RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Medellín, Quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017)

RADICADO: 05001 33 31 009 2013 00496 00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD SIMPLE

DEMANDANTE: FEDERACIÓN DE COMERCIANTES POR LA NOCHE -FEDECON

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

ASUNTO: SENTENCIA

SENTENCIA No. 056

Tema: Obligaciones de los comerciantes en materia de preservación del orden público. Deber dela Administración de garantizar el mantenimiento del orden público, así como la convivenciapacífica, la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas. La contaminación auditiva debemedirse a partir del procedimiento técnico especializado contemplado en la Resolución No. 627de 2006.

Descriptores: PODER, FUNCIÓN Y ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA -NOCIÓN Y DIFERENCIAS. FACULTAD DE LAS ADMINISTRACIONES MUNICIPALESPARA EXPEDIR REGLAMENTOS DE POLICÍA LOCALES.

Procede el Despacho a resolver en primera instancia la demanda instaurada por laFEDERACIÓN DE COMERCIANTES POR LA NOCHE, en adelante FEDECON, contra elMUNICIPIO DE MEDELLÍN, en ejercicio del medio de control de NULIDAD SIMPLE, endonde pretende que se declare la nulidad de algunas de las disposiciones de la Resolución No.159 de veinticinco (25) de junio de 2012, expedida por la Secretaría de Gobierno y DerechosHumanos de dicho ente territorial.

PRETENSIONES

Procura la parte actora que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 153 de veinticinco(25) de junio de 2012, expedida por la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos de dicho enteterritorial, específicamente del artículo 1°, parágrafos 1 y 2 (sic), artículos 3, 4 y 5, este último ensus parágrafos 1 y 2. El texto de las normas acusadas es el siguiente, teniendo en cuenta la pruebaaportada por la parte actora, obrante de folios 62 a 63:

«RESOLUCIÓN NÚMERO 159 DE 2012

(Junio 25)

“Por medio de la cual se estable (sic) el procedimiento para la extensión de horarios y demodifica la Resolución 016 de 2010”

(...)

ARTÍCULO PRIMERO. Modificar del artículo 3 al artículo 14 del protocolo de RumbaSegura, establecido en la Resolución 016 de 2010.

ARTÍCULO SEGUNDO. Extensión de horario: Los Establecimientos abiertos al público

que cumplan con los requisitos establecidos en la ley 232 de 1995, el decreto 1793 de 2010 yla presente resolución, tendrán extensión de horario así:

--AAA y AA: hasta las 4:00 a.m.

--A: hasta las 3:00 a.m.

Parágrafo Primero. La extensión de horario por primera vez, será hasta las 3:00 a.m., parala renovación, si cumple con el lleno de los requisitos establecidos en la presente Resoluciónpodrá ser otorgada hasta las 4:00 a.m.

Parágrafo Segundo. Solamente se concederá extensión de horario a los sectores convacación comercial. En lugares cuyo uso del suelo sea específicamente residencial no habráextensión.

ARTÍCULO TERCERO. Presentación de la solicitud. Las Asociaciones, Federaciones decomerciantes y/o los representantes legales de los establecimientos de comercio, interesadosen obtener la certificación, deberán presentar solicitud ante la Secretaría de Gobierno lacual deberá contener:

a. Fecha

b. Nombre completo del establecimiento de comercio

c. Ubicación - dirección

d. Nombre completo del representante legal y cédula

e. Solicitud clara y expresa

f. Copia de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos enel artículo 2 de la ley 232 de 19954, en su decreto reglamentario 1879 de 2008 y en lasnormas vigentes que regulan la actividad.

g. Paz y salvo por todo concepto de tributos municipales, certificación que será aportadapor el municipio, no obstante el no estar a paz y salvo acarrea incumplimiento paraobtención de la certificación.

ARTÍCULO CUARTO: Trámite de la solicitud. Dentro de los tres (3) días hábilessiguientes al recibo de la solicitud, la Subsecretaría de Gobierno Local y Convivenciaenviará un oficio a la Inspección de Policía Urbana, la Inspección de Permanenciacompetente y al Comandante de Estación de la respectiva comuna o corregimiento, quienescontarán con (5) días hábiles para la emisión de un concepto informando acerca de losiguiente:

a. El cumplimiento de los requisitos del artículo tercero del presente decreto (sic).

b. La no existencia de sanciones contra el solicitante dentro de los seis meses anteriores a lapresentación de la solicitud.

c. Que los solicitantes no estén en curso de procesos contravencionales.

d. La generación o no de impactos negativos, por parte de los solicitantes, tales como:

--Contaminación auditiva.

--Contaminación visual.

--Ocupación del espacio público

--Generación de indisciplinas sociales.

Recibida dicha respuesta por la Subsecretaría de Gobierno Local y Convivencia dentro delos diez (10) días hábiles, el Secretario de Gobierno y Derechos Humanos, decidirá acercade la solicitud mediante resolución motivada.

ARTÍCULO QUINTO. Expedición de la Resolución. La extensión de horario otorgada porprimera vez, dependerá de la no existencia de sanciones ejecutoriadas y en firme, losestablecimientos certificados deberán solicitar pasados seis (6) meses la renovación de lamisma, para lo cual la Subsecretaría de Gobierno Local y Convivencia procederánuevamente a verificar con las Inspecciones de Policía, Permanencia y Comandante deEstación competente, el cumplimiento de la documentación exigida en el artículo anterior.

Parágrafo Primero. El incumplimiento para la renovación de uno o varios requisitosestablecidos en el artículo 4° de esta Resolución, así como la incursión del establecimientoen reiteradas indisciplinas sociales que generan impactos negativos o la alteración del ordenpúblico, dará lugar para que la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos proceda amodificar, cancelar o reducir los horarios según sea el caso.

Parágrafo Segundo. Debido a las múltiples quejas de la comunidad por la contaminaciónauditiva generada por el ruido de los establecimientos abiertos al público, para larenovación de la certificación los establecimientos que presentan impactos negativos alrespecto, deberán documentar ante este despacho sobra la adecuación de sistemas deinsonorización en el establecimiento, el incumplimiento de lo anterior dará lugar para quela Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos, proceda a modificar, cancelar o reducir loshorarios según sea el caso.»

Debe precisarse desde este momento por el Despacho, que la parte actora erradamente indica queacusa de nulidad los parágrafos 1 y 2 del artículo primero de la Resolución No. 159, según seaprecia a folio 19, pero como hemos visto, esa disposición no tiene parágrafos, sino que losmismos hacen parte del artículo segundo, por lo que será sobre los mismos que recaiga el estudiode legalidad que se propone, puesto que así se colige del análisis que se inserta en la demandasobre el articulado viciado de nulidad de dicho acto administrativo, en donde se indica que seatacan los parágrafos 1° y 2° del artículo segundo de la Resolución en comento, tal como seobserva a folios 5 y 6.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA

La parte demandante señala que en el Plan de Desarrollo Municipal 2008 - 2011, se incluyó elcomponente Cultura Ciudadana como parte de la Línea 6 - Medellín Solidaria y Competitiva,buscando promover prácticas ciudadanas para vivir la ciudad en la noche, con el objeto de lograrque esta capital se constituyera para sus habitantes y visitantes en un espacio abierto, seguro,competitivo con una vida nocturna donde el dinamismo cultural y económico se revirtiera en elmejoramiento de la calidad de vida y la generación de nuevos empleos, por lo que en el 2009, elente territorial mediante Decreto 1793 de 2009 concretó ese proyecto de Rumba Segura que había

quedado inserto dentro del Plan de Desarrollo Municipal, implementando los horarios defuncionamiento para los establecimientos de comercio abiertos al público, e instaurando unamodalidad especial para aquellos cuyo objeto social es el esparcimiento público en atención a lamodalidad de certificación en Rumba Segura.

Dicho Programa consiste en la estimulación en el comerciante de la noche, para que adopte en suestablecimiento la cultura de la legalidad, la competencia leal, la armonía con los residentes y laprotección al consumidor final; de manera que para poder acceder a extensiones de horarios defuncionamiento deben adecuar sus establecimientos de comercios a las normatividades vigentessobre salubridad, seguridad y primeros auxilios, control de estupefacientes, afiliar a susempleados al Sistema de Seguridad Social, pagar debidamente los derechos de autor, adecuar sussistemas de seguridad para que su clientela aborde taxis seguros o no conduzcan en estado deembriaguez, comprometerse a no invadir el espacio público que es un derecho constitucional detoda la ciudadanía, hacer campañas masivas de educación sobre los riesgos a adquirirenfermedades de trasmisión sexual, de conducir embriagados, de autocuidado, en contra de laprostitución en general, y la infantil en particular, en contra del consumo de sustanciasalucinógenas y narcóticas, etc.

Explica que dependiendo del cumplimiento de los anteriores compromisos, el establecimientosería certificado A, AA o AAA, con los siguientes horarios:

--Establecimiento sin certificación:--Establecimiento A:--Establecimiento AA:--Establecimiento AAA.

Trabaja hasta las 2:00 a.m.Trabaja hasta las 3:00 a.m.Trabaja hasta las 4:00 a.m.Trabaja 24 horas.

Luego procede a enlistar una serie de modificaciones en los horarios, en virtud de losDecretos 2180 de 2009, 1358 de 2010, 773 de 2010, 1019 de 2010, y 1542 de 2010, pero aclaraque el acto administrativo que motiva esta acción es la Resolución No. 159 de 2012, pues envirtud del literal c) de su artículo 4, alrededor de 300 establecimientos de comercio nopodrán renovar la extensión de horario hasta las 3 o 4 A.M. (dependiendo del tipo decertificación otorgada) a partir del mes de abril de 2013, acotando que los horarios defuncionamiento de los establecimientos de comercio en Colombia, se regulan de maneraparticularizada para cada departamento, y que en el caso de Antioquia, esa función fuedelegada en los Alcaldes, mediante la Ordenanza 23 de 2004, en virtud de la cual elBurgomaestre del municipio de Medellín adoptó los protocolos de RUMBA SEGURA, lacual -considera- se fundamenta en el esquema jurídico que proyecta en el escrito dedemanda.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA INFRACCIÓN

FEDECON presenta un juicio de reproche sobre cada una de las normas enjuiciadas de laResolución No. 159 de 2012, así:

i) Frente al parágrafo 1° del artículo segundo de dicho acto en el que se establecen los horarios deextensión por primera vez y por renovación, expone que viola el principio de igualdad y lalibertad de empresa (Art. 333, inciso 1° Superior), pues una de las razones para fundar unestablecimiento de comercio en Medellín, es la posibilidad legal de trabajar hasta las 4:00 a.m.,siendo un estimulante para invertir en la noche, exponiendo que la norma parte de la culpabilidaddel comerciante, invirtiendo la carga de la prueba y admitiendo una responsabilidad objetiva,

pues el comerciante tendrá que demostrar que no violó la ley, y así no opera el sistema jurídico enmateria sancionatoria. En suma, indica que la norma demandada desconoce el derecho de defensay la presunción de inocencia, atenta contra la igualdad y desmotiva el emprendimiento comercialen la ciudad, y estima que la disposición señalada limitó la obtención de un horario defuncionamiento hasta las 4:00 a.m. para los establecimientos de comercio nuevos autorizándolosa funcionar sólo hasta las 3:00 a.m., invadiendo el Secretario de Gobierno y Derechos Humanosla órbita de competencia del Alcalde, pues señala que dicha modificación únicamente podíaprovenir de esta última autoridad.

ii) Respecto al parágrafo 2° del artículo segundo de la Resolución No. 159 de 2012, el cual prevéque sólo habrán extensión de horario en los sectores con vocación comercial, y que en los que eluso del suelo sea residencial, no habrá prórroga; aduce que se vulnera el principio de igualdad,pues se supone que si un establecimiento de comercio está certificado para operar, es porque nogenera impactos negativos sobre la comunidad, es decir, no ocupa el espacio público y no excedeel nivel de volumen permitido, agregando que si un local está ubicado en zona residencial ycumple los requisitos para acceder a extensiones de horario, no hay justificación para que se leprohíba, y subraya que el derecho de los residentes al descanso y al uso del espacio público nopuede presumirse, siendo del resorte de las autoridades probar que efectivamente existevulneración a la norma sobre intensidad auditiva o sobre utilización indebida del espacio público,y que luego de ello, será facultativo del ciudadano decidir si cierra su local comercial, si novuelve a utilizar el espacio público o si insonoriza con las tecnologías existentes. Sostiene quemantener esta norma vigente, implica infracción del debido proceso, pues se invierte la carga dela prueba al tener el comerciante que acreditar que no incumple las normas sobre espacio públicoo ruido, a pesar de que en materia administrativa sancionatoria se presume la inocencia delpresunto contraventor; y que además, se atenta contra la confianza legítima al generar unasituación desfavorable al comerciante en razón de la ubicación de su negocio, a pesar de cumplircon los requisitos legales para su funcionamiento en un sector determinado.

iii) En punto al artículo tercero de la Resolución acusada, relativo a la presentación de la solicitudde extensión o renovación de horario, expone que se presenta violación del principio de legalidadde las formas, en virtud de la existencia de un orden jurídico jerarquizado, en donde unaResolución no podrá derogar o modificar un Decreto emanado del Alcalde, reseñando que lanorma aludida varió lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 1793 de 2009, al introducir en elliteral g) un requisito que esta última disposición no contemplaba, siendo una situación irregular,en la medida en que el Burgomaestre de Medellín no delegó esa función en su Secretario deGobierno, con lo cual estima que el precepto acusado infringe las normas en que deberíafundarse, al crear un nuevo requisito no reglado en el Decreto 1793 y ser expedida por elfuncionario señalado sin competencia.

iv) Sobre el artículo cuarto del acto censurado, que prevé el trámite de la solicitud de extensiónde horario, procede a hacer un recuento de la normatividad que regula el funcionamiento de losestablecimientos de comercio (Ley 232 de 1995), así como el obligatorio cumplimiento de lasnormas sobre uso del sueño, ubicación y destinación (Acuerdo 46 de 2006), intensidad auditiva(Resolución No. 627 de 2007), normas sanitarias (Ley 9 de 1979), derechos de autor (Art. 4 de laLey 232), reglamentos de policía (Código Nacional de Policía, Ordenanza 18 de 2002, etc.), delas que colige que en caso de no avenirse a tales exigencias y requisitos de funcionamiento, losestablecimientos de comercio se pueden ver expuestos a sanciones diversas, trámitescontravencionales, cierres, multas, entre otros.

