tres requisitos del art. 23, a fin de que sea un instrumento válido en los términos de la ley 27.401 y que sirva como atenuante de la pena en caso que esa persona jurídica se vea involucrada en un caso penal por los delitos estable-cidos en la norma. La realidad demuestra que varias in-dustrias exigen tener un Programa de Integridad, sea por-que así lo exige la normativa especial de tal industria, por exigencia de normas extranjeras, de la casa Matriz o por práctica y costumbre.

El art. 24 de la ley 27.401 establece que la existencia del Programa de Integridad “será condición necesaria” para contratar con el Estado Nacional, en el marco de los con-tratos que: a) según la normativa vigente, por su monto, deban ser aprobados por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; b) se encuentren comprendi-dos en el art. 4º del decreto delegado 1023/2001 y/o regi-dos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

A su vez, el dec. regl. 277/2018 establece que “[e]l monto de los contratos a los que se refiere el inc. a) del art. 24 de la ley 27.401, es aquel establecido en el Anexo al art. 9º del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional” aprobado por el dec. 1030/2016 —o el que en el futuro lo sustituya— para aprobar proce-dimientos y/o adjudicar contratos por parte de Ministros, funcionarios con rango y categoría de Ministros, Secretario General de la Presidencia de la Nación o máximas autori-dades de los organismos descentralizados”.

De acuerdo con el Anexo al art. 9º del Reglamento men-cionado, este monto equivale a 100.000 módulos para Licitaciones y Concursos Públicos o Privados y para Subas-tas Públicas y 65.000 módulos para Compulsas Abrevia-das y Adjudicaciones Simples.

A su vez, el art. 35 penúltimo párrafo del dec. 1344/2007 fija el valor del módulo en $1600, según la modificación efec-tuada mediante dec. 963/2018. De todo esto se concluye que el Programa de Integridad establecido en los arts. 22 y 23 de la ley 27.401 será obligatorio en los siguientes casos:

• Para celebrar un contrato con el Estado Nacional, que esté comprendido en el art. 4º del decreto delega-do 1023/2001 y/o regido por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y/o que se trate de un contrato de concesión o licencia de servicios públicos; que sea producto de una Licitación o Concurso Público o Privado o Subasta Pú-blica, cuando el importe sea de $160.000.000 o mayor (100.000 módulos), conforme el último texto aprobado por dec. 963/2018.

• Para celebrar un contrato con el Estado Nacional, que esté comprendido en el art. 4º del decreto delega-do 1023/2001 y/o regido por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y/o que se trate de un contrato de concesión o licencia de servicios públicos; que sea producto de una Compulsa Abreviada y Adjudicación Simple, cuan-do el importe sea de $104.000.000 o mayor (65.000 módulos), conforme el último texto aprobado por dec. 963/2018 del 26/10/2018.

El dec. 277/2018, a su vez, establece en su art. 3º que la existencia del Programa de Integridad “deberá ser acredi-tada junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la con-vocatoria”.

Inmediatamente nos surge la siguiente pregunta:

¿Qué sucede si se aprueba una licitación pública de las incluidas en estas normas, que no prevé expresamente la presentación del Plan de Integridad por un error material involuntario del organismo convocante?

Consideramos que igualmente el oferente está obligado a presentar el Programa de Integridad y que la falta del mismo puede ser pasible de ser impugnada por otros ofe-rentes y dicha oferta debe ser rechazada tanto por la Co-misión de Evaluación como por la autoridad que decida el procedimiento de selección. Ello aún si los Pliegos no contemplan al Programa de Integridad como un requisito de la oferta. Ello es así puesto que la obligatoriedad viene impuesta por la ley 27.401 y el dec. 277/2018, que osten-tan una jerarquía mayor que los Pliegos25. Estas normas han convertido la exigencia del Plan de Integridad, para los casos que aplique, en una condición sine qua non y en una obligación cuya falta o ausencia determina la inadmi-sibilidad de la oferta.

IV. Los lineamientosEl art. 1º del dec. regl. 277/2018 estableció que la Oficina Anticorrupción debía establecer los lineamientos y guías necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido por los arts. 22 y 23 de la ley 27.401.

En ese marco, mediante la resolución de la Oficina Antico-rrupción 27/201826 se aprobaron los “Lineamientos de in-tegridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en


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los artículos 22 y 23 de la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas” (en adelante, los “Lineamien-tos”). Los Lineamientos conforman “una guía técnica a las empresas, las organizaciones de la sociedad civil, otras personas jurídicas, las agencias estatales, los operadores del sistema de justicia y la comunidad profesional experta. La Ley 27.401 [...] asigna una importancia determinante a los Programas de Integridad (en adelante, Programas) como elemento de ponderación de la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de corrupción. En conse-cuencia, la claridad y precisión sobre su concepto y alcance es de vital importancia para el cumplimiento de la Ley y su correcta aplicación”27.

En tal sentido y en lo que a los Programas de Integridad importa, los Lineamientos proponen una serie de pasos secuenciales para su diseño e implementación, en tanto deben ser pensados a la medida de cada persona jurídica “teniendo en consideración sus necesidades, característi-cas y cultura, así como el contexto en el que aquélla opera y sus riesgos asociados. No existirán dos [2] exactamente iguales, ni un modelo ideal, ni una secuencia obvia para desarrollarlo y ponerlo en marcha. Aun así pueden iden-tificarse algunos pasos secuenciales que, por principio ge-neral, sería conveniente que sean tenidos en cuenta para organizar los esfuerzos de la persona jurídica que empren-da la tarea” 28. A saber:

1) Compromiso: la alta Dirección debe comprometerse con dos [2] principios básicos: tolerancia cero con la co-rrupción e implementación de un Programa.

2) Evaluación: todo Programa tiene que ser diseñado con base en las características propias de la persona jurídica y fundado en una evaluación de riesgos inicial.

3) Definición/Plan: es necesario clarificar la decisión so-bre el nivel aceptable de exposición a riesgos, definir los objetivos que va a perseguir el Programa, los com-ponentes que contendrá y las acciones a través de las cuales se lo implementará.

4) Implementación: definidos el compromiso y el plan, deben transformarse en acciones concretas, lo que im-plica también la asignación de recursos.

5) Medición y mejora: puesto en marcha el Programa y transcurrido un tiempo razonable de funcionamiento es necesario medir impacto y progreso con relación a los objetivos planteados, e identificar sus fortalezas y de-bilidades, realizar los ajustes necesarios y actualizarlo periódicamente a los riesgos cambiantes.

6) Comunicación: la persona jurídica debe garantizar que sus empleados y terceros relevantes estén permanen-temente informados de sus políticas y procedimientos.

En tal sentido, los Lineamientos sugieren como claves para diseñar, implementar y mantener un buen Programa de Integridad a las siguientes:

• Articular los valores y la ética de la organización, las po-líticas y los procedimientos que los expresen, la capaci-tación y comunicación que los transmitan y la supervi-sión y el monitoreo que los mantengan en el tiempo.

• Alinearlo de manera práctica y realista con la estrategia y los objetivos de la persona jurídica.

• Ser consistente con el tamaño de la organización, el sector comercial o la industria a la que pertenece y los riesgos propios de estos.

• Considerar todas las normas anticorrupción relevantes en las jurisdicciones en las que opera la persona jurídica y entender las diferencias y matices entre ellas.

• Extenderlo a todas las subsidiarias controladas por la organización, tanto extranjeras como nacionales, aten-diendo a los ajustes y matices necesarios.

• Promover activamente el respeto al Programa de Inte-gridad a lo largo de toda la organización y su cadena de valor.

• Impulsarlo siempre desde el máximo nivel de conduc-ción y demostrar respaldo a lo aprobado en todo mo-mento y en cada acción.

• Convertirlo en una responsabilidad compartida de to-dos los integrantes de la organización en todos los ni-veles, cada uno de acuerdo con su jerarquía, su respon-sabilidad y su rol.

• Medir, analizar, ajustar. Siempre.

V. La importancia de las contrataciones públicas transparentes y éticasNo podemos dejar de enfatizar la importancia de tener con-trataciones públicas transparentes y éticas. En primer lugar, porque tener una cultura de contrataciones públicas trans-parentes y éticas hace que las mismas sean más económi-cas. La corrupción encarece las contrataciones públicas, puesto que parte de ese precio es destinado a otros fines, entonces para que el empresario logre la rentabilidad de-seada necesita aumentar más el precio. A su vez, ganar un contrato en estos términos resulta una inversión de riesgo. Por lo tanto, a mayor riesgo, mayor rentabilidad esperada.

En segundo lugar, porque no tener reglas de juego claras, transparentes e iguales para todos, ahuyenta inversores y nuevos jugadores. Como consecuencia, el mercado se achica, las empresas que quedan son siempre las mismas, las empresas y las contrataciones se cartelizan y se evita la competencia, que es la única que permite la apertura, la puja por mayor calidad y precio más bajo. Sin reglas cla-ras, transparentes, iguales e inmodificables, los inversores extranjeros no invierten. Y así nuestro mercado sigue car-telizado, chico y con sobreprecios.


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En definitiva, tener contrataciones éticas y transparentes con reglas fijas y claras deviene en un ahorro fiscal para el país, favorece las inversiones de nuevos actores, la intro-ducción y adopción de nuevas tecnologías y nos permite tener contratos más económicos con mejor calidad.

VI. Todo proceso de gestión del cambio comienza por los líderesSeñala Oszlak que “[c]ada generación vive su tiempo histórico como una etapa única e irrepetible. Del pasado rescata a veces personajes o eventos para marcar cier-tas continuidades históricas, pero en su mirada hacia ese tiempo pretérito predomina casi siempre una actitud de ruptura y diferenciación. Con ello, tal vez, pretende marcar una voluntad de progreso y superación, colocando, de este modo, una bisagra entre dos tiempos que une y separa a la vez. Desde esta óptica, todo cambio, toda reforma, se vive como novedad, aun cuando el pasado haya conocido experiencias semejantes que pudieron haberse frustrado o dado lugar a otros procesos de transformación. Sólo el observador futuro se encontrará en la privilegiada posición de establecer, a posteriori, continuidades o rupturas histó-ricas, por más que los actores de cada tiempo sean cons-cientes de su protagonismo como agentes de cambio” 29.

Todo proceso de cambio comienza por los líderes.

Si los líderes no están plenamente comprometidos con la transformación que hay que llevar a cabo, la gestión del cambio será un fracaso.

En nuestro caso, como respecto a cualquier Estado, los líderes son nuestros gobernantes y los actores de los po-deres públicos. Todos nuestros gobernantes y actores de los poderes públicos deberán asumir la ética y el cumpli-miento como un valor fundamental, educar e implementar procesos que favorezcan a ello.

En paralelo, será tarea de los jueces custodiar la aplicación de esta norma y sus reglamentarias como un valor fun-damental. La integridad debe ser una política de Estado y no debemos claudicar hasta que se convierta en un valor clave en nuestra cultura organizacional como país. Para que ello suceda, los jueces deberán poder actuar en forma rápida, eficiente y eficaz y nuestros gobernantes deberán actuar de manera determinante ante la mínima sospecha de alguno de sus colaboradores.

La sabiduría popular dice que no sólo hay que ser, también hay que parecer. Aunque suene exagerado, “es indudable que en nuestras sociedades mediáticas la palabra cede peso, de día en día, ante la imagen” 30.

La corrupción entre sector privado y público le ha costado al país varios puntos del PBI durante toda su historia. El cam-bio se inicia sólo con el total convencimiento por parte de los líderes y con una voluntad implacable para llevarlo a cabo.De poco servirá tener una Ley si los funcionarios públicos y

parte de la sociedad con responsabilidad política, econó-mica y social, siguen incitando, tolerando o aceptando ac-tos de corrupción en forma activa, pasiva o displicente. Es casi una Verdad de Perogrullo que el cambio social debe-ría comenzar políticamente por el Estado, comprendiendo en él a los tres poderes.

De hecho, el Poder Judicial debería contar con una línea de compliance donde cualquier ciudadano o persona ju-rídica pueda interponer rápidamente una denuncia de co-rrupción, seguida de una medida de no innovar para evitar cautelarmente que se haga efectivo el acto cuestionado.

Los actos de corrupción en las contrataciones públicas por lo general tienen lugar al momento de definir quién resultará adjudicatario de un contrato administrativo. Mai-ral agrega agudamente que las “irregularidades en una licitación frecuentemente comienzan con la redacción de los pliegos”31. Sin embargo, en los procesos de selección, los plazos para impugnar los actos de preadjudicación o adjudicación son acotados. Deberemos elegir qué valor pesará más y cómo articular las necesidades: si el valor a proteger es la ética y el cumplimiento, quizá debamos ahorrar tiempo en otras variables y no en la única que per-mite impugnar un acto definitivo o equiparable que podría estar en violación a ley.

Otra práctica que debemos erradicar si queremos favo-recer la cultura ética, es la inconstitucional exigencia de pagar una garantía previa para poder impugnar. Esto des-alienta las impugnaciones (muchas veces las empresas no pueden permitirse pagar esa garantía, que además se pierde si la impugnación es rechazada).

Imaginemos que en una licitación, un oferente advierte la existencia de cohecho. ¿Cómo va a animarse a impugnar el acto de preadjudicación si para ello tiene que pagar una garantía sideral que sabe a ciencia cierta que va a ser re-chazada porque justamente, quien decide está en cohecho con el oferente preadjudicado?

En este punto, debemos ser coherentes.

Si decidimos como sociedad y desde la norma que vamos a luchar por establecer una cultura ética en las contrata-ciones públicas, entonces debemos remover los obstácu-los para denunciar e impugnar las conductas no éticas.

Para alentar la conducta ética en las contrataciones públi-cas, debemos permitir las impugnaciones, no cobrar ga-rantías, permitir que las partes ejerzan su derecho de de-fensa y a la vez, abrir una vía judicial rápida, gratuita, fácil y eficaz que permita realizar denuncias e interponer medidas de no innovar que puedan resolverse en tiempo real y efec-tivo antes que un proceso de selección se adjudique.

Si no es así, va a ser difícil que alguien se tome la molestia de denunciar. Esto nos lleva al siguiente punto: debemos modificar los incentivos y estímulos. Para ello debemos abrir canales para que las denuncias sean ágiles, anóni-


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mas, rápidas y eficaces. Es decir, debemos estimular que se hagan denuncias de la manera más fácil posible. Y, ante la sospecha de corrupción, debe existir una vía judicial, rá-pida y efectiva, para canalizar una medida de no innovar que sirva para verificar sumariamente si ha existido un caso de corrupción o no.

En la contratación administrativa el intervalo de tiempo para evitar actos de corrupción es corto. Una vez adjudi-cado el proceso de selección o firmado el contrato, es más difícil y puede generar mayor daño público dar marcha atrás. El timing en este punto es fundamental. En estos casos, la justicia tardía ya no es justicia. Y la única manera de construir una nueva cultura ética y de cumplimiento es adelantándonos, previniendo32.

Otras de las herramientas utilizadas para implementar un proceso de cambio exitoso es identificar colaboradores en todas las estructuras que comulguen con estos valores y principios y convertirlos en referentes del cambio para sus pares. Ya dijimos que el primer agente de cambio es el lí-der. Llámese en este caso, los gobernantes, sus Ministros, jueces, legisladores, etcétera. Estas figuras son líderes tan-to para sus propias organizaciones como para el resto de la ciudadanía y de las personas jurídicas que contratan con el Estado. Por eso son los primeros que deben incorporar la cultura ética y de cumplimiento.

Los dueños de empresas, sus CEO’s, gerentes y ejecutivos también son líderes respecto de sus propias estructuras y organizaciones. Y son ejemplos para la ciudadanía toda.

Y luego habrá que identificar a los colaboradores que ayuden y esparzan esta cultura ética desde dentro de la estructura, entre sus pares. Ya que para que todo cambio vaya haciendo mella en una organización —sea el Estado o una empresa— se necesita de colaboradores que traba-jen dentro de esa organización, que promuevan el cambio, que alineen objetivos y valores con el resto de la estructura.

No es una tarea sencilla y llevará tiempo, pero vale la pena todo el esfuerzo. Debemos estar preparados y mantener una voluntad firme en el objetivo de implementar una cul-tura de la ética y el cumplimiento.

VII. ConclusiónLa implementación de un Programa de Integridad exige un compromiso que debería surgir por vía de un diálogo inter e intrainstitucional. No hay vida, según Camus33, sin diálogo ni persuasión34.

¿Es factible dicho diálogo y compromiso? Entendemos que sí. La clave está dada por la confianza. “Si no tenemos confianza en nosotros, todo se habrá perdido. Si tenemos demasiada, no encontraremos cosa de provecho. Confiar, pues, sin fiarse. ¿Es esto posible?”35. No lo sabemos, pero parafraseando a Ortega y Gasset, es necesario. Y esa ne-cesidad en generar confianza implica la definición y apre-hensión colectiva que el fenómeno de la corrupción es malo en sí mismo, carcome las instituciones democráticas y nuestras creencias (y consenso) en ellas.

La Ley 27.401 viene así a innovar en el derecho administra-tivo al avanzar normativamente instalando mejores prác-ticas en la gestión del riesgo tanto por parte del Estado como por parte de las empresas que contratan con aquel.

¿La Ley 27.401 y los Programas de Integridad serán la punta del iceberg de una nueva cultura de la ética y el cumplimiento que venga para quedarse? El interrogante queda abierto. Pareciera que hasta ahora hemos estado luchando contra molinos de viento. Lo positivo es que el resultado de esta gesta depende sólo de nosotros.

¿Seremos capaces de valorar e incorporar individual y colectivamente los valores en juego que impone la ley 27.401, y su compromiso? Como siempre, la respuesta comienza por nosotros mismos.


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(*) BASTIAT, Frédéric (traducción libre), “La loi” en Oeuvres complètes. Petit pamphlets, vol. 4, Guillaumin et Cie., 1854, París, p. 348, recuperada de: https://archive.org/details/oeuvrescomplt04bast/page/n6.(1) Sobre su alcance, vigencia y fundamentos, por todos ver: PAPA, Rodolfo G., “Los pilares y elementos estructurales de la ley 27.401”, LA LEY, Sup. Esp. Compliance 2018 (mayo), ps. 9 y ss.(2) Previstos en los arts. 258, 258 bis, 265, 268 y 300 bis del Cód. Penal.(3) Por todos, ver: GOLDARACENA, Fernando — CANIZA, Vanina, “Argentina: New Law on Corporate Criminal Liability approved”, Global Compliance News, 12/03/2018, recuperado de: https://globalcompliancenews.com/argentina-corporate-criminal-liability-20180312/.(4) OCDE, “Argentina must urgently enact Corporate Liability Bill to rectify serious non-compliance with Anti-Bribery Convention”, 24/03/2017, recuperado de: http://www.oecd.org/corruption/argentina-must-urgently-enact-corporate-liability-bill-to-rectify-serious-non-compliance-with-anti-bribery-convention.htm.(5) Aprobada por Ley 24.759 (1997).(6) Aprobada por Ley 25.319 (2000).(7) Aprobada por Ley 26.097 (2006).(8) Cfr. https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf.(9) Cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2011Model.html.(10) Cfr. http://www.oecd.org/gov/oecdprinciplesforenhancingintegrityinpublicprocurement.htm.(11) En el ámbito empresario, pero que entendemos aplicable analógicamente respecto al sector público, se ha indicado que “El involucramiento directo de la alta gerencia en temas de ética y cumplimiento (conocido en idioma inglés como Tone from the Top) es crucial y no puede ser meramente cosmético. El entusiasmo y la voluntad de respetar y encarnar estos valores deben ser sólidos y visibles. Además, el comportamiento ejemplar en la parte superior debe



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ser constante e inquebrantable. El liderazgo en esta materia requiere, en esencia, dar el ejemplo” (ETCHEPARE, Leonardo, “El canal interno de denuncias previsto por la ley de responsabilidad penal empresaria. Clave de un programa de compliance”, LA LEY, 29/11/2018, p. 1).(12) GORDILLO, Agustín A., “La administración paralela. El parasistema jurídico-administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 1997, 2ª reimp.; GORDILLO, Agustín A., “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, t. 6, El método en derecho y la administración paralela, Libro II, FDA, 2012, Buenos Aires, Cap. AP-15.(13) GARCÍA, Juan Agustín, “La ciudad indiana”, Ed. Hyspamérica, Buenos Aires, 1986.(14) Para una lúcida descripción y desarrollo del parasistema ver GORDILLO, Agustín, “La administración paralela”, Ed. Civitas, Madrid, 1997, 3ª reimp., 2001, también “Una celebración sin gloria”, en BIDART CAMPOS, Germán (dir.), 150 aniversario de la Constitución nacional, LA LEY, Suplemento Especial, agosto de 2003, p. 13, LA LEY 2003-C, 1091.(15) Ampliar en GORDILLO, Agustín A., “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, FDA, Buenos Aires, 2013, t. 1, Parte general, 1ª ed., cap. IV.(16) DORNBUSCH, Rudiger — DE PABLO, Juan Carlos, “Deuda externa e inestabilidad macroeconómica en la Argentina”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1988. Señalan que “en la Argentina los problemas referidos a la deuda y las crisis financieras datan de por lo menos cien años” (p. 10.) Asimismo, con cita del Banker’s Magazine de 1899 señalan que los sudamericanos “...siempre tienen problemas con su moneda. O es demasiado buena para uso interno, o, como sucede a menudo, es demasiado mala para el cambio exterior. Generalmente emiten demasiado, pero están convencidos de que nunca tienen suficiente... los argentinos cambian su moneda casi con la misma frecuencia con que cambian de presidente... Ningún pueblo en el mundo es más aficionado a los experimentos monetarios que los argentinos” (p. 11.) Es alarmante advertir que nuestra historia siempre se repite y nunca aprendemos de ella, así “El desarrollo económico de la Argentina en el siglo XIX fue financiado con préstamos del mercado mundial de capitales” mediante “oleadas de préstamos, los subsiguientes incumplimientos y la reanudación de los préstamos” (p. 32.)(17) Ver supra, nota 9, especialmente DORNBUSCH — DE PABLO, ob. cit., ps. 31 y ss. Con esto queremos señalar que el problema de la escasez de fondos y de la deuda interna y externa del Estado argentino no es de ahora. Es una práctica que proviene del parasistema, reforzada por varios dogmas que la favorecen. Se nos podrá invocar que juger l’Administration c’est encore administrer (juzgar a la administración sigue siendo administrar.) A este otro dogma que ya no tiene fundamento alguno —y que proviene de una historia y régimen jurídicos distintos—, diremos, con Tomás Ramón Fernández, que juzgar a la administración contribuye también a administrar mejor. Pues es evidente que la administración de los fondos públicos no es un problema de ahora, por tal o cual emergencia económica. Es un problema de siempre, desde la constitución de nuestro Estado como tal, y es precisamente esta idiosincrasia tan nuestra la causal de las emergencias que luego acontecen. Se trata de incapacidad para administrar mejor. Y quizá sea hora de intentar modificar la situación...(18) Ver: DIANA, Nicolás, “Discurso jurídico y derecho administrativo: Doctrina de facto y emergencia económica”, en GORDILLO, Agustín A., Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 6, El método en derecho y la administración paralela, Libro II, FDA, Buenos Aires, 2012, Anexo, y RPA, 2009-2 y 3, ps. 73 y ss.(19) GRIFFIN, Ricky W., “Administración”, Ed. Cengage Learning, México DF, 2011, p. 77.(20) FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Esteban, “Administración de Empresas”, Ed. Paraninfo, Madrid, 2010, ps. 144/145.(21) Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la Lengua Española”, 2014, 23ª ed. —act. 2018—, recuperado de: https://dle.rae.es/?id=BetrEjX.(22) Ver BRUNO, Ángel, “Apuntes sobre la corrupción y la convención interamericana”, LA LEY, Sup. Esp. Compliance 2018 (mayo), ps. 361 y ss.(23) Ver: ROBIGLIO, Carolina, “Delitos cometidos en empresas: utilidad de los programas de cumplimiento para la determinación de los autores y partícipes individuales”, LA LEY, Sup. Esp. Compliance 2018 (mayo), ps. 53 y ss.(24) Al respecto, ver: MORALES OLIVER, Gustavo L., “Programas de compliance anticorrupción: aspectos complejos, legislación comparada y consecuencias”, LA LEY, Sup. Esp. Compliance 2018 (mayo), ps. 199 y ss.(25) Cuadra mencionar que por la Disposición de la Dirección Nacional del Registro Nacional de Reincidencia 11/18, se creó el “Registro de Antecedentes Penales de Personas Jurídicas”, al cual se incorporarán de manera progresiva y correlativa testimonios digitales de toda comunicación enviada por los magistrados con competencia penal, respecto a sanciones que hayan adoptado contra personas jurídicas privadas en el marco de las leyes 26.733 y 27.401, procediéndose a la apertura de los correspondientes prontuarios en soporte digital (BO 23/11/2018).(26) BO 04/10/2018.(27) Lineamientos, punto 1, p. 1.(28) Lineamientos, punto 2.4, ps. 12-13, y ccs.(29) OSZLAK, Oscar, “La gestión pública Post-NGP en América Latina: balance y desafíos pendientes”, Jornada inaugural en la IX Conferencia de la INPAE: “Enseñanza y Pedagogía de la Gestión de Políticas Públicas: Desafíos y Actualidad para un Nuevo Servicio Público”, mayo 2013, Santiago, Chile; recuperado de: http://www.oscaroszlak.org.ar/images/articulos-espanol/La%20Gestion%20Publica%20postNGP.pdf(30) ÁLZAGA, Oscar, “Del consenso constituyente al conflicto permanente”, Ed. Trotta, Madrid, 2011, p. 53.(31) MAIRAL, Héctor A., “Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla”, Ed. Rap, Buenos Aires, 2007, p. 76; ver también: HUTCHINSON, Tomás, “El procedimiento como presupuesto de la formación del contrato de la administración”, en AA.VV., Contratistas del Estado. Procedimiento de Selección, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 33 y ss.(32) Otra alternativa viable podría ser la implementación obligatoria para ciertos contratos de pactos de integridad, “[a]unque no constituyen práctica demasiado difundida en nuestro país, estos compromisos han sido exitosamente utilizados en algunos procesos licitatorios para lograr un cambio cultural gradual en las licitaciones públicas. Consiste, básicamente, en un acuerdo voluntario entre un organismo público y las empresas que participan de un proceso licitatorio. Se establecen, a través de ellos, reglas de juego en forma consensuada entre la Administración y los oferentes, con el objetivo de modificar los incentivos y las oportunidades para el pago de sobornos en una licitación pública. No es otra cosa que el compromiso de invocar y respetar las leyes existentes en el país. En términos operativos, ayuda a modificar gradualmente el complejo esquema de intereses políticos y económicos de las contrataciones públicas en ámbitos donde la falta de transparencia es un fenómeno casi estructural” (Rejtman Farah, Mario, “Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 172).(33) CAMUS, Albert (ARAGÓ, Rafael [trad.]), “Moral y política”, Ed. Losada, Buenos Aires, 1978, p. 178.(34) Entendida como “aprehensión o juicio que se forma en virtud de un fundamento” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la Lengua Española”, 23ª ed., 2014 —act. 2018—, recuperado de: https://dle.rae.es/?id=SkPKUg0).(35) ORTEGA Y GASSET, José, “Verdad y perspectiva” en El Espectador, Ed. Salvat, Navarra, 1970, p. 23.

2. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y LA ECUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERAREALIDAD DE UN EQUILIBRIO INESTABLEPor Alejandro Formento


I. IntroducciónLa aceleración del proceso de depreciación que sufre nuestra moneda en la actualidad, pone nuevamente de relieve el debate sobre la idoneidad de los institutos jurídi-cos vigentes para garantizar el funcionamiento de la eco-nomía y asegurar las relaciones contractuales nacidas en su seno. Al respecto, no puede soslayarse que la necesidad de efectuar este análisis no debe conducirnos a adoptar al-ternativas que profundicen de manera inercial el deterioro monetario, afectando aún más gravemente a la sociedad.

En atención al interés público involucrado, lucen especial-mente trascendentes las relaciones contractuales anu-dadas por la Administración Pública y los instrumentos disponibles para asegurar su regularidad. Los procedi-mientos de redeterminación de precios de la obra pública consagrados luego del fin del régimen de convertibilidad, tuvieron por objeto garantizar la ejecución de este tipo de contratos administrativos en contextos de alza inflaciona-ria sostenida y en el marco de la vigencia parcial de la Ley 23.928 de Convertibilidad que, a pesar de las modificacio-nes que le fueron introducidas en virtud de la emergencia económica, continuó prohibiendo la aplicación de meca-nismos de actualización monetaria, indexación de precios, variación de costos o repontenciación de deudas1.

En efecto, a través del dec. 691/2016 se aprobó el “Régimen de Redeterminación de Precios para los Contratos de Obra Pública y de Consultoría de Obra Pública” celebrados por el Sector Público Nacional que vino a reemplazar la me-todología establecida con anterioridad mediante el dec. 1295/2002. En este sentido, merece una mención especial el caso de la Ciudad de Buenos Aires que consagra una norma de similar tenor, aunque extendiendo estos me-canismos de adecuación de precios a los contratos admi-nistrativos de prestación de servicios, servicios públicos y suministros, ampliando de manera significativa el alcance de este tipo de regímenes (Ley 2809 y sus modificatorias).

La legalidad de las disposiciones de la norma federal y la de su antecedente —cuya constitucionalidad aparece en tensión con las restricciones establecidas por la Ley de Convertibilidad que se mencionaran más arriba—, fue convalidada por nuestro Máximo Tribunal en la medida en que establecen mecanismos de actualización de precios que no se articulan de manera “automática” y sirven para efectuar una revisión puntual de los precios contractuales en cada caso específico2. En esta misma inteligencia, se ha pronunciado la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal3.El fundamento último de este régimen se inscribe en la necesidad de garantizar el equilibrio de la ecuación eco-

Sumario: I. Introducción.— II. Breve análisis de la normativa vigente.— III. Fundamentos jurídicos del régimen de redeter-minación de precios.— IV. Límites normativos y discrecionales a la recomposición de la ecuación contractual.— V. Efectos de las falencias en materia procedimental.— VI. Conclusiones.


nómico-financiera de los contratos de obra pública cele-brados al amparo de la ley 13.064 en contextos de dinámi-ca inflacionaria, con el objeto de evitar el enriquecimiento sin causa de la Administración Pública por la depreciación monetaria de las obligaciones de dar sumas de dinero que se encuentran a su cargo, el consecuente perjuicio para el contratista y, en definitiva, para permitir la adecuada concreción de los fines de interés público perseguidos mediante su celebración y ejecución. Esta ha sido la inter-pretación reiterada y pacífica de la jurisprudencia y la que tradicionalmente ha aceptado la doctrina especializada al ponderar la necesidad de asegurar la equivalencia de las prestaciones a través de la “intangibilidad del precio”, no como cuestión nominal sino cualitativa4.

No obstante lo expuesto, diversos aspectos positivos de la normativa vigente plantean soluciones jurídicas que impi-den el mantenimiento efectivo de la ecuación durante la ejecución del contrato, incrementando la litigiosidad de estas convenciones —como lo demuestra el número de causas que se encuentran en trámite ante el fuero fede-ral— e impidiendo en muchos casos la extinción normal de los mismos por cumplimiento. En este sentido, sobresalen la omisión de establecer un procedimiento reglado para la aprobación de las redeterminaciones definitivas de precios que prescriba plazos especiales y la fijación de un “tope o techo” al reconocimiento de las variaciones de precios en las adecuaciones provisorias, entre las más destacadas. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, no puede obviarse que la norma vigente concede una facultad discrecional y con contornos muy tenuemente reglados a los funcionarios para aprobar solo un porcentaje del reconocimiento en el caso de las variaciones registradas en las adecuaciones provisorias de precios.

En consecuencia, analizaremos a continuación aquellos aspectos de la normativa vigente que resultan inconsis-tentes para garantizar el efectivo equilibrio de la ecuación económico-financiera de los contratos y sus efectos en tér-minos del interés público involucrado.

II. Breve análisis de la normativa vigenteEn el presente apartado, describiremos genéricamente el régimen de redeterminación de precios vigente a nivel federal y analizaremos aquellos aspectos específicos que resultan relevantes para este trabajo5. Con respecto a su ámbito de aplicación, cabe señalar que el dec. 691/2016 alcanza a los contratos de obra pública y de consultoría de obra pública celebrados por las jurisdicciones o entidades de la Administración Pública Nacional detalladas en el inc. a) del art. 8º de la ley 24.156 al amparo de la ley 13.0646.

Este régimen establece el derecho del contratista a solici-tar la actualización de los precios contractuales7 cuando “los costos de los factores principales que los componen,

reflejen una variación promedio ponderada de esos precios superior en un cinco por ciento (5%) a los del contrato o al precio surgido de última redeterminación”8. Es decir, que la norma autoriza la adecuación de los contratos cuando los costos de las obras se vean incrementados por las varia-ciones de precios originados en la depreciación monetaria respecto de la estructura de factores principales previstas en los pliegos.

Para efectuar estos cálculos, deberá tomarse como mes base el de la presentación de la oferta o el de la redetermi-nación de precios aprobada con anterioridad si la hubiera y el mes en que se verifica que la variación adquirió una mag-nitud superior a la establecida, aplicando a tales efectos los índices o precios de referencia informados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDeC) u otros organis-mos oficiales o especializados aprobados por el comitente. A este respecto, la norma prevé una instancia de adecua-ción de precios de carácter provisoria con el objeto de ac-tualizar los costos de los factores principales de las obras en el corto plazo y, otra de naturaleza definitiva, al finalizar el contrato, en miras a desarrollar un análisis más exhaus-tivo de las variaciones registradas en cada uno de los ítems del contrato. En consecuencia, acreditada la variación de referencia por parte del contratista, este puede requerir la adecuación provisoria de los precios contractuales hasta los 30 días corridos anteriores a la finalización de la obra.

En la redeterminación provisoria, la Administración po-see un plazo máximo de 30 días hábiles para aprobar o rechazar los nuevos precios solicitados por el equivalen-te al 90% del incremento que se haya registrado con la variación de referencia9. De ser convalidados, se aplicarán al pago de la parte pendiente de ejecución del contrato al mes en que se produjo dicha variación, postergando la adecuación definitiva para la finalización del contrato.

Por su parte, la redeterminación definitiva será realizada de oficio por parte del comitente respecto de cada una de las adecuaciones provisorias aprobadas o bien podrá ser solicitada por el contratista cuando se registre un aumento superior al 5% y este ya no cuente con el plazo previsto para requerir una nueva provisoria. La aprobación de las redeterminaciones definitivas de precios practicadas de oficio o bien aquellas formuladas directamente, se produ-cirá con la suscripción de un Acta de Redeterminación de Precios, celebrada ad referendum de la aprobación de la máxima autoridad de la jurisdicción u organismo contra-tante, previa intervención de una Comisión de Evaluación, Coordinación y Seguimiento de los procedimientos de re-determinación de precios. De este modo, los efectos jurídi-cos del acuerdo celebrado se mantienen pendientes hasta tanto el funcionario competente emita el correspondiente acto administrativo aprobatorio dentro de los 90 días há-biles (arts. 36 y 37 del Anexo del dec. 691/2016).

Con excepción del mencionado plazo, el conjunto de las etapas de los procedimientos de redeterminación defini-

El contrato de obra pública y la ecuación económico-financiera. Realidad de un equilibrio inestable. Corporate


tiva de precios no poseen un plazo procedimental peren-torio para que la Administración Pública se expida. En el caso de que la redeterminación definitiva de precios del contrato arroje un saldo a favor del Administración Públi-ca, el comitente procederá al descuento resultante en el próximo pago que debiera realizar. Si no hubiere pagos posteriores que realizar, requerirá la devolución al con-tratista en un plazo de 30 días corridos contados desde que fuera notificado en tal sentido. Por el contrario, si la redeterminación definitiva de precios arrojara un saldo a favor del contratista, el comitente deberá abonar dichas diferencias.

Una mención aparte merece el régimen vigente en la Ciudad de Buenos Aires que, siguiendo los lineamientos generales de la normativa nacional, incorpora una impor-tante cuota de discrecionalidad a la hora de establecer las facultades de la Administración Pública: las adecuaciones provisorias serán equivalentes a no menos del 90% de la variación10. Ello significa que el funcionario competente deberá establecer la magnitud de los nuevos precios rede-terminados de manera provisoria aplicando un incremento de entre el 90% y el 100%, sin que se hayan reglamentado pautas objetivas, técnicas o de razonabilidad específicas para fijar dicha magnitud.

III. Fundamentos jurídicos del régimen de redeterminación de preciosLa doctrina y la jurisprudencia tienen dicho que al momen-to del perfeccionamiento de un contrato administrativo existe una equivalencia económica entre las prestaciones debidas por el contratante particular y el precio que la Administración Pública debe abonar por dicho concepto. Esta relación de equivalencia debe mantenerse incólume durante la ejecución del contrato y hasta la extinción del mismo y precisamente este equilibrio es el que viene a res-guardar cualquier régimen de redeterminación de precios de la obra pública. El fundamento positivo de esta inter-pretación se encuentra ínsito en los principios constitucio-nales contenidos en los arts. 16 y 17 de nuestra Carta Mag-na. Como ha señalado históricamente calificada doctrina administrativista “En nuestro país, el fundamento del deber ético-jurídico del Estado de mantener incólume el equilibrio financiero, la ecuación económico-financiera del contrato en beneficio del cocontratante (...) no es otro que el ‘principio’ constitucional emergente del art. 17 de la Ley Suprema, en cuyo mérito a nadie puede imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio público sin el respectivo resarcimiento (...) El respectivo principio inmanente de justi-cia que justifica tal solución, es de vigencia para toda especie de contratación”11.

Asimismo, en relación con el principio de igualdad conte-nido en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional, se ha

destacado que el fundamento jurídico positivo “... radica en el derecho a la igualdad ante las cargas públicas consagra-do por el art. 16 de la CN, ya que si no se le reconociesen al cocontratante las variaciones producidas y, por ende, se viera disminuida su remuneración, se estaría quebrando di-cha igualdad, colocándolo en una situación desventajosa respecto del resto de la comunidad que se beneficia con la ejecución del contrato, obligándole asimismo a soportar los perjuicios derivados de una variación de precios, que igual-mente hubiese debido afrontar la Administración en caso de asumir directamente la ejecución de las prestaciones públi-cas objeto del mismo...”12.

De manera coincidente, se esgrimió que este derecho a la recomposición de la ecuación contractual “... encuentra su directa apoyatura en principios generales del derecho ad-ministrativo, algunos de los cuales tienen, entre nosotros, recepción positiva en la Constitución Nacional, como el art. 16, que prescribe la igualdad ante las cargas públicas [...] En efecto, si sobre el contratista recae la carga de soportar el peso del régimen exorbitante, que incluye, en algunos casos, la obligación de ampliar sus prestaciones por la modifica-ción contractual que disponga unilateralmente la Adminis-tración, o bien de cumplir el contrato pese al cambio pro-ducido en las circunstancias originariamente convenidas y previstas [...] resulta justo otorgarle una compensación que le permita, al menos, continuar la ejecución del contrato. De lo contrario, los contratistas del Estado sufrirían una carga pública de un modo desigual...”13.

Continuando, el citado autor señala que “... como todo me-noscabo patrimonial impuesto en beneficio público, debe ser indemnizado, por aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, CN); cuando tal situación aconte-ce en el contrato administrativo se impone el restablecimiento de la ecuación económica-financiera por aplicación de aquel principio constitucional”14. En esta inteligencia, la Corte Su-prema de Justicia de la Nación ha manifestado de manera pacífica al reconocer que el mantenimiento del equilibrio económico durante toda la vida del contrato constituye para ambas partes de la relación un derecho subjetivo que debe ser reconocido debido a que integra su derecho de propiedad en el sentido constitucional del término15.

Lo expuesto, permite vislumbrar que el derecho al mante-nimiento de la ecuación económico-financiera del contra-to de obra pública por el incremento de los costos de sus factores principales que torna excesivamente onerosas las prestaciones, justifica restablecer el principio de igualdad evitando imponer una excesiva carga al particular de ma-nera inequitativa con el resto de la sociedad y un menos-cabo de la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad. Ahora bien, como tiene dicho la jurisprudencia, la ecuación económico-financiera “no constituye empero, una especie de seguro del cocontratista [...] ni hace desapa-recer el umbral de riesgo que el contratista necesariamente asume. Es solamente la relación apropiada entre cargas y



ventajas que la empresa tomó en consideración al momento de contratar. Por ello se ha expuesto que para que resulte viable el reclamo del contratista el hecho perturbador debe producir un quebranto que supere el alea normal”16. En con-secuencia, para que se configure el derecho a la recom-posición de la ecuación, los acontecimientos imprevisibles deben afectar la denominada “alea económica” del con-trato, en exceso de las pautas y riesgos implícitos que ra-zonablemente pudo asumir el contratista al momento de formular su oferta y celebrar el contrato en cuestión (alea normal)17.

De este modo, no debe interpretarse que “los riesgos se distribuyen en términos igualitarios sino equitativos; es decir, del modo que logren recomponer el equilibrio originario, se-gún las cláusulas del convenio. En definitiva, la mayor one-rosidad no debe dividirse en partes iguales, sino en términos equilibrados y de conformidad con el marco contractual...”18. Ello, por virtud de “la aplicación del bloque normativo (re-glas de derecho público, reglas de derecho privado y, final-mente, principios generales) [...] Una de cuyas directrices básicas —además del principio de legalidad y el interés co-lectivo que persigue el estado— es el principio de la buena fe entre las partes”19. En definitiva, a los efectos de garantizar la ecuación económico-financiera es que se han instituido los sistemas de variaciones de precios como “... conjuntos de reglas establecidos por la legislación y/o por los contratos que procuran mantener el equilibrio obligacional pactado originariamente en el contrato de locación de obra” 20.

IV. Límites normativos y discrecionales a la recomposición de la ecuación contractualDe acuerdo con lo señalado previamente, recordamos que la normativa vigente en el ámbito nacional establece que la redeterminación provisoria de precios —como procedi-miento abreviado tendiente a garantizar la continuidad de los trabajos21 — se limita a reconocer el equivalente al 90% de la variación de referencia registrada en los precios de los insumos principales de las obras alcanzadas por el régi-men en cuestión. Si bien no se halla explicitado en el consi-derando del decreto, el fundamento de esta disposición pa-reciera obedecer a la necesidad de resguardar los intereses fiscales puestos en juego en este tipo de procedimientos administrativos, reservando una suerte de “margen” no reconocido a favor de la Administración (el 10% restante sobre el total autorizado) a resultas de lo que arroje con posterioridad el cálculo de la redeterminación definitiva de precios que debe practicarse una vez finalizado el contrato.

A este respecto, destacamos que la adecuación definitiva trae aparejada la ejecución de un mecanismo más profun-do de revisión de la evolución de los precios que incluye analizar cada uno de los rubros de la obra junto con el de-talle de sus distintos ítems de tareas específicas lo que, en

consecuencia, implica la sustanciación de un procedimien-to más complejo con plazos más prolongados.

En virtud de lo expuesto, es dable concluir que la norma-tiva facilita y agiliza la adecuación provisoria de precios, lo que trae emparentada una limitación objetiva a la recom-posición de la ecuación económico-financiera en forma arbitraria y sin mayores fundamentos dado el manteni-miento del 10% fijo de los precios que dispone. Y decimos sin mayores fundamentos, toda vez que el comitente de la obra pública posee diversos mecanismos alternativos para “cobrarse” con posterioridad las eventuales diferen-cias que puedan surgir entre la adecuación provisoria y la definitiva: los pagos pendientes en concepto de certifica-dos de obra junto con otros créditos que posee a su favor la Administración Pública22 contra los que eventualmente puede ajustar las diferencias que pudieran surgir, sin afec-tar el derecho de fondo a la recomposición del equilibrio contractual en términos temporales. Esta vulneración de derechos se ve agravada por la ausencia de plazos peren-torios concretamente definidos en la normativa especial para el procedimiento de redeterminación definitiva —se analizará con detenimiento este tema en el siguiente apartado— lo que origina significativas dilaciones en la conclusión de estos y la concreción del pago total de los incrementos de precios registrados, incrementándose de este modo la litigiosidad 23.

En esta línea, corresponde examinar específicamente el régimen de redeterminación de precios de la Ciudad de Buenos Aires que, no solo establece un límite al recono-cimiento de la variación de precios en la instancia de ade-cuación provisoria, sino que adicionalmente prescribe que su fijación concreta queda librada al criterio del funciona-rio que resulte competente. Como señaláramos, el art. 20 del Anexo de la resolución MH 601/2014 establece que “Las adecuaciones provisorias serán equivalentes a no me-nos del noventa por ciento (90%) de la Variación de Referen-cia”. De este modo, la norma en cuestión permite resolver de manera discrecional la aprobación de la magnitud del incremento de precios del contrato por entre el 90% y el 100% de la variación registrada, librando la decisión al cri-terio del funcionario competente.

En primer lugar, esta solución reglamentaria plantea un conflicto jurídico por la ausencia de una autorización ex-presa prevista en la ley. En efecto, el art. 7º de la ley 2809 que establece el mecanismo de la redeterminación provi-soria de precios de los contratos en la mencionada juris-dicción, no prevé un límite específico al reconocimiento de la variación de referencia y menos aún su fijación a través de la potestad discrecional comentada. No obstante, por vía reglamentaria se incorpora la prescripción que señalá-bamos más arriba. Si bien esto nos propone una discusión general respecto del potencial exceso de la reglamenta-ción y la vulneración de la división de funciones entre los órganos del poder ejecutivo local, la cuestión presenta un



debate específico sobre la falta de habilitación de potesta-des discrecionales a través de normas con rango jerárqui-co suficiente.

Al respecto, cabe destacar que no obstante haberse deba-tido largamente este tema, la doctrina ha arribado a una postura relativamente armónica y alejada del “exagerado formalismo legalista” que pretendía la previsión legal de toda autorización para ejercer atribuciones discrecionales24. Esto, de ninguna manera puede ser interpretado a contrario sensu: en el caso, el legislador local no previó ni siquiera de forma general la concesión de esta atribución en la ley que instauró el régimen de redeterminación de precios vigente y el propio poder ejecutivo se “otorgó” la facultad analiza-da. En segundo lugar, esta atribución de competencias de carácter discrecional instaurada por vía reglamentaria, nos obliga a revisar la cuestión de la ausencia de criterios para guiar la conducta del funcionario competente en orden a resolver las solicitudes de adecuación provisoria de precios y la magnitud del reconocimiento de los incrementos. En este sentido, la norma no establece pautas o parámetros de carácter técnico dentro de los cuales pueda ejercerse la atri-bución de fijar un quantum en el reconocimiento.

Como señala calificada doctrina, aunque “no exista una norma que regule lo que debe hacerse, la discrecionalidad que entonces surge no es total, pues tiene también sus lími-tes. La administración debe: a) actuar razonablemente, b) no perseguir en su acción fines distintos de los tenidos en cuen-ta por la ley, c) obrar de buena fe, d) no transgredir las reglas de la técnica. La actividad administrativa es ilegítima tanto si viola las facultades regladas como si se aparta de los lími-tes a las facultades discrecionales”25. No obstante, el cum-plimiento de estas pautas que deben guiar el accionar del funcionario en el ejercicio de facultades no regladas como las que se analizan, quedará inevitablemente sometido al control jurisdiccional posterior que no necesariamente re-dunda en un medio eficaz para garantizar los derechos al equilibrio económico de las prestaciones, la transparencia y la consecución del interés público perseguido.

V. Efectos de las falencias en materia procedimentalComo expusiéramos en el análisis de la normativa vigente, el dec. 691/2016 y sus normas complementarias y aclara-torias26 no establecen un plazo procedimental perentorio para que la Administración Pública resuelva las redeter-minaciones definitivas de los precios contractuales, tanto en los casos en que estas se practiquen de oficio como en aquellos en que excepcionalmente se insten a solicitud de parte. Tampoco lo hace de manera directa respecto del pla-zo de pago de los montos redeterminados una vez que fue-ron aprobados los nuevos precios por parte del comitente.

Los efectos jurídicos de la falta de previsión de un procedi-miento reglado y preciso se corresponden con las manifies-

tas dificultades para la efectiva recomposición del equili-brio contractual. En concreto, no existen mecanismos que garanticen de manera cierta y transparente que las empre-sas adjudicatarias cobren efectivamente las sumas de di-nero correspondientes a las redeterminaciones de precios aprobadas o bien se apruebe el 10% remanente de la va-riación que el comitente descuenta en la redeterminación provisoria de precios o las potenciales diferencias a su favor que arrojen los cálculos practicados entre la adecuación provisoria y la definitiva. Estas circunstancias, originadas en las lagunas y omisiones de la normativa especial vigente, tampoco hallan adecuada solución en la jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo Federal.

Más recientemente, para rechazar el planteo de la contra-tista que reclamaba el cobro de intereses por mora en la aprobación y pago de certificados de redeterminación de precios, se señaló que la cuestión en el caso era “... respon-der si, al efecto de computar intereses por mora en la emi-sión de los certificados, corresponde estar y/o retrotraerse a la fecha de emisión de los certificados básicos”27. De ahí que si los importes surgidos de los cálculos de la redetermi-nación de precios no corren idéntica suerte que la de los certificados básicos de obra, es decir, de la obligación di-neraria básica debida por el comitente28.

Para contestar dicho planteo y arribar a la resolución de la causa, el tribunal concluyó que “Es cierto que [el procedi-miento de redeterminación de precios] tuvo como finalidad restablecer el equilibrio de la ecuación económico-financiera de las obras, como afirma la actora. Pero de allí no resulta lo que parece sugerir, dado que no es dicha ruptura lo que aquí se discute, sino la existencia de la mora que la actora imputa a la DNV en la emisión de certificados de redeterminación y adecuación provisoria”. De este modo, el fallo establece una suerte de “desdoblamiento” entre la cuestión del resta-blecimiento del equilibrio de la ecuación económico-finan-ciera y la mora en la emisión y pago de los certificados de redeterminación de las obras. Como veremos a continua-ción, esta interpretación no solo no se ajusta a los funda-mentos jurídicos del régimen, sino que no garantiza efecti-vamente los derechos que se supone viene a preservar.

Planteada la cuestión de manera interrogativa, cabe pre-guntarse en qué medida puede garantizarse el equilibrio contractual si se practica una redeterminación de precios, pero no se abona. O si se pagara, pero de manera extem-poránea en relación con el proceso económico de depre-ciación monetaria que se supone viene a subsanar.

No hallaremos respuestas a estos interrogantes porque hay un problema conceptual en el trasfondo de esta in-terpretación: los precios contractuales redeterminados lo son a una determinada fecha mientras la dinámica infla-cionaria y su inercia continúan su curso, lo que implica que la suma de dinero que viene a actualizar los precios abo-nados sufre una “desactualización”. Bajo esta mirada, la redeterminación de precios se convierte en un procedi-



miento formal sin efectos jurídicos reales, máxime cuando se rechaza —como en el caso— el pago de intereses.

Esta interpretación encuentra sus antecedentes en otros pronunciamientos previos de esta misma instancia como “Marcalba”29. En ese caso, ante un planteo de la actora respecto a la fecha a partir de la cual debía computarse la mora en el pago de certificados de redeterminación para el cálculo de los intereses, se estableció que “no procedía extender el cómputo de los intereses establecidos en el art. 48 de la ley 13.06430, cuando ya había cesado la mora en el pago del capital proveniente de los certificados; máxime, cuando paralelamente el contratista había obtenido a través de los certificados de adecuación provisoria de precios, la re-composición del equilibrio contractual”.

Para resolver, el tribunal rechazó el planteo de la actora y estableció que “En el presente caso, no procede aplicar la tasa a la que hace alusión el citado art. 48, sino que, por el contrario, se debe considerar que, sobre los importes repo-tenciados, corresponde computar la tasa de interés pasiva promedio que publica el BCRA”, cuya tasa efectiva es me-nor a la pretendida por la actora. La sentencia en cuestión parte nuevamente de una imprecisión al establecer que los montos correspondientes a la redeterminación de precios no se encuentran comprendidos dentro del rubro “capi-tal”, concepto pretendidamente compensado a criterio del tribunal por los pagos ya efectuados. Las sumas de dinero debidas a la empresa contratista por las redeterminacio-nes de precios integran la prestación obligacional básica del comitente y no un tipo de interés por el capital aplicado por la empresa a la ejecución de la obra o las demoras en la percepción de los pagos correspondientes31. A ello debe adicionarse que, como analizáramos previamente, la per-cepción de los montos correspondientes a la adecuación provisoria no alcanza el total de los incrementos de precios.

En este sentido, los montos adeudados por la Administración Pública en concepto de las redeterminaciones de precios practicadas de oficio o a solicitud del contratista, constitu-yen parte de las sumas de dinero determinables adeudadas como parte de las obligaciones contractuales y no un tipo de interés compensatorio, moratorio y/o punitorio. Otro aspec-to litigioso de la aplicación del régimen viene dado esta vez no directamente por las falencias reseñadas de la normativa vigente, sino por los incumplimientos en que incurre la Ad-ministración Pública y sus autoridades respecto del plazo perentorio que efectivamente poseen los titulares de las ju-risdicciones u organismos para rechazar o convalidar las Ac-tas de Redeterminación de Precios celebradas previamente por sus funcionarios de rango jerárquico inferior. Como se expusiera, hasta la emisión de este acto administrativo dicho instrumento no produce efectos jurídicos concretos entre las partes y, en consecuencia, el procedimiento no concluye con su finalidad de recomponer la ecuación del contrato.

Estas circunstancias fácticas también han dado lugar a di-versos litigios resueltos en sede judicial. En autos “Sindica-

to Petrolero de Córdoba”32, se hizo lugar parcialmente al reclamo de la empresa contratista respecto del cobro de in-tereses por la demora en la emisión del acto administrativo que convalidó el Acta de Redeterminación de Precios sus-cripta previamente, resolviendo la aplicación de los intere-ses previstos en el art. 48 de la ley 13.064 desde la fecha de interposición de la actora de la acción de amparo por mora.

Para adoptar esta ajustada decisión, el tribunal consideró que si bien el Acta de Redeterminación de Precios implica una renuncia automática a la formulación de reclamos por perjuicios de cualquier naturaleza resultantes del procedi-miento administrativo de redeterminación de precios33, “lo cierto era que la mora del Ministerio de Planificación Fede-ral, Inversión Pública y Servicios en refrendar ese acta había tenido entidad para causar perjuicios al contratista, debido a que ello era un requisito para cobrar por los trabajos rea-lizados, y por ese motivo correspondía reconocer intereses”.

Si bien la cuestión analizada no refiere de manera directa a una laguna normativa sino a un incumplimiento del procedi-miento administrativo prescripto legalmente, al menos esta irregularidad parece encontrar una justa solución por la vía jurisdiccional. Esto no obsta a que se arribe a la conclusión de que la normativa en cuestión no establece una solución concreta para subsanar los perjuicios que pueda ocasionar la mora estatal y deba recurrirse a sede judicial para com-pensar el daño mediante la aplicación de la tasa de interés prevista en el art. 48 de la ley 13.064. Esta sucinta revisión de los principales aspectos litigiosos que originan aquellas cuestiones inconsistencias u omisiones de la normativa vi-gente en materia procedimental nos permite verificar no solo los efectos de las falencias normativas sino también las limitaciones jurisprudenciales para definir soluciones jurídi-cas que propendan al efectivo restablecimiento del equilibrio contractual en contextos de fuerte dinámica inflacionaria.

VI. ConclusionesComo hemos desarrollado a lo largo del presente análisis, los regímenes de redeterminación de precios de los con-tratos administrativos de obra pública fueron consagrados con la finalidad de mantener la equivalencia de las presta-ciones debidas entre las partes en contextos de fuerte de-preciación monetaria que normalmente traen aparejada la ruptura del equilibrio de la ecuación económico-financiera de estos instrumentos.

Estos mecanismos, consagrados jurídicamente como mar-co normativo aplicable y parte integrante de los contratos, fueron instaurados no solo en la inteligencia de garantizar los derechos de raigambre constitucional de los contratis-tas de la Administración Pública sino —y tal vez de manera más significativa— con el objetivo de asegurar la concre-ción de los fines de interés público perseguidos con su celebración y ejecución. En definitiva, la posibilidad cier-ta de construir un hospital, una escuela o una autopista



en los plazos y condiciones de calidad previstos depende de la obtención de la ganancia esperada por parte de la empresa y del cumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales entre las partes, aunque ello no implique desconocer el rol preeminente de la presencia estatal.

Ahora bien, la positivización de dichos regímenes a través del dec. 691/2016 para el ámbito federal y de la ley 2809 y sus reglamentarias para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —con los matices del caso— presentan serias falen-cias en relación con los alcances de los reconocimientos de los incrementos de precios registrados y los plazos pro-cedimentales para materializar efectivamente los mismos. Los límites al reconocimiento de las variaciones de precios en las adecuaciones provisorias y la ilegítima discreciona-lidad concedida a los funcionarios de la Ciudad de Buenos Aires en este plano, la ausencia de plazos perentorios para que la Administración Pública apruebe las redetermina-ciones definitivas de precios y efectivice la aprobación y pago los correspondientes certificados, entre las cuestio-nes más destacadas, en definitiva, atentan contra los obje-tivos tenidos en miras con la instauración de estas normas.

Al respecto, no puede soslayarse que la ausencia de proce-dimientos administrativos reglados con plazos perentorios para la Administración Pública, permiten prácticas o con-

ductas que distan de asegurar la transparencia de los actos de gobierno como principio incorporado a nuestro bloque constitucional y que informa al derecho administrativo34.

En definitiva, en contextos de fuerte aceleración inflacio-naria, la oportunidad de los pagos de las sumas de dinero que surgen de las actualizaciones de precios representa el fondo de la cuestión, constituyen la real garantía del equilibrio contractual y constituyen parte del capital adeu-dado. Las sumas de dinero que vienen a compensar el aumento de los precios verificado sobre trabajos ya ejecu-tados que son abonadas de manera extemporánea solo pueden “desactualizarse” por la propia inercia de la de-preciación monetaria, máxime cuando el régimen de rede-terminación de precios no prevé un mecanismo específico para compensar dicho perjuicio.

Por ello, la ausencia de mecanismos positivizados que permitan un reconocimiento completo y oportuno de los incrementos de precios aleja aquellos fines que se tuvieron en miras al momento de consagrar los regímenes de ac-tualización de los precios contractuales de la obra pública, vulnerando los derechos de los contratistas, obstando a la transparencia y, fundamentalmente, afectando el interés público perseguido.


(1) Los arts. 7º y 10 de la Ley de Convertibilidad, a pesar de las modificaciones y derogaciones parciales incorporadas a través de la ley 25.561 de Emergencia Pública, continúan manteniendo la prohibición de este tipo de mecanismos. En particular, el art. 7º prescribe que “En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. Para profundizar esta cuestión, se sugiere consultar los trabajos de CRIVELLI, Julio César — VEGA, Susana, “Un nuevo sistema de redeterminación de precios para la obra pública: el DNU nro. 1295/02”, RAP, 290, primera entrega, ps. 35/45 y de CRIVELLI, Julio César, “El ajuste del precio en la locación de obra”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1ª ed.(2) CS, “Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA”, Fallos 327:3677 (2004) y “Chiara Díaz, Carlos A. c. Estado provincial (Provincia de Entre Ríos)”, Fallos 329:385 (2006). En esta última sentencia, el Máximo Tribunal adoptó el criterio de que la recomposición de la pérdida del valor adquisitivo ha de darse sector por sector y caso por caso, atendiendo a las circunstancias concretas. En efecto, “... la prohibición de indexar impuesta en las leyes federales aludidas procura evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demás sectores, contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios. Por tal motivo, la recomposición de la pérdida del valor adquisitivo ha de darse sector por sector y caso por caso”.(3) CNFed. Cont. Adm., “Pagliara” (sala I, 06/11/2018), “Marcalba” (sala III, 12/06/2018), “Burgwardt” (sala III, 17/05/2018), “Lemiro” (sala IV, 19/12/2017), “Blake” (sala III, 29/06/2016), entre otros. En “Blake” la sala III manifestó, siguiendo el criterio de la Corte Suprema en “Chiara Díaz” que, “[e]n la misma línea, pueden situarse las normas de ‘redeterminación de precios’ para la obra pública, establecidas por el dec. 1312/1993, luego sustituidas por las del dec. 1295/2002, actualmente vigente. En síntesis: la prohibición de indexar en los términos de las leyes 23.928 y 25.561 no es incompatible con la garantía del art. 110, CN, pero su aplicación a ultranza, aún en caso de grave deterioro de la remuneración de los jueces, sería inconstitucional”.(4) Bonina, Nicolás, “Apuntes sobre la administración del contrato de obra pública”, LA LEY, 2008-D, 1105.(5) Para profundizar un análisis detallado de la normativa vigente a nivel federal, se sugiere consultar el trabajo de GUGLIELMINETTI, Ana P. — IBARZÁBAL, Milagros, “El nuevo régimen de redeterminación de precios en el dec. 691/2016”, RDA, 2016, AP/DOC/875/2016.(6) El art. 2º establece que sus disposiciones “serán de aplicación a la Administración Pública Nacional en los términos de lo previsto en el art. 8º, inc. a) de la Ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y sus modificatorias”, en referencia a la Administración Nacional conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social. No obstante ello, el art. 3º de la norma invita a adherir al régimen consagrado a “las Provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los Municipios, a las empresas y sociedades del Estado, a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y a los Fondos Fiduciarios integrados total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional”. Esto ha sucedido en los casos del Consejo de la Magistratura (Resolución 729/2016) y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Resolución 2721/2017).(7) Si bien la norma no emplea la voz “actualización de precios” y se refiere al “establecimiento de valores compensatorios de las variaciones de los insumos” (art. 1º), solo se trata de un giro semántico tendiente a establecer algún tipo de diferenciación interpretativa que aparte a este régimen de las prohibiciones de la ley 23.928. En términos de los efectos jurídicos, la distinción no reviste implicancias.(8) Cfr. art. 3º del dec. 691/2016.(9) El art. 23 del Anexo del dec. 691/2016 prescribe que “Las adecuaciones provisorias de precios serán equivalentes al noventa por ciento (90%) de la variación de referencia”. En este lógica, la resolución Conjunta 10/2017 que establece las normas aclaratorias y complementarias del régimen, en su art. 10 define que “A los efectos del cálculo del porcentaje de adecuación provisoria previsto en el art. 23 del anexo I del dec. 691/2016, se determina que el índice se establecerá de la siguiente manera: 1+0,9*VR”.