Explica que la norma aludida violenta en forma grave el principio de legalidad por falta decompetencia y utilización de normas sancionatorias “súper abiertas y ambiguas”, explicando queel encabezado es inepto desde el punto de vista lógico, pues encomienda a los Inspectores dePermanencia y de Policía Urbana y a los Comandantes de Policía a verificar los requisitos delartículo tercero, en cuanto a los elementos que debe tener la solicitud para la extensión dehorarios, documentos que reposan en la Secretaría de Gobierno donde se radicó la peticiónrespectiva, cuando lo único que estas autoridades pueden certificar, es si han recibido quejas de lacomunidad sobre un local comercial en particular, si tiene procesos contravencionales pendienteso si ha tenido sanciones, mas no otras cosas. Insiste en que se ha modificado el Decreto 1793 alinsertar un nuevo requisito para acceder a la extensión de horario, en virtud de lo reglado en elliteral g) del artículo tercero, violando el principio de legalidad por falta de competencia, como seexplicó, y además porque se creó una sanción no establecida en aquella disposición, al señalarque no podrá el establecimiento estar sancionado en los seis meses anteriores a la renovación oextensión de horarios.

Añade que las normas sancionatorias abiertas o ambiguas parten del literal d), en donde se aludea aspectos como contaminación auditiva o visual, ocupación del espacio público o generación deindisciplinas sociales, censurando esta última causal para negar el permiso, por cuanto consideraque en esa categoría cabe cualquier cosa, cuando lo cierto es que en materia sancionatoria lasnormas deben ser concretas y el verbo rector debe ser preciso. Estima además que se violenta lapresunción de inocencia al supeditar el permiso a que los comerciantes no estén incursos enproceso contravencionales, pues por el hecho de presentarse una queja por la razón que sea,fundada o no, de buena o mala fe, inmediatamente el comerciante se verá expuesto a una rebajaen su horario de trabajo, con los perjuicios que ello apareja.

v) En lo tocante con el parágrafo 1° del artículo quinto del acto acusado, relativo a loseventos en que se podrá modificar, cancelar o reducir los horarios de funcionamiento de losestablecimientos, se repudia por establecer requisitos para la renovación o extensiónhoraria que no estaban previstos en el Decreto 1793, como estar al día con las cargastributarias [Art. 3°, literal g) de la Resolución No. 159], no tener sanciones ejecutoriadas enfirme en los 6 meses anteriores a la solicitud y no tener procesos contravencionales abiertosen trámite. Considera que la renovación o extensión no es un favor sino un derecho quetiene el comerciante, luego de la inversión en infraestructura física y humana, censurandonuevamente el concepto de “indisciplinas sociales que generen impactos negativos” comomotivo para negar la petición, lo cual estima, encaja en la categoría de contravención depolicía, y deberá afrontarse el proceso respectivo, por lo que de negar la extensión dehorario por esa causa se estaría sancionando al establecimiento, violando la presunción deinocencia y la prohibición de non bis in ídem, castigando al comerciante dos veces por elmismo hecho, dejando al arbitrio del Secretario de Gobierno la posibilidad de renovación,extensión, modificación o cancelación de horario, sin que medie acto sancionatoriomotivado que lo sustente. Por último, explica que la motivación del acto es falsa al aducirrazones de alteración de orden público para reducir los horarios de funcionamiento de losestablecimientos de comercio, pues tales hechos no tienen que ver con los horarios de RumaSegura en Medellín, sino con fenómenos de narcotráfico y combos delincuenciales, segúnsesión del Concejo de 9 de mayo de 2012.

vi) Finalmente, respecto al parágrafo 2° del artículo quinto de la Resolución No. 159, relacionadocon la implementación de sistemas de insonorización en los establecimientos que presentenquejas por contaminación auditiva, so pena de modificar, cancelar o reducir los horarios de

operación, estima que se viola el principio de legalidad y el derecho de defensa, porque parademostrar que un local vulnera normas de ruido, se debe hacer una medición técnica, siendoequivocado emplear como criterio la queja de un ciudadano o la valoración subjetiva de unInspector de Policía, cuando existen procedimientos previamente señalados para el efecto en laLey 232 de 1995 y la Resolución No. 627 de 2006, las cuales no pueden ser modificadas por elacto acusado, pues son de superior jerarquía normativa.

POSICIÓN DEL ENTE ACCIONADO

Actuando dentro de la oportunidad legal (fls. 123 a 126), el MUNICIPIO DE MEDELLÍNmanifestó que los artículos 3°, 4°, 6° y 7° en sus parágrafos 1° y 2° del Decreto 1792 de 2009,facultaron al Secretario de Gobierno para reglamentar el Protocolo de Rumba Segura, y ampliar yreducir los horarios de funcionamiento de los establecimientos de comercio de la ciudad deMedellín, previamente señalados en esa disposición, según las condiciones allí fijadas, es decir,las certificaciones otorgadas y la no existencia de sanciones ejecutoriadas o en firme. Añade quelos horarios de funcionamiento fueron modificados en el Decreto 1358 de 2010, estableciendo ladenominación AAA hasta las 4:00 a.m., AA hasta las 3:00 a.m., y el A hasta las 2:00 a.m., comovenía operando, mismos que se encuentran vigentes para el Programa y que fueron plasmados enel artículo segundo de la Resolución No. 159 de 2012, destacando que el hecho de que elSecretario de Gobierno otorgue extensión de horario por primera vez hasta las 3:00a.m., y larenovación hasta las 4:00 a.m., hace parte de la facultad conferida por el Alcalde, siendoreproducción casi exacta del artículo 1° de la Resolución No. 016 de 2010.

Señala que los Decretos 1793 de 2009 y 1358 de 2010 expresan que en las zonas residenciales, elhorario de funcionamiento será hasta las 12:00 de la noche, en cumplimiento del Plan deOrdenamiento Territorial (Acuerdo 046 de 2006), siendo inviable que se predique igualdad entodo el territorio municipal, pues generaría caos entre residentes y comerciantes. Indica que desdeel artículo 9° del Decreto 1793 de 2009 se previó como requisito para la renovación de laextensión de horario, que el establecimiento no se encontrara sancionado por decisiónejecutoriada y en firme, y que la negación de la extensión de horario no es violatoria del debidoproceso, pues con dicha decisión no se están sancionando o condenando al propietario, toda vezque quien impone la sanción por no cumplimiento es el Inspector de Policía del lugar dondeocurren los hechos, e incluso al cumplir con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo quinto dela Resolución No. 159, el local puede obtener nuevamente la extensión del horario, al igual quecuando se demuestra ante el Inspector que cesó el impacto negativo.

Se opone a las pretensiones de la demanda, y explica que la ampliación del horario es unincentivo que se otorga a los establecimientos de comercio de la ciudad, por el cumplimiento delprotocolo y las normas aplicables, pues cuando no se acatan, se suspende la extensión hasta queel propietario acredite su observancia, no siendo tal reconocimiento un derecho adquirido, yresalta que se respetan todos los derechos constitucionales y legales en el marco de la legalidad,haciendo prevalecer el interés general por sobre el particular para la preservación del ordenpúblico interno, así como la tranquilidad y el sosiego del ciudadano. Formula como excepcioneslas de “Falta de causa para pedir” y “La genérica”.

SINOPSIS PROCESAL

La demanda fue presentada el seis (6) de mayo de 2013 (folio 21); luego de lo cual se admitió yse corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora a través de autos de quince(15) de mayo siguiente (folios 79-81), notificándose tales decisiones a la entidad demandada, al

Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, mediantemensaje de datos enviado el nueve (9) de agosto de 2013 (fls. 84-85), tal como lo dispone elartículo 198 y 199 del CPACA, este último modificado por el artículo 612 del C.G.P. Además, enla admisión de la demanda, se dispuso informar a los miembros de la comunidad acerca de laexistencia del proceso a través de un medio eficaz de comunicación (fl. 79 vto), lo cual fuecumplido por la parte actora a través de publicación de edicto en el Diario El Mundo, como seaprecia a folios 90 y 91.

Seguidamente, se decidió negativamente la medida cautelar deprecada, a través de auto de nueve(9) de septiembre de 2013 (fls. 114-116), decisión contra la que se interpuso recurso dereposición y en subsidio de apelación por FEDECON (fls. 118-121), decidido medianteprovidencia de veintiocho (28) de octubre de 2013, negando el recurso horizontal y rechazando laalzada por improcedente (fls. 128-132). Por su parte, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN actuandodentro del término de traslado de la demanda, presentó escrito de respuesta a la acción el díaveintitrés (23) de septiembre de 2013, proponiendo excepciones (fls. 123-126), a las que se lescorrió traslado secretarial de conformidad con el artículo 175 del CPACA, y por el término detres (3) días, lapso comprendido entre el tres (3) y el ocho (8) de abril de 2014, (fl. 134), duranteel cual la parte actora pasó silente. Vencido el término de traslado y sin que se hubiera presentadoreforma de la demanda, por auto de veintiocho (28) de abril de 2014 se fijó fecha para lacelebración de la audiencia inicial (fl. 136).

Con todo, a través de proveído de siete (7) de julio de 2014 se ordenó la remisión del proceso porcompetencia al H. Consejo de Estado (fls. 137-138), Corporación que mediante decisión de dos(2) de diciembre de 2015 se declaró también incompetente para conocer del asunto (fls. 142-144),remitiendo el proceso a esta Célula Judicial para su trámite (fl. 146), por lo que mediante auto deveintiocho (28) de marzo de 2016 se acató lo resuelto por el Superior, y se avocó nuevamente elconocimiento de la causa (fl. 147), luego de lo cual mediante auto de dieciocho (18) de abril de2016 se fijó nuevamente fecha para celebrar la audiencia inicial, como se vislumbra a folio 148.

AUDIENCIA INICIAL

El seis (6) de julio de 2016 se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Códigode Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como se consignó enacta visible de folios 152 a 154. Se inició con el saneamiento del proceso, verificándose lospresupuestos procesales de eficacia y validez del Medio de Control de Nulidad yRestablecimiento del Derecho y no se vislumbraron eventuales irregularidades que pudieran daral traste con lo actuado. Dado que en los términos del numeral 6 del artículo 180 del CPACA ydel artículo 100 del CGP, ninguna de las excepciones propuestas tenían el carácter de previas omixtas, se pospuso el análisis de los medios exceptivos para el momento de proferir sentencia portener íntima relación con el busilis de la controversia.

Se procedió a fijar el litigio el cual se centró en definir si hay lugar a declarar la nulidad de laResolución No. 159 de veinticinco (25) de junio de 2012, proferida por la Secretaría de Gobiernoy Derechos Humanos del Municipio de Medellín. No hubo lugar a conciliación debido a lanaturaleza del proceso y al objeto de la pretensión; ni se resolvieron medidas cautelares distintasa la decidida en auto de nueve (9) de septiembre de 2013. En la etapa de

pruebas se decretó el dossier documental aportado por las partes, razón por la cual elDespacho les dará el valor probatorio, advirtiéndose que ningún documento allegado fuetachado de falso. Seguidamente, se prescindió de la celebración de las audiencias de

pruebas y de alegaciones y juzgamiento, corriendo traslado a las partes por el término dediez (10) días para que presentaran sus alegatos finales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El MUNICIPIO DE MEDELLÍN presentó memorial de alegatos que milita de folios 155 a 159del expediente, señalando preliminarmente que la Resolución No. 159 de 2012 que se acusa fuederogada por el Decreto Municipal 890 de 2014, el cual busca sustancialmente incentivar a losestablecimientos de comercio abiertos al público a la generación de prácticas de sana convivenciay autorregulación, por lo cual procede a efectuar consideraciones acerca de los reproches deilegalidad que efectúa la parte actora en la demanda frente al Decreto 890, y en cuanto a laResolución acusada, explica que la misma buscaba agilizar y dinamizar los trámites y requisitosque debían cumplir los propietarios de los establecimientos de comercio abiertos al público,contemplados en el Decreto 1793 de 2009, para el ingreso al programa cultural y pedagógicodenominado “Rumba Segura”, sin efectuar mayores consideraciones en punto a su legalidad.