(10) Cfr. art. 20 del Anexo de la resolución MH 601/2014, reglamentaria de la ley 2809.(11) Por todos, ver: MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 4ª ed. act., t. III-B, ps. 472-473.(12) BUSTELO, Ernesto, “Derechos y obligaciones del contratante particular. Derecho al precio” en FARRANDO, Ismael (dir.), Contratos Administrativos, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 598.(13) CASSAGNE, Juan Carlos, “El Contrato Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, 2ª ed., p. 130.(14) CASSAGNE, J. C., ob. cit., p. 131.(15) CS, Fallos: 158:268.(16) CNFed. Cont. Adm., sala V, “Case” (13/12/1996); sala III, “Marle” (10/07/1984), “Ottonello Santoro” (08/05/1985), “Venturino” (04/12/1984).(17) Como ha señalado Gordillo, este tipo de reconocimientos “... debe tender justamente a evitar que sea un alea normal del contrato la posible incidencia de las modificaciones que se produzcan en el mercado con posterioridad a la oferta. Si se obliga al contratista a soportarlo como riesgo empresario, lo único que se consigue en los hechos es que los oferentes calculen ese riesgo, bien o mal, e incrementen consecuentemente el valor de sus ofertas. En otras palabras, el único resultado práctico que ese criterio tiene es contribuir con otro factor más al encarecimiento de las cotizaciones que recibe el Estado en sus licitaciones públicas, con relación a iguales cotizaciones en el ámbito privado” (GORDILLO, Agustín A., “Mayores costos. Imprevisión. Indexación”, en AA.VV., Contratos Administrativos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. II, ps. 900/901).(18) BALBÍN, Carlos, “Impacto del Código Civil y Comercial en el Derecho Administrativo”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 153.(19) BALBÍN, C., ob. cit., p. 141.(20) CRIVELLI, J. C. — VEGA, S., ob. cit., p. 39.(21) Entre otras cuestiones que denotan el carácter abreviado del procedimiento, sobresale el art. 22 del dec. 691/2016 que establece un plazo máximo de 30 días hábiles para resolver la solicitud de adecuación provisoria de precios por parte del comitente, a contarse desde que es presentada y hasta la firma del acto administrativo que la acepta o deniega. Por el contrario, la redeterminación definitiva de precios no solo implica un procedimiento más complejo por su propia naturaleza, sino que no posee plazos perentorios.(22) A mero título ilustrativo, se pueden mencionar la garantía de cumplimiento del contrato o el fondo de reparos que —si bien poseen una finalidad diversa a la señalada— su ejecución resulta contingente toda vez que vienen a asegurar al comitente frente a riesgos de ocurrencia aleatoria. A tales efectos, véase DRUETTA, Ricardo T. — GUGLIELMINETTI, Ana P., “Ley 13.064 de Obras Públicas. Comentada y anotada”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, 1ª ed., que en los comentarios de los arts. 14 y 46 de la ley desarrollan el análisis de los institutos de la garantía de ejecución del contrato y del fondo de reparos, respectivamente.(23) Ver, CNFed. Cont. Adm., sentencias “Pagliara”, “Marcalba”, “Burgwardt” y “Lemiro”, cit., referidos a causas iniciadas por empresas contratistas que reclaman el cobro de intereses como reconocimiento pecuniario por la depreciación monetaria de sus créditos originada en las significativas demoras registradas en la aprobación de las redeterminaciones definitivas de precios o la efectiva convalidación por acto administrativo de las actas acuerdo celebradas ad referendum del mismo, en el contexto de procesos inflacionarios.(24) Véase SESÍN, Domingo J., “Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial”, Ed. Lexis Nexis — Depalma, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., p. 61.(25) Gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, FDA, Buenos Aires, 2014, 1ª ed., t. 9, Primeros manuales, Libro I: Derecho administrativo de la economía (1967), Cap. VIII-10.(26) Las normas complementarias y aclaratorias del dec. 691/2016 son las aprobadas a través de la resolución Conjunta 1/2017, emitida por el Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda, el Ministerio de Energía y Minería y el Ministerio de Transporte.(27) Si bien en el caso analizado la normativa aplicable es el dec. 1295/2002, antecedente del régimen actualmente vigente y al que se refiere el presente trabajo, los aspectos mencionados respecto de las omisiones sobre procedimientos y plazos para la aprobación y pago de redeterminaciones de precios resultan equivalentes y por tanto las soluciones jurídicas aportadas por la jurisprudencia resultan asimilables.(28) CNFed. Cont. Adm., sala I, “Luis M. Pagliara SA c. EN-DNV-Resol. 777/2001 623/09 (expte. 7599/10) s/ proceso de conocimiento”, sentencia de 06/11/2018.(29) CNFed. Cont. Adm., sala III, “Marcalba SA c. EN-DNV-Resol. 777/2001 s/ proceso de conocimiento”, expte. 9396/2013, sentencia de 12/06/2018.(30) La referencia al art. 48 de la ley 13.064, obedece a lo estipulado en la norma en relación con que “Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, según contrato, deban hacerse, este tendrá derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para los descuentos sobre certificados de obra Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u otras causas con motivo de la ejecución de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se interrumpiese la emisión o el trámite de los certificados u otros documentos por actos del mismo, no tendrá derecho al pago de intereses. (Párrafo sustituido por art. 8º de la ley 21.392, BO 26/08/1976 y se exime de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 48 a los saldos actualizados de deuda que gozarán de un interés de hasta 5%)”.(31) Recuérdese que el Código Civil y Comercial de la Nación prescribe en su art. 765 —en lo pertinente— que “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación...”. En este sentido, el monto redeterminado de los precios contractuales constituye parte de la obligación principal, constituyendo un monto “determinable” incorporado al contrato. Por su parte, el art. 767 del mismo plexo, al establecer el alcance y los efectos de los intereses compensatorios dispone que: “La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces”. Los otros tipos de interés previstos en el ordenamiento civil y, comercial y aplicables supletoriamente a los contratos administrativos son los moratorios (art. 768) y los punitorios (art. 769).(32) CNFed. Cont. Adm., sala V, “Sindicato Petrolero de Córdoba c. DGI s/ proceso de conocimiento” (expte. 17.822/2013), sentencia de 29/03/2016. Si bien el contrato administrativo que da lugar a este litigio se encuentra encuadrado en el dec. 1295/2002 los aspectos controvertidos por las partes se mantienen vigentes en la normativa actual y por tanto resultan pertinentes para el presente trabajo.(33) El art. 11 del dec. 691/2016 establece que “La suscripción del Acta de Redeterminación de Precios, con la que culmina el procedimiento de redeterminación de precios, implica la renuncia automática del contratista a todo reclamo —interpuesto o a interponer en sede administrativa o judicial— por mayores costos, compensaciones, gastos improductivos y gastos o supuestos perjuicios de cualquier naturaleza resultantes del proceso de redeterminación y por la oportunidad de la aplicación del sistema de redeterminación de precios como resultado del cual se aprueban los precios incluidos en el acta de que se trata”.(34) Entre ellas, cabe destacar: (a) Convención Interamericana contra la Corrupción adoptada por la Organización de Estados Americanos en Caracas, en su tercera sesión plenaria, celebrada el 29/03/1996, aprobada por Ley 24.759 (v. art. III); y (b) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, 31/10/2003, aprobada por Ley 26.097 (v. arts. 5º, 7º, 9º, 10 y 13).


3. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓNPor Santiago Rubio*


I. AperturaEl fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se anota muestra contornos y tonalidades que aparecerán y desaparecerán según cómo y dónde coloquemos la luz. Proponemos observarlo como a un témpano. Por razones esquemáticas, esta nota comenzará con una delimitación del marco normativo en pugna y un brevísimo apunte so-bre las partes, a fin de introducir la cuestión que origina el debate. A continuación, habrá un abordaje a la sentencia.

El fallo exhibe una gran cantidad de conceptos propios del derecho administrativo y muchos compartidos con otras ramas del derecho; algunos son examinados con deteni-miento y otros —a simple vista— referidos elípticamente. Como al pasar. A ellos nos referiremos sólo a título ilustra-tivo. No ahondaremos en estos institutos, porque entien-do que no importan, desde un punto de vista conceptual, modificaciones —al menos sustanciales— en los institutos jurídicos tocados por el Alto Tribunal. Empero, sí interesa mostrar cómo un mismo planteo sobre las mismas nor-mas puede ser examinado de maneras sustancialmente distintas, construyendo respuestas jurídicamente plausi-bles que proponen resultados diversos. Y opuestos1.

Así las cosas, el pronunciamiento —como un témpano— muestra, en su literalidad, sólo la punta de algunas discu-siones profundas y sustanciales que, a nuestro entender,

se están dando en la Corte Suprema, en proceso de conso-lidación, con su actual composición y organización.

Por ello, despejada la decisión en sí, nos detendremos, con-cretamente, en dos diálogos que resuenan en sus líneas: uno que sucede entre los votos (o la ministra y los ministros) que conforman la mayoría; otro que se da entre los votos elaborados en disidencia (o los ministros que no conforma-ron la mayoría en este caso). Esos diálogos, suficiente razón para sentarnos a esgrimir algunos pensamientos, son, a su vez, sólo el comienzo de nuevos diálogos y discusiones que atraviesan la agenda judicial. Pero que trascienden, tam-bién y es claro, la agenda pública que rige en estos tiempos. En suma, el fallo exhibe discusiones superficiales y profun-das, formales y sustanciales, que nos llevan a reflexionar, especialmente, sobre lo elidido al redactar una sentencia.

II. Los hechos. Las normas impugnadas

II.1. El Código PenalLa ley 25.246, sancionada y promulgada en el año 2000, modificó la rúbrica del cap. XIII, tít. XI del Código Penal, el que pasó a denominarse “Encubrimiento y Lavado de Ac-tivos de origen delictivo”. En cuanto aquí interesa, siguien-do la redacción de su texto vigente, se creó la Unidad de

Sumario: I. Apertura.— II. Los hechos. Las normas impugnadas.— III. Las partes.— IV. La sentencia.— V. Las distintas pers-pectivas sobre los conceptos jurídicos abordados la sentencia.— VI. Los diálogos que encierra la sentencia.— VII. Cierre.


Información Financiera (UIF), con autonomía y autarquía financiera que funciona en jurisdicción del Ministerio de Fi-nanzas (art. 5º de la ley). En la norma se determinó como sujetos obligados a informar a la UIF, en lo que ahora im-porta, a los escribanos públicos (art. 20, inc. 12, con la mo-dificación introducida en la ley 26.683).

Se definió el deber de informar como la obligación legal que tienen los sujetos obligados de poner a disposición de la UIF cierta documentación recabada de sus clientes y de llevar a su conocimiento las conductas o actividades a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o fi-nanciación de terrorismo. Allí se estableció, también, que la UIF deberá determinar el procedimiento y la oportunidad a partir de la cual los sujetos obligados cumplirán con el de-ber de informar (art. 20 bis, incorporado con la ley 26.683).

Esos sujetos, además, se encuentran obligados a informar cualquier hecho u operación sospechosa: “aquellas tran-sacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de com-plejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada” (art. 21, inc. b, primer párrafo, de la ley).

Se previó que la UIF “establecerá, a través de pautas obje-tivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumpli-miento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad” (art. 21, inc. b, segundo párrafo, de la ley). Finalmente, se estableció que quien haya incumplido con alguna de las obligaciones de información ante la UIF será sancionado con pena de multa, “... siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave” (art. 24).

II.2. Las resoluciones administrativasEl 27 de diciembre de 2004 la UIF dictó la res. 10, median-te la cual aprobó “la directiva sobre reglamentación del art. 21, incs. a) y b) de la ley 25.246” (art. 1º), “la guía de transacciones inusuales o sospechosas” (art. 2º), el “reporte de operación sospechosa” (art. 3º) y el “reporte sistemático de información [electrónica] para escribanías” (art. 4º).

Esa resolución fue derogada por la resolución UIF 21/2011, que tuvo por objeto establecer las medidas y procedimien-tos que los sujetos obligados deberán observar para pre-venir, detectar y reportar los hechos, actos, operaciones u omisiones que puedan provenir de la comisión de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo (art. 1º).

Ella definió operaciones inusuales como las “tentadas o realizadas en forma aislada o reiterada, sin justificación eco-nómica y/o jurídica, que no guardan relación con el perfil eco-nómico financiero del cliente, desviándose de los usos y cos-tumbres en las prácticas de mercado, ya sea por su frecuencia, habitualidad, monto, complejidad, naturaleza y/o caracterís-

ticas particulares” (art. 2º, inc. d); y operaciones sospechosas como las “tentadas o realizadas, que habiéndose identificado previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación realizados por el sujeto obligado, no guardan relación con las actividades lícitas declaradas por el cliente, ocasionando sos-pecha de Lavado de Activos o aun tratándose de operaciones relacionadas con actividades lícitas, exista sospecha de que estén vinculadas o que vayan a ser utilizadas para la Finan-ciación del Terrorismo” (art. 2º, inc. e).

Allí se resolvió, también, que los sujetos obligados debe-rán reportar, conforme lo establecido en el art. 21, inc. b, de la ley, aquellas operaciones inusuales que “de acuerdo con la idoneidad exigible en función de la actividad que realiza y el análisis efectuado” consideren sospechosas de Lavado de Activos o Financiación del Terrorismo. Y se previó, espe-cialmente, que deberían ser especialmente valoradas di-versas circunstancias allí enumeradas a título enunciativo (art. 19; el artículo describe dieciséis supuestos).

III. Las partes

III.1. La parte actoraEl Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, persona pública no estatal nacida como asociación civil el 18 de febrero de 1889, nuclea a todos los escribanos que ejercen la función notarial en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. En la actualidad se encuentra regida por la Ley 9020/1978 Orgánica del Notariado Bonaerense y re-presenta en forma exclusiva a los notarios colegiados de la provincia referida. Como explica Balbín, no es parte del Poder Ejecutivo pero ejerce potestades públicas, en tanto el Estado le transfiere ciertas funciones administrativas y, consecuentemente, se halla regida, al menos en parte, por regímenes propios del Derecho Administrativo2.

En el caso, promovió una acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 del Cód. Proc. Civ. de la Nación, contra el Poder Ejecutivo Nacional (UIF), a fin de que se de-clarara la inconstitucionalidad de los arts. 14, inc. 10, 20, 21, incs. b y c, de la ley 25.246, y de parte de los Anexos II (“Guía de Transacciones Inusuales o Sospechosas”) y IV (“Reporte Sistemático de Información para Escribanías Mecanismo de Información Electrónica”) de la resolución UIF 10/2004, vi-gente al momento en que se interpuso la demanda. Adujo que las normas referidas afectaban sus derechos y garan-tías consagrados en los arts. 1º, 14, 16, 18, 19, 28, 31, 33, 76 y 99, inc. 2º, de la CN.

Fundó su pretensión, en síntesis, en que los preceptos allí contenidos vulneraban el principio de legalidad porque no establecían pautas objetivas para determinar en qué casos una operación podía ser considerada “sospechosa”. Esa incertidumbre, sostuvo, colocaba a los escribanos ante la posibilidad de ser sancionados para el caso de que la auto-ridad de aplicación estimara que hubo omisión de reportar.

Derecho administrativo sancionador y lucha contra la corrupción Corporate


III.2. La parte demandadaLa UIF, vale reiterar, fue creada mediante la ley 25.246 y es un organismo con autonomía y autarquía financiera. A dicho organismo se le encargó, legalmente, el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efec-tos de prevenir e impedir los delitos de lavado de activos y de financiación del terrorismo (art. 6º, con la modifica-ción introducida en la ley 26.683). Se trata, pues, de un órgano especializado de control, que tiene una misión de gran relevancia en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y, por ende, en la lucha contra la corrupción. Esa misión se desarrolla en el marco de los compromisos que nuestro país asumió por medio de diver-sos instrumentos internacionales3.

Para cumplir con esos fines, se le asignó, también legal-mente, diversas competencias: la solicitud de informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que esti-me útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público y a personas humanas o jurídicas, quie-nes estarán obligados a proporcionarlos; emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los su-jetos obligados por la ley y aplicar las sanciones previstas en la norma (art. 14, incs. 1º, 10 y 18, respectivamente, de la ley, con la modificación introducida en la ley 26.683).Como indica Balbín al precisar los caracteres de los entes autónomos, sus potestades regulatorias serán válidas en tanto sus resoluciones se ubiquen por debajo de las leyes y de los reglamentos, por aplicación del principio de lega-lidad y jerarquía de las normas4. Es que la “autonomía” implica, al decir de Gordillo, la capacidad para dictarse sus propias normas, dentro del marco normativo general dado por un ente superior5.

IV. La sentencia

IV.1. La decisiónLa Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, declaró admisible el recurso extraordinario interpuesto por la asociación actora y confirmó la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que, al revocar la sen-tencia de primera instancia que había admitido la preten-sión, rechazó la demanda.

IV.2. La composiciónLa sentencia se compone de cuatro votos: una mayoría in-tegrada por el voto de la jueza Elena I. Highton de No-lasco y el juez Horacio Rosatti y por el voto del juez Juan Carlos Maqueda, en la que se decidió que no se había demostrado una violación genérica a los arts. 18 y 19 de la CN; una disidencia formulada por el juez Ricardo Luis Lo-renzetti, quien expresamente sostuvo que el colegio actor estaba legitimado para actuar en el marco de esta acción declarativa y entendió que las normas impugnadas eran in-

constitucionales; y el voto disidente del juez Carlos Fernan-do Rosenkrantz que rechazó la existencia de un “caso”.

V. Las distintas perspectivas sobre los conceptos jurídicos abordados la sentenciaComo se dijo en la apertura, el fallo trata numerosos ins-titutos jurídicos. No sólo institutos de derecho administra-tivo, sino también de otras ramas del derecho (constitu-cional, penal, notarial e, hilando más fino, también civil y comercial). Los diversos abordajes que realiza el Alto Tri-bunal nos permiten pensar una misma situación fáctica y jurídica desde distintos puntos de vista; todos ellos razo-nables y jurídicamente convincentes.

Debemos tener en cuenta que las respuestas jurídicas plausibles son múltiples: corresponde, pues, discernir y descubrir su real sentido y no buscar, como primer paso, la solución supuestamente correcta6, o bien pretender hallar la “certeza” de la “verdadera” solución “indiscutible” de un caso de derecho7.

V.1. Sistema democrático y faz práctica del derecho; seguridad jurídica y previsibilidadLa Corte Suprema construye la importancia de un sistema democrático desde el concepto de seguridad jurídica, re-saltando la estrecha relación entre reglas de convivencia y sanciones con apoyo en el conocimiento o la ignorancia del derecho. Dicho conocimiento, pensado desde su faz práctica. En palabras de la mayoría, “ese conocimiento no es meramente especulativo, sino eminentemente práctico, lo cual no sólo impone la obligación de publicitarlo de forma efectiva disminuyendo la brecha que se abre entre la ficción del conocimiento generalizado y la realidad de su desconoci-miento, sino también la de atender a las características con-cretas de sus destinatarios”. El juez Maqueda agrega que el conocimiento del derecho requiere, “si es necesario... el asesoramiento apropiado”.

En su disidencia, el juez Lorenzetti, en sentido similar, afirma que “la precisión y actuación real de las reglas prees-tablecidas genera un clima de seguridad en el cual los par-ticulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de estos sea previsible”. Sin embargo, cuestiona las normas impugnadas porque establecen un “criterio muy abierto y opinable” acerca de las categorías que regulan. Esa fal-ta de precisión, aduce, ubica a los terceros en una posición dependiente de la discrecionalidad de los escribanos. Y agrega que las normas impugnadas son inadecuadas por-que ya existen “actividades investigativas para las cuales el Estado tiene un diseño de instituciones definidas por la Constitución Nacional”.



V.2. Derecho sancionatorio y derecho penal; conceptos jurídicos indeterminadosLa mayoría del Tribunal reafirma que el carácter de infrac-ción no excluye el respeto por las garantías constituciona-les básicas fundadas en la necesidad de que exista una ley previa para que una persona pueda incurrir en la comisión de una falta pasible de sanción.

Igualmente, explica que su naturaleza jurídica es distinta de la del delito penal. Por tanto, el derecho administrativo sancionador “puede manejarse por sus características defini-torias con cierta relatividad en determinados aspectos, como la estructura típica, la graduación de las sanciones y ciertas particularidades procedimentales que serían inadmisibles en un enjuiciamiento penal”. De tal manera, en materias que presenten contornos o aspectos “que al legislador no le sea posible prever anticipadamente”, no puede juzgarse inválido, en principio, “el reconocimiento de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo”. Por ello, “la mera indeterminación en el tipo sancionatorio adminis-trativo no implica violación del principio de legalidad penal”. Para atender a la precisión y previsibilidad del marco san-cionatorio, la mayoría indica que debe tenerse en cuenta “tanto su ámbito de aplicación concreto como la capacidad de conocimiento de los sujetos a los cuales se dirige”. El juez Maqueda expone que “no parece posible realizar a priori una descripción acabada de todas y cada una de las operaciones de financiamiento del terrorismo y de lavado de activos que sea dable imaginar, toda vez que estas pueden involucrar múltiples combinaciones de hechos y actos jurídicos, con intervención directa o encubierta de diferentes sujetos”. Esa particularidad justifica la redacción de las normas impug-nadas. Sobre todo, añade, si se repara en que los escribanos son personas idóneas para desentrañar el real sentido de las operaciones en que intervienen. A lo que puede añadirse que la res. 21/2011 especificó dieciséis hipótesis que no fue-ron individualmente cuestionadas por el colegio.

El juez Lorenzetti no controvierte los postulados exhibidos en los votos mayoritarios. Empero, su disidencia es más exi-gente en cuanto a que “debe existir una descripción precisa de la figura típica”. Siguiendo ese razonamiento, concluye en que la obligación impuesta a los representados por el colegio actor “no se basa en pautas plenamente objetivas, sino que depende de la subjetividad de quien está obligado a informar, generando entonces el riesgo de que existan crite-rios dispares para considerar que una operación debe ser re-portada”. De tal manera, el problema no sería únicamente la posibilidad de ser pasibles de sanción frente a la cual se encuentran los escribanos; se trata, también, de un riesgo al cual están expuestos los terceros a la hora de celebrar un negocio jurídico. Ese riesgo se ve aumentado porque “la re-dacción de las normas impugnadas acude a una importante cantidad de conceptos jurídicos indeterminados... los que, en

principio, atentan contra la especificidad y objetividad en este tipo de disposiciones jurídicas”. En definitiva, “no puede ha-blarse de una reglamentación razonable”.

V.3. Régimen de especial sujeción y escribanos públicosLa mayoría de la Corte toma en cuenta, como se dijo, “la capacidad de conocimiento” de los sujetos obligados. En ese sentido, la mayoría enfoca la figura del escribano pú-blico y resalta su actividad de “especial naturaleza”, pues su facultad de dar fe “constituye una concesión del Estado”. Esto genera, en palabras del Alto Tribunal, una “relación de sujeción especial” que atribuye un rol a los escribanos en la prevención del lavado de activos. Dicho rol se funda en “superar la asimetría informativa entre el Estado y los opera-dores financieros”, dados sus conocimientos técnicos y su experiencia profesional.

El juez Maqueda agrega que su intervención se justifica aún más si se tiene en cuenta que se trata de “profesiona-les universitarios”. El juez Lorenzetti, por el contrario, en-tiende que las resoluciones imponen a los escribanos “un juicio que excede su función”. Subraya, en ese sentido, que el intérprete final de la norma debe ser el juez y no sujetos privados u organismos administrativos. En caso contrario, sugiere, podría llegarse a “una sobreactuación para cubrir responsabilidades eventuales”.

V.4. El concepto de casoEn la decisión mayoritaria se deja constancia de que el pronunciamiento se emite “conforme ha quedado trabada la litis” y se resuelve que “no se ha puesto en evidencia una violación genérica” a los derechos invocados. En su voto, el juez Maqueda precisa: “sin que ello impida valorar en cada caso concreto el resultado de su aplicación práctica”.

Ambas posturas coinciden: examinada de modo gene-ral, la ley y su reglamentación son constitucionalmente válidas. No se dedica ningún considerando específico a la legitimación del colegio actor pero se deja constancia de que, eventualmente, corresponderá examinar cada acto de aplicación de la norma por separado. En su disidencia, el juez Lorenzetti cita precedentes para fundar la legiti-mación. Algunas demandas allí citadas fueron dirigidas contra la UIF y otras fueron promovidas por colegios no-tariales. En su decisión, el juez Rosenkrantz desarrolla el concepto de caso y concluye en que no se daban los presu-puestos necesarios para que intervenga el tribunal.

VI. Los diálogos que encierra la sentenciaEl fallo nos da la posibilidad de leer, entre líneas, algunas discusiones que permiten entender qué se está debatien-do puertas adentro del Palacio de Justicia.



Propongo, deconstruir la sentencia del Alto Tribunal y no quedarnos, únicamente, con el alcance de su parte resolu-tiva. Es decir, deshacer analíticamente los elementos que constituyen su estructura conceptual8. Interpretarlo, no simplemente razonando en términos lógicos y deductivos, sino viendo cómo se seleccionan e interpretan los hechos y se crea el derecho9. Veamos, entonces, qué podemos des-cubrir leyendo la sentencia detenidamente y, sobre todo, haciendo foco en lo que no dicho al redactar.

VI.1. El derecho internacional y sus tribunalesUno de los pronunciamientos emblemáticos y, quizás, más controvertidos de la Corte Suprema en su composición ac-tual fue el del caso “Fontevecchia”10. No nos interesa, al menos en esta oportunidad, entrar en la discusión atinen-te a si el Alto Tribunal modificó una consolidada doctrina o si apenas se pronunció sobre un aspecto jamás abordado11. Sin embargo, deviene necesario pensar que el paradigma actual de nuestro sistema jurídico gira desde un eje dis-tinto al que parecía tener antes del fallo recién referido12.

En efecto, a partir de esta sentencia puede pensarse en un nuevo contorno al carácter vinculante que parecía ha-ber asignado anteriormente a los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Las decisiones y opiniones de los órganos que integran el sis-tema interamericano, inequívocamente, seguirán tenien-do peso en nuestro ordenamiento jurídico. Empero, en su integración actual, no está del todo claro si la Corte Supre-ma seguirá tan alineada como parecía estarlo. Si bien el precedente que estamos analizando en esta nota no tiene una definición tajante sobre este aspecto, se encuentra un diálogo interesante entre los votos que componen la ma-yoría. La diferencia parece ser de forma; pero, si arrojamos un poco de luz sobre ella, se aprecia sustancial.

Podemos observar los votos que conforman la mayoría una línea de razonamiento que guarda cierta analogía y, en rigor, hasta coincide en sus postulados: sistema demo-crático, convivencia y previsibilidad (y precisión) del sis-tema sancionatorio. Concluye, asimismo, de igual modo: independientemente de la revisión que corresponderá hacer, eventualmente, en actos de aplicación concretos, las normas no se exhiben como violatorias del principio de legalidad.

Desde esa perspectiva podríamos fácilmente concluir en que la decisión es idéntica: se satisfacen los estándares de legalidad (en sentido amplio) en la regulación impugna-da. Ahora bien, subyace en ambas redacciones una sutil diferencia: el orden que siguen los razonamientos para construir la respuesta jurídica del caso; es decir, para re-chazar los planteos dirigidos contra el marco regulatorio cuestionado. Este diálogo es interesante y relevante a la vez, en la medida en que, como decía, expresa un aspecto

fundante de la composición actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: qué carácter corresponde asignar a los tribunales internacionales.

La CS no se pronuncia estrictamente acerca de si la CIDH se erige como una instancia de revisión de lo actuado en el sistema interno. Empero, al hacer foco en el modo en que se construyeron los razonamientos jurídicos de los vo-tos que componen la mayoría nos da una pauta referente al lugar en que la CS, en su composición actual, ubica la CIDH dentro nuestro edificio jurídico.

VI.2. De adentro hacia afueraEn primer término, la jueza Highton de Nolasco y el juez Rosatti parten del principio de juridicidad contenido en la Constitución Nacional y, tras desarrollar los fundamentos por los que proponen rechazar la acción, refuerzan su ra-zonamiento con pronunciamientos de tribunales interna-cionales que han resuelto en similar sentido. En efecto, la jueza y el juez comienzan su razonamiento citando el art. 19 de la CN “como medida de todos los derechos y debe-res, de las acciones y omisiones” y sostienen que, por eso, la regulación debe partir de normas de alcance general que obliguen o prohíban conductas determinadas: “si el dere-cho no se conoce, no se conocen los límites entre lo jurídico-permitido y lo jurídico-prohibido”. Así, pues, aquel principio es un presupuesto de la convivencia y, por tanto, de un sistema democrático que genera “un clima de seguridad” (consids. 6º y 7º).

Seguidamente, partiendo de un análisis del art. 18 de la CN, la jueza y el juez refuerzan, como vimos, que ese ape-go a la juridicidad, a la previsibilidad y a la precisión de las normas que determinen conductas y dispongan sanciones es tan propio del derecho penal como del derecho admi-nistrativo sancionador (consids. 10 y 11). De tal modo, basta con que la norma sancionatoria resulte precisa y previsible, teniendo en cuenta su ámbito de aplicación concreto y la capacidad de conocimiento de los sujetos a los cuales se dirige, para que aquélla satisfaga las exigencias constitu-cionales de los arts. 18 y 19 de la CN (consid. 12).

Sólo después de haber culminado ese desarrollo argu-mental, el voto refiere que la CIDH recogió lineamientos “similares” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), “coincidentes” con los estándares fijados por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amé-rica (consid. 12, segundo párrafo).

Es interesante destacar que no se hace una referencia específica al modo en que esos “lineamientos similares” deberían ser receptados en el ordenamiento jurídico local. Tampoco se precisa si el caso de la CIDH tuvo ribetes aná-logos con el que ahora se examina o si, simplemente, ante la discusión atinente al régimen sancionatorio se trazaron lineamientos generales que podrían servirnos desde un punto de vista dogmático. Asimismo, en el voto se refie-



re a la criminalidad transnacional que ha sido abordada por instrumentos internacionales “detallados por la seño-ra Procuradora General en su dictamen”. Así, se hace una referencia al dictamen sin indicar de modo expreso si se comparte, o no, lo expuesto relativamente al modo en que deberían ser interpretadas las normas referidas13.