La parte actora no presentó alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

La FEDERACIÓN DE COMERCIANTES POR LA NOCHE - FEDECON presentódemanda de nulidad parcial de los artículos segundo en sus parágrafos 1° y 2°, artículostercero, cuarto y quinto, este último en sus parágrafos 1° y 2° de la Resolución No. 153 deveinticinco (25) de junio de 2012, expedida por la Secretaría de Gobierno y DerechosHumanos del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, “Por medio de la cual se estable (sic) elprocedimiento para la extensión de horarios y se modifica la Resolución 016 de 2010”.

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde al Despacho establecer si los artículos segundo en sus parágrafos 1° y 2°, artículostercero, cuarto y quinto, este último en sus parágrafos 1° y 2° de la Resolución No. 159 deveinticinco (25) de junio de 2012, son violatorios de normas superiores, al ser presuntamenteexpedidos por funcionario incompetente, infringir los derechos a la igualdad, debido proceso ylibertad de empresa, como lo propone la parte actora, o si las disposiciones censuradas del actoacusado conservan incólume su presunción de legalidad.

Para el efecto, procederá el Despacho a abordar los siguientes aspectos: (i) Poder, Función yActividad de Policía - Nociones y Diferencias; (ii) Competencias de los alcaldes en materia defunción de policía administrativa; y (iii) Caso concreto.

Cuestión Previa

Antes de proceder al estudio de fondo de la cuestión planteada por FEDECON, se tiene que elMUNICIPIO DE MEDELLÍN informa en sus alegatos de conclusión que la Resolución No. 159de veinticinco (25) de junio de 2012, cuyas disposiciones se acusan, ha sido derogada en suintegridad por el Decreto 890 de diez (10) de junio de 2014, el cual milita de folios 160 a 162.

En efecto, le asiste razón a la entidad demandada en su aserto, pues el Decreto 890 apareceen su página web,[1] en cuyo artículo 11 se dispone, entre otras, la derogatoria de laResolución No. 159 de 2012.[2] Sin embargo, dicha situación no impide que este Despacho sepronuncie sobre la legalidad de las disposiciones acusadas del acto retirado del

ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que el mismo produjo efectos mientras estuvovigente, pues el fenómeno de la derogatoria opera hacia el futuro, conservando incólumestodas las situaciones jurídicas anteriores a la misma, mientras la declaratoria de nulidadproduce efectos “ex tune” o hacia el pasado, por lo que en caso de estimarse que hay lugar aanular la Resolución No. 159, la misma recaerá durante el periodo en que conservaba supresunción de legalidad, vale decir, desde la expedición hasta su derogatoria por ministeriodel artículo 11 del Decreto 890 de 2014. Así lo ha considerado el H. Consejo de Estado ensentencia de diez (10) de marzo de 2011,[3] afirmando que el decaimiento del actoadministrativo, no impide su escrutinio de legalidad en el proceso contencioso objetivo deanulación:

“Esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del actoadministrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarsesegún las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración deque el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto:

“[dicho] fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta elprincipio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de lalegalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentesal momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a lalegalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO,entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativoestuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un actoadministrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como sesostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992,[4] pues sólo el fallo denulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó alacto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

(...) Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del actoadministrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición,mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe acircunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez delmismo.”[5] (Subrayado del Consejo de Estado)

En tal virtud, la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólopuede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del actoadministrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo”.[6]

Atendiendo lo esbozado, y siguiendo el precedente pacífico del Supremo Tribunal de loContencioso Administrativo sobre la materia,[7] el fallo de nulidad tienen la virtualidad deproducir efectos ex tune, esto es, de levantar la presunción de legalidad que acompañó elacto administrativo mientras estuvo vigente y desde el momento en que se profirió,retrotrayendo el estado de las cosas a la forma como se encontraban antes de su expedición,vale decir, la situación jurídica vuelve a ser la del statu quo ante a la existencia del acto quese anula, sin que sea entonces impedimento para efectuar el análisis de legalidad el hechode que el mismo haya sido derogado antes de emitir sentencia de fondo, por lo que se

procederá a estudiar las glosas formuladas por la parte actora, de acuerdo la normatividadvigente al tiempo en que la Resolución enjuiciada produjo efectos.

i) Poder, Función y Actividad de Policía – Nociones y Diferencias.

La noción de policía en general, fue precisada con especial claridad en la Sentencia C-024 de1994, con Ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, mediante la cual CorteConstitucional precisó:

“La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero elorden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto decondiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general yel goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, esentonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último dela Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos.Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservacióndel orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entoncescompatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades depolicía no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir elmás amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público.” (Seresalta)

El Poder de Policía ha sido concebido como la atribución para emitir normas generales,impersonales y preexistentes destinadas al mantenimiento del orden público a través de laregulación del comportamiento de los ciudadanos y la restricción de su libertad, por lo quepor regla general, está sujeto al principio de reserva legal y solo el Congreso de laRepública o las Asambleas Departamentales lo pueden ejercer, estas últimas en materiasespeciales y de manera residual para los aspectos no regulados por el Legislativo, siempre ycuanto actúen dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución,moderando y limitando los derechos y libertades, pero nunca aboliendo los mismos.Mientras que la Función de Policía supone la gestión administrativa concreta del Poder dePolicía, siendo una atribución que debe ser desplegada dentro de los límites que ésteimpone, y que está en cabeza del Presidente de la República en el orden nacional, y en elámbito territorial compete a los Gobernadores y Alcaldes, según lo dispuesto en la mismaConstitución Política. Por su parte, la Actividad de Policía se corresponde con la ejecuciónmaterial del poder y la función de policía, estando en todo caso limitada por estos últimos,es decir que se trata de un uso restringido de la fuerza, y por su naturaleza ejecutora, laactividad de policía “no está orientada a la producción de actos jurídicos” y “tampoco esreglamentaria ni reguladora de la libertad”.[8] Así lo ha considerado la CorteConstitucional en Sentencia C-241 de 2010,[9], en donde se refirió a la distinción entre talesnociones:

“El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítimade regulación de actos de carácter genera!, impersonal y abstracto, orientados a crearcondiciones para la convivencia social, en ámbitos ordinarios, y dentro de los términos desalubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. Esta función se encuentraadscrita al Congreso de la República, órgano que debe ejercerla dentro de los límites de laConstitución. De otro lado, la Constitución Política a través del artículo 300 numeral 8, hafacultado a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas a dictar normas depolicía en todo aquello que no sea materia de disposición legal. La función de Policía, por

su parte, se encuentra sujeta al poder de policía, implica el ejercicio de una funciónadministrativa que concreta dicho poder y bajo el marco legal impuesto por éste. Suejercicio corresponde, en el nivel nacional, al Presidente de la República tal como loestablece el artículo 189-4 de la Constitución. En las entidades territoriales compete a losgobernadores (Art. 330 -sic- CP) y a los alcaldes (Art. 315-2 CP), quienes ejercen la funciónde policía dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. Esta función comporta laadopción de reglamentos de alcance local, que en todo caso deben supeditarse a laConstitución y a la ley. Finalmente, la actividad de policía es la ejecución del poder y lafunción de policía en un marco estrictamente material y no jurídico, que corresponde a lacompetencia del uso reglado de la fuerza, y que se encuentra necesariamente subordinadoal poder y a la función de policía”. (Subrayado textual)

De conformidad con lo explicado, puede colegirse entonces que el concepto complejo de PolicíaAdministrativa está compuesto por tres grandes actores: El Poder de Policía, mediante el cual selimitan y restringen derechos y libertades, dentro del marco de la Constitución, en procura demantener el orden público y garantizar la convivencia social, a través de actos generales,abstractos e impersonales, v.gr. el Código de Policía, frente a los cuales opera reserva de ley,aunque subsidiariamente las Asambleas Departamentales pueden intervenir en tal regulación deforma residual, en los asuntos no contemplados por el Legislador, por ejemplo, a través de losManuales de Convivencia Ciudadana que dictan esas Corporaciones en el ámbito de sujurisdicción, como se sigue de lo dispuesto en el artículo 300, numeral 8[10] de la Carta. LaFunción de Policía se encuentra limitada por el Poder de Policía, pues debe desarrollarlo y acatarsus disposiciones generales, es ejercida por el Presidente, los Gobernadores y Alcaldes, porejemplo, a través de la concesión de un permiso o autorización, la imposición de comparendosambientales, de tránsito, entre otros, e incluso puede comprender la facultad de expedirreglamentos locales de policía, para regular precisas materias dentro de su territorio. Yfinalmente, la Actividad de Policía se corresponde con la ejecución material del poder y lafunción de policía, limitada necesariamente por estos últimos, por lo que no puede ser reguladorade la libertad, ni limitarla, y se ejerce por ejemplo, a través del decomiso de mercancía decontrabando, el sellamiento de un establecimiento de comercio por expender bebidas alcohólicasa menores de edad, ejecución de una orden de desalojo, entre otras.

ii) Competencias de los alcaldes en materia de función de policía administrativa

Como ya hemos visto, la Función de Policía es ejercida por el Presidente, los Gobernadoresy Alcaldes, siendo claro que por mandato constitucional, el primero es la supremaautoridad estatal encargada de la preservación del orden público, como se colige delartículo 189, numeral 4 Superior, en virtud del cual “Corresponde al Presidente de laRepública como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:(...) 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.(...)”. Atendiendo lo previsto en el artículo 303 de la Constitución, “...el gobernador seráagente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público...” y envirtud del artículo 315, numeral 2 ibídem, “Son atribuciones del alcalde: (...) 2. Conservarel orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenesque reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es laprimera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud ydiligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante” -función reiterada en el numeral 1 del literal b) del artículo 91 de la Ley 136 de 1996,modificada por la Ley 1551 de 2012-. Epítome de lo explicado, de manera general

corresponde al Presidente de la República el mantenimiento del orden público en todo elterritorio nacional, siendo los Gobernadores y Alcaldes autoridades subordinadas a lo queaquél determine sobre el particular, pero correspondiendo a estos últimos la conservaciónde la seguridad y tranquilidad públicas en su jurisdicción, conjurar cualquier amenaza operturbación del orden público, siendo el Alcalde la primera autoridad de policía en suterritorio. Así se sigue también de lo dispuesto en el artículo 12[11] de la Ley 62 de 1993,[12]

misma que en su artículo 16, numeral 1, al referirse a las atribuciones y obligaciones de losGobernadores y Alcaldes en relación con los Comandantes de Policía, señala que talesmandatarios deberán “Proponer medidas y reglamentos de policía, de conformidad con laConstitución y la Ley, a la Asamblea Departamental o al Concejo Municipal, según el caso,y garantizar su cumplimiento” (Líneas adicionales).

Ahora bien, el artículo 91 de la Ley 136 de 1996, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de2012, prevé la posibilidad de que los Alcaldes dicten reglamentos de policía local, con miras a lapreservación del orden público y el cumplimiento de las normas superiores, tal como lo avala elartículo 9 del Código Nacional de Policía:[13]

“ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna laConstitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por elPresidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

(...)

b) En relación con el orden público:

(...)

2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidadcon la ley, si fuera del caso, medidas tales como: (...)

e) Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios parael cumplimiento de las normas superiores, conforme al artículo 9º del Decreto 1355 de 1970y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen. (...)” (Subrayado adicional)

El aludido artículo 9 del Decreto-Ley 1355 de 1970, hoy derogado por la Ley 1801 de 2016, perovigente para el momento de la expedición de la Resolución No. 159 de 2012, cuyo estudio delegalidad nos ocupa, señalaba que:

“ARTÍCULO 9º. <Aparte tachado Inexequible por la Corte Suprema de Justicia, medianteSentencia del 27 de enero de 1977, Magistrado Ponente Dr. Luis Sarmiento Buitrago>Cuando las disposiciones de las Asambleas Departamentales y de los Concejos sobre policíanecesiten alguna precisión para aplicarlas, los Gobernadores y Alcaldes podrán dictarreglamentos con ese sólo fin.

Por tanto no podrán expedir normas de conducta no contenidas en las ordenanzas o en losacuerdos”.

En virtud de lo expuesto, y tal y como se había señalado por el precedente de la CorteConstitucional previamente citado, los Alcaldes podrán dictar reglamentos de policía local,en ejercicio de la Función de Policía Administrativa de la que se encuentran investidos, a

efectos de preservar y mantener el orden público, así como para garantizar la seguridad,salubridad y tranquilidad públicas, los cuales serán obligatorios en el área de sujurisdicción, a la luz de las normas aludidas ut supra.

iii) Caso concreto*

A efectos de facilitar la comprensión de los asuntos que abordará el Despacho para desatar elbusilis de la controversia, se centrará la discusión en el estudio uno a uno de los artículosacusados de nulidad de la Resolución No. 159 de veinticinco (25) de junio de 2012, a la luz de lasglosas de ilegalidad que formula la FEDERACIÓN DE COMERCIANTES POR LA NOCHE -FEDECON:

iii.1. Frente al parágrafo 1° del artículo segundo de dicho acto en el que se establecen los horariosde extensión por primera vez y por renovación, expone que viola el principio de igualdad y lalibertad de empresa (Art. 333, inciso 1° Superior), pues una de las razones para fundar unestablecimiento de comercio en Medellín, es la posibilidad legal de trabajar hasta las 4:00 a.m.,siendo un estimulante para invertir en la noche. Sobre este punto, conviene aludir al artículo 333de la Constitución, citado por la parte actora, que reza lo siguiente:

“ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de loslímites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. ElEstado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertadeconómica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de suposición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, elambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Subrayado del Despacho).