VI.3. De afuera hacia adentroEn segundo término, el juez Maqueda comienza su exa-men del caso de un modo formal y sustancialmente dis-tinto: su razonamiento parte de los mismos pronuncia-mientos de tribunales internacionales o extranjeros para abordar, a continuación, el marco normativo interno y re-chazar los planteos de la asociación actora. Tras reseñar diversas constancias de la causa, el ministro cita un caso de la CIDH en el que el tribunal internacional “estableció los alcances del principio de legalidad en el ámbito del de-recho administrativo sancionador” (consid. 6º). Es decir, el voto no delimita los alcances de las instituciones jurídicas discutidas en el caso según las normas redactadas en el ámbito local y luego refiere a los pronunciamientos que habrían sostenido definiciones similares.

El juez Maqueda, expresamente, deja constancia de que la CIDH definió un principio clave para abordar el examen de la causa y, a partir de allí, construye su respuesta: “la norma, además de ser adecuadamente accesible y sufi-cientemente precisa, debe ser previsible, y que esta previ-sibilidad debe evaluarse teniendo en cuenta las siguientes pautas: i) el contexto de la norma bajo análisis; ii) el ám-bito de aplicación para el que fue creada la norma; y iii) el estatus de las personas a quien está dirigida la norma” (conid. 6º, primer párrafo).

Después de enfatizar el punto de partida para examinar los planteos14, expone un pronunciamiento del TEDH en el que se resolvió de modo análogo. Y no cita, exclusivamente, la doctrina que emana de esa decisión: especifica, también, que el caso “presenta analogía con el aquí examinado... por vincularse con un régimen que imponía a los abogados la obli-gación de notificar la existencia de operaciones “sospechosas” de constituir blanqueo de capitales o de financiar el terroris-mo” (consid. 6º, segundo párrafo). Sólo después aborda el régimen legal “cuestionado en este pleito” (consid. 7º).

Luego, recoge el desarrollo hecho por la Procuración Ge-neral de la Nación. Allí, la entonces procuradora general había expuesto que las normas impugnadas “deben ser interpretadas, además, en consonancia con los compromi-sos asumidos por el Estado argentino frente a la comunidad internacional al ratificar numerosos instrumentos —Con-vención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aprobada por la ley 24.072; Convención Interamericana contra la Corrup-ción, aprobada por la ley 24.759; Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en

la Transacciones Comerciales Internacionales, aprobada por la ley 25.319; Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, aprobado por la ley 26.024; Convención Internacional contra la Delincuencia Organiza-da Transnacional, aprobada por la ley 25.632; Convención Interamericana contra el Terrorismo, aprobada ley 26.023; y Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la ley 26.097 y en su carácter de miembro inte-grante del Grupo de Acción Financiera (en adelante, GAFI)”.

Y, a diferencia de lo escrito en el voto referido anterior-mente —donde se hizo una remisión a los instrumentos detallados en el dictamen—, se deja constancia de que “de acuerdo... al desarrollo hecho por la señora Procuradora Ge-neral de la Nación en su dictamen... el régimen legal impug-nado satisface el requisito de ser previsible”.

Finalmente, en cuanto ahora importa, se destaca que la re-solución recurrida sigue las recomendaciones del GAFI, a la cual no se había hecho mención expresa en el voto anterior.

VI.4. Los contornos de la actuación judicialLos votos expresados en disidencia son completamente diferentes. Ya se dijo: el juez Lorenzetti propone admitir la demanda y declarar la ilegitimidad de las normas ataca-das; el juez Rosenkrantz propicia rechazarla por ausencia de caso. El diálogo que propongo leer entre estos dos vo-tos (o disidencias) gira en torno de qué contorno da cada magistrado al rol del Poder Judicial en el Estado de Dere-cho según nuestro esquema constitucional.

En el primero de aquéllos, Lorenzetti no sólo sostiene que la CS debe intervenir en la acción promovida por la aso-ciación actora. El ministro también cuestiona la legalidad de las resoluciones impugnadas por otorgar a sujetos pri-vados (escribanos públicos) y organismos administrativos (UIF) tareas propias del sistema judicial. En este sentido podemos leer las referencias al juez como único intérprete final de la norma y la opinión desfavorable a que se conce-da a los escribanos (o cualquier otro sujeto que no sea juez o jueza) la posibilidad de “realizar un juicio”. Esa doble asignación constitucional de potestades es, para este mi-nistro, un presupuesto necesario de la libertad del ciuda-dano y de la seguridad jurídica, íntimamente relacionada con la regulación del mercado y con la confianza como lubricante de las relaciones sociales.

A su turno, el juez Rosenkrantz aborda directamente el rol que, a su criterio, debe tener el Poder Judicial y propone rechazar la demanda por no ser, justamente, susceptible de ser discutida en su sede. Es interesante tener en cuenta que el fundamento final es, a su manera, el que fue uti-lizado en los votos que conforman la mayoría: no hubo impugnaciones concretas sobre actos de aplicación de la norma que hayan permitido examinar, en casos concretos, las deficiencias achacadas a las normas.



En definitiva, se halla en discusión qué rol corresponde asignar al juez y cuáles son sus límites de actuación: un control judicial más amplio, examinando el régimen nor-mativo sin esperar a su aplicación concreta y resguardan-do la potestad investigativa en manos del juez; o una revi-sión judicial de la sanción para verificar si, en su aplicación concreta, las normas afectan derechos y garantías consa-gradas en la Constitución Nacional.

VI.5. La impugnación de la normaEl juez Lorenzetti preliminarmente funda por qué estamos ante un “caso”, de acuerdo con lo decidido por la CS, con otra composición, en diversos pronunciamientos (consid. 5º).

Y se pronuncia, al comenzar su razonamiento sobre el caso concreto, de modo contundente: las normas impugnadas obligan a los escribanos a “realizar un juicio que excede su función y ubica, además, a los terceros en una posición de-pendiente de su discrecionalidad”. Dicho juicio, sostiene el magistrado, sólo puede realizarlo “el intérprete final de la norma; es decir, el juez”. En efecto, “se trata de actividades investigativas para las cuales el Estado tiene diseño de insti-tuciones definidas por la Constitución Nacional conforme al Estado de Derecho” (consid. 8º).

Desarrolla, a continuación, el concepto de libertad plena consagrado en el art. 19 de la CN “en un mundo en el que el avance sobre la privacidad y la esfera privada pone en riesgo la definición de libertad humana”. El ejercicio de aquélla su-pone “una descripción precisa de la figura típica” para evitar “un amplio campo de discrecionalidad para quien aplica la norma, que no es judicial y que puede incurrir en abusos” (conid. 9º).

Asimismo, el juez se pronuncia relativamente a que un avasallamiento de la libertad pone en juego “la seguridad jurídica como fundamento de una regulación de mercado” e “incrementa los costos de la transacción, deteriora la con-fianza” (conid. 10). Seguidamente, el juez examina el prin-cipio de legalidad contenido en el art. 18 de la CN desde la óptica de una “doble precisión por ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar” (consid. 11).

A diferencia de lo que sostuvo la mayoría, indica que las normas involucradas en el caso imponen a los profesiona-les representados por la asociación actora una obligación que “no se basa en pautas plenamente objetivas, sino que depende de la subjetividad de quien está obligado a infor-mar, generando entonces el riesgo de que existan criterios dispares”. De esta manera, “no puede hablarse de una re-glamentación razonable” (consid. 12).

Finalmente, el juez añade que en las normas cuestionadas por la asociación actora se utilizó “una importante canti-dad de conceptos jurídicos indeterminados... [que] atentan contra la especificidad y objetividad necesaria en este tipo de disposiciones jurídicas” (consid. 13). En definitiva, las re-soluciones administrativas cuestionadas se apartan de las

pautas objetivas establecidas en la ley. Por tanto, a fin de resguardar las competencias constitucionalmente asigna-das, independientemente de que no se haya discutido la aplicación concreta del régimen sancionatorio, el Poder Judicial puede y debe examinar su validez. No sólo debe hacerlo para tutelar los derechos invocados por el colegio, sino también para preservar a los terceros ajenos a la rela-ción de especial sujeción.

VI.6. La impugnación de la sanciónEl voto del juez Rosenkrantz comienza con una concreta referencia temporal: la acción declarativa, promovida sobre la base de una falta de certeza que podría producir efectos inmediatos, fue planteada en el año 2005 (consid. 1º).

Tras reseñar brevemente los antecedentes de la causa, el ministro aduce que debe examinarse, ante todo, la existen-cia de un caso “por ser de carácter jurisdiccional... compro-bable de oficio”; ello es así, especialmente, si se repara en que “se está en presencia de un proceso colectivo y una deci-sión favorable a la pretensión de inconstitucionalidad promo-vida podría tornar inaplicable para todos los representados por el actor un aspecto central de la ley 25.246” (consid. 4º). En ese sentido, el juez reseña diversos criterios atinentes al concepto de caso judicial y precisa que la parte actora “ante la falta de una actividad administrativa que pruebe directa-mente el daño... [debe] demostrar en qué medida el contexto mencionado afecta sus intereses de modo diferenciado, di-recto y concreto” (consid. 7º). A la luz de esas consideracio-nes, propone desestimar la acción, por falta de caso, desde dos fundamentos: (i) “el eventual perjuicio para los escriba-nos sólo podría concretarse en caso de que se inicie algún procedimiento sancionatorio... por haberse omitido informar una operación que a juicio de la UIF resulte sospechosa de la-vado”; y (ii) “no se ha alegado y menos aún demostrado que la mera vigencia de las normas atacadas impida el ejercicio de la función notarial ni que su cumplimiento imponga un coste excesivo en cabeza de los escribanos” (conid. 8º).

Desde esa perspectiva, retoma la referencia temporal y remarca que “[p]esaba sobre la demandante demostrar que a lo largo de todos estos años se produjo algún tipo de actuación administrativa que pudiera producir un perjuicio o lesión a sus representados o bien que el cumplimiento de la norma concretaba esa lesión. Sobre todo, tratándose... de una norma legal que se encuentra vigente desde el año 2000” (conid. 9º).

En definitiva, el ministro entiende que el agravio propuesto por la parte actora resultaba, por cómo fue planteado ori-ginalmente y por no haber sido controvertido en situacio-nes concretas durante muchos años, se presentaba como hipotético y conjetural. Por esa razón, no se hallaba confi-gurado un caso judicial que permitiera al tribunal exami-nar los fundamentos jurídicos de la demanda. Debería, en todo caso, cuestionarse un acto de aplicación del régimen



impugnado. Dicho en otras palabras, el juez no se pronun-cia por la validez o invalidez de las normas. Propone que dicho examen sólo podrá ser realizado en la medida en que el régimen tenga una aplicación concreta, ya sea me-diante el inicio de un procedimiento sancionatorio o frente a la demostración de que las normas impiden o dificultan la tarea notarial.

VII. CierreLa Corte Suprema decidió una causa con marcados ribe-tes institucionales. Se pronunció, concretamente, sobre un tema central: la prevención del lavado de activos y, elípti-camente, la lucha contra la corrupción. Pero lo realmente importante para este trabajo consiste en ver cómo “Co-legio de Escribanos” nos enseña a examinar el mismo caso y las mismas normas desde distintas perspectivas y llegando a resultados completamente diversos; todos ellos plausibles. Si se nos permite, con razonamientos per-suasivos. Y consiste, también, en descubrir que si hacemos foco en lo elidido al redactar una sentencia, podremos ver cuáles son los diálogos y las discusiones jurídicas e insti-tucionales que se están dando en el seno de un tribunal. Escogimos únicamente dos.

Así, encontramos una mayoría que asigna un rol necesa-rio de colaboración a todos los que tienen un papel en los negocios jurídicos que intervienen en una cadena posible-mente delictiva; y una disidencia que la asume esa tarea de control como una actividad puramente estatal (y judicial), propone evitar que obligaciones impuestas a los particula-res (escribanos) eximan al Estado de las responsabilidades que le caben en una materia tan esencial y hace hincapié en preservar los derechos de terceros ajenos a la litis.

Es interesante ver, también, cómo el mismo argumento que lleva a la mayoría rechazar la falta de gravamen con-creto para fundar la razonabilidad genérica de la norma, es bastante parecido al que utiliza una disidencia para descartar la existencia de un caso judicial.

No puede pasarse por alto, además, que la mayoría rechaza la demanda pero no emite ningún tipo de pronunciamiento en lo atinente al rol que le corresponderá, eventualmente, cuando se discutan actos sancionatorios concretos. En este último sentido, el juez Rosenkrantz tampoco adelanta pis-ta alguna acerca de lo que decidirá llegado el caso. Aquella mayoría, además, resuelve sobre la base de argumentos prima facie análogos. Pero en sus votos, si se me permi-te parafrasear a Capote15, existe una diferencia sutil, pero brutal: ¿Qué ocurrirá, pues, cuando la interpretación de las normas internas no sea coincidente con lo decidido por la CIDH en casos que guarden analogía?

Propusimos algunas líneas para pensar en esos aspectos, relevantes y decisivos al momento de leer un pronuncia-miento judicial16. Sé que algunas pueden ser disparatadas, pero sé que otras no se pueden ocultar. El derecho, dice Gordillo, es una ciencia de problemas: hay que aprender a convivir con la incertidumbre y la angustia de buscar siem-pre una solución más justa o mejor17.

Si estas líneas pudieron poner sobre la mesa algunas pers-pectivas sobre esas discusiones y diálogos y sirvieron para deconstruir los considerandos, cumplieron su objetivo. In-cluso si, al controvertirlas, permitieron a la lectora y al lec-tor imaginar que, igualmente, está pasando algo más que lo escrito en la sentencia. Como un rayo, la Corte marca líneas en el horizonte y nos deja, expectantes, a la espera del trueno, frente a un témpano.

(*) Abogado y Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA). Prosecretario de Cámara en CNFed. Cont. Adm., Sala I. Profesor Adjunto, Derecho Administrativo - Cátedra Dr. Balbín (Facultad de Derecho - UBA y Centro Universitario Devoto).(1) Ver: GORDILLO, Agustín, “Introducción al derecho”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, 1ª ed. en castellano, con prólogo de Spyridon Flogaitis (dir.), cap. V.(2) BALBÍN, Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, 2ª ed. act. y amp., t. II, p. 63.(3) CNFed. Cont. Adm., sala I, causa 30.623/2.010, “F. I. A. (expte. 23330/1581 y otros) y otro c. Estado Nacional — Ministerio de Economía-AFIP resol. IG 8/2006 y otras s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 11 de abril de 2017; disidencia parcial del juez Rodolfo Eduardo Facio.(4) BALBÍN, C., ob. cit., t. II, p. 163.(5) GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, Ed. FDA, Buenos Aires, 2013, 1ª ed., t. 1, Parte general, cap. XIV-12.(6) BALBÍN, C., ob. cit., t. I, p. 855.(7) GORDILLO, A., ob. cit., Cap. I-3.(8) BONINA, Nicolás — DIANA, Nicolás, “La deconstrucción del derecho administrativo argentino”, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 2009, p. 15 y de los mismos autores: “La deconstrucción del derecho administrativo”, Ed. Novum, México, 2012.(9) BALBÍN, C., ob. cit., t. I, p. 854.(10) CS, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, causa M.368.XXXIV, sentencia de pronunciamiento del 14/02/2017; Fallos, 340:47.(11) Discusión que, a esta altura, devino menor.(12) Véase, por caso, la aclaración formulada por la jueza Highton de Nolasco y el juez Lorenzetti en el consid. 11), segundo párrafo, en Fallos, 340:1756.(13) Como se verá, más adelante, al examinar el voto del juez Maqueda.(14) Y, desde ya, el lugar que ocupa la jurisprudencia de la CIDH.(15) CAPOTE, Truman (GÓMEZ IBÁÑEZ, Benito —trad.—), “Música para Camaleones”, “Prefacio”, Barcelona, Bruguera, 1984.(16) Y, desde luego, al leer toda pieza jurídica o artística.(17) GORDILLO, A., ob. cit., Cap. I-3.


4. LA GARANTÍA DE IMPUGNACIÓN EN LA LICITACIÓN PÚBLICAPor Damián Navarro


La garantía de impugnación resulta inconstitucional, porque constituye un exceso reglamentario; contradice principios del procedimiento administrativo tales como la gratuidad, el debido procedimiento, y la verdad jurídica objetiva; es una medida irrazonable por desproporciona-da; desatiende el principio de colaboración; afecta la se-lección de la oferta más conveniente y su única finalidad es desalentar las impugnaciones en desmedro de la trans-parencia y el control público.

I. IntroducciónEl objetivo del presente trabajo es realizar un análisis de la garantía exigida para impugnar el dictamen de evalua-ción de ofertas en una licitación pública. Esta garantía ha sido duramente cuestionada por la doctrina en forma casi unánime, e incluso por la Procuración del Tesoro de la Na-ción, aunque la normativa ha insistido en exigirla. Si bien su exigibilidad había sido atenuada en la reglamentación del Régimen de Contrataciones establecida por el Decreto N° 893/2016 (vigente entre 2012 y 2016), el nuevo regla-mento dictado con el Decreto N° 1030/2016 ha optado por preverla como una obligación sin excepciones.

En la primera parte de este trabajo intentaré mostrar el origen de la garantía para explicar que tuvo un fundamen-

to práctico más que jurídico. Luego intentaré mostrar cuál es el fundamento legal de esa garantía y la evolución de la reglamentación. Posteriormente explicaré los cuestio-namientos más importantes a esta exigencia, y finalmente intentaré demostrar por qué el debate sobre la garantía de impugnación es superfluo por su irrelevancia. Adelanto que en mi opinión la impugnación contra el dictamen de evaluación de ofertas se encuentra superada por la posi-bilidad de recurrir gratuitamente el acto administrativo de adjudicación y solicitar una medida cautelar ante un Juez a fin de suspender los efectos de ese acto administrativo. Es así que si la impugnación contra el dictamen de evalua-ción es obligatoria, entonces la garantía es inconstitucio-nal, y si por el contrario es optativa, entonces la garantía sería constitucional pero irrelevante.

II. El origen de la garantía de impugnaciónLa exigencia de una garantía para impugnar el dicta-men de evaluación de ofertas en la licitación pública es un concepto introducido a nivel federal con el Decreto N° 1.105/1989, reglamentario de la Ley Nº 23.696 (Ley de Re-forma del Estado), que estableció que en los procedimien-tos de privatización regidos bajo esa ley “[e]xistirá una ga-

Sumario: I. Introducción.— II. El origen de la garantía de impugnación.— III. El fundamento legal de la garantía de im-pugnación.— IV. Las razones a favor de la garantía de impugnación.— V. El cambio de criterio de la Procuración del Tesoro de la Nación.— VI. Los cuestionamientos a la garantía de impugnación que demuestran su inconstitucionalidad.— VII. La irrelevancia de la impugnación del dictamen de evaluación de ofertas en una licitación pública.— VIII. Conclusiones.


rantía de impugnación, que deberá constituir quien formule impugnaciones, que le será devuelta en caso de ser acogida favorablemente su pretensión, o que perderá en la misma medida en que tal pretensión sea rechazada. El Pliego de Bases y Condiciones establecerá la forma y el mecanismo de determinación del monto de garantía, cuidando que éste no constituya un obstáculo al ejercicio del derecho de defensa.” (Art. 18, apartado IX, inciso f)1

El régimen de contrataciones vigente en ese momento sí contemplaba la posibilidad de impugnar la preadjudica-ción (equivalente al actual dictamen de evaluación) pero no exigía la presentación de una garantía2; solo contem-plaba como garantías la de mantenimiento de oferta y la de cumplimiento del contrato. Ahora bien, fue a partir de la citada Ley de Reforma del Estado que se generalizó la práctica de exigir en los pliegos el pago de garantías, nor-malmente fijadas en un porcentaje del monto de la oferta, como condición para deducir impugnaciones contra los actos de preselección o precalificación, preadjudicación y adjudicación3.

El fundamento originario era la necesidad de evitar impug-naciones injustificadas que prolonguen innecesariamente el procedimiento de una licitación, bajo la premisa que el oferente aceptó tal exigencia al momento de presentar la oferta sin haber previamente impugnado el pliego de ba-ses y condiciones. La idea que subyace es que no se dis-cuta ni controle la selección del contratista que realiza la Administración.

En definitiva, el origen de la garantía de impugnación se encuentra en previsiones legales de hace más de 20 años, en un marco constitucional bastante distinto al actual, y en el contexto de un proceso de privatización en donde se priorizó arribar a una rápida adjudicación.

III. El fundamento legal de la garantía de impugnaciónEl Decreto delegado N° 1.023/2001 (actual Régimen de Contrataciones Nacional) establece en su artículo 30 que la reglamentación deberá prever cuáles actuaciones po-drán ser susceptibles de observaciones o impugnaciones, el trámite que se dará a ellas y los requisitos para su pro-cedencia formal.

Además, la citada norma establece que toda observación, impugnación, reclamo o presentación similar que se efec-túe en los términos previstos en la reglamentación tendrá efectos suspensivos. En efecto, la segunda parte del art. 30 dice que: “Toda observación, impugnación, reclamo o pre-sentación similar que se efectúe fuera de lo previsto en la re-glamentación no tendrá efectos suspensivos y se tramitará de acuerdo a lo que determine dicha reglamentación.” Por ello, a contrario sensu, si la observación, impugnación, reclamo o presentación similar sí cumple con los requisitos de la re-glamentación, entonces debería tener efecto suspensivo.

Ahora bien, sobre las garantías, el citado Decreto delega-do N° 1.023/2001 sólo prevé que para garantizar el cum-plimiento de sus obligaciones los oferentes y adjudicata-rios deberán constituir garantías o contra-garantías por anticipos otorgados por la Administración Nacional, en las formas y por los montos que establezca la reglamentación o los pliegos, con las excepciones que aquélla determine (Art. 31). Es decir, no se prevé una garantía específica para la impugnación sino solamente para el cumplimiento de obligaciones.

El actual Reglamento del Régimen de Contrataciones Na-cional fue aprobado por Decreto N° 1030/2016. Este De-creto reemplazó el Decreto N° 893/2012 que exigía la pre-sentación de la garantía de impugnación en caso de que el oferente hubiere presentado más de dos impugnacio-nes contra dictámenes de evaluación en un año calenda-rio. Sin embargo, esta flexibilización no fue incluida en el Decreto Nº 1030/2016 que exige presentar la garantía en todos los casos. En efecto, en el nuevo Reglamento se es-tableció que los oferentes y quienes no revistan tal calidad podrán impugnar el dictamen de evaluación dentro de los 3 días, previa integración de la garantía de impugnación equivalente al 3% del monto de la oferta del renglón o los renglones en cuyo favor se hubiere aconsejado adjudicar el contrato (Art. 73 y 78, inciso d).

En caso de licitaciones de etapa múltiple, el Decreto N° 1030/2016 prevé la exigencia de una impugnación contra la preselección y en tal caso se puede exigir una garantía de impugnación cuya cuantificación queda a criterio de la jurisdicción o entidad contratante en el pliego de bases y condiciones particulares (conf. Art. 78, inciso e)

El Pliego Único de Bases y Condiciones aprobado por la Disposición N° 63/2016 de la Oficina Nacional de Contra-taciones reitera lo establecido en el Decreto Nº 1030/2016 y agrega que si el dictamen de evaluación para el renglón o renglones que se impugnen no aconsejare la adjudica-ción a ninguna oferta, el importe de la garantía de impug-nación se calculará sobre la base del monto de la oferta del renglón o renglones del impugnante. Si el impugnante fuera alguien que no reviste la calidad de oferente en ese procedimiento o para el renglón o los renglones en discu-sión y el dictamen de evaluación para el renglón o renglo-nes que se impugnen no aconsejare la adjudicación a nin-guna oferta, el importe de la garantía de impugnación será equivalente al monto fijo que se estipule en el respectivo pliego de bases y condiciones particulares. Cuando lo que se impugnare no fuere uno o varios renglones específicos, sino cuestiones generales o particulares del dictamen de evaluación, el importe de la garantía de impugnación será equivalente al monto fijo que se estipule en el pliego de bases y condiciones particulares. Cuando se impugne la recomendación efectuada sobre uno o varios renglones específicos y, además, cuestiones generales o particulares del dictamen de evaluación, el importe de la garantía de

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impugnación se calculará acumulando los importes que surjan de aplicar los criterios estipulados con anterioridad. (Art. 32)

El Manual de Procedimiento del Régimen de Contratacio-nes de la Administración Nacional aprobado por Disposi-ción Nº 62/2016 de la Oficina de Contrataciones agrega que si se recibieran impugnaciones al dictamen de evalua-ción de las ofertas, la Unidad Operativa de Contrataciones deberá verificar si se constituyó la pertinente garantía. Si la misma no se hubiese constituido, o no lo estuviera en la forma debida, cualquiera fuera la omisión o defecto, debe-rá intimar al impugnante a subsanarla dentro del término mínimo de 2 días de notificado. Si dicha omisión o defecto no fuera subsanado en el plazo establecido, la impugna-ción será rechazada sin más trámite. Sobre el trámite de las impugnaciones, se señala que la Unidad Operativa de Contrataciones podrá remitir la impugnación, en el caso de versar sobre cuestiones técnicas, al área técnica de la jurisdicción o entidad contratante con competencia en la materia, a la unidad requirente de los bienes o servicios objeto del procedimiento o bien dar intervención nueva-mente a la Comisión Evaluadora, para que se expidan so-bre la impugnación presentada. La Comisión Evaluadora no volverá a emitir un dictamen de evaluación, sino que producirá un informe con su opinión. Por su parte, cuando la impugnación verse sobre cuestiones jurídicas podrá so-licitar la intervención del servicio permanente de asesora-miento jurídico. (Artículos 29 y 30)

En definitiva, el fundamento legal de la garantía de im-pugnación establecida por el Decreto N° 1030/2016 surge de la posibilidad que prevé el Régimen de Contrataciones de que la reglamentación establezca requisitos para la procedencia formal de la impugnación.

IV. Las razones a favor de la garantía de impugnaciónAdemás de la Procuración del Tesoro de la Nación en una etapa inicial, cierta doctrina también se ha mostrado a fa-vor de la validez de la garantía de impugnación.

Rodolfo Barra ha destacado que la garantía de impugna-ción es una exigencia que no merece crítica alguna pues evita las impugnaciones sin fundamento verdadero, que tanto obstaculizan el trámite de los procedimientos de se-lección, aunque destacó que un valor mayor al 1% podría desalentar impugnaciones fundadas que en realidad ayu-dan a la Administración a efectuar una correcta selección4.

En forma más reciente, Laura Monti —si bien reconoció los cuestionamientos a tales garantías- ha señalado que la imposición de esta garantía de impugnación resguarda la seriedad de las presentaciones, evitando dilaciones innece-sarias del trámite, derivadas de impugnaciones inoportu-nas, imprudentes, irreflexivas o directamente temerarias5.

Alfredo Gusman, por su parte, ha sostenido que la ga-rantía de impugnación se justifica para prevenir perjuicios para la normal actividad administrativa que puede verse detenida a raíz de impugnaciones improcedentes y que no puede hablarse de lesión a la garantía de defensa ante la eventual falta de medios del impugnante atento a que es de esperar de quien pretende afrontar un contrato admi-nistrativo la solvencia para esa contingencia6. Estas justi-ficaciones tienen en común la consideración de que la im-pugnación del dictamen de evaluación sólo puede dilatar el trámite licitatorio sin considerar el valor intrínseco de la colaboración del particular y la mayor transparencia.

V. El cambio de criterio de la Procuración del Tesoro de la NaciónEn el Dictamen N° 201 de fecha 30 de septiembre de 1992 la Procuración del Tesoro de la Nación intervino en el análisis de las impugnaciones presentadas por un ofe-rente contra la resolución que realizó la preadjudicación en la Licitación Nacional e Internacional para la Concesión de la Explotación Integral del sector de la red ferroviaria nacional integrada por la línea General San Martín y re-manentes de la Línea Sarmiento. En este caso, el oferente había interpuesto un recurso jerárquico contra la preadju-dicación calificándolo como un acto administrativo porque había sujetado la preadjudicación a ciertas condiciones y por ello -según el oferente- había generado efectos jurídi-cos directos7.

Al respecto, la Procuración señaló que la preadjudicación sólo podía ser impugnada por la vía impugnativa expre-samente prevista y no por la vía recursiva toda vez que no es un acto administrativo. Con cita de diversos autores, la Procuración consideró que la preadjudicación es un sim-ple acto de la Administración, un acto preparatorio de la voluntad de la Administración y que cualquier condicio-namiento que contenga no modifica su esencia. En rela-ción con la garantía de impugnación, que según el pliego era de 0,5% de la oferta del impugnante, la Procuración destacó que no significa una limitación del derecho de defensa puesto que (i) su monto no aparece como irrazo-nable ni limitativo para un oferente que posea serios cues-tionamientos a la preadjudicación; y (ii) la inclusión de tal garantía en el Pliego de Bases y Condiciones permitía a los oferentes efectuar las necesarias previsiones y si no lo hizo cabe entender que la cláusula fue consentida sin que pueda ser cuestionada con posterioridad, como necesaria consecuencia del principio de la igualdad.

Posteriormente, en el Dictamen de fecha 17 de abril de 2000, la Procuración del Tesoro de la Nación ratificó esa posición al expedirse sobre la impugnación interpuesta por un oferente contra la preselección efectuada por la Comisión de Evaluación en un Concurso Público para la prestación de servicios médicos asistenciales llamado por la Comisión Interventora Normalizadora del Instituto Na-



cional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados8. En este caso el oferente impugnó el dictamen de evalua-ción y calificó como contrario a la Constitución Nacional el punto del Pliego de Bases y Condiciones que exigía como requisito para impugnar la preadjudicación el depósito de una suma en la cuenta del Instituto en el Banco de la Na-ción Argentina en garantía de la impugnación y que sería devuelta sólo si prosperan todos los puntos del agravio.

La Procuración volvió a destacar que el voluntario someti-miento al régimen jurídico implicaba la imposibilidad de su posterior cuestionamiento y que la inclusión de tal garantía en el Pliego de Bases y Condiciones permite a los oferentes efectuar las necesarias previsiones. Por ello se concluyó que al no haberse efectuado impugnaciones al referido Pliego, ni haberse requerido aclaraciones, se consintió esa cláusula lo que excluía la admisibilidad de la impugnación posterior.

En el Dictamen de fecha 19 de mayo 2000, la Procura-ción intervino en el análisis de la impugnación presentada por un oferente contra la preadjudicación efectuada en el Concurso Público Abierto para contratar prestaciones mé-dico asistenciales en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados9. En línea con su doctrina hasta ese momento, la Procuración señaló que: (i) el oferente aceptó el Pliego sin condicionamientos al no haber el oferente formulado oportunamente ni ob-servaciones ni impugnaciones, excluyendo la posibilidad de impugnación posterior; y (ii) la aplicación de lo precep-tuado en el Pliego, en relación con la garantía de impug-nación, constituye una necesaria consecuencia del princi-pio de igualdad de los oferentes en el procedimiento de la licitación derivado del principio constitucional de igualdad ante la ley. Estos mismos argumentos fueron replicados por la Procuración del Tesoro de la Nación ese mismo año aunque agregando que la restitución de la garantía sólo procede cuando se resuelvan favorablemente todos los planteos en cuyo caso la devolución se debe hacer según lo prevea el Pliego10.

Esta posición fue modificada en el Dictamen N° 117 de fe-cha 3° de mayo de 200611. En esta oportunidad, la Procu-ración intervino en la consulta realizada por la Contraloría General Naval de la Armada Argentina sobre la viabilidad de incluir en los Pliegos de Cláusulas Particulares de las contrataciones que celebre esa Institución un depósito por impugnaciones contra el dictamen de evaluación de ofer-tas. Al respecto, el Procurador señaló que era improceden-te la inclusión de este tipo de garantía por entender que (i) el Decreto Nº 1023/01 ni el Decreto N° 436/2000 (vigente en ese momento), los contemplan; (ii) tales normas sólo prevén el depósito de garantías pero no un equivalente a la tasa de justicia exigible en sede judicial; (iii) se afectaría el carácter gratuito del procedimiento administrativo y (iv) el reintegro del depósito a la impugnante quedaría sujeto a la voluntad y decisión del órgano cuyo acto se impugna, dentro de un marco de discrecionalidad y sin establecerse

distinciones en cuanto a la mayor o menor opinabilidad de la cuestión planteada, asimilándose la pérdida del depó-sito de garantía a una condena en costas. En relación con la afectación al principio de gratuidad, se reconoció que había excepciones a ese principio tal como la compra del pliego, o la constitución de garantías de mantenimiento o cumplimiento de contrato, pero que obedecen a motivos concretos tales como cubrir el costo de reproducción del pliego o asegurar la seriedad de la propuesta o ejecución de las prestaciones a cargo de la cocontratante. Así, la Pro-curación destacó que la garantía de impugnación carece de explicación que justifique esa onerosidad, no pudien-do fundarla en el desaliento de impugnaciones dilatorias atento el efecto no suspensivo de éstas.

Si bien el marco normativo considerado en esa oportu-nidad ha sido modificado, los argumentos principales se mantienen vigentes. A pesar de ello, la Oficina Nacional de Contrataciones ha validado la aplicación de las garantías de impugnación en forma reciente, sin efectuar un análi-sis de su improcedencia. En el Dictamen N° 957/2012, de fecha 22 de noviembre de 2012, la Oficina Nacional de Contrataciones destacó —al efecto del cómputo de la can-tidad de impugnaciones para determinar la exigibilidad de la garantía- que las impugnaciones contra dictámenes de evaluación deben computarse en año calendario. Es decir, sólo servirán de antecedentes las impugnaciones impetra-das entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, en el Dictamen N° 111/2014, de fecha 31 de marzo de 2014, se destacó que la entidad o jurisdicción contratante tiene que haber contemplado la constitución de este tipo de garantía en los pliegos de bases y condicio-nes particulares a fin de poder ser exigida al proveedor y que a los efectos de computar el límite de impugnaciones para exigir la garantía se deben considerar las efectuadas ante ese mismo organismo12.

VI. Los cuestionamientos a la garantía de impugnación que demuestran su inconstitucionalidada. Se trata de un exceso reglamentario que altera el es-píritu de la norma reglamentada

En primer lugar, cabe considerar que la reglamentación del Régimen de Contrataciones aprobada por el Decreto N° 1030/2016 excedió lo establecido en el Decreto dele-gado N° 1.023/2001 -que es la norma que reglamentó- al establecer un tipo de garantía que esa norma no contem-pla. En el Decreto delegado sólo se contemplan garantías o contra-garantías por anticipos otorgados por la Admi-nistración Nacional que deben constituir los oferentes y adjudicatarios para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones (Art. 31) y sólo se prevé la garantía de mante-nimiento de la oferta o de cumplimiento de contrato (cuya pérdida está prevista como penalidad en el Art. 29).



En segundo lugar, como se explicó antes, mediante el Decreto delegado N° 1.023/2001 se estableció que la re-glamentación debía establecer los requisitos para la “pro-cedencia formal” de las observaciones o impugnaciones. Esta procedencia formal se refiere a los requisitos básicos de plazo y lugar para la interposición de la impugnación y no la exigencia de condiciones de admisibilidad.

Cabe destacar que los decretos de ejecución tal como el Decreto Nº 1030/2016 son los previstos en el art. 99, inci-so 2º de la Constitución Nacional, en donde se prevé que el Poder Ejecutivo expide instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes, no pudien-do alterar el espíritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. Según la doctrina, los reglamentos de ejecución son actos de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo, con el propósito de fijar los detalles o pormeno-res de las leyes sancionadas por el Congreso, es decir, re-glas de carácter general, abstracto y obligatorio, pero con ese alcance periférico13.

En ese orden, el Decreto Nº 1030/2016 es reglamentario del Decreto delegado N° 1.023/2001 y con ese límite se deben entender sus previsiones. Así, la reglamentación claramente se excedió de los términos previstos en el De-creto delegado N° 1.023/2001 ya que pretende garantizar algo que la norma reglamentada nunca pretendió garan-tizar y por ello no lo incluyó entre las garantías exigibles, y porque la exigencia de tal garantía se aparta de lo mera-mente formal y regula un aspecto sustancial que le com-pete exclusivamente al legislador (que en este caso fue el Poder Ejecutivo al dictar un decreto delegado).

b. Contradice principios del procedimiento administrativo tales como la gratuidad, el debido procedimiento, y la ver-dad jurídica objetiva

No hay ninguna discusión de que el procedimiento de se-lección del contratista es un procedimiento administrativo especial, y que se le aplica la Ley Nº 19.549 (modificada por las Leyes Nº 21.686 y 25.344, y por el Decreto delega-do Nº 1023/01) (en adelante, “LNPA”) en forma directa en algunos casos y en forma supletoria en otras.

En doctrina, Canosa y Mihura señalan que la LNPA tie-ne una doble aplicación: supletoria en lo que hace a los procedimientos administrativos especiales y directa a fin de regular lo que concierne a los principios generales del procedimiento, dado su carácter de procedimiento admi-nistrativo común14. Rodríguez, por su parte, destaca que algunos de los principios previstos en el Título I de la LNPA son reeditados en un modo específico por las disposicio-nes que integran el bloque de legalidad propio de los con-tratos administrativos y otros principios han sido plasma-dos en la jurisprudencia y dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación15.

Lo cierto es que la normativa vigente establece con cla-ridad qué se aplica en forma directa y qué en forma su-

pletoria. El Título I, II, y IV de la LNPA se aplica en forma supletoria a estos procedimientos especiales de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2º, inciso c) del Decreto Nº 722/96. El Título III de la LNPA, según lo prevé el artículo 7º in fine de la Ley Nº 19.549, texto según modificación in-troducida por el art. 36 del Decreto delegado Nº 1023/01, se aplica en forma directa a los contratos que celebre el sector público nacional en cuanto fuere pertinente, lo que implica su aplicación tanto a la etapa de selección del con-tratista como a la etapa de ejecución del contrato.

En relación con el Título IV de la LNPA, cabe tener pre-sente que a partir del plenario “Petracca” de la Cámara de Apelaciones en lo Cont. Adm. y Federal, y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Mevopal” (Fallos 307:2216) y “Gypobras” (Fallos 318:441), se puede concluir que ese título de la LNPA se aplica en forma di-recta al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional por cuanto tiene por finalidad llenar un vacío que está dado por la ausencia de un código contencioso ad-ministrativo que fije los requisitos de la habilitación de la instancia. Además, se debe tener en cuenta que el Decreto delegado Nº 1023/01 establece los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones (razonabilidad, concurrencia, transparencia, publicidad, responsabilidad, e igualdad) (Art. 3º) y que ciertas actua-ciones deberán realizarse mediante el dictado del acto ad-ministrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el artículo 7º de la LNPA (Art. 11).

Así, los principios del procedimiento administrativo ge-neral previstos en el Art. 1° de la LNPA se aplican suple-toriamente al procedimiento administrativo especial del Decreto Nº 1023/01. A pesar de que no está expresamente contemplado en la LNPA, se ha considerado que el prin-cipio de gratuidad es uno de los postulados que debe recubrir el trámite administrativo y que debe inferirse de las ideas del debido proceso adjetivo, el carácter informal, la celeridad, la economía, la eficacia y la búsqueda de la verdad material. Según Balbín, las ideas de participación, transparencia, publicidad y control contribuyen a fortale-cer el carácter gratuito del trámite administrativo, y que no es razonable que el cumplimiento de estos fines esté limitado por cortapisas de contenido económico sea en el inicio o el avance del trámite sin perjuicio de que en ciertos casos es admisible que el Estado cobre tasas por servicios efectivamente prestados16.

b. Contradice principios de procedimiento administrati-vo tales como la gratuidad, el debido procedimiento, y la verdad jurídica objetiva (Continuación)

Ello así, el principio de gratuidad se ve afectado por la exigencia de una garantía para impugnar el dictamen de evaluación de ofertas porque convierte a esa impugnación en onerosa toda vez que la devolución de la garantía de-pendería de la mera opinabilidad en la resolución de la impugnación17 , y porque esa garantía actuaría como una



verdadera tasa de justicia, o al menos, como una imposi-ción de costas, lo que estaría vedado en el procedimiento administrativo por aplicación del principio de gratuidad18.

Además, la garantía de impugnación también contradice el debido procedimiento administrativo toda vez que la impugnación constituye un ejercicio del derecho del ofe-rente a ser oído (conf. art. 1º, inc. f), apart. 1 de la LNPA) y la garantía de impugnación no viene sino a obstaculizar ese derecho. A ello se agrega que en caso de considerar que la impugnación del Dictamen de Evaluación es requisito imprescindible para cuestionar el acto de adjudicación, la garantía de impugnación se convertiría en un verdadero obstáculo para acceder a la justicia, afectándose la tutela administrativa y judicial efectiva reconocida por la jurispru-dencia como garantía19 y la doctrina20.

Por último, cabe señalar que es un deber de la Adminis-tración requerir y producir los informes y dictámenes nece-sarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva, con el contralor de los interesados (conf. art. 1, inc. f), apart. 2 de la LNPA). En la búsqueda de esa verdad jurídica objetiva cabe escuchar los planteos de to-dos los oferentes, e imponer una garantía, por más mínima que sea, obstaculiza ese deber.

c. Es una medida irrazonable por desproporcionada

Si el fin pretendido por la garantía de impugnación es des-alentar impugnaciones infundadas, la exigencia de una garantía como requisito de admisibilidad de la impugna-ción contra el dictamen de evaluación resulta una medida irrazonable por desproporcionada. Nótese que tal como lo ha señalado la Procuración del Tesoro de la Nación, la pérdida de la garantía de impugnación operaría como una especie de condena de costas impuesta no por un tercero imparcial e independiente sino precisamente por el órga-no cuyo acto se impugna21, y además, la devolución de la garantía queda sujeta a la mera opinabilidad del órgano decisor.

Cabe destacar que es un principio cardinal del ejercicio de cualquier potestad estatal (propia o delegada) que la mis-ma sea ejercida en forma razonable. La razonabilidad es un juicio de ponderación entre medios y fines, en definitiva un juicio de proporcionalidad. Según la doctrina, el princi-pio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. En otras palabras, ante la intervención pública sobre las actividades de los ciudadanos el medio ha de ser adecuado en relación con el fin; el más mode-rado respecto de todos los medios igualmente eficaces, y proporcionado en la ecuación costos beneficios y en el res-peto del contenido de los derechos involucrados22.

Ello así, hay otros medios equivalentes y menos gravosos que logran el mismo fin que la garantía de impugnación. Así, puede preverse la aplicación de sanciones e incluso la exclusión del registro de proveedores a aquellos oferentes

que realicen impugnaciones infundadas o con solamente un fin dilatorio, pueden acortarse los plazos, o también puede preverse que la devolución de la garantía fuera la regla y sólo retenerla parcial o totalmente en caso de que la impugnación fuera calificada como maliciosa o temera-ria23. Tal como se ha señalado en doctrina, las impugnacio-nes superfluas son fácilmente resueltas y frente a aquellas que contengan mayor complejidad la Administración en su deber de actuar de conformidad con la verdad material y en respeto al principio de legalidad no puede permitirse su rechazo sin sustentación24.

En definitiva, obstaculizar el ejercicio del derecho de im-pugnar el dictamen de evaluación de ofertas con una exi-gencia de una garantía para que esa impugnación sea ad-misible resulta una solución irrazonable.

d. Desatiende el principio de colaboración

Tanto la jurisprudencia25 como la doctrina26 han señalado que en el procedimiento administrativo el particular actúa como un colaborador de la Administración y que la rela-ción de colaboración resulta aplicable en el procedimiento administrativo de contratación27.

Tal principio es un pilar del procedimiento administrativo que debería ser reforzado. Sin perjuicio de ello, cabe se-ñalar que la exigencia de una garantía de impugnación es justamente lo contrario a lo que postula este principio. En efecto, la garantía de impugnación parte de la base que el particular no es un colaborador sino un obstaculizador y que hay que impedirle de alguna forma su actuación.

Sin embargo, justamente en el procedimiento adminis-trativo ello resulta especialmente importante por cuanto los oferentes al revisar e impugnar las evaluaciones de las otras ofertas promueven una auténtica juridicidad ad-ministrativa, promoviendo el control y la transparencia, detectando posibles vicios en los que ha incurrido el otro oferente o la propia Administración en el procedimiento li-citatorio y con tiempo a ser corregido toda vez que todavía no se adjudicó el contrato. Se trata de una “autogestión de la juridicidad vigente” con la propia colaboración de los propios participantes28.

e. Afecta la selección de la oferta más conveniente

La exigencia de una garantía de impugnación impide a la Administración seleccionar la oferta más conveniente entre las ofertas presentadas. Tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Raffo y Mazieres SA” la etapa de evaluación de ofertas es una etapa que tiene por fin posibilitar el control de los restantes oferentes en orden a la obtención de la oferta más conveniente (Fallos 315:1561). A ello se agrega que los cuestionamientos entre los oferen-tes, la identificación de irregularidades subsanables o no subsanables, la consideración de aspectos no evaluados, es una herramienta que permite a la Administración lograr obtener la oferta más conveniente y es una parte intrínseca



a la competencia (leal y regular) entre oferentes. Debería ser una señal de alerta que en una licitación participen varios oferentes y entre sí no se evidencie ningún tipo de cuestio-namiento como consecuencia de la competencia ya que ello podría evidenciar una posible cartelización.

Tal como se señala en doctrina, la exigencia de la consti-tución de esta garantía de impugnación desalienta la pre-sentación de impugnaciones que incluso podrían significar la rectificación de errores o defectos del procedimiento en que ha incurrido la Administración, en desmedro del inte-rés público comprometido29.

f. Su única finalidad es desalentar las impugnaciones en desmedro de la transparencia y el control público

En la posición original de la Procuración del Tesoro de la Nación, este órgano asesor destacó que la restitución de la garantía de impugnación sólo procede cuando la im-pugnación se resuelva favorablemente respecto de todos los planteos30. En definitiva, resulta claro que la única fi-nalidad de la garantía de impugnación es desalentar las impugnaciones de los oferentes y de cualquier interesado.

El hecho de que desaliente las impugnaciones demuestra la invalidez o por lo menos la inconveniencia de las garan-tías de impugnación porque por aplicación del principio republicano de gobierno (Art. 1° de la Constitución Nacio-nal), y por aplicación de los principios de buena adminis-tración31, debe desalentarse cualquier postura interpreta-tiva que desaliente la participación de los particulares en el control administrativo y judicial de la Administración Pública. El principio de transparencia está previsto en el Régimen de Contrataciones como un principio general (Art. 3º, inciso c) y como una obligación de desarrollar la contratación pública en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este ré-gimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facili-tar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posi-bilitará el control social sobre las contrataciones públicas (Art. 9). Según la doctrina, este principio se vincula con la participación ciudadana, el acceso a la información y el control social32; con la rendición de cuentas, con la posibi-lidad de responsabilizar a los funcionarios públicamente, y como una valla contra la corrupción33.

Tal como lo ha señalado el Juez Licht, en su voto en la cau-sa Finmeccanica, no se concibe un proceso de selección sin control público, sin publicidad, mantenido en secreto para quienes presentaron ofertas o sin conocimiento de lo que hace el competidor34. Desalentar la presentación de impugnaciones es justamente eso, mantener la opacidad en una etapa de evaluación de ofertas en el proceso de selección del contratista estatal.

Esta pretendida amplitud de control y transparencia, se ve respaldado por la amplitud de legitimación prevista en el Decreto N° 1030/2016 al establecer que los oferentes y quienes no revistan tal calidad podrán impugnar el dic-tamen de evaluación (Art. 93). Es así que cualquier terce-ro que demuestre un interés legítimo podrá impugnar la evaluación realizada, lo que sin lugar a dudas favorece la transparencia, pero lo cierto es que tal posibilidad se ve irrazonablemente restringida por la exigencia de la garan-tía de impugnación incluso a ese tercero.

Cabe destacar que la posibilidad que se reconoce a quie-nes no revisten la condición de oferentes de impugnar el dictamen de evaluación es un aspecto novedoso de esa reglamentación, debiéndose considerar como terceros legitimados a quienes puedan acreditar su condición de potenciales oferentes, es decir, quienes estén inscriptos en los registros de contratistas, o que por los antecedentes empresariales, económico financieros, técnicos, o de cual-quier otra índole puedan demostrar que están en condicio-nes de formular una oferta35.

VII. La irrelevancia de la impugnación del dictamen de evaluación de ofertas en una licitación públicaEl dictamen de evaluación de ofertas en una licitación pública no es un acto administrativo, sino que constituye un acto preparatorio de la adjudicación, se trata de una opinión técnica con un juicio de valor. Es cierto que es un dictamen relevante ya que contiene la evaluación de las ofertas con un análisis que justificará la adjudicación, pero no por ello se convierte en un acto administrativo toda vez que no genera de modo directo e inmediato efectos jurí-dicos individuales respectos de terceros36 en ejercicio de una potestad administrativa37. El dictamen de evaluación es emitido por la Comisión de Evaluación de Ofertas que es un órgano estatal desconcentrado, colegiado, consulti-vo no vinculante, no permanente, técnico y especializado cuya función principal es dictaminar sugiriendo a la autori-dad competente para adjudicar cuál debe ser la decisión a adoptar para concluir el procedimiento de contratación38.

Si bien ese dictamen proporcionará a la autoridad com-petente los fundamentos para el dictado del acto admi-nistrativo con el cual concluirá el procedimiento lo cierto es que se trata de una mera propuesta, recomendación o asesoramiento al órgano que debe adjudicar; es decir, la actividad de esta Comisión se desarrolla en la etapa de preparación de la voluntad administrativa. Más aún, cabe tener presente que los dictámenes en general, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración, no son recurribles tal como lo prevé el art. 80 del Reglamento de Procedimientos Administrati-vos. Decreto 1759/72 T.O. 1991 (en adelante, RNPA). Ello es así porque el dictamen no constituye manifestación fi-



nal de un procedimiento y, por ende, no incide en la esfera jurídica del particular39.

Tal como se ha entendido en doctrina, el dictamen de evaluación o preadjudicación es un simple acto de la Ad-ministración, un acto o medida preparatoria o de trámite, una etapa del procedimiento, que no constituye un acto administrativo, no tiene carácter vinculante y su objetivo es proporcionar a la autoridad competente con el fin de adjudicar los fundamentos para el dictado del acto admi-nistrativo con el cual concluirá el procedimiento40.

La adjudicación, por otra parte, es un acto administrativo, tal como lo señala el Decreto Delegado N° 1.023/2001 (Art. 11, inciso f). Contra ese acto administrativo es nece-sario interponer recursos administrativos regulados en el RNPA para agotar la vía administrativa y accionar judicial-mente, según lo exige la LNPA41.

Ello así, los oferentes “pueden” impugnar el dictamen de evaluación; es decir, no es obligatorio porque se trata de una facultad. Distinto es el caso de la adjudicación, que en tanto acto administrativo si no es recurrido en el plazo previsto, éste quedará firme y no podrá ser revisado judi-cialmente. Ahora bien, si la impugnación del dictamen de evaluación es optativa, entonces no podría ser exigida para recurrir el acto administrativo de adjudicación42. En primer lugar, porque la norma no lo exige, y en segundo lugar, porque de ser así, entonces la garantía de impugnación sería manifiestamente inconstitucional principalmente por impedir la tutela administrativa y judicial efectiva.

Así, la garantía de impugnación es irrelevante puesto que el único beneficio de la impugnación del dictamen de evaluación es la suspensión del procedimiento ya que la adjudicación sólo se realizará una vez que se traten las im-pugnaciones al dictamen de evaluación (conf. art. 74 del Decreto N° 1030/2016). Esta irrelevancia se ve superada por la posibilidad del oferente de recurrir gratuitamente el acto administrativo de adjudicación y solicitar la suspen-sión de efectos del acto administrativo en sede adminis-trativa, y una medida cautelar en sede judicial, en los tér-minos del art. 13 de la Ley N° 26.854.

En este sentido, a modo de ejemplo cabe señalar que en la Ciudad de Buenos Aires la Sala I de la Cámara de Apela-ciones en lo Cont. Adm. y Tributario de CABA ha conside-rado que no hay ningún impedimento para cuestionar la adjudicación en caso de que no se hubiera impugnado el dictamen de evaluación de ofertas43.

En este caso, Bricons SAICFI promovió acción de amparo con el objeto que se declarase la ilegitimidad y nulidad ab-soluta y manifiesta del Acta de preadjudicación de fecha 15 de agosto de 2002, dictada por la Comisión de Preadjudi-caciones de la CMV, en la licitación pública N° 3/01 “Barrio Nueva Pompeya - NHT Zavaleta - Primera Etapa + Primera Etapa No Vinculante”, Expediente Nota N° 4142 - CMV-2001 y agregados, por ser manifiestamente violatoria de

las normas que rigen la licitación, y solicitó el dictado de una medida cautelar con el objeto de que se ordenase a la Comisión Municipal de la Vivienda que se abstenga de adjudicar la licitación hasta tanto recaiga sentencia firme. Específicamente, el oferente cuestionaba que las dos eta-pas de obra se tomaran en forma conjunta y se adjudica-ran a una misma empresa cuando del Pliego y de diversos dictámenes surgía que las obras a realizar para la Prime-ra Etapa y Primera Etapa No Vinculante debían tomarse como dos obras separadas.

La medida cautelar fue rechazada en primera instancia, decisión que fue confirmada por la Cámara de Apelacio-nes en la sentencia mencionada. Sin embargo, cabe des-tacar que en el análisis del rechazo de esa medida cautelar se consideró que la preadjudicación es una opinión o un dictamen de organismos con competencia técnica espe-cífica, que su actividad opera en función preparatoria de la voluntad administrativa, por lo que el acto administra-tivo sólo se configura al disponerse la aprobación o adju-dicación definitiva; y que “no resulta imprescindible haber impugnado la preadjudicación para atacar la adjudicación posterior, ya que sólo este último acto tiene virtualidad para afectar el interés legítimo del proponente así como también que no cambia la situación jurídica del oferente en cuyo favor se ha preadjudicado, quien sólo posee un interés legítimo” (Considerando 6°). Por ello se consideró que no existía un peligro en la demora en tanto “la lesión que se invoca frente al riesgo de una hipotética adjudicación del contrato a otro oferente, podría encontrar reparación adecuada en sede administrativa o, eventualmente, y para el supuesto que así no fuera, por medio de la correspondiente demanda judicial, oportunidad en la cual las partes contarían con la amplitud propia del juicio ordinario y podrían obtener el dictado de las medidas cautelares pertinentes” (Considerando 7°).

Así, si bien la medida cautelar solicitada para suspender una licitación con fundamento en errores en la preadjudica-ción fue rechazada porque la preadjudicación no es el acto definitivo que ocasiona un peligro en la demora, como obi-ter dictum se destacó que no es imprescindible impugnar la preadjudicación para cuestionar el acto de adjudicación.

VIII. ConclusionesEn la exigencia de una garantía de impugnación subyace una valoración negativa del ejercicio del derecho de de-fensa de los oferentes y eso es en sí mismo cuestionable. Sin perjuicio de ello, esa garantía resulta inconstitucional porque constituye un exceso reglamentario; contradice principios del procedimiento administrativo tales como la gratuidad, el debido procedimiento, y la verdad jurídica objetiva; es una medida irrazonable por desproporciona-da; desatiende el principio de colaboración; afecta la se-lección de la oferta más conveniente y su única finalidad es desalentar las impugnaciones en desmedro de la trans-parencia y el control público.



Si el fundamento de la garantía de impugnación es evitar dilaciones en el procedimiento de selección del contra-tista, entonces hay otras soluciones mucho más eficaces y menos restrictivas del derecho de los particulares, tales como el acortamiento de plazos a mínimos razonables, la sanción ante impugnaciones maliciosas o de mala fe, la aplicación de sanciones e incluso la exclusión del registro de proveedores a aquellos oferentes que realicen impug-naciones infundadas o manifiestamente improcedentes, o que la devolución de la garantía fuera la regla y sólo rete-nerla parcial o totalmente en caso de que la impugnación fuera calificada como maliciosa o temeraria.

Ahora bien, la única forma de calificar como constitucional tal garantía es considerar que no es imprescindible para cuestionar con posterioridad el acto de adjudicación. Ello tiene sentido si se atiende a que es un dictamen y no un acto administrativo, y que no tiene fuerza vinculante para la autoridad que decide la adjudicación. Y si es así, enton-ces la impugnación del dictamen de evaluación resultaría constitucional pero irrelevante ya que la onerosidad de esa impugnación se contrapone a la posibilidad de recurrir gratuitamente el acto de adjudicación.


(1) Aún más, este Decreto exigía la presentación de una garantía para la impugnación de la adjudicación (Art. 18, apartado IX, inciso j).(2) Decreto N° 5720/1972, Art, 61, inciso 79.(3) DRUETTA, Ricardo T., “Garantía de impugnación en los procesos de selección del cocontratante. Su incompatibilidad con los principios fundamentales del Procedimiento Administrativo”, en AAVV, Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ed. Ciencias de la Administración Pública, 1998, p. 24; COMADIRA, Julio R., La licitación pública: nociones, principios, cuestiones, Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, 2006, p. 45; TAWIL, Guido, “¿El fin de la garantía de impugnación en materia licitatoria?, en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2012, p. 525; y MURATORIO, Jorge, “Acerca de la garantía de impugnación de la preadjudicación”, en AAVV, Derecho Administrativo. Libro en homenaje al Profesor Julio Comadira, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2009, p. 315.(4) BARRA, Rodolfo, Contrato de obra pública, Tomo 2, Buenos Aires, Ed. Ábaco, 1986, p. 620. Este autor señala sobre la exigencia de la Ley 959 de la Provincia de Formosa que “...es una exigencia que no merece crítica alguna, pues evita las impugnaciones sin fundamento verdadero, que tanto obstaculizan el trámite de los procedimientos de selección, aun cuando pueda señalarse que por su elevado valor (que podría ser reducido sustancialmente, sometiéndolo a un porcentaje máximo del 1% a establecer por los pliegos, de acuerdo con la importancia económica de la obra a ejecutar) desalentará también a las impugnaciones fundadas, que en realidad ayudan a la Administración en orden a efectuar una correcta selección. Precisamente este desaliento será mayor al considerar el poco efecto práctico de la impugnación, por lo menos si se lo valora desde la perspectiva del interés de no competir con quien no ha ofertado aquello que fue requerido por la documentación licitatoria.”(5) MONTI, Laura M., “Las categorías jurídicas de la preadjudicación y la precalificación en el ámbito de la licitación pública”, Revista LA LEY, 2000-C, 112.(6) GUSMAN, Alfredo, “La licitación pública y sus distintas fases en el nuevo régimen de contrataciones administrativas”, Revista de Derecho Administrativo (RDA) 2002-113.(7) PTN, Dictámenes 202:151.(8) PTN, Dictámenes 233:094.(9) PTN, Dictámenes 233:287.(10) Dictamen de fecha 15 de junio de 2000 en el que se desestimó la impugnación presentada por un oferente contra la preselección del Concurso Público Abierto Nº 08/00 para contratar prestaciones médico asistenciales en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PTN, Dictámenes 233:488); Dictamen de fecha 15 de junio de 2000 en el que se desestimó la impugnación presentada por un oferente contra la preselección del Concurso Público Abierto Nº 29/00 para contratar prestaciones médico asistenciales en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PTN, Dictámenes 233:493); Dictamen de fecha 7º de julio de 2000 en el que se desestimó la impugnación presentada por un oferente contra la preselección del Concurso Público Abierto Nº 21/00 para contratar prestaciones médico asistenciales en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PTN, Dictámenes 234:007); Dictamen de fecha 18 de julio de 2000 en el que se desestimó la impugnación presentada por un oferente contra la preselección del Concurso Público Abierto Nº 31/00 para contratar prestaciones médico asistenciales en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PTN, Dictámenes 234:069); Dictamen de fecha 11 de septiembre de 2000 en el que se desestimó la denuncia de ilegitimidad y nulidad presentada por un oferente contra la preselección del Concurso Público Abierto Nº 16/00 para contratar prestaciones médico asistenciales en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en donde además se rechazó la vía intentada ya que debió haber sido una impugnación en los términos del Pliego de Bases y Condiciones (PTN, Dictámenes 234:452); y Dictamen de fecha 14 de febrero de 2001 en el que se desestimó la impugnación presentada por un oferente contra la preselección del Concurso Público Abierto Nº 62/00 para contratar el servicio de odontología en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y se rechazó la solicitud del reintegro del dinero depositado en concepto de garantía de impugnación (PTN, Dictámenes 236:333).(11) PTN, Dictámenes 257:151.(12) Dictámenes incluidos en el “Compendio de Dictámenes de la Oficina Nacional de Contrataciones 2012-2015”, publicado por la Dirección de Elaboración e Interpretación Normativa, Coordinación de Dictámenes y Sanciones.(13) BALBÍN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2015, p. 553.(14) CANOSA, Armando y ESTRADA MIHURA, Gabriel, “El procedimiento de selección del contratista como procedimiento administrativo especial”, Jurisprudencia Argentina 1996-IV-774.(15) RODRÍGUEZ, María José, La aplicación de la LNPA a los contratos administrativos, en Pozo Gowland, Héctor; Halperín, David; Aguilar Valdez, Oscar; Lima, Fernando Juan; y Canosa, Armando (Dirs.), Procedimiento Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2012, p. 116.(16) BALBÍN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, Tomo III, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2015, p. 595.(17) Más allá de la devolución, la obtención de un seguro de caución tiene un costo, así como también tiene un costo no disponer del dinero que se tenga que depositar en una cuenta bancaria como depósito en garantía que no devenga intereses.(18) HUTCHINSON, Tomás, “¿Las costas en el procedimiento administrativo son a cargo del Estado?”, Revista LA LEY, 1996-B, 467.