Del tenor literal de la norma constitucional trasuntada, se colige sin lugar a hesitación alguna quela libertad de empresa es un derecho que encuentra marcados límites en el bien común, y que lalibre competencia económica también implica obligaciones, en virtud de su función social,derechos que se pueden ver limitados en virtud de interés general y el medio ambiente, porejemplo, siendo entonces deber de cualquier persona que pretenda ejercer una actividadeconómica cumplir con las limitaciones y restricciones que el ordenamiento jurídico le imponga,para preservar valores constitucionales tan importantes y de tan profundo calado como losseñalados. A la luz de lo dispuesto en la Constitución Política de Colombia en su artículo 79, elEstado reconoce el derecho al goce de un ambiente sano, teniendo el deber de proteger ladiversidad e integridad del medio ambiente, conservando las áreas de especial importanciaecológica, fomentar la educación para el logro de dichos propósitos, y debiendo garantizar laparticipación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Respecto al concepto de seguridad y salubridad públicas, ha sostenido la Sección Terceradel H. Consejo de Estado, de manera coincidente con el Supremo Guardián de la Carta,que “...En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los

conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte delconcepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado degarantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad...”[14]

(Subrayas fuera de texto). Siendo así, el derecho al goce de un medio ambiente sano, asícomo la salubridad y seguridad públicas, como integrantes del concepto genérico de ordenpúblico, se convierten en marcados límites que deben ser observados, acatados y respetadospor quienes ejerzan cualquier actividad económica, pues como hemos visto, la libertad deempresa no es un derecho absoluto, sino que debe ceder ante el interés general y el biencomún.

El Decreto 2811 de 1974 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos NaturalesRenovables y de Protección al Medio Ambiente”, señala en su artículo 8, literal m) que “Seconsideran factores que deterioran el ambiente, entre otros: (...) m) El ruido nocivo. (…)”,de manera que es innegable que se trata de un agente de contaminación ambiental, queatenta contra el derecho al goce de un ambiente sano, así como el derecho colectivo al gocede la salubridad pública, consagrado en el artículo 88 Superior, y desarrollado por la Ley472 de 1998, y atendiendo el análisis jurídico que precede, constituye uno de los límites alderecho a la libertad de empresa.

En ese escenario, resulta constitucional y legalmente válido que se restrinjan los horarios defuncionamiento de los establecimientos de comercio dedicados a la venta de bebidas alcohólicasy que ofrecen a la comunidad espacios de esparcimiento y diversión con música a alto volumen, aefectos de preservar la tranquilidad y salubridad públicas, pues es claro que el parágrafo 1° delartículo segundo de la Resolución acusada, circunscribe la extensión o renovación de horario alos requisitos establecidos en dicho acto administrativo, entre los que se enlistan por ejemplo elcumplimiento del artículo 2°[15] de la Ley 232 de 1995 -hoy derogada por el artículo 242 de laLey 1801 de 2016, pero vigente para el momento de la expedición del acto acusado-, queestablecía la obligatoriedad para los establecimientos de comercio abiertos al público deacatamiento de las normas referentes a los usos del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicacióny destinación avalada por la autoridad competente del respectivo municipio; cumplimiento conlas condiciones sanitarias descritas por la Ley 92 de 1979 y demás normas vigentes sobre lamateria; pago de derechos de autor, en caso de ejecutar obras musicales; entre otras. En virtud delo analizado, no le asiste razón a FEDECON cuando sostiene que el parágrafo 1° del artículosegundo de la Resolución No. 159 de 2012, vulnera el principio de igualdad y la libertad deempresa, pues todos los comerciantes de la ciudad están sometidos a las mismas reglas de juego.

Tampoco resulta de recibo sostener que la norma parte de la culpabilidad del comerciante,invirtiendo la carga de la prueba y admitiendo una responsabilidad objetiva, ya que la parte actoraaduce que el dueño del establecimiento tendrá que demostrar que no violó la ley, y así no opera elsistema jurídico en materia sancionatoria, lo cual califica como infracción del derecho de defensay la presunción de inocencia, además de atentar contra la igualdad y desmotivar elemprendimiento comercial en la ciudad. Es desatinado el argumento de la parte demandante,pues del contenido del parágrafo 1° del artículo segundo del acto acusado, no se sigue que hayauna inversión de la carga de la prueba, sino que se está regulando la manera en que se otorgará laextensión y renovación del horario de funcionamiento de los establecimientos que ejercen ciertotipo de actividad comercial, y que en todo caso deben estar sujetos a lo previsto en la Ley 232 de1995, al Decreto 1793 de 2010, así como a lo regulado en la Resolución No. 159, que lo que hacees desarrollar dicha normatividad, a la luz de las disposiciones superiores que resultan aplicables,que como se vio, tienen relación con el cumplimiento de la normatividad sanitaria, usos del

suelo, contaminación auditiva, pago de derechos de autor, entre otros. De manera que comoFEDECON no explicó las razones por las que la norma aludida establecía una responsabilidadobjetiva, no hay lugar a predicar que le asiste razón en su hipotética e imaginaria interpretaciónde la disposición analizada, totalmente ajena a su tenor literal.

Finalmente, la parte actora estima que la disposición señalada limitó la obtención de un horariode funcionamiento hasta las 4:00 a.m. para los establecimientos de comercio nuevosautorizándolos a funcionar sólo hasta las 3:00 a.m., con lo cual el Secretario de Gobierno yDerechos Humanos invadió la órbita de competencia del Alcalde, pues señala que dichamodificación únicamente podía provenir de esta última autoridad. Pues bien, conviene recordarque el artículo 3° del Decreto 1793 de 2010, obrante de folios 51 a 54, expresamente dispuso:

“Artículo 3. Competencia. Deléguese en el Secretario de Gobierno la facultad de ampliar oreducir los horarios establecidos en el presente Decreto, que dependerá de lascertificaciones otorgadas y de la no existencia de sanciones ejecutoriadas y en firme”.

En virtud de lo precedente, se queda totalmente huérfana de respaldo la afirmación que seesboza en la demanda, según la cual el Secretario de Gobierno y Derechos Humanosinvadió la órbita funcional del Burgomaestre del Municipio de Medellín, cuando lo cierto esque media expresa delegación para disponer lo pertinente en materia de ampliación oreducción de horarios, la cual fue vertida en la Resolución No. 159 de 2012, y cumple con lodispuesto sobre la materia en los artículos 9 y 10[16] de la Ley 489 de 1998, ergo, no hayrazones para predicar la nulidad de la norma enjuiciada en este aspecto, motivo por el cual,una vez analizados y desvirtuados cada una de los ataques de la parte actora, debe precisareste Despacho que el parágrafo 1° del artículo segundo del acto enjuiciado, conservaincólume su presunción de legalidad.

iii.2. Respecto al parágrafo 2° del artículo segundo de la Resolución No. 159 de 2012, el cualprevé que sólo habrán extensión de horario en los sectores con vocación comercial, y que en losque el uso del suelo sea residencial, no habrá prórroga; señala la parte demandante que se vulnerael principio de igualdad, pues se supone que si un establecimiento de comercio está certificadopara operar, es porque no genera impactos negativos sobre la comunidad, es decir, no ocupa elespacio público y no excede el nivel de volumen permitido, agregando que si un local estáubicado en zona residencial y cumple los requisitos para acceder a extensiones de horario, no hayjustificación para que se le prohíba, y subraya que el derecho de los residentes al descanso y aluso del espacio público no puede presumirse.

El insólito argumento de la parte actora podría ser válido en un escenario de totalanarquía, es decir, de una sociedad carente de Estado, y por tanto de poder de coerciónfrente a sus conciudadanos, pero no resulta admisible desde ninguna óptica en un EstadoSocial de Derecho como el estatuido a la luz de la Constitución Política, pues bueno esresaltarlo, de conformidad con el artículo 1° Superior, “Colombia es un Estado social dederecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía desus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto dela dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en laprevalencia del interés general”, y además, a la luz del artículo 2° ibídem, “Son finesesenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizarla efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitarla participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la

integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”,siendo además un deber de las autoridades “…asegurar el cumplimiento de los deberessociales del Estado y de los particulares” (Inciso 2° del artículo 2 ya citado - Líneasadicionales).

Corolario de las disposiciones constitucionales aludidas, resulta entonces que dentro de losprincipios que orientan la organización estatal y la teleología del Texto Superior, seencuentran el respeto a la dignidad humana, así como la prevalencia del interés general porsobre el particular, de manera que el individuo debe ser considerado como un fin en símismo y como el centro gravitacional del ordenamiento jurídico, siendo el Estado el primerllamado a garantizar el mantenimiento del orden público, y el goce de todos los derechos ylibertades consagradas en la Constitución y en las leyes y demás normas de inferiorjerarquía normativa. De manera que en ese orden de ideas, resulta a todas luces desatinadosostener -como lo propone FEDECON- que el derecho de los ciudadanos al descanso y aluso del espacio público no puede presumirse, cuando se trata de intereses superiores, puescomo ya se ha explicado, la seguridad, salubridad y tranquilidad públicas son valoresconstitucionales, pues encajan en la noción de orden público, cuya garantía y preservacióncorresponde al Estado, quien además debe asegurar la convivencia pacífica y la vigencia deun orden justo, lo cual se vería perturbado en caso de que las autoridades no controlen demanera efectiva las manifestaciones de terceros que impidan el descanso tranquilo de loshabitantes de su territorio, pues ya se expuso que el derecho a la libertad de empresa no esabsoluto y que admite limitaciones, y ni qué decir del derecho al uso y goce del espaciopúblico, pues de conformidad con el artículo 82 de la Constitución “Es deber del Estadovelar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al usocomún, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán enla plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y delespacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

Adicionalmente, la Ordenanza No. 018 de 2012, “Por la cual se expide el Código deConvivencia Ciudadana para el Departamento de Antioquia”, señala dentro de susprincipios rectores en su artículo 1°, numeral 6 que “Sobre la base de que el interés generalo colectivo deberá primar sobre el interés individual o particular las autoridades de policíaestarán obligadas a desarrollar todas las actividades necesarias para hacer efectivo el gocede los derechos fundamentales constitucionales consagrados en favor de las personas”, y ensu artículo 2° destaca que “Para los efectos de este código, el orden público es el conjunto decondiciones de seguridad, tranquilidad, salubridad, moralidad, ornato, espacio publico (sic)y ambiente sano, necesarios para el goce efectivo de los derechos humanos y para asegurarla convivencia pacífica”.

Siguiendo la línea argumentativa esbozada, debe subrayarse que el uso del suelo debe serreglamentado por los Concejos Municipales y Distritales por mandato constitucional (Artículo313, numeral 7 de la Carta), lo cual se hará dentro de los límites fijados por el Legislador,atribución que es ejercida a través de la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial porparte de la respectiva Corporación. El Acuerdo No. 046 de 2006[17] que era el POT vigente parael momento de la emisión de la Resolución No. 159 de 2012, prevé dentro de sus principiosrectores, el relativo a la valoración y calidad del espacio público:

“ARTÍCULO 89. El Plan de Ordenamiento, un instrumento para recobrar la valoracióndel espacio público como esencia de la ciudad. En razón de que la calidad de una ciudad se

mide por la calidad de su espacio público urbano y rural, el sistema de espacio públicoconstituye el estructurante principal de la construcción de ciudad y de ciudadanía. Esteprincipio fundamenta el conjunto de las formulaciones del Plan de Ordenamiento encuanto se orientan a proteger el espacio público existente, a procurar incrementar lacantidad, la variedad y calidad de su oferta global a la vida ciudadana y a convertirloefectivamente en el articulador principal del desarrollo urbano y municipal, tanto en lourbano como en lo rural”.

Además, en el artículo 11 del Acuerdo No. 046 consagra la prevalencia del interés general sobreel particular, como uno de sus principios fundantes. Dentro de la Sección 3 del POT regulado endicho acto, se señala en el artículo 265 lo siguiente:

“ARTÍCULO 265º. De los criterios para la definición de usos del suelo. Para la definiciónde los usos del suelo y la localización de actividades tanto económicas como residenciales setiene en cuenta la evaluación de impactos que pueden generarse a partir de los criteriosurbanísticos, constructivos, estructurales, ambientales y morfológicos que permiten sudefinición.

(...)

Criterios para la localización de actividades económicas en sectores residenciales. Buscando revitalizar los sectores residenciales, dinamizarlos social y económicamente,procurando la mayor autonomía del centro y de las zonas de producción especializadas, lareglamentación para localización de actividades en estos sectores tiene en cuenta lossiguientes aspectos:

Orientar la sana y racional mezcla de usos y actividades económicas que sean compatiblescon la vivienda.

Obtener una mayor diversidad e intensidad de actividades económicas, de consumo yservicios en las centralidades y ejes, complementarias y compatibles con el uso residencial.

Cumplir con las normas específicas que elabore la Administración Municipal en donde sedefinen las condiciones particulares a las que han de sujetarse las actividades para poderser desarrolladas en las distintas categorías en cuanto a áreas requeridas, retiros deprotección, obligaciones de parqueo y demás condiciones a las que hubiere lugar.

PARÁGRAFO. Las normas sobre usos del suelo serán aplicables, sin perjuicio de lasdisposiciones de carácter policivo y de orden público que se expidan para regularlos”. (Seresalta).

La disposición trasuntada es particularmente clara en cuanto a que la determinación de los usosdel suelo en el Municipio de Medellín y de actividades económicas y residenciales, se realizaráteniendo en cuenta la evaluación de los impactos que puedan generarse en virtud de sulocalización, siempre teniendo como norte la armonización entre usos y actividades que permitande manera sana y racional que no se afecte la vivienda, pues es un presupuesto para que el usoresidencial y la explotación económica que ejercen los comerciantes puedan convivir, resaltandoademás que quienes desarrollen estas últimas actividades, deberán cumplir con las normas quedisponga la Administración Municipal para su funcionamiento, a efectos de garantizar el usoadecuado del espacio público, no intervenir ni afectar la tranquilidad y salubridad públicas,proveer seguridad a los usos residenciales aledaños, entre otros aspectos, lo cual denota entonces

que por mandato del POT, los usos comerciales autorizados del suelo deben cumplir y acatar lanormatividad con alcance local, departamental y nacional para poder operar sin verse expuestos asanciones.

En ese entendido, no le asiste razón a FEDECON cuando afirma que el derecho de los residentesal descanso y al uso del espacio público no es presumible, frente al derecho de los comerciantes adesplegar su actividad económica, cuando lo cierto es que no puede perderse de vista que elinterés general prevalece sobre el particular, por mandato no solo constitucional, sino también envirtud de lo normado en el Acuerdo No. 046, y por cuanto la protección del espacio público esuna obligación de ineludible cumplimiento para las Autoridades. A su vez, el artículo 246 dedicha normatividad, señala cuatro grandes categorías de uso del suelo en el territorio urbano,dentro de las que se contemplan las Áreas Residenciales, definidas y clasificadas en los artículos269 y artículo 270 así:

ARTÍCULO 269º. De la áreas residenciales. En estas Áreas se buscará promover lapresencia racional y respetuosa de actividades económicas compatibles con la vivienda,protegiendo este uso como principal:

Se permite el uso de vivienda como uso principal y sus correspondientes usoscomplementarios. Se pretende obtener una sana mezcla de usos y actividades económicasafines a la vivienda.

En estas áreas se permite la localización de actividades económicas al interior de la viviendasiempre que los otros usos no desplacen el de vivienda como uso principal, conservando loselementos propios de la unidad básica de vivienda que garanticen las condiciones paraestar habitada; no se admiten transformaciones encaminadas a condiciones locativas paraalbergar usos diferentes.

Acorde a su localización se manejan diferentes criterios que permiten la ubicación de usosdiferentes al de vivienda con mayor o menor intensidad. (...)

ARTÍCULO 270º. Clasificación de las áreas residenciales. Se establecen tres tipologías deáreas residenciales. Los criterios para la ocupación y la localización de las actividadeseconómicas en cada uno de estas tipologías, las áreas máximas de ocupación en lasedificaciones de los usos diferentes a vivienda deberán cumplir con los siguientesparámetros:

Áreas Residenciales tipo 1. Son áreas residenciales donde el uso principal es el de vivienda,permitiendo la ocupación de actividades económicas complementarias y compatibles conella.

(...)

Residenciales tipo 2. Se permitirá la ocupación a nivel de primero y segundo piso de usosdiferentes a vivienda; los usos del suelo permitidos deben estar de conformidad con laasignación de usos del suelo con la tabla para áreas residenciales que se aprueba con elpresente Acuerdo, siempre y cuando contemplen acceso independiente a las áreas quealberguen la vivienda.

Residenciales tipo 3. Localizadas en el Corredor Metropolitano de Servicios, correspondenal barrio Manila, Patio Bonito, Aguacatala según el plano de usos del suelo que se

protocoliza con este Acuerdo.

En las edificaciones que se localizan en estas áreas, los usos del suelo deben estar deconformidad con la tabla de usos para áreas residenciales; podrán albergar toda laedificación con estos usos cumpliendo con las disposiciones que las regulan y con losaprovechamientos definidos en el presente Acuerdo en cuanto a alturas, índices deconstrucción y ocupación. (...)'' (Líneas deliberadas).

Lo anterior nuevamente refuerza el argumento según el cual en las Áreas Residenciales fijadaspor el Plan de Ordenamiento Territorial, solo será admisible la concurrencia con actividadeseconómicas compatibles con la vivienda, que permitan proteger su uso destinado para esos fines,siendo entonces la limitación que contempla el parágrafo 2° del artículo segundo de laResolución No. 159 de 2012, para que en los lugares cuyo uso del suelo sea residencial, resulteinviable conceder la extensión de horario de funcionamiento, una determinación que constituyeun desarrollo de lo previsto en las normas precitadas del Acuerdo No. 046 de 2006, y además,respetuosa de los derechos adquiridos de los comerciantes, pues no puede obviarse que la normaacusada no señala que se impida el desarrollo de la actividad comercial de quienes operan enhorario nocturno y de madrugada, sino que no se extenderá su horario de funcionamiento porestar ubicados en zona de uso residencial, siendo únicamente posible tal privilegio para losestablecimientos ubicados en áreas de vocación comercial. Aunque para el Despacho es claro quebien hubiera podido la Administración disponer la revocatoria de los permisos de funcionamientode esos locales, siempre que la autorización de funcionamiento no respetase las disposicionessobre uso del suelo en áreas residenciales, según lo previsto en el POT, situación que en modoalguno se sigue de la norma enjuiciada, que como se dijo, únicamente prohibió la extensión dehorarios de los locales comerciales que estuvieran en dicha situación, mas no impidió suoperación.

No comparte tampoco el Despacho la apreciación vertida en el libelo, según la cual lasautoridades deben acreditar que efectivamente existe vulneración a la norma sobre intensidadauditiva o sobre utilización indebida del espacio público, y que luego de ello, será facultativo delciudadano decidir si cierra su local comercial, si no vuelve a utilizar el espacio público o siinsonoriza con las tecnologías existentes, pues el anterior recuento jurídico- normativo esespecialmente ilustrativo en cuanto a que la libertad de empresa y la actividad económica queejercen los establecimientos de comercio, no es absoluta e implica obligaciones, y encuentramarcados límites en el respeto por la seguridad, salubridad y tranquilidad públicas, así como en elmantenimiento del orden público a cargo de las autoridades, quienes deben garantizar elcumplimiento de la normatividad ambiental, sanitaria, de derechos de autor, de respeto por elespacio público, los límites de contaminación auditiva, entre otros, pues en caso de que loscomerciantes no estén dispuestos a acatar tales directrices y deberes, no podrán válidamenteejercer su actividad económica, y se verán abocados a sanciones, o a limitaciones en el ejerciciode su rol lucrativo, comoquiera que por ejemplo en las áreas de uso del suelo residencial, deberárespetarse la vocación de vivienda de las mismas, estando en imposibilidad de sobreponer susintereses por sobre los derechos de los habitantes del territorio a gozar de tranquilidad.

Los anteriores argumentos también resultan útiles para desvirtuar lo sostenido por la parte actora,según la cual la norma analizada implica infracción del debido proceso, pues se invierte la cargade la prueba al tener el comerciante que acreditar que no incumple las normas sobre espaciopúblico o ruido, a pesar de que en materia administrativa sancionatoria se presume la inocenciadel presunto contraventor; y que además, se atenta contra la confianza legítima al generar una

situación desfavorable al comerciante en razón de la ubicación de su negocio, a pesar de cumplircon los requisitos legales para su funcionamiento en un sector determinado. En efecto, del tenorliteral del parágrafo 2° del artículo segundo de la Resolución No. 159 de 2012 no se sigue que seinvierta la carga de la prueba en cuanto a que el comerciante deba demostrar que no infringe lanormatividad sobre espacio público o ruido, pues lo cierto es que únicamente limita la concesiónde extensión de horario a los locales que se ubiquen en sectores con vocación comercial, y laprohíbe para los establecimientos ubicados en áreas residenciales, lo cual está regulado en elPOT, por lo que no hay lugar a analizar las glosas que formula la parte actora en este aspecto,cuando lo cierto es que la intelección que le da FEDECON a la norma escapa a su correctalectura, motivo por el cual, no hay lugar disponer su anulación, en razón a que no se logródesvirtuar su presunción de legalidad.

iii.3. En punto al artículo tercero de la Resolución acusada, relativo a la presentación de lasolicitud de extensión o renovación de horario, expone la parte actora que se presenta violacióndel principio de legalidad de las formas, pues dicho acto no podrá derogar o modificar un Decretoemanado del Alcalde, reseñando que la norma aludida varió lo dispuesto en el artículo 5° delDecreto 1793 de 2009, al introducir en el literal g) un requisito que esta última disposición nocontemplaba, siendo una situación irregular, en la medida en que el Burgomaestre de Medellín nodelegó esa función en su Secretario de Gobierno, con lo cual estima que el precepto acusadoinfringe las normas en que debería fundarse, pues el nuevo requisito creado se estatuyó por unfuncionario sin competencia.

Para resolver esta causal de anulación, es necesario nuevamente recordar el tenor literal delartículo 3° del Decreto 1793 de 2009 (V. fl. 52 vto), en virtud del cual se delegó una funciónpor parte del Alcalde de Medellín en su Secretario de Gobierno, mismo que ad pedemlitterae prevé “Deléguese en el Secretario de Gobierno la facultad de ampliar o reducir loshorarios establecidos en el presente Decreto, que dependerá de las certificaciones otorgadasy de la no existencia de sanciones ejecutoriadas y en firme” (Subrayado del Despacho).Nótese que la delegación de funciones en la autoridad señalada para que amplíe o reduzcalos horarios de funcionamiento de los establecimientos abiertos al público de que trata elartículo 1° del Decreto 1793, se condicionó a las certificaciones otorgadas para el efecto y ala no existencia de sanciones ejecutoriadas y en firme frente a los comerciantes, motivo porel cual no hay lugar a predicar un exceso en el ejercicio de la competencia delegada,comoquiera que el requisito establecido en el literal g) del artículo tercero de la Resoluciónacusada, dependerá del paz y salvo por todo concepto de tributos municipales, según lacertificación que será aportada por el Municipio de Medellín, es decir que se cumple conuna de las condiciones previstas en la norma que delega la función, como es la ampliación oreducción de los horarios, según las certificaciones otorgadas.

De igual manera, resulta apenas obvio que para disfrutar del derecho a la ampliación orenovación de horarios, es menester estar a paz y salvo por concepto de tributos municipales,puesto que para ejercer y reclamar sus derechos, los propietarios de establecimientos comercialesdeben cumplir con sus obligaciones con el fisco, siendo entonces un requisito que no esdesproporcionado o injusto, y antes bien, racionaliza la actividad de la administración, puesto quefomenta el cumplimiento voluntario y oportuno de los compromisos tributarios de loscomerciantes, quienes estarán prestos a estar al día en los mismos para acceder a la extensión yrenovación de horario de funcionamiento. En virtud de lo expuesto, la norma acusada no seencuentra vulneradora de disposiciones superiores, ni expedida irregularmente o sin competencia.

iii.4. Sobre el artículo cuarto del acto censurado, que prevé el trámite de la solicitud de extensiónde horario, explica que la norma aludida violenta en forma grave el principio de legalidad porfalta de competencia y utilización de normas sancionatorias “súper abiertas y ambiguas”,explicando que el encabezado es inepto desde el punto de vista lógico, pues encomienda a losInspectores de Permanencia y de Policía Urbana y a los Comandantes de Policía la verificaciónde los requisitos del artículo tercero, en cuanto a los elementos que debe tener la solicitud para laextensión de horarios, documentos que reposan en la Secretaría de Gobierno donde se radicó lapetición respectiva, cuando lo único que estas autoridades pueden certificar, es si han recibidoquejas de la comunidad sobre un local comercial en particular, si tiene procesoscontravencionales pendientes o si ha tenido sanciones, mas no otras cosas.

Sobre el particular, se tiene que el cargo de anulación propuesto en este aspecto es inepto porcuanto dicha glosa no encaja en ninguna de las causales que para el efecto prevé el artículo 137del CPACA, dado que no se señala la infracción de norma alguna en la que el acto debíafundarse, no implica vicio por falta de competencia, o expedición irregular, ni encaja en eldesconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, ni falsa motivación o desviación depoder, de manera que permita un estudio de legalidad en la forma en que se establece en ladisposición citada para el contencioso objetivo de anulación. En efecto, si bien el Despachoestima que el artículo cuarto de la Resolución No. 159 de 2012 no tiene una redacciónprecisamente afortunada, pues por ejemplo la certificación sobre el cumplimiento del artículotercero del mismo acto no debería ser requerida a la Inspección de Policía Urbana, ni a laInspección de Permanencia competente, ni al Comandante de Estación respectiva, pues se trata deaspectos que deben ser constatados directamente por la Secretaría de Gobierno y DerechosHumanos ante quien se presenta directamente la solicitud de que trata esta última norma, ello noimplica que pueda anularse aduciendo que el encabezado es inepto, pues lo cierto es que el objetodel artículo cuarto es que las autoridades señaladas certifiquen que el establecimiento decomercio que formula la solicitud de extensión o renovación de horario, no está incurso enconductas de contaminación auditiva o visual, ocupación del espacio público, generación deindisciplinas sociales, no tengan sanciones en contra dentro de los seis meses anteriores a lapresentación de la solicitud y no tenga procesos contravencionales en su contra, aspectos queserán elementos de juicio para que el Secretario de Gobierno y Derechos Humanos del Municipiode Medellín decida lo pertinente mediante Resolución motivada, como se sigue de la parte finaldel artículo cuarto, es decir, que la decisión podrá ser atacada tanto a través de los recursospropios de la vía administrativa, como en virtud del medio de control regulado en el artículo 138del CPACA.