(19) En el caso “Astorga Bracht” (Fallos 327:4185) la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró inválida la disposición incluida en una resolución aprobatoria de pliegos de bases y condiciones generales y particulares destinados a regir distintas convocatorias del COMFER de acuerdo con la cual los solicitantes debían desistir de manera total e incondicional todos los recursos administrativos y judiciales que hubieran interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias para el servicio en cuestión, como así también contra cualquier acto administrativo emitido por el COMFER y la CNC. El Tribunal consideró que ello infringe el art. 18 de la Constitución Nacional y las convenciones internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva.(20) MUÑOZ, Ricardo A. (h.), “La tutela administrativa efectiva”, Revista LA LEY, 2012-B, 919; URRUTIGOITY, Javier, “El principio de tutela administrativa efectiva”, Revista Jurisprudencia Argentina 2005-IV-1383.(21) PTN Dictámenes 257:151.(22) Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Ed. Ábaco, 2009, p. 27 y 107; Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público constitucional y administrativo, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2015, p. 174.(23) TAWIL, Guido, “¿El fin de la garantía de impugnación en materia licitatoria?, en Revista El Derecho Administrativo 2007-446, que hace referencia a una la propuesta que habrían efectuado Ismael Mata y Eduardo Mertehikián en un proyecto de actualización de la ley de obras públicas presentado en el año 1994 que tiene similitud con la solución prevista en el artículo 35.3 de la ley española de contratos de las administraciones públicas en los casos de garantías de ofertas consideradas temerarias.(24) ALONSO REGUEIRA, Enrique y CARDACI MÉNDEZ, Ariel, “El fin de las garantías de impugnación”, en Revista LA LEY, 2007-A, 258.(25) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “...conforme a los principios que rigen la materia, el recurrente concurre como colaborador en la elaboración de la decisión administrativa, aun cuando defiende sus derechos subjetivos, por lo que predominan las reglas de informalismo e impulsión de oficio. Además, la buena fe, la lealtad y la probidad que deben caracterizar todo proceso y la actividad de las partes en él determinan que las normas adjetivas regulatorias de su conducta no contengan exigencias contrarias a tales principios.” (Fallos 300:1292 y 308:633)(26) TAWIL, Guido, “El principio de colaboración en el procedimiento administrativo”, en Tawil, Guido (Dir.), Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2010, p. 162. Según Escola, el contrato administrativo persigue un fin de interés público y el cocontratante particular llega a él buscando un interés propio, privado, pero convirtiéndose a pesar de ello en un colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin. ESCOLA, Héctor, Tratado integral de los contratos administrativos, Tomo I, Buenos Aires. Ed. Depalma, 1977, p. 467.(27) COMADIRA, Julio R., La licitación pública: nociones, principios, cuestiones, Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, 2006, p. 46.(28) Suprema Corte de Justicia de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, “Internacional DINA SA c/ Provincia de Córdoba”, sentencia del 2°/10/2008, voto del Dr. Sesín.(29) CARRILLO, Santiago y CASAL, Victoria, “Observaciones e impugnaciones. Comentario al artículo 30”, en Rejtman Farah, Mario (Dir.), Contrataciones de la Administración Nacional. Decreto 1023/2001, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2012, p. 311.(30) PTN Dictámenes 233:488, entre otros.(31) PONCE SOLÉ, Juli, “Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, en Revista Jurisprudencia Argentina 2008-IV-1289.(32) IVANEGA, Miriam, “Apuntes acerca de los contratos administrativos. En homenaje al profesor Julio R. Comadira”, en Revista El Derecho Administrativo 2015:724, p. 727.(33) REJTMAN FARAH, Mario, Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2010, p. 133.(34) Cámara de Apelaciones en lo Cont. Adm. Federal, Sala I, “Finmeccanica Spa Aerea Alenia Difesa c/ EN — Min. Defensa s/ medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 6/11/1998.(35) RODRÍGUEZ, María José, Reglamento de contrataciones de la Administración Nacional, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2013, p. 113; Comadira Julio y Héctor Escola, Curso de derecho administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2012, p. 850.(36) COMADIRA, Julio R., ob. cit., p. 40.(37) MAIRAL, Héctor, “Hacia una noción más acotada del acto administrativo (donde se explica cómo los argentinos pasamos, sin darnos cuenta, de obedecer la ley a obedecer a los funcionarios públicos)”, en Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo 7, Buenos Aires, Ed. FDA, 2013, p. 555.(38) Decreto N° 1030/2016, Art. 65. Conf. URTUBEY, Santiago y ZÁ ZEICHEN, Gustavo, “La Comisión Evaluadora de Ofertas. Un organismo sui generis en el procedimiento de adquisiciones”, en Alonso Regueira (Dir.), Estudios de Derecho Público, Buenos Aires, Ed. UBA, 2013, p. 783; Emili, Eduardo, “La preadjudicación” en Farrando, Ismael (h.) (Dir.), Contratos administrativos, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2002, p. 325.(39) MURATORIO, Jorge, “El dictamen jurídico en la Administración Pública Nacional”, en Revista de Derecho Administrativo (RDA), 2002-535.(40) COMADIRA, Julio R., Ob. cit., p. 40; MONTI, Laura, ob. cit., p. 112; MURATORIO, Jorge, “Licitación pública: competencia efectiva vs. Colusión”, en Revista de Derecho Administrativo (RDA), 2010-109.(41) El Reglamento del Régimen de Contrataciones prevé que los recursos que se deduzcan contra los actos administrativos que se dicten en los procedimientos de selección se regirán por lo dispuesto en la Ley N° 19.549, sus modificaciones y normas reglamentarias (Art. 6°), pero lo cierto es que la LPA no regula ningún recurso administrativo -salvo el de revisión. Los recursos administrativos están previstos en el RNPA.(42) Para Guillermo Fanelli Evans, de la condición de acto de la Administración que reviste el acto de preadjudicación por carecer de efectos jurídicos directos respecto de los oferentes derivan una serie de consecuencias entre las que se encuentra que “...no es imprescindible haber impugnado la preadjudicación para atacar la adjudicación posterior ya que sólo este último acto afecta el interés legítimo del proponente” (FANELLI EVANS, Guillermo, “La preselección de oferentes en la licitación pública”, en Revista El Derecho, 97:897, p. 899). Para Urtubey y Zá Zeiche, la impugnación contra el dictamen de evaluación no es obligatoria ni prerrequisito para recurrir posteriormente el acto definitivo, por los siguientes motivos: “...a) no se trata de un recurso administrativo, el que se conceptualiza como ‘toda impugnación en término de un acto administrativo, interpuesto por quien sea afectado por el acto de un derecho jurídicamente protegido’; b) no existe disposición de rango legal o reglamentaria que imponga la previa impugnación del dictamen para poder posteriormente impugnar mediante recurso el acto que pone fin al procedimiento, aun cuando sus fundamentos encuentren su causa en el dictamen no impugnado; c) el principio de la tutela judicial efectiva que no puede verse vulnerado por una interpretación o integración interpretativa de una norma que no exige dicho requisito de manera expresa.” (URTUBEY, Santiago y ZÁ ZEICHEN, Gustavo, Ob. cit., p. 802).(43) Cámara de Apelaciones en lo Cont. Adm. y Tributario, Sala II, “Bricons SAICFI c/ Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, sentencia del 24/9/2002. Las normas de CABA en este sentido son similares a las nacionales ya que se exige una garantía para impugnar el dictamen de evaluación (Arts. 99, incisos e) y f) y 106, tercer párrafo, Ley Nº 2.095) y contra la adjudicación se puede interponer recursos administrativos gratuitos (Arts. 109 y 111, Ley Nº 2.095).


5. CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA, “CORREDORES VIALES”Por Nicolás Diana


Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes.— III. Los hechos preexistentes a la adjudicación y perfeccionamiento de los contratos.— IV. La inhabilidad preexistente como vicio oculto de los contratos.— V. Imprescriptibilidad de la acción penal en materia de hechos de corrupción.— VI. Corrupción y ley 27.328.— VII. El Contrato PPP como acto irregular.— VIII. La obligación de revocar en sede administrativa un contrato ilegítimo.— IX. A modo de colofón.

“El pesimismo es un punto de partida recomendable —yo diría que imprescindible— para limpiar el suelo de los casco-tes que han dejado dos milenios de historia hasta encontrar roca firme donde poder edificar. Vistas, así las cosas, es un auténtico deber...”. Alejandro NIETO, “Balada de la Justicia y la Ley” 1.

I. IntroducciónNo hace demasiado tiempo atrás indicaba D’Argenio que la corrupción “es consorte del silencio, la omnipotencia, el secreto”2. La realidad no deja de superar la ficción en el caso argentino y permite demostrar que la corrupción no anida solamente en el Estado. Es que, sólo “en los albores de la historia se castigaba únicamente al funcionario co-rrupto y no al particular que lo sobornaba. El Estado pre-senta similares características a las de la sociedad que lo constituye. Por ello, no es solo el aparato estatal al que hay que controlar”3.

De nada sirven las normas, si la falla es general, sistémica y sintomática de un estado de anomia boba4 dirigida a la maximización de la renta individual o sectaria, en perjui-cio de la sociedad en su conjunto. Desde los comienzos de nuestra joven historia como Nación y luego ya como Esta-do, como comunidad política organizada, hemos tolerado

estas conductas ya no como impropias, como parte de un parasistema no sólo administrativo5, sino jurídico, enquis-tado y que se ha reproducido exponencialmente. He aquí quizás uno de los fracasos más importantes que tenemos como sociedad: Más allá de los recambios de los gobier-nos, las normas6 y de las personas, la perversión del siste-ma parece no tener coto jurídico, ético o cultural.

Cuando el Estado “otorga contratos a empresas corruptas se da una deficiente asignación de recursos, distorsionándo-se el papel del gobierno como asignador de aquéllos y el rol redistributivo que debe ejercer, entre otras razones, porque inclina la composición del gasto público hacia proyectos que facilitan la recaudación de sobornos, a costa de programas prioritarios. Contrataciones corruptas, por supuesto, redu-cen también la calidad de los servicios prestados o bienes adquiridos, crean incentivos hacia el sector informal, gene-ran evasión fiscal, reducen los ingresos del gobierno, impo-nen pesadas cargas sobre un número permanentemente decreciente de contribuyentes y distorsionan todo programa de combate a la pobreza. Y provocan, además, menor can-tidad y calidad de bienes y servicios. Ello sin mencionar las complejas consecuencias sociales y políticas que de ello se derivan”7.

Se intentará pasar revista aquí en forma transversal, a un acercamiento a la problemática desde el plano jurídico a


la que se encuentran los Contratos suscriptos por la Direc-ción Nacional de Vialidad (bajo el régimen aprobado por la ley 27.328)8 con diversas empresas involucradas en he-chos de corrupción que habría acaecido con anterioridad al perfeccionamiento de tales contratos y que habrían sido reconocidos en sede judicial, su carácter de actos irregula-res y como tales no susceptibles de saneamiento, pese no existir condena judicial firme al respecto.

El análisis, por sí sólo, no es exhaustivo aunque sí es con-cluyente. Se adopta una posición que hace a la revocación en sede administrativa de estos contratos irregulares9, en miras al restablecimiento, sin más, de la juridicidad vul-nerada, posición que parecería no ser avalada desde el Estado Nacional y los instrumentos en vías de supuesta implementación (v.gr. Fideicomiso PPP)10.

No entramos en el estudio del impacto a nivel provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires11 en materia de contratos administrativos celebrados o a celebrarse por estas jurisdicciones y que se encuentran viciados también por la inelegibilidad de diversos contratantes sobre la base de la violación de las normas locales aplicables.

Se aprecia, a simple vista, que el problema excede, con creces, la imaginación de cualquier jurista, en tanto la complejidad ya no teórica sino sobre todo práctica, con relación a los efectos jurídicos y económicos que la irregu-laridad provoca hacia el pasado y el futuro, en el Estado, los contratos en ejecución o ya ejecutados y potenciales afectados. Situación extraordinaria y novedosa, que inten-ta quebrar lo ordinario y crónico del fenómeno de la co-rrupción como enfermedad social.

Como se ha puntualizado tiempo atrás12, “el efecto lógico del avasallamiento de los derechos económicos, sociales y culturales consiste en el enriquecimiento de algunos a costa del retraso de la mayor parte de la población. Por esta razón, creemos que el principal impedimento para el desarrollo de nuestras comunidades es la falta o el deterioro de los valores éticos. Un contrato por el cual el Estado paga el doble del valor real, implica —amén del enriquecimiento indebido del particular— el deterioro del erario público y la consiguiente mutilación del desarrollo de la comunidad. Lo mismo sucede cuando a través de una selección impura del co-contratista estatal —v.gr. por falta de licitación pública o su manipula-ción— se elige a aquel que ha de prestar un servicio ineficien-te u oneroso al público. En la reciente experiencia de América Latina en materia de privatizaciones encontramos numero-sos ejemplos de ello. Para tomar conciencia de la magnitud del tema, pensemos que tan sólo con la evasión y el fraude fiscales realizado en la Argentina en los últimos años, inclu-yendo el escándalo conocido como ‘la aduana paralela’, se han producido pérdidas económicas en la última década, según datos oficiales, equivalentes a la totalidad de la deuda externa nacional. Junto a los actos ilícitos patentes, existen otros encubiertos, que causan los mismos estragos al patri-monio común. Se trata de aquellas medidas de carácter ad-

ministrativo o legislativo que si bien aparentan cumplir con el ordenamiento jurídico, sólo satisfacen intereses privados, sin traer consecuencias favorables al bienestar general y pro-ducen, en cambio, gravísimos perjuicios a la comunidad. Por lo antedicho, la corrupción constituye un factor generador de pobreza extrema, y constituye, citando las palabras de Ja-mes Wolfensohn, ‘un impuesto encubierto a los pobres’”.

II. AntecedentesMediante resolución de la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad 1126/2018 fueron adju-dicados los corredores viales licitados en la Etapa 1, bajo el Régimen de Participación Público-Privada (ley 27.328 y reglamentación)13, en adelante “Licitación DNV-PPP”, cuyos antecedentes son de acceso público14.

Cabe indicar, liminarmente, que por la ley 27.328 se esta-bleció el régimen relativo a los Contratos de Participación Público-Privada (en adelante, “PPP”) en cuanto los defi-ne como aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el Sector Público Nacional con el alcance previsto en el art. 8º de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en dicha ley (en carác-ter de contratistas), con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica. Dicha ley fue promulgada por el dec. 1203/2016, reglamentada mediante el dec. 118/2017 (modif. por el dec. 936/2017)15.

Con fecha 12/10/2017 se dio inicio al expediente EX-2017-23987384-APN-DNV#MTR, a fin de propiciar por parte de la Dirección Nacional de Vialidad (en adelante, “DNV”) en su carácter de futuro Ente Contratante, la Licitación DNV-PPP, cuyo objeto comprende la contratación del diseño, construcción, ampliación, mejora, remodelación, repara-ción, mantenimiento, operación y explotación de diversas rutas nacionales agrupadas en Corredores Viales, bajo la modalidad PPP.

La Etapa 1 del Proyecto abarcó los Corredores Viales de-nominados Corredor Vial “A”, Corredor Vial “B”, Corredor Vial “C”, Corredor Vial “E”, Corredor Vial “F” y Corredor Vial “SUR”. Cumplidas las distintas fases preliminares, con fe-cha 24/11/2017 fue emitido por el Ministerio de Transporte (en adelante, “MT”), en su calidad de Autoridad Convo-cante, el dictamen previsto en el art. 13 de la Ley 27.328 (IF-2017-29871632-APN-MTR) para el Proyecto PPP Vial Etapa 1 (EX-2017-23987384-APN-DNV#MTR, número de orden 74). En fecha 12/12/2017, el MT y la DNV sus-cribieron el Convenio de Coordinación Administrativa para el Procedimiento de Selección del Contratista PPP del Proyecto PPP Vial Etapa 1 (CONVE-2017-32249199-APN-MTR) donde se reconoció la conveniencia de que la DNV, en su carácter de Ente Contratante, reciba la documenta-

Contratos de Participación Público-Privada, “corredores viales” Corporate


ción correspondiente y realice todos los actos necesarios o convenientes para el mejor desarrollo del procedimiento de contratación de Contratista PPP en la Licitación DNV-PPP.

A su vez, la DNV y la Secretaría de Participación Públi-co-Privada dependiente del Ministerio de Hacienda (en adelante, “SPPP” y “MH”, respectivamente) elaboraron en forma conjunta los proyectos de documentos contrac-tuales y licitatorios para el Proyecto “Red de Autopistas y Rutas Seguras PPP - Etapa 1”, los cuales fueron remiti-dos en 23/01/2018 por Comunicación Oficial (NO-2018-04015354-APN-SSPPP#MF).

Por resolución DNV 147/2018, se convocó a licitación pú-blica nacional e internacional con el objeto de contratar el diseño, construcción, ampliación, mejora, reparación, remodelación, operación, mantenimiento y explotación comercial de los Corredores Viales Nacionales, bajo el ré-gimen de la Ley 27.328 de Participación Público-Privada, su dec. 118/2017 y su modificatorio dec. 936/2017 para el Proyecto “Red de Autopistas y Rutas Seguras PPP - Etapa 1” y aprobó: (i) el Pliego de Bases y Condiciones Generales; (ii) los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares para los Corredores Viales “A”, “B”, “C”, “E”, “F” y “SUR”; y (iii) el Contrato PPP y sus Anexos (EX-2017-23987384-APN-DNV#MTR número de orden 160).

Cumplidas las cuestiones formales, sustanciales, de con-sulta y adecuación de diversa documentación licitatoria, en 24/04/2018 ante la presencia del Señor Escribano adscripto a la Escribanía General del Gobierno de la Na-ción, se llevó a cabo el acto público de recepción de Ofer-tas y apertura del Sobre Nº 1, presentando Ofertas los si-guientes consorcios de empresas: Oferente Nº 1: Helport SA - Panedile SAIF e I - SA de Obras y Servicios COPASA - Eleprint SA; Oferente Nº 2: CI Grodco Ingenieros Civiles SAS - CRZ Construcciones SA - Grupo Alberdi SA; Ofe-rente Nº 3: Rovella Carranza SA - JCR SA - Mota - Engil Latin América B.V.; Oferente Nº 4: CCA Civil Panamá SA - Green SA; Oferente Nº 5: José Cartellone Construcciones Civiles SA; Oferente Nº 6: Paolini Hnos. SA - Vial Agro SA - INC SpA; Oferente Nº 7: Benito Roggio e Hijos SA - José J. Chediack SAICA; Oferente Nº 8: SACDE Sociedad Argen-tina de Construcción y Desarrollo Estratégico SA - ODS SA - Groundwork Development LLC; Oferente Nº 9: MSU Infraestructura SA - UCSA SA - Inversiones PPP SAU; Ofe-rente Nº 10: Techint Compañía Técnica Internacional SACI - Acciona Concesiones SL.

La Comisión Evaluadora emitió con fecha 15/05/2018 el Dictamen de Evaluación de Precalificación, y en 17/05/2018, se realizó el acto público de apertura de las Ofertas Económicas (Sobre Nº 2) de los Oferentes que re-sultaron precalificados por la Comisión Evaluadora.

Posteriormente, la Comisión Evaluadora en fecha 31/05/2018 emitió el Dictamen de Evaluación de Ofer-

tas Económicas, considerando que el orden de mérito a los efectos de la adjudicación conforme con los criterios de evaluación de las Ofertas Económicas propuestos en el Pliego de Bases y Condiciones Generales y en los Plie-gos de Bases y Condiciones Particulares resulta a favor de: Paolini Hnos. SA - Vial Agro SA - INC SpA., CCA Civil el Corredor Vial “A”; Panamá SA - Green SA el Corredor Vial “B”; José Cartellone Construcciones Civiles SA el Corredor Vial “C”; Helport SA - Panedile Argentina SAICF e I - SA de Obras y Servicios COPASA - Eleprint SA el Corredor Vial “E”; Helport SA - Panedile Argentina SAICF e I - SA de Obras y Servicios COPASA - Eleprint SA el Corredor Vial “F”; y Rovella Carranza SA - JCR SA — Mota - Engil Latin America B.V. el Corredor Vial “Sur”.

En cumplimiento del inc. 34 del art. 12 del dec. 118/2017 modificado por el dec. 936/2017 y el art. 20 del Pliego de Bases y Condiciones Generales, en fecha 05/06/2018 se dio intervención a la SPPP, a fin de que dictaminara so-bre el procedimiento de selección desarrollado (PV-2018-23987384-APN-PYC#DNV), lo que así hizo en 13 de ese mismo mes y año.

En 09/05/2018 mediante resolución MT 400/2018 se asignó a la DNV el dictado del acto administrativo de adjudicación (EX -2017-31345664-APN-DMENYD#MTR, Número de orden 62).

En 15/06/2018 el Ministerio de Hacienda (en adelante, “MH”) tomó la intervención requerida por el cuarto pá-rrafo del art. 6º del dec. 118/2017, modificado por el dec. 936/2017 (ME-2018-28921055-APN-ONP#MHA), con-cluyendo que: “En cuanto a las 6 obras que la DNV prevé a contratar bajo la modalidad de participación público-priva-da, se indica que los montos informados por el Organismo se encuentran previstos en la autorización plurianual aprobada mediante al decreto de necesidad y urgencia 545/2018”.

Finalmente, en 18/06/2018 fue dictada la resolución DNV 1126/2018, por la cual su art. 1º adjudicó “la Licita-ción Pública Nacional e Internacional para la contratación del diseño, construcción, ampliación, mejora, reparación, remodelación, operación, mantenimiento y explotación comercial de los Corredores Viales Nacionales descriptos en el Anexo I que forma parte integrante de la presente medida, bajo el régimen de la Ley 27.328 de Participación Público Privada y su dec. regl. 118 de fecha 17/02/2017 mo-dificado por el dec. 936 de fecha de fecha 14 de noviembre de 2017 para el Proyecto ‘Red de Autopistas y Rutas Segu-ras PPP - Etapa 1’, a favor de: Paolini Hnos. SA - Vial Agro SA - INC SpA. el Corredor Vial ‘A’; CCA Civil Panamá SA - Green SA el Corredor Vial ‘B’; José Cartellone Construc-ciones Civiles SA el Corredor Vial ‘C’; Helport SA - Panedile Argentina SAICF e I - SA de Obras y Servicios COPASA - Eleprint SA el Corredor Vial ‘E’; Helport SA - Panedile Ar-gentina SAICF e I - SA de Obras y Servicios COPASA - Ele-print SA el Corredor Vial ‘F’; y Rovella Carranza SA - JCR SA - Mota-Engil Latin America B.V. el Corredor Vial ‘Sur’...”.



Como conclusión del procedimiento licitatorio, los consor-cios adjudicatarios fueron intimados a dar cumplimiento con los requisitos establecidos en el art. 23 del Pliego de Bases y Condiciones Generales a efectos de la suscripción de los Contratos PPP, en los últimos días de julio de 2018, con principio de ejecución —según fue informado por las autoridades del Estado Nacional— recién a partir de oc-tubre de este año. Ejecución cierta supeditada a la posibi-lidad de confirmar el financiamiento privado en el marco de la actual coyuntura macroeconómica nacional e inter-nacional no fértil para la PPP vernácula —devaluación del peso, inflación y aumento de tasas, mediante, a lo que se le suma el tema de la corrupción como factor adicional de riesgo internacional—.

III. Los hechos preexistentes a la adjudicación y perfeccionamiento de los contratosConforme es de público conocimiento, durante el mes de agosto de 2018, ha tenido curso el avance investigativo de la causa 9608/2018, caratulada: “Fernández, Cristina E. y otros s/ asociación ilícita”16, denominada mediáticamente como la causa penal de “Los Cuadernos” o “Cuadernogate”17.

Sin entrar en el impacto político, económico y mediático, extremo sobre el cual no corresponde emitir juicio de valor y aunque no existan a la fecha procesamientos ni conde-nas firmes, entre las declaraciones más impactantes y con efectos directos e inmediatos sobre distintas contratacio-nes públicas, anteriores, presentes y en ejecución, obran las efectuadas por quienes habrían participado de prácticas corruptas a tales fines, por vía de sobornos (cohecho), car-telización, exacciones ilegales, etc., en perjuicio de la Admi-nistración Pública. Todos estos hechos y sus circunstancias, sin embargo, están sujetos, como indicamos, al escrutinio judicial. No obstante ello, en el presente, a diferencia de otros casos, media el reconocimiento público y judicial de parte de los hechos investigados a través de la figura del denominado imputado arrepentido o colaborador eficaz18.

Los presuntos delitos en ciernes, que hacen a la cuestión planteada en la introducción y para el caso que nos ocu-pa, habrían sucedido con anterioridad a la presentación de ofertas en la Licitación DNV-PPP, conducen sí a un innega-ble impacto (jurídico) sobre la legitimidad de los contra-tos, en tanto tornaría inhábiles a los contratistas PPP que integran algunos de los consorcios adjudicados y, por ello, inelegibles: al ser inadmisibles las ofertas presentadas por los consorcios integrados por las empresas involucradas.

IV. La inhabilidad preexistente como vicio oculto de los contratosIndicaba Comadira que la licitación pública “es un modo de selección de contratistas de entes públicos en ejercicio de

la función administrativa por medio del cual éstos invitan públicamente a una cantidad indeterminada de posibles in-teresados para que, con arreglo a los pliegos de bases y con-diciones pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará la más conveniente al interés público”19.

En la ponderación de la conveniencia, las habilidades de los oferentes, futuros cocontratantes, no resultan ser cues-tiones superfluas o intrascendentes, en cuanto implican —potencialmente— la exclusión de aquéllos en el proce-dimiento que se trate. Sin embargo, los hechos en que se funde la exclusión, “han de ser verdaderos y estar suficiente-mente probados. No es posible tomar una decisión de tanta importancia y que puede originar tan graves perjuicios, sin rodearla de suficientes garantías. La exclusión no es ni una pena, ni una condenación judicial, ni importa una incapaci-dad a cargo del excluido [inhabilitado]. Se trata simplemen-te de una medida de carácter administrativo, que se dicta para no tener que contratar con personas inconvenientes”20.

Como previo, debe recordarse lo establecido en el art. 10 del dec. 1023/2001 (Régimen Nacional de Contrataciones) en cuanto a que: “Será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que: a) Fun-cionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la com-petencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. c) Cualquier persona haga va-ler su relación o influencia sobre un funcionario o emplea-do público con la competencia descripta, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes ha-yan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administra-dores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica. Las consecuencias de estas conduc-tas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consuma-do en grado de tentativa”. (La bastardilla me pertenece).

El art. 28, inc. e) del mismo texto, a su tiempo, dispone que no podrán contratar con la Administración Nacional las personas que se encontraren procesadas por delitos con-tra la propiedad, o contra la Administración Pública Nacio-nal, o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción (apro-bada por ley 24.759)21. De tales prescripciones se infiere, como una primera consecuencia, que cuando exista con-dena firme, procesamiento y agregamos, reconocimiento público o judicial22 de un hecho vinculado a corrupción/cohecho es la rescisión de pleno derecho de un contrato vigente, o bien, el rechazo de una propuesta u oferta, en caso de no encontrarse perfeccionado el contrato.



En tal sentido, el art. 34 de la Convención de la Organiza-ción de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aproba-da por ley 26.097), reconoce como consecuencias de los actos de corrupción, que: “Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada Esta-do Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados Parte podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anu-lar o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra me-dida correctiva”23.

Parece y se acepta como algo natural que quien ejerce el poder (político, económico, social, cultural) no quiera ser interpelado por la sociedad y, menos aún, por la justicia. Quien es titular o ejerce el poder actual o potencial, es quien controla y decide, directa o indirectamente, lo que es derecho o cómo se definen las reglas del juego. Lo que provoca la corrupción, además de pudrir cualquier demo-cracia, es quebrar las reglas del juego, por un juego sucio, con mayores costos de transacción, reitero, no sólo econó-micos, sino y principalmente, políticos y sociales. Y los me-dios, juegan al respecto un rol, por demás, relevante ante los vacíos generados por el propio Estado.

V. Imprescriptibilidad de la acción penal en materia de hechos de corrupción24

Se ha indicado que, “a menudo ocurre en las nuevas [y no tan nuevas] poliarquías, [que] se ha generalizado el senti-miento de que el gobierno [anterior o actual] incurre [o incu-rrió] una y otra vez en prácticas corruptas, los medios llegan a convertirse en tribunales sustitutos. Exponen los presuntos delitos, señalan a los supuestos responsables y dan a cono-cer cualquier detalle que consideren relevante. Sin apropiada acción del estado, algunos funcionarios son eximidos de las sanciones que probablemente les habrían correspondido si hubieren intervenido los tribunales y/u otras instituciones públicas. Otros, en cambio —los que actuaron correctamen-te en el acto en cuestión, así como los funcionarios de los cuales no se podría haber encontrado pruebas en su con-tra— quedan manchados, y con frecuencia se los condena ante la opinión pública, sin haber tenido un debido proceso para su defensa”25.

Los hechos de corrupción tan internalizados en la matriz social, política, económica y cultural argentina, y tan noci-va a cualquier democracia y forma de gobierno, no puede ni debe estar regida, en igual modo, por los principios y garantías del proceso penal general u ordinario. En par-ticular, los principios y las garantías relacionadas con la prescriptibilidad de la acción penal. Cabe preguntarse, entonces, si afecta la imprescriptibilidad de estos delitos

dolosos contra el Estado a la seguridad jurídica o al princi-pio de legalidad26.

En el ámbito de la Convención Constituyente de 1994, al tiempo de discutirse los términos, inclusión y alcance del que hoy es el art. 36 de la CN vigente27, la corrupción y la democracia fueron palabras que se replicaron permanen-temente. El Convencional Cafiero, al presentar el dictamen de la mayoría, indicaba que: “probablemente el artículo so-bre ética pública no tenga precedentes en el constituciona-lismo comparado, pero si queremos conservar esta forma de gobierno, uno de los males de la democracia que deberemos atacar es el de la corrupción, que es lo que un autor moder-no denomina como la cleptocracia. Justamente en este mal —que se extiende por las democracias más avanzadas, por las menos avanzadas y por las más subdesarrolladas— los enemigos de la democracia encuentran el elemento en el que basar sus críticas a un sistema en el que no creen psicológi-ca, social ni políticamente. Por esa razón, considero que la inclusión de esta cláusula constituirá una señal que los cons-tituyentes del 94 le enviamos a toda la sociedad argentina. Nosotros somos los primeros en asumir el reto de la lucha contra la corrupción; nosotros somos quienes queremos que en el documento máximo que estamos reformando se inscri-ba el principio de que sin ética no hay democracia y que con corrupción vuelve el totalitarismo. Por eso decidimos incluir este artículo; sabemos que tal vez lo hicimos bordeando los límites de la ley 24.309, pero estamos convencidos de que va quedar como una conquista de esta Convención cada vez que se diga que la corrupción tiene un sentido atentatorio contra el sistema democrático, al igual que la sedición. Estos son dos delitos de los que todos nos queremos defender, por-que atentan contra el sistema democrático”28.