Refiere además FEDECON que la norma acusada creó una sanción no establecida en el Decreto1793 de 2010, al señalar que no podrá el establecimiento estar sancionado en los seis mesesanteriores a la renovación o extensión de horarios; sin embargo, lo cierto es que el artículo 3° dedicho acto -varias veces citado- estableció expresamente que la ampliación o reducción de loshorarios dependería de la no existencia de sanciones ejecutoriadas y en firme, como se aprecia afolio 52 vto, por lo que no es cierto que se haya creado una sanción no establecida en esadisposición, teniendo en cuenta que esa causal sí fue prevista en el Decreto aludido.

Añade que las normas sancionatorias abiertas o ambiguas parten del literal d) del artículo cuartode la Resolución objetada, en donde se alude a aspectos como contaminación auditiva o visual,ocupación del espacio público o generación de indisciplinas sociales, censurando esta últimacausal para negar el permiso, por cuanto considera que en esa categoría encaja cualquier cosa,cuando lo cierto es que en materia sancionatoria las normas deben ser concretas y el verbo rector

debe ser preciso.

Pues bien, debe señalarse en primer término que en el derecho administrativo sancionatorio no seexige la misma rigurosidad en cuanto a los principios de legalidad y tipicidad que orientan elderecho penal, lo cual ha sido admitido por el precedente constitucional indicando lo siguiente:

[La] potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para eladecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues (...) permiterealizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competenciasa la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a losparticulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuyaobservancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos (...)”.[18]

Se colige entonces de lo anterior que para el mantenimiento del orden público, garantizar lavigencia de un orden justo y la prevalencia del interés general, la administración estádotada de facultades y competencias para imponer de manera coercitiva la observancia deciertos comportamientos necesarios para garantizar la vida en comunidad, so pena deimponer sanciones por el desobedecimiento de tales mandatos, dentro de los que encajan laampliación o disminución de horarios de funcionamiento de los establecimientos decomercio que expenden bebidas alcohólicas, cuando no estén dispuestos a cumplir lasnormas relativas a la contaminación auditiva o visual, así como las de ocupación del espaciopúblico y la generación de indisciplinas sociales, previstas en el literal d) del artículo cuartode la Resolución No. 159 de 2012 que se censura, pues se trata del acatamiento deobligaciones mínimas, racionales y necesarias para predicar condiciones de seguridad,salubridad y tranquilidad públicas, que como hemos visto, han sido admitidas comorequisito sine qua non para la conservación del orden público y la coexistencia deactividades comerciales nocturnas de expendio de bebidas embriagantes y esparcimiento através de la música a altos volúmenes y hasta altas horas de la noche, con los derechos aldescanso, reposo y sosiego de los ciudadanos que no participan de aquellas actividades,pero que pueden verse molestados o afectados en caso de que las mismas no seandebidamente controladas por las autoridades.

En virtud de lo anterior, se avala que la administración establezca conductas que deban seracatadas por los comerciantes de la noche para poder acceder al derecho a la extensión orenovación del horario, como las que se enlistan en el literal d) del artículo citado. Asítambién lo tiene decantado la Corte Constitucional al explicar que se trata de competenciasintrínsecas para la gestión de los mandatos constitucionales atribuidos a la Administración,destacando que “...es indudable que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponeruna obligación o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interésgeneral, el incumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignación deatribuciones sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otrodistinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposiciónde los castigos correspondientes”.[19]

En cuanto a las particularidades y características del Derecho Administrativo Sancionadoren punto al principio de reserva de ley, es preciso acotar que no puede exigirse que seasiempre el Legislador el que imagine y regule todas las conductas merecedoras de reprocheen virtud del ius puniendi estatal, como sí debe predicarse obligatoriamente por ejemplo enmateria penal. Así lo ha admitido la doctrina al resaltar lo siguiente:

“La posición reiterada de la Corte Constitucional es que los principios que regulan laactividad penal sean matizados en el campo del derecho administrativo sancionados y lareserva de ley no es la excepción a esta regla general.

La potestad reglamentaria de la que es titular la Administración Pública,[2], la necesidad decontrolar el orden público en una comunidad, el rol que está llamado a cumplir laAdministración en la formación del ilícito administrativo, la necesidad de entregar unasolución oportuna a la demandas de la comunidad son entre otros tantos motivos los quepermiten y justifican que la exigencia de la reserva de ley se flexibilice en este sectorpunitivo.

Así las cosas, se impone una interpretación armónica de la exigencia de la reserva de ley yla potestad reglamentaria, ya que de modo contrario la actividad sancionadora de laAdministración podría solamente tener lugar cuando la ley contemplase todos y cada unode los eventos, circunstancias técnicas, y los tipos y alcance que pueden tener las respuestaspunitivas a las agresiones del bien jurídico que se pretende salvaguardar. Sin que leasistiera a la Administración la posibilidad de tener un margen de apreciación paradesarrollar y adecuar las conductas típicas y sus correspondientes sanciones a lasnecesidades que ella mejor conoce, en razón de su proximidad y mayor conocimientotécnico de la actividad.

(...)

Consideremos en esta hipótesis, aquellas situaciones jurídicas nuevas que se presentan entoda comunidad, sin que el legislador entregue una solución, a tiempo. Casos de lossupuestos: ambientales, urbanísticos, cuestiones de orden informático, entre otros asuntos,que sin que las acciones u omisiones de los particulares alcancen la órbita de lo penalresulta imperioso, para la vida en sociedad, que la actividad tenga una respuesta delderecho administrativo sancionador.[21]. (Líneas adicionales)

La anterior construcción ha sido avalada por la doctrina y la jurisprudencia, bajo elentendido de que hay cierto tipo de conductas sociales que por su carácter técnico oespecializado, así como por su evolución acelerada, no pueden aguardar a una regulación yuna respuesta legislativa, sino que precisan de la pronta intervención del reglamentoexpedido por la administración, a efectos de salvaguardar el orden jurídico, y proveerrespuestas a las conductas merecedoras de reproche sancionatorio en virtud del iuspuniendi estatal. Es el caso de la actividad sancionatoria en materia bancaria o bursátil, enaspectos informáticos y de tecnología donde se requieren de conocimientos altamenteespecializados, entre otros. Sobre el particular, el Supremo Tribunal Constitucional hadelimitado las características que informan el derecho administrativo sancionador y que lodiferencian del derecho penal, como pasa a verse:

“Debido a las finalidades propias que persigue, y a su relación con los poderes de gestión dela Administración, la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que elderecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidadesdel ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente enlo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se hasostenido que si bien los comportamientos sancionabas por la Administración deben estarpreviamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de legalidad opera conmenor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal; por

lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derechoadministrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal. En esa medida elprincipio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipode derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho aldebido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo elmismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de lasconductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultadessancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de ladescripción típica”. (Subrayado intencional)

En ese escenario, y siguiendo la postura de la Corte Constitucional, atendiendo losparticularidades del acto administrativo que se enjuicia, el cual propende por garantizar latranquilidad, sosiego y salubridad públicas, a más del cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 2° de la Ley 232 de 1995, que señala que "...es obligatorio para el ejercicio delcomercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a)Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario,ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio.(...)”, junto con las normas relativas al respeto por el espacio público (Artículo 82 de laConstitución), y el mantenimiento del orden público y la prevalencia del interés general quetambién son mandatos superiores (Arts. 1 y 2 de la Carta), resulta entonces necesario eimperioso que los comerciantes nocturnos estén en condiciones de controlar los niveles deruido y contaminación visual, respeten el espacio público y controlen las acciones quepuedan conllevar indisciplinas sociales, como las riñas, el excesivo consumo de alcohol, latolerancia a la prostitución infantil o al expendio de sustancias alucinógenas, entre otras, talcomo expresamente lo admitió la parte actora, al enlistar los propósitos del programaRumba Segura, en el hecho tercero de la demanda (folio 1).

El Despacho es consciente de que la redacción del literal d del artículo cuarto del acto enjuiciado,al insertar la oración “Generación de indisciplinas sociales”, puede marcar un amplio espectro deposibilidades que preocupan a la parte actora, pero no puede perderse de vista que la incursión enese tipo de conductas y la posibilidad de reducción del horario de funcionamiento de losestablecimientos de comercio, es una determinación que deberá tomarse por parte del Secretariode Gobierno y Derechos Humanos mediante Resolución motivada, como se sigue del últimoinciso del artículo cuarto, es decir, que en caso de que la decisión se adopte con fundamento enlas causales de sanción que FEDECON considera ambiguas o muy abiertas, el comercianteafectado con tal decisión siempre tendrá la garantía de poder atacar en vía judicial el actoadministrativo particular que adopte la Administración, en donde habrá de demostrar que sucomportamiento y que las medidas adoptadas para el correcto funcionamiento de su localcomercial, han sido eficaces para mantener el orden público y la convivencia social.

Como se explicó con antelación, el derecho administrativo sancionador está orientado por elprincipio de prevención, a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal, en donde solamente secastigan las conductas que afecten de manera efectiva los bienes jurídicos tutelados por elordenamiento penal, y que cumplan con los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,mientras que en el primero, y específicamente en el caso de la Resolución No. 159 de 2012, sepropende por lograr la convivencia pacífica, mantener el orden público y la tranquilidad ysalubridad públicas, como mandatos superiores que devienen incluso de la Constitución y queademás son obligatorias en virtud de lo establecido en el Código de Convivencia Ciudadana parael Departamento de Antioquia (Art. 10[22] de la Ordenanza No. 018 de 2002), precisando que la

conducta reprochada debe ser materialmente atentatoria de esos postulados para ser merecedorade reproche sancionatorio.

Es lo mismo que ocurre por ejemplo en materia de tránsito, que es otra de las modalidadesde ius puniendi estatal, en donde si por ejemplo un conductor de un vehículo automotor essorprendido ignorando un semáforo en rojo y pasando la calle a pesar de la señal que se loprohíbe, no podrá alegar ausencia de responsabilidad bajo el argumento de que no causóaccidente o siniestro alguno, y que por tanto no debe pagar la sanción que el ordenamientojurídico le imponga, pues lo que se persigue con el castigo o la penalidad que se le otorga esgenerar la conciencia de carácter obligacional sobre la importancia de acatar y respetar lasseñales de tránsito, para prevenir y evitar los accidentes que en el peor de los escenarios,cobran la vida de las víctimas, sin que se tenga que esperar que se produzca un daño de talnaturaleza para que la Administración pueda actuar para preservar el orden social y elinterés general. Esa misma teleología de la norma de tránsito, es la que persigue laResolución No. 159 de 2012 que se enjuicia, la cual pretende por incentivar el cumplimientode unas obligaciones que están consagradas en la Constitución y la Ley, para proveertranquilidad y salubridad a los habitantes del Municipio de Medellín, y garantizar lavigencia de un orden justo, la prevalencia del interés general, y el mantenimiento del ordenpúblico, todos valores y principios constitucionales de vital importancia y de profundocalado.

En ese escenario, no puede predicarse ilegalidad del literal d) del artículo cuarto de dicho acto.Otro tanto ocurre con el literal a) de la misma disposición, el cual solamente impone laobligación de estudiar que la solicitud de ampliación o renovación de horario, cumpla con losrequisitos previstos en el artículo tercero de la Resolución acusada, así como con el literal b)ibídem, el cual condiciona la decisión a adoptar a que no existan sanciones contra el solicitante,dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la petición por parte del comerciante, lacual en todo caso deberá estar ejecutoriada y en firme, como lo impone el artículo quinto del actocensurado (V. fl. 63), y que también fue una condición para la extensión del horario, contempladaen el pluricitado artículo 3° del Decreto 1793 de 2009, como se vislumbra a folio 52 vto.

Sin embargo, frente al literal c) del artículo cuarto de la Resolución No. 159 de 2012, que exige laverificación de que los solicitantes no estén sometidos a procesos contravencionales, para decidirsobre la extensión o renovación del horario, hay lugar a deducir una conclusión diferente encuanto a su legalidad. Sobre el particular, estima la parte accionante que se violenta la presunciónde inocencia al supeditar el permiso a que los comerciantes no estén incursos en tales trámites,explicando que por el hecho de presentarse una queja por la razón que sea, fundada o no, debuena o mala fe, inmediatamente el comerciante se verá expuesto a una rebaja en su horario detrabajo, con los perjuicios que ello apareja.

Para esta Célula Judicial, le asiste razón a FEDECON en cuanto al reproche que enfila contra elliteral c) del artículo estudiado, comoquiera que carece de sentido que otro de los requisitos paraacceder a la extensión o renovación horaria, sea que el comerciante no tenga sancionesejecutoriadas en su contra dentro de los seis meses anteriores a la solicitud [Literal b) del artículocuarto, concordado con el artículo quinto de la Resolución estudiada], y que a la par se exija queno medien procesos contravencionales en su contra, pues ello constituye tácitamente unapresunción de que por encontrarse bajo investigación, será a la postre declarado responsable deinfracción al ordenamiento jurídico, es decir que desconoce la presunción de inocenciacontemplada en el artículo 29 de la Constitución y que erige un escenario de responsabilidad

objetiva[23] que por regla general está proscrita.[24]

En virtud de lo precedente, es atinado el argumento que propone la parte actora para predicar lailegalidad del literal c) del artículo cuarto de la Resolución enjuiciada, pues se podría prestar lasituación para que se formulen quejas infundadas o de mala fe de parte de terceros contra elestablecimiento de comercio, que den lugar al inicio de un proceso contravencional para constatarla incursión o no en una falta susceptible de ser castigada, y por esa sola circunstancia, sinconstatar la culpabilidad del comerciante a través de una decisión ejecutoriada en su contra, secercenaría su derecho de acceder a una extensión o renovación del horario de funcionamiento,como lo contempla el parágrafo 1° del artículo quinto de la misma disposición, que señala que,entre otros eventos, el incumplimiento de uno de los requisitos del artículo cuarto, puede darlugar a la modificación, reducción o cancelación de los horarios, según el caso.

Colofón de lo expuesto, el Despacho encuentra que el literal c) del artículo cuarto de laResolución No. 159 de 2012 es violatorio del derecho de audiencia y de defensa, y de contera, dedisposiciones superiores, comoquiera que desconoce la presunción de inocencia, que es uno delos subprincipios del derecho fundamental al debido proceso, regulado en el artículo 29 Superior,por lo que no es necesario ahondar en más razones para disponer su nulidad en la presentesentencia. Frente a los demás literales e incisos de la norma señalada, como ya se explicó enprecedencia, no hay lugar a disponer su retiro del ordenamiento jurídico, pues para el Juzgadopermanece incólume su presunción de legalidad.

iii.5. En lo tocante con el parágrafo 1° del artículo quinto del acto acusado, relativo a los eventosen que se podrán modificar, cancelar o reducir los horarios de funcionamiento de losestablecimientos, se repudia por establecer requisitos para la renovación o extensión horaria queno estaban previstos en el Decreto 1793, como estar al día con las cargas tributarias [Art. 3°,literal g) de la Resolución No. 159], no tener sanciones ejecutoriadas en firme en los 6 mesesanteriores a la solicitud y no tener procesos contravencionales abiertos en trámite.

En cuanto a la obligación de estar a paz y salvo en materia de contribuciones municipales, talcomo ya fue estudiado, no se considera que se trate de una exigencia desproporcionada para elcomerciante, pues los tributos son generales, abstractos e impersonales, están a cargo de todos lossujetos pasivos que encajen dentro del supuesto de hecho generador, y propenden por laconsecución de recursos que son necesarios para el sostenimiento y funcionamiento de laAdministración, en este caso, de la del orden territorial, por lo que se considera razonable yjustificado que para predicar el derecho a la renovación o extensión horaria, sea requisitoindispensable que el interesado se encuentre al día en sus obligaciones tributarias. De igualmanera, ya se estudió lo relativo a la legalidad del requisito relativo a que no se tengan sancionesejecutoriadas en contra del comerciante dentro de los seis meses anteriores a la solicitud,encontrándolo ajustado a derecho, mas no así lo relativo a la inexistencia de procesoscontravencionales en trámite, que como se explicó, se trata de un requisito que esinconstitucional e ilegal, según lo explicado, por lo que no hay lugar a reiterar lo ya señaladosobre el particular.

Agrega FEDECON que la renovación o extensión horaria no es un favor sino un derechoque tiene el comerciante, luego de la inversión en infraestructura física y humana,censurando nuevamente el concepto de “indisciplinas sociales que generen impactosnegativos” como motivo para negar la petición, lo cual estima, encaja en la categoría decontravención de policía, y deberá afrontarse el proceso respectivo, por lo que de negar laextensión de horario por esa causa, se estaría sancionando al establecimiento, violando la

presunción de inocencia y la prohibición de non bis in ídem, castigando al comerciante dosveces por el mismo hecho, dejando al arbitrio del Secretario de Gobierno la posibilidad derenovación, extensión, modificación o cancelación de horario, sin que medie actosancionatorio motivado que lo sustente. Sobre este argumento, basta reiterar que elejercicio de cualquier actividad comercial implica el cumplimiento de obligaciones porparte del interesado, sin que sea aceptable considerar que la extensión horaria es underecho puro y simple del comerciante, que no esté supeditado a la observancia de unascargas y responsabilidades mínimas, para garantizar el orden público y la convivenciasocial, aspectos que ya han sido abordados en precedencia y a los que se remite estaAgencia Judicial para desestimar la particular visión de la parte actora sobre el particulary en aras de no ser reiterativos.

Por último, explica que la motivación del acto es falsa al aducir razones de alteración de ordenpúblico para reducir los horarios de funcionamiento de los establecimientos de comercio, puestales hechos no tienen que ver con los horarios de Ruma Segura en Medellín, sino con fenómenosde narcotráfico y combos delincuenciales, según sesión del Concejo de 9 de mayo de 2012. Encuanto a dicha glosa, baste con precisar que de la lectura de la parte considerativa de laResolución No. 159 de 2012, no se sigue que la motivación de dicho acto se hubierefundamentado en la necesidad de disminuir la alteración del orden público con sustento enhechos atribuibles al narcotráfico o en fenómenos delincuenciales como se expone por la parteactora, ya que en las razones aducidas para expedir la Resolución acusada no se indicó que fueranecesario la modificación o reducción de los horarios con tales fines. En relación con esteaspecto, el Despacho se remite al tenor literal de la parte considerativa del acto enjuiciado paradescartar el ataque de la parte actora, pues es un contrasentido afirmar que adolece de falsamotivación, cuando en ningún momento alude a lo que expresa FEDECON en este aspecto.

iii.6. Finalmente, respecto al parágrafo 2° del artículo quinto de la Resolución No. 159 de 2012,relacionado con la implementación de sistemas de insonorización en los establecimientos quepresenten quejas por contaminación auditiva, so pena de modificar, cancelar o reducir loshorarios de operación, estima que se viola el principio de legalidad y el derecho de defensa,porque para demostrar que un local vulnera normas de ruido, se debe hacer una medición técnica,siendo equivocado emplear como criterio la queja de un ciudadano o la valoración subjetiva deun Inspector de Policía, cuando existen procedimientos previamente señalados para el efecto enla Ley 232 de 1995 y la Resolución No. 627 de 2006, las cuales no pueden ser modificadas por elacto acusado, pues son de superior jerarquía normativa.

En este aspecto, considera el Despacho que le asiste plena razón a la parte actora, pues conla redacción de la norma aludida se subjetiviza de manera injustificada la estimación de lacontaminación auditiva, a partir de la redacción del parágrafo 2° del artículo quinto en laque se indica que “Debido a las múltiples quejas de la comunidad por contaminaciónauditiva generada por el ruido de los establecimientos abiertos al público...”, con lo que seobliga a los comerciantes a adoptar medidas de insonoración como requisito previo parapoder acceder a la renovación o extensión horaria, a pesar de que se trata de un aspectoque debe ser determinado de manera objetiva a través de mediciones técnicas sobre laemisión de ruidos en decibeles, y según la vocación del uso del suelo, conforme a loestablecido previamente en la regulación proferida por el Ministerio de Ambiente. Enefecto, la Resolución No. 627 de siete (7) de abril de 2006 proferida por esa Cartera, “Por lacual se establece la norma nacional de emisión de ruido y ruido ambiental”, establece sobrela materia en sus artículos 3° y 4° lo relativo a las Unidades de Medida de la presión sonora,

sus niveles y parámetros de medida:

“Artículo 3°. Unidades de medida. La presión sonora se expresa en Pascales, los niveles depresión sonora se expresan en decibeles (dB). Las medidas deben indicar el filtro deponderación frecuencial utilizado (A, C, D u otro) y el filtro de ponderación temporal F, S oI según sea rápida, lenta o de impulso (Fast, Slow o Impulse, en inglés). Para todas lasmediciones y cálculos, la presión sonora de referencia es 20µPa.

Artículo 4°. Parámetros de medida: Se establecen como parámetros principales para lamedida del ruido los siguientes:

-Nivel de presión sonora continuo equivalente ponderado A, LAeq, y ponderado lento (S).

-Ruido Residual, medido como nivel de presión sonora continuo equivalente ponderado A,LAeq,T.Residual

-Nivel percentil L90

Parágrafo. Si por alguna razón no es posible medir el ruido residual, se toma como valor elcorrespondiente al nivel percentil L90. En el informe técnico se deben especificar lasrazones por las cuales no fue posible medir el ruido residual”.

Adicionalmente, en el artículo 7°[25] de la misma Resolución, se prevé la manera de obtenerresultados en la emisión de ruido, en el artículo 8° se establece la manera de obtener la medición,en el artículo 18[26] se indican los equipos de medida, y el artículo 21 señala lo que debe contenerel informe técnico que se debe elaborar para los cálculos de emisión de ruido. Además, el artículo9° ibídem establece los estándares máximos permisibles en materia de emisión de ruido, según elsector en el que se produzca:

“Artículo 9°. Estándares máximos permisibles de emisión de ruido. En la Tabla 1 de lapresente resolución se establecen los estándares máximos permisibles de niveles de emisiónde ruido expresados en decibeles ponderados A (dB(A))

TABLA 1: Estándares máximos permisibles de niveles de emisión de ruido expresados endecibeles DB(A)

Sector Subsector Estándares máximos permisibles de nivelesde emisión de ruido en dB(A)

  Día Noche

Sector A.Tranquilidad ySilencio

Hospitales, bibliotecas,guardería s, sanatorios,hogares geriátricos.

55 50

Sector B.Tranquilidad yRuido Moderado

Zonas residenciales oexclusivamente destinadaspara desarrollo habitacional,hotelería y hospedajes.

65 55

Universidades, colegios, escuelas, centros deestudio e investigación.

 

Parques en zonas urbanas diferentes a los parquesmecánicos al aire libre.

 

Sector C. RuidoIntermedio

Zonas con usos permitidosindustriales, como industriasen general, zonas portuarias,parques industriales, zonasfrancas.

75 75

Restringido Zonas con usos permitidoscomerciales, como centroscomerciales, almacenes,locales o instalaciones de tipocomercial, talleres demecánica automotriz eindustrial, centros deportivos yrecreativos, gimnasios,restaurantes, bares, tabernas,discotecas, bingos, casinos.

70 60

Zonas con usos permitidos de oficinas. 65 55

Zonas con usos institucionales.  

Zonas con otros usos relacionados, como parquesmecánicos al aire libre, áreas destinadas aespectáculos públicos al aire libre.

80 75

Residencial suburbana.  

Sector D. ZonaSuburbana o Ruralde Tranquilidad yRuido Moderado

Rural habitada destinada aexplotación agropecuaria.

55 50

Zonas de Recreación y descanso, como parquesnaturales y reservas naturales.

 

Parágrafo 1°. Cuando la emisión de ruido en un sector o subsector, trascienda a sectores osubsectores vecinos o inmersos en él, los estándares máximos permisibles de emisión deruido son aquellos que corresponden al sector o subsector más restrictivo.

Parágrafo 2o. Las vías troncales, autopistas, vías arterías, vías principales, en general lasvías, son objeto de medición de ruido ambiental, mas no de emisión de ruido por fuentesmóviles.

Parágrafo 3°. Las vías troncales, autopistas, vías arterías y vías principales, en áreasurbanas o cercanas a poblados o asentamientos humanos, no se consideran comosubsectores inmersos en otras zonas o subsectores.

Parágrafo 4°. En los sectores y/o subsectores en que los estándares máximos permisibles deemisión de ruido de la Tabla 1, son superados a causa de fuentes de emisión naturales, sinque exista intervención del hombre, estos valores son considerados como los estándaresmáximos permisibles, como es el caso de cascadas, sonidos de animales en zonas o parques

naturales”.

De conformidad con lo estudiado, emerge diáfano que la contaminación auditiva a la que alude elparágrafo 2° del artículo quinto de la Resolución No. 159 de 2012, es susceptible de medirse demanera técnica, bajo los parámetros establecidos y regulados en la Resolución No. 627 de 2006proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, razón por la que noresulta de recibo que sea determinable a partir de “múltiples quejas de la comunidad”, como loavala dicha disposición, por lo que -se insiste- el acto acusado convirtió en algo subjetivo lacomprobación del incumplimiento de la normatividad en materia de emisión de ruido, cuando setrata de un aspecto que debe ser medido con instrumentos especializados y a partir deprocedimientos técnicos, con sustento en los límites máximos sonoros precisados en el actoexpedido por el Ministerio, es decir que no está sujeto a consideraciones subjetivas, sino que esnetamente objetivo, medible y determinable.