Más allá de las críticas que puedan efectuarse con relación a que la defensa “contra las distintas formas de corrupción en perjuicio del Estado asume, en el art. 36, formas menos severas que las establecidas para luchar contra quienes atenten por la fuerza contra las instituciones democráticas”, coincidimos en que “la reforma constitucional de 1994 hizo visible en la Constitución uno de los problemas más graves de las democracias en general y de la Argentina, en particu-lar”29. Visibilización, que se insiste, no es menor desde el plano político y jurídico30.

Como lo ha indicado reciente jurisprudencia de la Cámara de Casación Penal31, “[N]o podemos incurrir en una percep-ción ingenua ni en una mirada sesgada de la real dimensión que tienen los graves hechos de corrupción cometidos con-tra el Estado, considerando que, y especialmente en las na-ciones en vías de desarrollo, la institucionalidad y el Estado de Derecho se encuentran en crisis por la gravedad de esos actos que se llevan a cabo tanto en el sistema político como en el sector privado [...]. A su vez en esta línea ya he soste-nido, de manera constante, que no puede desconocerse la trascendencia institucional de las investigaciones judiciales que versan directamente sobre la presunta comisión de las



maniobras delictivas que forman parte de una clase graví-sima, cuyas consecuencias producen efectos insidiosos que trascienden a la sociedad en su conjunto [...]. En este sentido puede además afirmarse que este tipo de delitos además de socavar los cimientos mismos del Estado de Derecho, afec-tan seriamente su orden económico y financiero. Y, como contracara, surge la necesidad de un trato penal más rigu-roso o con menos concesiones de alternativas no punitivas, tal como lo ordena la Constitución Nacional [...]. En este sentido, desde una perspectiva trialista del Derecho, resul-ta fundamental la ponderación adecuada de la dimensión axiológica; que observa como valores esenciales del sistema jurídico argentino la justicia y la paz en libertad de acuerdo con el preámbulo de la Constitución Nacional. Finalmente, debe destacarse que esta posición es la que otorga mayor operatividad a los compromisos asumidos por el Estado Argentino en el orden internacional...”. Compromisos cuya violación generan responsabilidad internacional para la República Argentina.

VI. Corrupción y ley 27.328La palabra corrupción, tiene distintas acepciones, todas ellas negativas, entre las cuales, se destacan: (a) la que la entiende, en las organizaciones, especialmente en las públicas, como una práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquéllas en provecho, econó-mico o de otra índole, de sus gestores, y (b) otra en desuso, pero por demás gráfica, en cuanto la define como diarrea32.

El Código Penal y las normas sobre Ética Pública33 a nivel nacional no cuentan con una definición para el término co-rrupción, como así tampoco la tienen, por caso, la Conven-ción Interamericana contra la Corrupción (aprobada por ley 24.759) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por ley 26.097)34.

En el imaginario colectivo, cuando se habla de corrupción, siempre se lo hace desde el sector público, soslayando la existente en el sector privado (entre privados) y el rol del actor particular en el perfeccionamiento de la conducta tí-pica por descarte asimilada a ella: el cohecho.

Históricamente, “[m]uchas voces se han alzado y se alzan para denunciar crisis de valores en la sociedad y un gene-ralizado incumplimiento del orden jurídico, pero pensamos que la cuestión no es tan sólo de ahora sino de siempre, y que en verdad la magnitud del fenómeno no ha sido sufi-cientemente percibida, ni tampoco se reconocen sus causas más profundas; los diagnósticos son entonces coyunturales y superficiales y a lo más sugieren que se aplique con más rigor la Constitución y la ley, lo cual por lo demás no parece ocurrir integralmente”35.

Bobbio, con referencia para el caso italiano pero aplicable a la Argentina también, que: “...en las diversas formas que puede asumir la corrupción pública, el peculado, la malver-sación, la extorsión, el interés privado en actos oficiales y así

por el estilo, sólo por dar ejemplos banales, cosas de todos los días. ¿Qué oficial podría declarar en público en el mo-mento en el que toma posesión de su cargo que se apropiará del dinero público (peculado) o del dinero que no pertenece a la administración pública del que él tiene posesión debido a su cargo (malversación), u obligará a alguien a darle dine-ro abusando de su calidad o de sus funciones (extorsión), o utilizará su cargo para ventaja personal (interés privado en actos oficiales)? Es evidente que tales declaraciones harían imposible el acto que se declara porque ninguna adminis-tración pública confiaría un cargo a quien lo hiciese. Ésta es la razón por la que tales acciones deben ser hechas en secreto”36.

La corrupción quiebra las bases de cualquier democracia, de todo orden social, de cualquier forma, de desarrollo económico. Quedan desterradas hoy pretéritas teorías que sugerían que la corrupción podía cumplir un rol positivo en tanto factor de promoción del desarrollo, al aceitar los en-granajes que mueven las inversiones nacionales y extran-jeras37. La corrupción es una ofensa a la democracia y a los derechos humanos38.

Esa ofensa constitucional (al art. 75, inc. 22 y los tratados internacionales sobre derechos humanos), ha llevado a Gordillo, a destacar la plena vigencia de un derecho hu-mano a lo no corrupción, dado que nuestro país ha recono-cido normativamente a la corrupción de sus funcionarios públicos como delito de lesa humanidad39.

La ley 27.328 reconoce un catálogo de derechos, obliga-ciones y garantías oponibles tanto al Ente Licitante, como al Estado Nacional y, principalmente, respecto a los Ofe-rentes y Contratistas PPP, y que es claro, imponen un um-bral mínimo de legalidad que no puede ser vulnerado, por tratarse de figuras contractuales que, con autonomía de la vinculación público-privada, poseen un fuerte componen-te jurídico de derecho público, en razón del presupuesto público comprometido (v.gr. ley 24.156 y normas comple-mentarias).

Dicho plexo prevé en su art. 4º que: “En la oportunidad de estructurarse proyectos de participación público-privada y teniendo en consideración las circunstancias y característi-cas de cada proyecto, la contratante deberá: a) Especificar con toda claridad los objetivos de interés público que la con-tratación tiende a satisfacer, y contemplar los mecanismos de supervisión y control de cumplimiento de cada una de las etapas que se establezcan para la consecución del objetivo, fijando los plazos que correspondan para cada etapa; b) Promover la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de las funciones del Estado y en la utilización de los recursos públi-cos; c) Respetar los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios y/o actividades mencionadas en el art. 1º y de los sujetos involucrados en los proyectos de participación público-privada; d) Propender a que el plazo del contrato se fije teniendo en cuenta las inversiones contractualmen-te comprometidas, el financiamiento aplicado al proyecto



y una utilidad razonable, no pudiendo superar en ningún caso, los 35 (treinta y cinco) años de duración, incluyendo sus eventuales prórrogas; e) Ponderar la rentabilidad eco-nómica y/o social de los proyectos; f) Promover la inclusión social, en el área de desarrollo de los proyectos, de modo tal de optimizar el acceso a infraestructura y servicios básicos; g) Incentivar la generación de nuevos puestos y fuentes de trabajo en el país, en el marco del desarrollo de proyectos de infraestructura, estableciéndose planes y programas de ca-pacitación para los trabajadores, dando cumplimiento a las normas laborales y de la seguridad social vigentes; h) Incen-tivar la aplicación de mecanismos de solidaridad intragene-racional, intergeneracional e interregional, en la financiación de los proyectos; i) Fomentar la participación directa o indi-recta de pequeñas y medianas empresas, del desarrollo de la capacidad empresarial del sector privado, la generación de valor agregado dentro del territorio nacional y la provisión de nuevas y más eficientes tecnologías y servicios; j) Facilitar el desarrollo del mercado de capitales local y el acceso al mer-cado de capitales internacional; k) Promover el desarrollo de aquellos proyectos que coadyuven a la preservación del medio ambiente y a la sustentabilidad económico, social y ambiental del área donde estos se ejecutarán, todo ello de conformidad con la legislación y los acuerdos internaciona-les vigentes en la materia; l) Impulsar la concurrencia de los interesados y la competencia de oferentes, considerando las externalidades positivas que pueda ocasionar la elección del contratista en los términos previstos en el presente artículo”.

Agregando luego el art. 12 que: “La selección del contratista se hará mediante el procedimiento de licitación o concurso público, nacional o internacional según la complejidad técni-ca del proyecto, la capacidad de participación de las empre-sas locales, razones económicas y/o financieras vinculadas a las características del proyecto, la capacidad de contratación disponible, y/o el origen de los fondos cuando se trate de proyectos que cuenten o requieran financiamiento externo. Deberán garantizarse la transparencia, publicidad, difusión, igualdad, concurrencia y competencia en los procedimien-tos de selección y actos dictados en consecuencia. A tales fines, la contratante deberá procurar la comparabilidad de las propuestas, garantizando la homogeneidad de criterios, suministrando y estableciendo, con claridad, las bases, re-quisitos y demás proyecciones que resulten necesarias para la elaboración de las ofertas...”.

Entre otras normas aplicables, el Estado Nacional en ge-neral, y la DNV en particular, se encuentran sujetos a los principios de legalidad, concurrencia, igualdad y transpa-rencia40 en el procedimiento licitatorio y en la ejecución de los contratos adjudicados en consecuencia41. Principios42 que, se adelanta, no se cumplirían en caso de no revocarse los Contratos PPP perfeccionados en violación a las con-diciones de habilidad de los entonces oferentes, actuales adjudicatarios y en razón de hechos previos a dicho per-feccionamiento.

En ese marco, la ley 27.328, en su art. 23, inc. h), dispone que no podrán asumir la condición de oferentes o contra-tistas, por sí o por interpósita persona, quienes, entre otras situaciones, “los procesados por auto firme y los condena-dos por alguno de los delitos previstos en los títs. XI, XII y XIII [entiéndase del Libro Segundo] del Código Penal de la Na-ción. Quienes se encuentren encuadrados en cualquiera de los supuestos antes mencionados, tampoco podrán formar parte como miembros de una empresa o entidad oferente o como subcontratista de esta, directamente o por intermedio de otra entidad controlada, vinculada o que forme parte de un conjunto económico con ella. Incluso la prohibición se dará en caso que se pruebe que, por razones de dirección, participación u otra circunstancia pueda presumirse que son una continuación, o que derivan de aquellas empresas com-prendidas en una o más causales antes explicitadas”.

A renglón seguido, el art. 24 establece que: “...será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que: a) Funcionarios o empleados públicos con competencia en cualquiera de las etapas del procedimiento instaurado por esta ley que hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, o para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado pú-blico con la competencia descripta, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones; b) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcio-nario o empleado público con la competencia descripta, a fin que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus fun-ciones. Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes admi-nistradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, emplea-dos, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica. Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa. Todo ello sin perjuicio, de las responsabilidades administrativas, civiles o penales que pudieran corresponder a los que llevaren a cabo tales con-ductas ilícitas. Los funcionarios que tomaran conocimiento de la comisión de alguna de las conductas descriptas en el presente artículo, deberán formular la pertinente y formal denuncia ante los tribunales y órganos competentes según corresponda”.

La reglamentación aprobada por dec. 118/2017, orde-na que: “Deberá rechazarse la oferta cuando el oferente se encuentre incluido en las listas de inhabilitados del Banco Mundial y/o del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), a raíz de conductas o prácticas de corrupción, o bien cuando se trate de personas condenadas, con sentencia firme recaí-da en el país y/o en el extranjero, por prácticas de soborno o cohecho transnacional en los términos de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranje-ros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Or-ganización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos



(OCDE). Sin perjuicio del inicio y prosecución de los pertinen-tes procedimientos penales y administrativos que pudieren corresponder en cada caso, el agente que tome conocimien-to de cualquiera de los hechos previstos en el art. 24 de la Ley y en el presente artículo deberá, además, comunicarlo en forma inmediata y fehaciente a la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a efectos de su intervención en el ámbito de sus competencias. A fin de prevenir los hechos que motivan la exclusión de la oferta, el Pliego deberá contener información detallada sobre las cau-sas de exclusión de la oferta, sus consecuencias civiles, pe-nales y administrativas, así como los canales de información y de recepción de denuncias. La Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Subsecreta-ría de Participación Público-Privada deberán identificar las mejores prácticas de transparencia y ética vigentes interna-cionalmente en materia de proyectos de participación públi-co-privada para su incorporación en las guías que emitirá la Subsecretaría de Participación Público-Privada para su posterior inclusión en los Pliegos”. El énfasis, nuevamente, es propio.

Bajo términos similares el Pliego de Bases y Condiciones Generales de la Licitación PPP - Corredores Viales - Etapa 1, prevé en su numeral 6.6 (Impedimentos e Inhabilidades para ser Oferentes o Contratistas PPP) las mismas conse-cuencias que el art. 23, inc. h) arriba transcripto y su regla-mentación, agregando la de: “a) Carecer de capacidad o de legitimación para contratar con el Estado, en general, o con el Ente Contratante, en particular”. Es decir, por aplicación de las normas del dec. 1023/2001 citadas.

A su tiempo, el Contrato PPP, en materia de rescisión por culpa del Contratista, prevé: “Art. 89. Extinción por cau-sa atribuible al contratista PPP. El ente contratante podrá extinguir el contrato PPP en caso de producirse un incum-plimiento grave o incumplimientos reiterados por parte del CONTRATISTA PPP, según sea el caso, de cualquiera de sus obligaciones bajo el contrato PPP” y “Art. 89.1. Causales de Extinción por Causa Atribuible al Contratista PPP. Sin per-juicio de otras causales de rescisión por causal atribuible al Contratista PPP que pudiera invocar el Ente Contratante, el Ente Contratante podrá, sujeto al cumplimiento del procedi-miento de subsanación previsto en el presente artículo, ex-tinguir el contrato PPP [...]”. El subrayado es propio.

En consecuencia, la existencia de procesamiento firme por algún hecho de corrupción anterior a la fecha de presen-tación de la oferta y perfeccionamiento del Contrato PPP, da lugar a la eventual rescisión, entiéndase revocación, del contrato de pleno derecho (conf. arts. 89 y ss. del Contra-to PPP). Perfeccionado el contrato, pero sin comienzo de ejecución como sucede en la actualidad, resulta de apli-cación analógica43, ante la existencia de un vicio que torna irregular el Contrato, lo normado en el art. 23.3 del PBCG, en cuanto prevé que: “Incumplimiento de los requisitos de presentación por parte del contratista PPP. En caso de no

presentarse la documentación detallada precedentemente, la autoridad convocante (i) no suscribirá el contrato PPP, (ii) ejecutará la garantía de mantenimiento de la oferta y (iii) po-drá —de considerarlo conveniente para el interés público—, adjudicar la licitación a favor de la siguiente oferta precalifi-cada más conveniente para el corredor vial en que se produjo el desistimiento del adjudicatario y así sucesivamente hasta adjudicar”.

Teniendo como nunca presentado al oferente, posterior-mente adjudicatario, debería procederse, en su caso y su-jeto a la ponderación del ente licitante, a adjudicar a quien le sigue en el orden de mérito.

VII. El Contrato PPP como acto irregularEl art. 36 de la CN, reformada en 1994, dispone que: “Aten-tará asimismo contra el sistema democrático quien incurrie-re en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enri-quecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.

La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo apro-bada por el dec.-ley 19.549/1972 (en adelante, “LNPA”), establece en su art. 7º que los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Pú-blico Nacional se regirán por sus respectivas leyes espe-ciales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del tít. III de dicha norma, en cuanto fuere pertinente. En este título se regulan, entre otros aspectos: (i) los requi-sitos esenciales; (ii) nulidad, y (iii) revocación de los actos administrativos.

El art. 14 de LNPA dispone que: “El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administración resul-tare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simu-lación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incom-petencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado”.

Un contrato suscripto mediando cohecho, tráfico de in-fluencias, exacciones, cartelización44, etc., se encuentra viciado en la causa (antecedentes de hecho), motivación (como explicitación de la causa), objeto (ilícito), finalidad (no se adjudicó a la oferta más conveniente) y procedi-mientos. Esto sumado al vicio en la voluntad de la Ad-ministración, ya no en los Contratos PPP, sino en los que actualmente se encuentran sujetos, entendemos, a revi-sión judicial, sea porque: (a) de no mediar el pago u ofre-cimiento de un bien o dinero no se hubiera adoptado la



decisión de adjudicar una obra, bien o servicio, o reconoci-do mayores costos, liberación de certificados, etc.; y/o (b) la voluntad de la administración es consecuencia de una simulación absoluta, dolo, error esencial.

El contrato administrativo como especie45 —en el caso, dentro del género del Contrato PPP— afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sus-tituido por razones de ilegitimidad aun en sede adminis-trativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cum-pliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad (art. 17, LNPA).

Cabe señalar también que el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere cono-cido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el de-recho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario (art. 18, LNPA).

El conocimiento del vicio por el administrado (en este caso, la connivencia, cohecho, cartelización, etc.)46 y su admisión pública justificarían sin más trámite la revocación de los contratos en ejecución, en sede administrativa, sin nece-sidad de acudir a sede judicial47 previa declaración de le-sividad48.

Al existir connivencia dolosa del funcionario y el individuo el acto (contrato) es nulo, “pues la trascendencia del dolo es mucho mayor. Para ello no hace falta que el dolo sea pro-ducto del soborno o cohecho, basta que exista el deliberado propósito común de violar los preceptos y medidas preven-tivas de la ley o de las convenciones interamericana e inter-nacional contra la corrupción”49. Sabido es que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las dispo-siciones legales pertinentes en cuanto a la forma y proce-dimientos de contratación50. Cualquier vicio en un requisi-to esencial que afecta la validez y eficacia de un contrato administrativo (en el caso, la causa y el procedimiento) lo torna nulo (irregular).

Como corolario de la nulidad apuntada y sus efectos, cua-tro son las situaciones de hecho que podrían verificarse más allá de los Contratos PPP, con participación de las empresas involucradas y en los que se pruebe el delito precedente bajo el cual se habrían adjudicado los mis-mos:51 (i) Contratos perfeccionados y ejecutados; (ii) Con-tratos perfeccionados y en ejecución; (iii) Contratos perfec-cionados y sin principio de ejecución, y (iv) Contratos no perfeccionados. Los efectos de la nulidad de los contratos administrativos se retrotraen al momento de su perfeccio-

namiento (ex tunc) y no desde la declaración de nulidad sea en sede administrativa o judicial (ex nunc)52. En con-secuencia, no es posible admitir un derecho de propiedad (adquirido y afectado) cuando las obligaciones derivan de un contrato que no habría sido celebrado no sólo con las formalidades establecidas por el derecho administrativo, sino —además— en violación de la ley53.

La revocación del contrato irregular no es una declaración potestativa para la Administración o la entidad que se tra-te, sino obligatoria, en resguardo de la legalidad objetiva, siendo que la función administrativa tiene como objeto principal satisfacer el bien común que encuentra compro-metida la vigencia de la juridicidad54.

La nulidad pronunciada vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relati-vas a la buena o mala fe según sea el caso55, debiendo en este último caso restituir las sumas percibidas con causa o como consecuencia del contrato nulo y los que por su culpa dejara de percibir el Estado, junto con los productos que haya obtenido de la cosa56.

Ello, sin perjuicio de asumir los daños y perjuicios genera-dos al Estado por su irregular celebración y ejecución, y la eventual responsabilidad penal57 y administrativa tanto de la persona jurídica (beneficiada directa o indirectamente) y de la persona humana involucrada.

A todo evento, se verificaría en el presente caso una nu-lidad absoluta de los Contratos PPP así perfeccionados con un sujeto inhábil (inelegible), en potencial violación a las normas de origen aplicables a los eventuales bancos y/u organismos internacionales58 que podrían financiar la operación y las de los bancos locales en materia de lavado de activos (v.gr. art. 20, inc. 1º de la ley 25.246, resolución UIF 30-E/2017 y complementarias).

A mayor abundamiento, entendemos que a la misma so-lución se llegaría para el supuesto de ser contratos priva-dos celebrados, por empresas o sociedades en las que el Estado tiene participación mayoritaria o no. En tanto, les resultan aplicables las normas del Código Civil y Comer-cial en materia de nulidades por falsa causa, simulación ilícita y lesión59.

Por último, pero no por ello menos importante, incluso los efectos de la corrupción (para los contratos pasados, pre-sentes y futuros) deben analizarse desde el plano del de-recho internacional de las inversiones y la susceptibilidad o no de arbitrarse, cuando las supuestas violaciones invoca-das contra los Estados (en este caso, la República Argenti-na) se funden en actos viciados ab initio por corrupción60 .

Adquiere relevancia, considerar así, una reciente decisión arbitral, en el caso “Spentex vs. Uzbekistán”61, donde el tribunal desestimó las reclamaciones del demandante (in-



versor) involucrado en prácticas corruptas en la realización de la supuesta inversión y, por primera vez en un arbitraje de inversión, reprendió al Estado demandado instándolo a realizar un pago sustancial a una institución internacio-nal anticorrupción. Conforme lo resuelto en “Metal-Tech vs. Republic of Uzbekistan”62 los derechos del inversor contra el Estado anfitrión, incluido el derecho de acceso al arbitraje, no pudieron protegerse porque la inversión esta-ba contaminada por actividades ilegales, específicamente corrupción. La ley es clara, y con razón, que en tal situación el inversor se ve privado de protección y, en consecuencia, el Estado anfitrión es ajeno a cualquier responsabilidad potencial63.

La jurisprudencia al respecto es variada y profusa en el ámbito del arbitraje comercial y de inversiones internacio-nales64, destacándose como principio general la prohibi-ción del soborno como política pública internacional65.

VIII. La obligación de revocar en sede administrativa un contrato ilegítimoAl momento de contratar cabe reseñar que: “aunque en principio pueda resultar indiferente a la ley el modo como los particulares arreglan sus propios negocios, no lo es la manera en que los funcionarios administran los asuntos públicos”66. Cualquiera sea el régimen legal aplicable y aun cuando se invoquen facultades discrecionales o crite-rios de prudencia policía, siempre habrá un margen de re-visión (judicial, eventualmente) de la decisión que se adop-te por parte del Estado, cuyos despachos administrativos no poseen una patente de corso para hacer o deshacer el derecho67.

La actividad administrativa, la de los funcionarios públi-cos está sujeta a la rendición de cuentas68. Rendición más relevante aún, por el impacto económico y financiero que posee a mediano plazo para las arcas públicas un Contra-to PPP —según lo ha señalado el Fondo Monetario Inter-nacional—69. Esto así, porque cuando se trata, como en el presente, de casos que involucran el manejo de fondos y bienes públicos, la decisión que corresponde adoptar debe estar determinada por un mayor rigor al apreciar los he-chos, debiendo tenerse presentes los compromisos asumi-dos por el Estado Nacional al suscribir tratados con otros países, como son la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción70, cuyo incumplimiento genera responsabili-dad internacional para la República Argentina71.

Conocida por la Administración o alguno de los entes que integran el sector público nacional (art. 8º, Ley 24.156) la causal de inhabilidad, inelegibilidad o incapacidad del ofe-rente/adjudicatario, siendo de público y notorio, no podría perfeccionarse ni seguir ejecutándose el contrato que se trate. Esto así, con autonomía de la existencia o no de pro-cesamiento o condena firme, máxime cuando los hechos

han sido parte de acuerdos de colaboración suscriptos en el marco de la ley 27.304 bajo la figura del “imputado arrepentido” o “colaborador”. Situación, esta última, no-vedosa para el derecho argentino y que se verificaría en el caso de marras ante el reconocimiento expreso de los propios imputados de los hechos y la mecánica que hacen a la responsabilidad penal endilgada, con participación de las empresas, en tanto beneficiarias, de los ilícitos denun-ciados. Como nota a tener presente, la sola modificación de los órganos sociales de las empresas involucradas ni la cesión de los contratos así viciados enervarían los efectos jurídicos del contrato nulo (irregular) bajo estas causales72, ni siquiera en el supuesto que la empresa celebrara un acuerdo de colaboración y acepte, por caso, la aplicación retroactiva de la ley 27.40173.

Conforme lo expuesto, los Contratos PPP afectados por la inelegibilidad de algunos de los adjudicatarios, se encon-trarían viciados en sus requisitos esenciales, en los térmi-nos de la ley 27.328 y reglamentación, y la documentación licitatoria.

La inhabilidad es producto de hechos previos a las presen-taciones como Oferentes, los cuales, conocidos por la DNV y admitidos por la propia empresa, motivarían la revoca-ción y/o rescisión de pleno derecho del Contrato PPP, sin necesidad, incluso, de acudir a sede judicial para hacerlo. Considerándose, a su vez, la inexistencia de principio de ejecución como aspecto por demás relevante a los fines de la procedencia de su revocación en sede administrati-va, como obligación de la Administración en el restableci-miento de la legalidad vulnerada.

De esa forma, a los fines de la prosecución del trámite li-citatorio y considerando el interés público comprometido, podría aplicarse, analógicamente, el procedimiento nor-mado en el art. 23.3 del Pliego de Bases y Condiciones Generales de la Licitación DNV-PPP, al quedar retrotraí-dos los efectos de la nulidad que deberá ser declarada por parte del Ente Contratante.

Evidentemente, mal podría contratar o mantenerse vivo un contrato administrativo (especial) si con quien se contrató no resultaba, a la luz de los hechos y el derecho vigente, sujeto elegible o hábil, por cuanto las circunstancias de-nunciadas, admitidas y bajo investigación penal, hubieran impedido que las ofertas presentadas por los consorcios involucrados fueran admisibles en la Licitación DNV-PPP.La causa que de todo acto administrativo debe ser cier-ta, efectiva, sincera y no implicar una forma disimulada o encubierta, siendo que los hechos y las conductas que concurren para integrar y presupuestar la causa deben ser producto de la verificación cierta, exacta y correcta de su existencia, y responder a la verdad objetiva74. Esa veri-ficación, para la resolución DNV 1126/2018 y los Contra-tos PPP suscriptos en consecuencia, habría sido incierta, inexacta e incorrecta, no respondiendo a la verdad jurídica objetiva. En efecto, los hechos denunciados y que se ha-



brían verificado entre los años 2003-2015, afectan a los antecedentes y habilidad de varios oferentes y adjudicata-rios de la Licitación DNV-PPP en general, conllevan a una manifiesta contradicción entre la ley 27.328 (art. 23) y la resolución DNV 1126/2018 y los Contratos PPP suscriptos. La Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que la contradicción con la norma condicionante se plantea en todas las etapas o planos de la escala jurídica, de donde la antijuridicidad de un acto administrativo puede consistir, según sea la forma preceptiva de la norma violada, en una violación de la Constitución, de la ley, de un reglamento, de un tratado, de una resolución, etc.75.

Se reitera que constituye un deber de la Administración el velar por la juridicidad de sus actos, procurando restable-cerla cuando hubiera sido violada76. Es en el marco, justa-mente, de ese deber que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta, como sucede respecto a la resolu-ción, debe ser revocado, pues la potestad que emerge del art. 17 de la LNPA no es excepcional, sino la expresión de un principio que constriñe a la Administración, frente a ac-tos irregulares, a disponer su revocación77.

El carácter inhábil de varios oferentes y adjudicatarios que han participado y admitido los hechos bajo investigación penal, tornan irregular el acto de adjudicación, corres-pondiendo por esta vía, su revocación de pleno derecho y la procedencia de la vía recursiva incoada en subsidio. En consecuencia, la resolución DNV 1126/2018 es un acto nulo, de nulidad absoluta e insanable (arts. 14 y 17, LNPA), y como tal carece de presunción de legitimidad y ejecu-toriedad, debiendo suspenderse, en cuanto a sus efectos, en sede administrativa. Situación no verificada en la ac-tualidad, al menos hasta el momento en que se escribe la presente. La presunción de legitimidad del acto adminis-trativo no puede constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta78, en tanto controvierte el orden jurídico79.

La gravedad de la irregularidad apuntada respecto a la inhabilidad de distintos oferentes y adjudicatarios, no so-breviniente sino previa al llamado de la Licitación Públi-ca DNV-PPP, situación esta conocida y reconocida por los mismos sujetos, conlleva necesariamente a la declaración de nulidad del acto (Contratos PPP) y la adjudicación pre-via en sede administrativa, contemplándose, a su vez, la entidad económica. En prieta síntesis, “...la presunción de legalidad de los actos administrativos, que es garantía de se-guridad y estabilidad, sólo cede cuando la decisión adolece de vicios formales o sustanciales o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados...”80.

IX. A modo de colofónExplicaba O’Donnell que los intelectuales son molestos, pero también grandes privilegiados que tienen la posibi-

lidad de enseñar, investigar y escribir. Estaba persuadido así, de que “este privilegio marca una especial marca una especial obligación en una región de tanta desigualdad y tanta pobreza: orientar nuestros conocimientos a ayudar el logro de sociedades decentes, en las que todos tengan al menos un piso básico de necesidades materiales, sociales y culturales satisfechas, y en las que nadie sea discriminado o humillado [...] colaborar con esto pasa por hacer una per-sistente crítica democrática a estas democracias y con ello cumplir nuestra vocación —y obligación— de ser molestos”81.

En momentos en los cuales, muchas de las empresas invo-lucradas bajo estos y otros hechos de corrupción y el pro-pio Estado generan o intentar generar un blindaje jurídico a la vida de contratos que han nacido viciados en sus raí-ces, es necesario molestar al menos mínimamente. Debe reflexionarse sobre la proyección que dichas burbujas jurí-dicas pueden tener a futuro, en la creencia y sustentabili-dad del sistema jurídico y sus instituciones.

Lo fétido nos nubla el sentido del olfato y el diagnóstico es terminal por donde se lo mire; el remedio, por tanto, no puede ser peor que la enfermedad ni convertirse en un cuidado paliativo de una sociedad que hoy es interpelada transversalmente sin mayores respuestas de quienes des-de el Estado o fuera de él, tienen o tenemos la responsa-bilidad social de asumir una posición equilibrada e inte-resada, si se quiere, hacia el bien común que al final del camino, debería ser el bien de todos.

La estabilidad macroeconómica es esencial para la im-plementación efectiva de la PPP, habiendo proporcionado evidencia sobre la importancia de la calidad institucional que menos corrupción y más Estado de Derecho efectivo se identifican con más proyectos de PPP82. Ocasionalmen-te, como punto para también a pensar, “[e]l debilitamiento del principio de transparencia en las contrataciones públicas convierte a éstas en tierra fértil para el pago de coimas y la colusión” 83.

Para la Argentina, se agrega la existencia de un Estado federal que concentra un alto porcentaje (sino casi todo) de los proyectos de infraestructura e inversión pública. La transparencia, frente a la concentración y centralización de estos proyectos, es un factor que influye también al tiempo de coordinar y planificar interjurisdiccionalmente obras de gran impacto económico y social84.

Todo ello, sumado a la fragilidad institucional y política crónica en materia de transparencia y lucha contra la co-rrupción, tan manifiestos en la sensibilidad de los inver-sores y el mercado, y que los programas de integridad impuestos al amparo de la ley 27.401 intentar reencausar. Tales programas no necesariamente implican per se una garantía respecto a prácticas indeseadas, sino más bien una herramienta adicional de confianza al momento de vincularse con el Estado y contratar con él, y blindar los efectos (penales, pero no patrimoniales) de prácticas co-



rruptas con relación a la persona jurídica y no así de las personas humanas.

La finalidad general de las contrataciones del Estado en-seña Kodelia, “debe relacionarse con los requerimientos sociales. Es decir, el Estado invierte recursos de la sociedad para alcanzar las metas que esta le impone, las cuales se relacionan con la satisfacción de sus necesidades. Desde un eje conceptual que no diferencia Estado y sociedad, pode-mos decir que el primero no es —o no debe ser— más que la segunda actuando colectivamente”85.

Las sociedades democráticas “se sostienen en una sutil y frágil red de confianza. Confianza en que las reglas del juego serán respetadas, en principio, por todos; confianza en que existen instituciones imparciales que garantizan el respeto y sancionan los incumplimientos de las normas; confianza en que las políticas públicas tienden a buscar el bienestar colec-tivo y no el de unos pocos. Y para que esta confianza exista y se renueve, se requiere, entre otros factores, un gobierno que respete los valores que proclama. Frente a ello, es evidente que una de las mayores amenazas para poder sostener tal red de confianza es la corrupción, en general, y, sobre todo, la corrupción de los gobiernos”86.

El Estado de Derecho, la democracia, están relacionados siempre con ciertos valores o estándares mínimos87, que podríamos resumir en: seguridad, predictibilidad de las reacciones estatales y sociales, el orden;88 la tolerancia, la no violencia, el libre debate de ideas, la fraternidad, la al-ternancia89 y, sobre todo, la responsabilidad del ciudadano y del funcionario.

Con especial referencia al art. 36 de la CN, postula Gordillo y compartimos, “todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia y acción judicial; y en el caso del enriquecimiento ilícito la Constitución agrega que estos actos son de nulidad absoluta e insanable y sus autores quedan inhabilitados a perpetuidad. La condena constitucional es muy fuerte. Pue-de ocurrir que, como tantas cosas en nuestro país, no pase nada; pero no ignoremos que el texto constitucional es su-mamente severo. No solamente contra los actos de ruptura

formal del orden constitucional sino contra los actos que ahora vamos a llamar de corrupción, que acá se llaman de enriquecimiento ilícito, no sólo para los funcionarios públicos sino también para los particulares que fueren parte de esos procesos”90.

No negamos, finalmente, que las fallas y vicios enunciados no son únicamente individuales, son cuestiones que hacen a las fallas y vicios colectivos, a nuestra desconfianza en nosotros mismos91.

La sociedad, destaca Nieto en la obra citada al comienzo de este trabajo, “cuando toma conciencia de que no puede establecer unas relaciones armoniosas entre sus miembros y de que ha de soportar la existencia de desigualdades injus-tificables, de opresiones intolerables y de violencia descarna-das, crea la leyenda de la Justicia y el Derecho, que le ayuda a no ver lo que les rodea, a no desintegrarse, a mantener su equilibrio interior, a conservar una chispa de esperanza y, en fin, a garantizar la paz aunque sea desordenada e injusta. Pero ¿cómo se comportan los individuos ante esa salida freudiana de la frustración?” 92.

Emerge así un “pesimismo destructivo —el que recrea mor-bosamente en la contemplación de los defectos y desatiende las ramas verdes del árbol enfermo—, pero también hay un pesimismo constructivo: el que identifica y poda implacable-mente las ramas podridas para sanear el árbol. Hay, en otras palabras, un pesimismo de presente que abre el paso a un optimismo de futuro”93.

No analizar el fenómeno de esa manera, nos hace ver el árbol, pero no el bosque. Pero, no por tratarse de un vicio o falla colectiva, podemos tolerar aquello que pervierte las bases de un ideal social como comunidad política y de-mocráticamente organizada94 desde el Preámbulo de la Constitución Nacional en adelante.

Ideal social que, cada vez, parece más lejano... No renun-ciamos a nuestro deber, pero “hace falta paciencia china para vivir el adagio de que un camino de diez mil millas se inicia con el primer paso” 95 cuando nos cuesta vislumbrar algún camino.


(1) Madrid, Ed. Trotta, 2002.(2) D’ARGENIO, Inés, “La Administración Pública. Crisis del sistema autoritario”, Librería Editora Platense, La Plata, 2012, p. 328. Nuestro sentido homenaje y agradecimiento a quien hemos tenido el placer de disfrutar como docente en el ámbito de la Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho de la UBA.(3) MAIRAL, Héctor A., “Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla”, RAP-Cuadernos RPA, Buenos Aires, 2007, p. 91. Idéntica preocupación que se vislumbra en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la ley 26.097, y por caso, en la United Kingdom Bribery Act (2010), en cuanto contemplan la corrupción como género común y no una cuestión meramente pública, sino también entre privados.(4) NINO, Carlos S., “Un país al margen de la ley: estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino”, Ed. Emecé, Buenos Aires, 1992.(5) GORDILLO, Agustín, “La administración paralela. El parasistema jurídico-administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 2ª reimp., 1997; GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, t. 6, El método en derecho y la administración paralela, Libro II, Buenos Aires, FDA, 2012, AP-15.(6) “El fracaso de la normativa penalizadora de la corrupción y de los organismos de control no hace más que ratificar una realidad sobradamente conocida: el derecho, entendido como un sistema racional que pone orden en la sociedad humana con el objetivo de asegurar el respeto de determinados valores no es otra cosa que una ciencia especulativa, metafísica, basada en el iusnaturalismo que indica que determinadas conductas deben observarse en todo tiempo y en cualquier lugar debido a un imperativo ético (es el caso de la prohibición de robar al Estado)”. (BOTASSI, Carlos, “Ensayos de derecho administrativo”, Ed. Platense, La Plata, 2006, p. 86; recordado en ABERASTURY, Pedro [h.], Los deberes éticos de la Administración y la transparencia [con especial referencia a la Argentina], RDA 2015-97).



(7) REJTMAN FARAH, Mario, “Contrataciones públicas transparentes: un desafío de la emergencia”, en GORDILLO, Agustín (dir.), El Contrato Administrativo en la Actualidad, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 109.(8) Como primer acercamiento a esta modalidad de contratación, recomendamos la lectura de los distintos informes publicados por el “Observatorio de Contratos de Participación Público-Privada de la Universidad Nacional de José C. Paz”, de acceso público en: http://cjys.unpaz.edu.ar/observatorioppp. (9) Ver CARDACI MÉNDEZ, Ariel, “Revocación del contrato de obra pública. Cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, ps. 39-50.(10) Ello así, con autonomía de la aceptación de la figura (cfr. art. 18 de la ley 27.328, art. 59 de la ley 27.431, y, en especial, el dec. 153/2018). El cuestionamiento a su aplicación lo es en cuanto tendría por finalidad blindar la ejecución contratos que han sido perfeccionados por sujetos que no hubieran sido hábiles para contratar con el Estado Nacional de hacerse públicos los hechos que, sea de paso, habrían sucedido con anterioridad a la fecha de presentación de las ofertas y, es claro, del perfeccionamiento de los contratos.(11) La Ley 2095 (“Compras y Contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”), en su art. 15 dispone que: “Es causal de rechazo de la propuesta u oferta, en cualquier estado de la contratación, o de la rescisión de pleno derecho del contrato, sin perjuicio de las acciones penales que se pudieran deducir, el hecho de dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que: a. Funcionarios o empleados públicos con competencia en el procedimiento de selección del cocontratante y en el contrato, hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b. Funcionarios o empleados públicos con competencia en el procedimiento de selección del cocontratante y en el contrato, hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que esta haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. c. Cualquier persona hiciere valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que este haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Son considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes, administradores, socios, mandatarios, gerentes, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos o cualquier otra persona física o jurídica. Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producen aún en grado de tentativa”. Agregando el art. 98, inc. g), en cuanto a la inhabilidad para contratar de “Las personas que se encuentran procesadas por delitos contra la propiedad, contra la Administración Pública o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción”. Es decir que, con relación a la CABA, a diferencia de Nación, la inhabilidad no requiere un procesamiento ni condena firme, no obstante, ello le resulta aplicable el reconocimiento efectuado en sede judicial y en los medios públicos.(12) GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán, “Corrupción y Derechos Humanos”, UNLP 2005-36, 1-I-05, 342.(13) BO 19/06/2018.(14) Ver: http://pps.vialidad.gob.ar/documentacion-licitatoria-2/. (15) La literatura especializada sobre el carácter, objetivos y regulación de esta modalidad contractual tanto para el caso argentino como en el derecho comparado es amplia. Nos remitimos, entre otros, a: CRIVELLI, Julio C., “Los riesgos en el contrato de concesión, APP y PPP. consideraciones generales”, RDA 2018-117, 371; HOVY, Pauline, “Risk Allocation in Public-Private Partnerships: Maximizing value for money”, International Institute for Sustainable Development, august-2015, recuperado de: https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/risk-allocation-ppp-maximizing-value-for-money-discussion-paper.pdf; MÉNARD, Claude, “Is Public-Private Partnership Obsolete? Assessing the Obstacles and Shortcomings of PPP” en PIET DE VRIES et Etienne B. YEHOUE, The Routledge Companion to Public-Private Partnerships, Routledge, 2013, ps. 149-174 (978-0-415-78199-2); CAMPRA, Maura - GIANLUCA, Maura — EUGENIO, Oricchio — BRAJA, Mario - ESPÓSITO, Paolo, “Sovereign Risk and PPP Schemes: Future Directions”, Palgrave Macmillan, London, 2014, ps. 208 y ss. (978-1-349-48273-3); CASSAGNE, Juan Carlos, “Los contratos de participación público-privada en la ley 27.328”, RDA, 2018-117, 433; CIMINELLI, Darío, “Comentario a la ley nacional 27.328”, ADLA 2017-2, 56; BRUNO, Eugenio A, “Régimen legal de los proyectos de participación público-privada”, LA LEY, 28/12/2017, ps. 1 y ss.; EUROPEAN COURT OF AUDITORS, “Special Report: Public Private Partnerships in the EU: Widespread shortcomings and limited benefits”, Luxemburgo, 2018, recuperado de: https://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR18_09/SR_PPP_EN.pdf; THE WORLD BANK GROUP, “The Economic Impact of Public-Private Partnerships in the Infrastructure Sector: Literature Review”, March, 2016; recuperado de: https://library.pppknowledgelab.org/documents/2384/download; LAU ALBERDI, Jerónimo, “El régimen de Participación Público-Privada (PPP): Concepto, fundamento y posibilidades de inversión en materia energética”, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, 12, Buenos Aires, febrero-abril de 2017, p. 232; PÉREZ AZNAR, Facundo, “The recent Argentine PPP law: benefits and challenges”, Investment Policy Hub, United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), 11/06/2018; CAMACHO CÉPEDA, Gladys, “La regulación de la colaboración público-privada para la provisión de servicios y de infraestructuras: examen del modelo reformulado por la Ley 20.410”, Derecho Público Iberoamericano, 4 de abril del 2014, p. 162; QUEINNEC, Yann, “Public Private Partnerships and Water Multinationals practices”, París, Sherpa, 2006, p. 36, disponible en: https://www.asso-sherpa.org/wp-content/uploads/2013/11/PPP-and-Water.pdf. (16) Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 11, Secretaría Nº 21. Ver: https://www.cij.gov.ar/causa-corrupcion-ex-ministerio-planificacion.html .(17) CABOT, Diego, “El club de la obra pública”: el obsceno show de la corrupción,” La Nación, 19/08/2018, recuperado de: https://www.lanacion.com.ar/2163761-el-club-obra-publica-obsceno-show-corrupcion. (18) En el marco de la ley 27.304. Por todos ver: “Coimas en la obra pública: Carlos Wagner nombró a once empresas que no estaban siendo investigadas”, iProfesional, 15/08/2018, recuperado de: http://www.iprofesional.com/legales/275916-causas-bater%C3%ADa-calcaterra-Coimas-en-la-obra-publica-Carlos-Wagner-nombro-a-once-empresas-que-no-estaban-siendo-investigadas. (19) COMADIRA, Julio, “La licitación pública (Nociones, principios, cuestiones)”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 1.(20) SAYAGUÉS LASO, Enrique, “La licitación pública”, Ed. BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 126.(21) Ver art. VI, que dispone: “Art. VI. Actos de corrupción. 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, con relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella”.(22) Ello así, aunque la materialidad del hecho delictivo no pueda probarse únicamente sobre la base de esas manifestaciones (v. art. 15, ley 27.304).(23) JUSTO, Juan B., “Remedios internacionales para la lucha contra la corrupción. La Convención de Naciones Unidas y el rol de las víctimas”, LA LEY, 2017-F, 595.(24) Nos remitimos a: DIANA, Nicolás, “Reflexiones en torno a la corrupción (y a la imprescriptibilidad de la acción penal)”, Sup. Adm. 2017 (febrero), 5, LA LEY, 2017-A, 436.



(25) O’DONNEL, Guillermo, “Disonancias. Críticas democráticas a la democracia”, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2007, p. 88.(26) Ver: BONINA, Nicolás, “Administración pública 3.0. Sobre la adjetividad de la Administración Pública: su modernización, eficiencia y simplificación”, Sup. Adm. 2018 (marzo), p. 1; LA LEY, 2018-B, 697.(27) Constitución Nacional, Art. 36: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.(28) Convención Nacional Constituyente, 12ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 19-20/07/1994, p. 1400; http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm#Art.36.(29) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, 4ª ed. ampliada y actualizada, t. I, p. 513.(30) CFALP, sala II, causa FLP 3290/2005, caratulada “M. D. M. y otros s/ art. 296, en función de los arts. 292, 172, 54 y 55, CP”, sentencia de 06/06/2016. En especial voto del Dr. Schiffrin y sus citas.(31) CNCas. Penal, sala IV, causa CFP 12099/1998/TO1/12/CFC8, caratulada “Cossio, Ricardo J. A. y otros s/ recurso de casación”, sentencia de 29/08/2018.(32) “Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua”, 2014, 23ª ed., recuperado de: http://dle.rae.es/?id=B0dY4l3.(33) Ley 25.188.(34) HALPERIN, David A., “Las convenciones internacionales contra la corrupción y la contratación pública”, RDA 2018-115.(35) GORDILLO, A., “La administración paralela...”, ob. cit., AP-15.(36) BOBBIO, Norberto (FERNÁNDEZ SANTILLÁN, José F. —trad.—), “El futuro de la democracia”, FCE México, 2012, 3ª ed., 7ª reimp., p. 103.(37) OSZLAK, Oscar — GANTMAN, Ernesto, “La agenda estatal y sus tensiones: gobernabilidad, desarrollo y equidad,” Iberoamericana. Nordic Journal of Latin American and Caribbean Studies, vol. XXXVII: 1 2007, p. 86.(38) Ver art. 36 de la CN y GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo Á., “La dimensión dinámica y abierta de los DD.HH., la Constitución Nacional y las administraciones públicas”, Sup. Adm. 2018 (febrero), 1; LA LEY, 2018-A, 928.(39) GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, FDA, Buenos Aires, 2013, t. 1, Parte general, cap. VI-7, y “La corrupción como delito de lesa humanidad”, Revista Jurídica de San Luis, 1, mayo 2017, IJ-CCCXLIV-670.(40) Ver TORRES, Hugo I., “Transparencia en la gestión de las contrataciones públicas: información y conductas asociadas”, SJA 09/05/2012.(41) Cfr. REJTMAN FARAH, Mario, “Régimen de Contratación de la Administración Nacional”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, ps. 35-55. En particular, el autor incorpora el principio de responsabillización como una aplicación particular del principio general de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios (v. arts. 130 y 131 de la ley 24.156).(42) Ver CORMICK, Martín, “Selección del contratista”, en AA.VV., Contrataciones de la Administración Teoría y Práctica, Buenos Aires, 2018, ps. 74-94.(43) Indica Cassagne que “hay que distinguir los tipos de carencias normativas. Una de ellas se da cuando el legislador no ha previsto el caso o bien, lo ha regulado en forma incompleta, es decir, lo que se denomina una carencia histórica de normas. En tal supuesto, hay que acudir a la norma positivamente plasmada en el ordenamiento mediante la técnica de la analogía (autointegración). En la analogía hay siempre una relación de semejanza basada en situaciones “FN55” que exhiben una identidad parcial de razones para cubrir el vacío legal, con una norma semejante que incluso puede adaptarse a la institución ampliando o restringiendo su contenido” (CASSAGNE, Juan Carlos, “El método de la tópica y los principios generales en el derecho público”, LA LEY, 2017-D, 1189).(44) Al amparo de la actual ley 27.442 (v. arts. 1º, 2º y ss.) y la derogada Ley 25.156.(45) Hacemos propia la idea que el contrato administrativo “plantea hoy en día un desafío mayor. No tanto la indagación o debate acerca de su esencia o sustancia (si es que podemos decir que dicho fenómeno exista), del qué, no el debate acerca del cómo” (BONINA, Nicolás, “Sobre la adjetividad del contrato administrativo”, Sup. Adm. 2015 [noviembre], 13; LA LEY, 2015-F, 894).(46) Ver: REJTMAN FARAH, M., “Régimen...”, ob. cit., ps. 291 y ss., y sus citas, aunque el límite admitido por el autor como por autorizada doctrina, justamente es la comisión de un ilícito. Situación que se verificaría en el caso de marras.(47) Arg. CS, Fallos 314:322; 310:445; 321:169, y Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, 153:213; 170:155 y 180:125, entre otros.(48) Ver, por todos: ABERASTURY, Pedro (h), “La acción de lesividad”, RDA 2017-111.(49) GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, FDA, Buenos Aires, 2011, 10ª ed., t. 3, El acto administrativo, cap. IX-57.(50) Arg. CS, Fallos 308:618; 316:382; 323:1515; 323:3924. Sin embargo, vale recordar que: “[p]ropugnar complejos y engorrosos requisitos burocráticos y procedimentales para paliar la corrupción y la falta de ética en la administración pública, no solo mantendrá los excesivos niveles de gasto público del Estado, dispendios millonarios de recursos físicos y humanos, sino que también serán resguardo y excusa inexorable para que los continuos embates del sistema político dentro de la noble carrera administrativa sean moneda frecuente e ineludible, haciendo que el “gran elefante blanco” sea más exorbitante todavía” (BELTRÁN, Facundo J., “Concurrencia y competencia: el dilema de los ‘partners’ en las contrataciones públicas”, LA LEY, 2017-E, 1154).(51) En materia de obra pública, por ejemplo, en materia de rescisión imputable al contratista de obra pública, resultan de aplicación, en especial los arts. 50 y 51 de la ley 13.064, en cuanto disponen: “Art. 50.- La administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato, en los casos siguientes. a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato...”; y “Art. 51. Resuelta la rescisión del contrato [...] ella tendrá las siguientes consecuencias: a) El contratista responderá por los perjuicios que sufra la administración a causa del nuevo contrato que celebre para la continuación de las obras, o por la ejecución de estas directamente; b) La administración tomará, si lo cree conveniente y previa valuación convencional, sin aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra; c) Los créditos que resulten por los materiales que la administración reciba, en el caso del inciso anterior, por la liquidación de partes de obras terminadas u obras inconclusas que sean de recibo, y por fondos de reparos, quedarán retenidos a la resulta de la liquidación final de las trabajos; d) En ningún caso el contratista tendrá derecho al beneficio que se obtuviese en la continuación de las obras con respecto a los precios del contrato rescindido; e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre comprendido en el caso del inc. a) del artículo anterior perderá además la fianza rendida”.(52) Ver: REJTMAN FARAH, M., “Régimen...”, ob. cit., ps. 291-294; CASSAGNE, Juan Carlos, “El Contrato Administrativo”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, 3ª ed. ps. 132-133; CARDACI MÉNDEZ, Ariel, “Las prerrogativas estatales en los contratos administrativos”, en AA.VV., Contrataciones de la Administración Teoría y Práctica, Buenos Aires, 2018, ps. 154-157.



(53) Arg. CS, Fallos 324:3019.(54) Arg. CNFed. Cont. Adm., sala IV, “Warning SA c. INCAA”, 05/11/2002.(55) Arg. art. 390, Cód. Civ. y Com. de la Nación.(56) Arg. art. 1935, Cód. Civ. y Com. de la Nación.(57) Ley 27.401.(58) Normas mucho más estrictas que las argentinas y que restringen la posibilidad de financiamiento de este tipo de proyectos. El Banco Interamericano de Desarrollo informa en su página oficial que si se comprueba que cualquier firma, entidad o persona actuando como oferente o participando en un proyecto financiado por el Banco ha cometido un acto de fraude o corrupción, el Banco podrá: “(i) decidir no financiar ninguna propuesta de adjudicación de un contrato o de un contrato adjudicado para la adquisición de bienes o la contratación de obras financiadas por el Banco; (ii) suspender los desembolsos de la operación, si se determina, en cualquier etapa, que existe evidencia suficiente para comprobar el hallazgo de que un empleado, agencia o representante del Prestatario, el Organismo Ejecutor o el Organismo Contratante ha cometido un acto de fraude o corrupción; (iii) cancelar y/o acelerar el pago de una parte del préstamo o de la donación relacionada inequívocamente con un contrato, cuando exista evidencia de que el representante del Prestatario, o Beneficiario de una donación, no ha tomado las medidas correctivas adecuadas en un plazo que el Banco considere razonable y de conformidad con las garantías del debido proceso establecidas en la legislación del país Prestatario; (iv) emitir una amonestación en el formato de una carta formal de censura a la conducta de la firma, entidad o individuo; (v) declarar a una persona, entidad o firma inelegible, en forma permanente o por determinado período de tiempo, para que se le adjudiquen o participe en contratos bajo proyectos financiados por el Banco, excepto bajo aquellas condiciones que el Banco considere ser apropiadas; (vi) remitir el tema a las autoridades pertinentes encargadas de hacer cumplir las leyes; y/o (vii) imponer otras sanciones que considere ser apropiadas bajo las circunstancias del caso, incluyendo la imposición de multas que representen para el Banco un reembolso de los costos vinculados con las investigaciones y actuaciones. Dichas sanciones podrán ser impuestas en forma adicional o en sustitución de otras sanciones” (recuperado de: https://www.iadb.org/es/acerca-del-bid/la-adquisicion-de-obras-y-bienes-%2C6745.html).(59) Art. 386.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.Art. 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.Art. 390.- Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo con lo dispuesto en las normas del cap. 3 del tít. II del Libro Cuarto.Art. 1014.- Causa ilícita. El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.(60) Ver, entre otros: MATT REEDER, “State Corruption in ICSID BIT Arbitration: Can it be Estopped?,” KluwerArbitration Blog, 09/03/2017, recuperado de: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/03/09/state-corruption-in-icsid-bit-arbitration/. (61) “Spentex Netherlands, B.V. vs. Republic of Uzbekistan”, ICSID Case No. ARB/13/26, Laudo 27/12/2016, comentado en: ALEKHIN, Sergey — SHMATENKO, Leonid, “Corruption in investor-State arbitration - It takes two to tango”, en New horizons of international arbitration, Issue 4, Collection of articles, Moscú, Association of Private International and Comparative Law Studies, 2018, ps. 150-179.(62) “Metal-Tech Ltd. vd. Republic of Uzbekistan”, ICSID Case No. ARB/10/3, Laudo 04/10/2013.(63) “¶422...[T]he rights of the investor against the host State, including the right of access to arbitration, could not be protected because the investment was tainted by illegal activities, specifically corruption. The law is clear — and rightly so — that in such a situation the investor is deprived of protection and, consequently, the host State avoids any potential liability”.(64) Ver FRIEDMAN, Mark W. — LAVAUD, Floriane — MARLEY, Julianne J., “Corruption in International Arbitration: Challenges and Consequences”, Global Arbitration Review, 29/08/2017, recuperado de: https://globalarbitrationreview.com/insight/the-arbitration-review-of-the-americas-2018/1146893/corruption-in-international-arbitration-challenges-and-consequences. (65) “World Duty Free Company Limited vs. Republic of Kenya”, ICSID Case No. ARB/00/7, Laudo 04/10/2006.(66) CS, Fallos 321:174.(67) CS, Fallos 315:1361.(68) Se ha expresado en materia de rendición de cuentas: “[p]uede comprobarse que en algunos de estos criterios el acto de rendir cuentas va unido a las actividades de control y a la responsabilidad. Es claro que rendir cuentas es una de las formas de combatir la corrupción y también de permitir el control y que su afianzamiento, como eslabones de una cadena, permite dar credibilidad a la gestión pública. Pero la rendición de cuentas no es control en sentido estricto, este se ejercerá una vez cumplido con aquel deber; es decir, la rendición facilita el control. Tampoco deriva necesariamente en una responsabilidad para quien rinde. Hay sí una responsabilidad de rendir, pero esa obligación de responder originada en el deber de la rendición de cuentas no implica que una vez practicada exista necesariamente responsabilidad disciplinaria, penal o patrimonial del funcionario. Estamos ante deberes y consecuencias que se vinculan estrechamente, con base en el principio de transparencia y que se presentan como notas del sistema republicano de gobierno [57] aunque son separables y traducen distintos momentos” (IVANEGA, Miriam M., “La administración pública del siglo XXI: Entre la utopía y la realidad”, LA LEY, 2011-B, 676).(69) Se señala allí que: “A fiscal risk analysis framework will be developed with a view to be included in the 2020 budget documents. This would include the publication of a fiscal risks scenario analysis, a long-term fiscal sustainability analysis (undertaken for the federal and general government), and an analysis of contingent liabilities (explicit and implicit) including those related to the financing of PPP projects, state enterprises, and unfunded pension obligations of the federal government” (IMF Country Report No. 18/219, “Argentina: Request for stand-by arrangement— Press release and Staff report”, julio-2018, p. 13, el subrayado es propio; recuperado de: https://www.imf.org/en/Publications/CR/Issues/2018/07/13/Argentina-Request-for-Stand-ByArrangement-Press-Release-and-Staff-Report-46078).(70) Recordamos, asimismo, que el desarrollo “del derecho administrativo internacional en los próximos años será impulsado por el crecimiento, y consolidación de redes transgubernamentales, que otorgarán fundamento técnico y jurídico a los necesarios cambios de las regulaciones internacionales y de la arquitectura del global governance que exige el actual estadio del proceso de globalización y la crisis financiera mundial” (FERNÁNDEZ LAMELA, Pablo M., “El impacto de las redes transgubernamentales en la evolución del Derecho Administrativo Internacional”, Sup. Adm. 2008 [diciembre], p. 9; LA LEY, 2009-A, 761).(71) CS, Fallos 319:3148; 322:875, entre muchos otros.(72) Ver, en tal sentido, el art. 3º de la ley 27.401.(73) Ley 27.401, art. 18: “Contenido del acuerdo. En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones: a) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el art. 7º, inc.



1º) de la presente ley; b) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y c) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso: d) Realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; e) Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; f) Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; g) Implementar un programa de integridad en los términos de los arts. 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente”.(74) Arg. Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, 236:91.(75) Arg. Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, 196:80, citado en: COMADIRA, Julio R., “El acto administrativo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 103.(76) Arg. Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, 245:501, entre otros(77) Arg. Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, 183:275; 221:124; 234:588.(78) CS, Fallos 293:133.(79) CNFed. Cont. Adm., sala II, “Chung Ing. Ocean Co. Ltd. Argentina SA c. DGA-AFIP”, 14/12/2000.(80) CS, Fallos 294:69.(81) O’DONNELL, G., “Disonancias...”, ob. cit., p. 202.(82) Cfr. HAMMAMI, Mona — RUHASHYANKIKO, Jean-Francois — YEHOUE, Etienne B., “Determinants of Public-Private Partnerships in Infrastructure”, IMF Working Paper - IMF Institute, 2006, recuperado de: http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2006/wp0699.pdf. (83) REJTMAN FARAH, M., “Régimen...”, ob. cit., p. 133.(84) CIMINELLI, Darío, “Comentario a la Ley Nacional 27.328”, ADLA 2017-2, 56.(85) KODELIA, Gonzalo S., “Teoría General del Contrato Administrativo”, en AA.VV., Contrataciones de la Administración Teoría y Práctica, Buenos Aires, 2018, p. 50.(86) EIGEN, Peter (BARTELS, Mireia — FRANCH, Natalia — SÁNCHEZ, David, trad.), “Las redes de la corrupción. La sociedad civil contra los abusos del poder”, Ed. Planeta, Colombia, 2004, p. 132.(87) A no olvidar que, en nuestros orígenes históricos, la sociedad colonial argentina, carecía de ideales (GARCÍA, Juan Agustín, “La ciudad indiana”, Ed. Emecé, Buenos Aires, 1954, p. 19). Ése es uno de nuestros puntos de partida.(88) NINO, Carlos S., “Un país al margen de la ley”, Ed. Ariel, Buenos Aires, 2005, p. 42.(89) BOBBIO, N., ob. cit., ps. 47-48.(90) GORDILLO, Agustín, “La contratación administrativa en la “Convención Sobre la Lucha Contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales” (ley 25.319) y en la Convención Interamericana Contra la Corrupción”, JA 2000, IV-1268.(91) El tiempo dirá si el derecho administrativo se hace eco y se adapta a las nuevas exigencias que le plantea ya no las nuevas normas anticorrupción sino la demanda social como sostén de la juridicidad (ver BUTELER, Alfonso, “La lucha anticorrupción y el derecho administrativo”, SJA, 31/07/2013, ps. 3 y ss.).(92) NIETO, A., “Balada...”, ob. cit., p. 295.(93) NIETO, A., “Balada...”, ob. cit., p. 298.(94) Hacia finales de 2015 se había indicado que: “[l]a (nueva) Administración Pública argentina tiene delante suyo —en este momento— un reto esencial para recuperar su imagen interna y externa en los ciudadanos (nacionales y extranjeros), después de numerosos procedimientos licitatorios y concursos públicos rebosados de corrupción...” (GALLI BASUALDO, Martín, “La buena administración y la ejecución de contratos en la Argentina”, RDA, 2017-111, 06/06/2017, 479). Parte del reto, es más evidente hoy aún, ante la necesidad de recuperar la creencia en las instituciones y los efectos de la violación de la ley cualquiera sea el sujeto activo de dicha vulneración, sin privilegios (art. 16, CN).(95) GORDILLO, Agustín, “Cien notas de Agustín. Notas asistemáticas de un lustro de jurisprudencia de derecho administrativo”, FDA, Buenos Aires, 1999, p. 187.

COMPLIANCE Y CONSTRUCCIÓN - Thomson Reuters · respetables. Cuando la ley y la moral se encuentran...

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