Con todo, estima el Despacho que las medidas que se indican en el parágrafo 2° de la normaanalizada, para poder acceder a la renovación o extensión de horario, supeditada a que se adoptensistemas de insonorización del establecimiento, vale decir, que se tomen medidas para que seevite que se siga propagando la contaminación auditiva que genera el establecimiento, constituyeuna medida sana, necesaria y obligatoria para garantizar la convivencia pacífica y elmantenimiento del orden público, aunque como se ha explicado, debe estar supeditada a laaplicación del procedimiento especial y técnico que prevé la Resolución No. 627 de 2006 para lamedición del ruido, según las tablas de niveles permitidos de emisión sonora allí contemplados,debidamente contrastados con el POT, según los usos del suelo. En ese escenario, y en virtud delprincipio de conservación del derecho, desarrollado por la Corte Constitucional en materia deanálisis normativo de exequibilidad contrastada con el Texto Superior, pero que resulta necesariotambién aplicar en los procesos contenciosos objetivos de anulación como el que nos ocupa,mismo que exige que si el operador judicial determina que hay una interpretación de la normaque se aviene a las disposiciones superiores, deberá abstenerse de retirarla del ordenamientojurídico y condicionar su aplicabilidad a la correcta hermenéutica que pueda darse a ladisposición acusada, tal como lo recordó por ejemplo en la Sentencia C-054 de 2016,[27] bajo lasiguiente intelección:

(...) en virtud del principio hermenéutico de conservación del derecho, la Corte haprecisado que “no puede excluir una norma legal del ordenamiento jurídico, por vía de ladeclaración de inexequibilidad, cuando existe, por lo menos, una interpretación de lamisma que se aviene con el texto constitucional (...)” (...) Así mismo, el principio de lainterpretación de la ley conforme a la Constitución ha sido entendido por la CorteConstitucional como una técnica de guarda de la integridad y la supremacía de laConstitución (...) la Corte ha precisado que: “El principio de la interpretación de la leyconforme a la Constitución impide a la Corte excluir del ordenamiento una norma cuandoexiste por lo menos una interpretación de la misma que se concilia con el textoconstitucional. Este principio maximiza la eficacia de la actuación estatal y consagra unapresunción a favor de la legalidad democrática. El costo social e institucional de declarar lainexequibilidad de una norma jurídica infraconstitucional debe ser evitado en la medida enque mediante una adecuada interpretación de la misma se respeten los postulados de laConstitución”.

En ese orden de ideas, y dado que la norma contempla la necesidad de adoptar medidas deinsonorización cuando el establecimiento de comercio incumpla con los niveles permitidos de

ruido, e incurra en situaciones de contaminación auditiva, por lo que se trata de obligaciones queson necesarias para garantizar el derecho a la tranquilidad y salubridad públicas, a más desalvaguardar el orden público y la convivencia social, es necesario que se mantenga esacondición que obedece a la teleología de la norma, siempre que se entienda que la determinaciónde la contaminación por parte de los locales y de la infracción de la normatividad sobre niveles deruido permitidos, deberá realizarse a través de la medición con instrumentos técnicosespecializados, con el procedimiento contemplado en la Resolución No. 627 de 2006 y en virtudde los límites sonoros allí estipulados, debidamente contrastados con el POT, según los usos delsuelo.

En virtud de lo precedente, sólo habrá lugar a declarar la nulidad de la expresión “lasmúltiples quejas de la comunidad por”, contenida en el parágrafo 2° del artículo quinto dela Resolución No. 159 de 2012, misma que como se explicó, no se compadece con lasdisposiciones superiores en razón de lo explicado, condicionando la intelección y aplicaciónde dicho parágrafo a la fórmula ya señalada por el Despacho. Corolario de lo explicado,habrá lugar a declarar la prosperidad parcial de la excepción denominada “Falta de causapara pedir”, propuesta por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, debido a que si bien lamayoría de las disposiciones acusadas no serán anuladas, algunas sí serán retiradas delordenamiento jurídico, según lo razonado ut supra.

En conclusión, el Despacho considera que luego del estudio realizado en las líneas queanteceden, las disposiciones acusadas de la Resolución No. 159 de veinticinco (25) de juniode 2012, no están incursas en causales de nulidad, a excepción del literal c) del artículocuarto de dicho acto, así como de la expresión “las múltiples quejas de la comunidad por”,contenida en el parágrafo 2° de su artículo quinto, en virtud de las razones explicadas,condicionando la interpretación de esta última norma a que se entienda que ladeterminación de la contaminación por parte de los establecimientos de comercio abiertosal público y de la infracción de la normatividad sobre niveles de ruido permitidos, deberárealizarse a través de la medición con instrumentos técnicos especializados, con elprocedimiento contemplado en la Resolución No. 627 de 2006 expedida por el Ministerio deAmbiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y en virtud de los límites sonoros allíestipulados, debidamente contrastados con el POT, según los usos del suelo.

Costas

No hay lugar a imponer condena en costas, debido a que en virtud de lo normado en el artículo188 del CPACA, la misma será improcedente en los procesos en que se ventile un interéspúblico, como ocurre en el Medio de Control de Nulidad Simple, en donde el accionanteúnicamente propende por la salvaguarda del principio de legalidad en sentido abstracto, sinperseguir la satisfacción de intereses subjetivos.

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín,administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO.- DECLÁRASE probada parcialmente la excepción denominada “Falta de causa parapedir”, propuesta por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, dentro del medio de control deNULIDAD SIMPLE que propone la FEDERACIÓN DE COMERCIANTES POR LA NOCHE -"FEDECON", contra dicha entidad territorial, según lo expuesto en los considerandos de este

fallo.

SEGUNDO.- DECLÁRASE la nulidad del literal c) del artículo cuarto de la Resolución No.159 de veinticinco (25) de junio de 2012, “Por medio de la cual se estable (sic) elprocedimiento para la extensión de horarios y de modifica la Resolución 016 de 2010”,proferida por el Secretario de Gobierno y Derechos Humanos del Municipio de Medellín,en uso de la delegación conferida por el Alcalde de dicho ente territorial en el artículo 3° delDecreto 1793 de 2009, teniendo en cuenta los razonamientos expuestos en la parteconsiderativa.

TERCERO.- DECLÁRASE la nulidad de la expresión “las múltiples quejas de lacomunidad por”, contenida en el parágrafo 2° de su artículo quinto de la Resolución No.159 de veinticinco (25) de junio de 2012, ya identificada, condicionando la interpretación deese parágrafo a que se entienda que la determinación de la contaminación por parte de losestablecimientos de comercio abiertos al público y de la infracción de la normatividad sobreniveles de ruido permitidos, deberá realizarse a través de la medición con instrumentostécnicos especializados, con el procedimiento contemplado en la Resolución No. 627 de 2006expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y en virtud delos límites sonoros allí estipulados, debidamente contrastados con el POT, según los usos delsuelo, atendiendo los considerando de esta decisión.

CUARTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO.- Sin costas por lo brevemente expuesto.

SEXTO.- EJECUTORIADA esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previas lasanotaciones respectivas en el Sistema de Registro Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCY ELENA RAMÍREZ HENAO

JUEZ

1 https://www.medellin.gov.co/irj/go/km/docs/pccdesign/SubportaldelCiudadano d%20Content/GACETA%20OFICIAL/2014/Gaceta%204234/DECRETO%200890%202014.pdf[Enlace visitado el dos (2) de junio de 2017 a las 4:30 p.m.]

2 “ARTICULO DÉCIMO PRIMERO: Vigencia y derogatoria. El presente Decreto rige a partir dela fecha de su publicación en la Gaceta Oficial y deroga todas las disposiciones anteriores sobrela materia, en especial los Decretos 1793 de 2009, 2180 de 2009, 773 de 2010, 1542 de 2010,Resoluciones 016 de 2010, 159 de 2012 y demás disposiciones que los modifiquen, amplíen oadicionen”.

3 Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 11001-03-26-000-1997-13857- 00(13857).

4 Cita de la Cita: Sección Primera. Expediente 1948.

5 Cita de la Cita: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722.

6 Cita de la Cita: Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencias RD 21051 de 2006 y N 19526 de 2010.

7 V. gr., Consejo De Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en sentenciade cinco (5) de julio de 2006, radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051),estimó: “De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sidodeclarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión deanulabilidad con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural del mismo a términosdel inciso primero del artículo 175 del C.C.A. Ahora, la nulidad de un acto administrativogeneral si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos extunc (desde entonces'), esto es, desde el momento en que te profirió el acto anulado por loque las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición delacto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modoalguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que sehayan producido en vigencia del mismo (...)”. (Resaltado fuera de texto).

8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: William ZambranoCetina, Bogotá D.C., providencia del 20 de mayo de 2010, Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00044-00(1999).

9 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

10 “ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 1 de 1996>Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (...)

8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal. (...)”.

11 “ARTÍCULO 12. DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS. El Gobernador y el Alcalde son lasprimeras autoridades de Policía en el Departamento y el Municipio, respectivamente. La PolicíaNacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que éstas, le impartan por conducto delrespectivo comandante o quien haga sus veces.

Los gobernadores y alcaldes deberán diseñar y desarrollar planes y estrategias integrales deseguridad con la Policía Nacional, atendiendo las necesidades y circunstancias de lascomunidades bajo su jurisdicción”.

12 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público deseguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia ySeguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

13 La norma hace alusión al Decreto-Ley 1355 de 1970 que era el Código Nacional de Policíavigente hasta la expedición de la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional dePolicía y Convivencia”, pero aquélla disposición resulta útil para el estudio de legalidad que aquíse propone, pues recae sobre la Resolución No. 159 de 2012, que fue expedida al amparo delDecreto 1355, vigente para esa anualidad.

14 Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia de 15 de julio de 2004. AP 1834. C.P.:Germán Rodríguez Villamizar.

15 “Artículo 22* No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejerciciodel comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario,ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Laspersonas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad deplaneación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;

b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normasvigentes sobre la materia;

c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante depago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridadlegalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normascomplementarias;

d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;

e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidadterritorial correspondiente, la apertura del establecimiento”.

16 “Artículo 9º. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en laConstitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto dedelegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades,con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros,directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales deorganismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativapodrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actosorgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados alorganismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la funciónadministrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.

Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funcionesa ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con losrequisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

Artículo 10º. Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre seráescrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuyaatención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y losrepresentantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobreel desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre elejercicio de las funciones delegadas”.

17 Derogado por el Artículo 622 del Acuerdo No. 048 de 2014, a excepción de sus artículos 452 a480, pero que producía efectos cuando se expidió el acto acusado.

18 Sentencia C-214 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

19 Ibídem.

20 Cita de la autora: Y tal como ha sido puesto de relieve por el mismo interprete

constitucional, C-893/2001, esta potestad reglamentaria se “caracteriza por ser unaatribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puedeejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensablepara que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley”

21 RAMIREZ TORRADO, María Lourdes. Artículo “La Reserva de Ley en materiasancionadora administrativa colombiana”. En: Potestad sancionadora de la Administraciónen Colombia. Universidad del Norte. 2009.

22 “Artículo 10°. Los funcionarios de Policía están instituidos para servir a la comunidad,asegurar la convivencia pacífica, proteger a los habitantes del territorio colombiano en su vida,libertad, honra y bienes, y en los derechos que de estos se deriven, por los medios y con loslímites estatuidos en la Constitución Política, en la Ley, en las Convenciones y TratadosInternacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del Derecho”.

23 Así lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-699 de 2015, M.P. AlbertoRojas Ríos, precisando que: “El objeto del derecho administrativo sancionatorio es laprevención de las conductas que ponen en riesgo o lesionan bienes protegidos por elordenamiento jurídico, a través de procedimientos que deben garantizar el debido proceso.En reiteradas ocasiones23 la Corte se ha pronunciado en el sentido de que la determinaciónde la responsabilidad administrativa, requiere que la infracción se haya realizado con dolo,o con culpa, como elemento que debe concurrir para la imposición de la sanción. En efecto,en la Sentencia C-597 de 1996, esta Corporación precisó que en materia sancionatoriaadministrativa está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo sonsancionabas a título de dolo o culpa: 'La Corte coincide con el actor en que en Colombia,conforme al principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por la Carta (CParts. 1° y 29), está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materiasancionadora'.”

24 En la Sentencia C-595 de 2010, la Corte recordó que la responsabilidad objetiva enmateria administrativa reviste un carácter excepcional, y que únicamente es admisible enlos siguientes eventos: “Esta Corporación ha señalado que la imposición de sanciones porresponsabilidad objetiva se ajusta a la Constitución en la medida que “(i) carezcan de lanaturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones quecomprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa oindirecta a terceros; (ii) tengan un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menorentidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o entérminos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción correspondea un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectaciónse limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio escontraria a las normas aduaneras).”

25 “Artículo 7°. Aplicabilidad de la emisión de ruido. Los resultados obtenidos en lasmedidas de la emisión de ruido, son utilizados para la verificación de los niveles de emisiónde ruido por parte de las fuentes. Las mediciones de la emisión de ruido se efectúan en unintervalo unitario de tiempo de medida de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° y conel procedimiento descrito en el Capítulo I del Anexo 3, de esta resolución”.

26 “Artículo 18. Equipos de medida. La selección de equipos de medida se debe hacer demanera que tengan capacidad para medir el nivel equivalente de presión sonora con

ponderación frecuencial A, -LAeaq-, directa o indirectamente; los instrumentos debencumplir las especificaciones de sonómetros, Tipo 1 o mínimo Tipo 2 y los sonómetrosintegradores promediadores deben ser clase P”.

27 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

 

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.Compilación de disposiciones aplicables al MUNICIPIO DE MEDELLÍNn.d.Última actualización: 15 de junio de 2019