CMO REPENSAR LA RESPONSABILIDAD CIVILEXTRACONTRACTUAL

(Tambin la de las Administraciones pblicas)

Fernando PANTALENCatedrtico de Derecho Civil

Universidad Autnoma de Madrid

1. No es sta la primera ocasin en que reflexiono por escrito acerca de laestructura y funcin de las normas que disciplinan la responsabilidad civil extra-contractual. Lo hice ya en otra sede, con algn detalle (1), para resaltar sus dife-rencias funcionales y, por tanto, estructurales:

a) Con las normas, contenidas esencialmente en el Cdigo Penal, regulado-ras de la responsabilidad criminal (2). A cuya finalidad punitivo-preventiva casti-gar para prevenir la repeticin de la conducta delictiva por la misma o por otrapersona, se ajustan perfectamente las caractersticas estructurales que se conden-san en los principios legales siguientes:

(i) No cabe responsabilidad penal sin culpabilidad; sin reproche subjetivodoloso o culposo. En cambio, es obviamente posible la responsabilidad civil sinculpa; y la denominada culpa civil no requiere necesariamente un reproche sub-jetivo: ste es el significado fundamental del modelo del buen padre de familia.

(ii) La entidad de la responsabilidad penal depende, fundamentalmente, dela gravedad de la conducta reprochable, no de la del resultado lesivo; y cabe la res-ponsabilidad criminal sin resultado lesivo alguno. En cambio, el dao es la fuentey la medida de la responsabilidad civil. Puede haber responsabilidad extracontrac-tual sin culpa, pero no sin dao (3).

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(1) En Comentario al Cdigo Civil, II, Ministerio de Justicia (1991), pp. 1971-1973. Sobre eltema, recientemente y con su usual autoridad, L. Dez-Picazo, Derecho de daos (1999), pp. 41-63.

(2) Pero lo que sigue puede predicarse, en lo esencial, de las normas del Derecho administrativosancionador.

(3) Para ilustrar estas ideas he dicho alguna vez que la responsabilidad civil extracontratual esel reino de la buena o la mala suerte. Si alguien que conduca su automvil excediendo el lmitereglamentario de velocidad, atropella a un peatn y ste pierde una pierna, puede tener buena suerteque el peatn sea un jugador profesional de ajedrez o mala suerte: que se tratara de un bailarnprofesional; mientras que para el Derecho penal o administrativo sancionador, la profesin de la vc-tima es naturalmente irrelevante.

AFDUAM 4 (2000), pp. 167-191.

(iii) La responsabilidad penal, en contraposicin a la civil, es personalsima;no puede ser objeto de transaccin; y es legalmente inasegurable.

b) Con las normas de atribucin o proteccin de los derechos subjetivosabsolutos y otras situaciones jurdicas anlogas: las normas en que se fundamentanlas pretensiones reivindicatoria, negatoria, inhibitoria, de eliminacin o retracta-cin y la condictio por intromisin (4).

La funcin de tales normas, reintegradora del estado de cosas correspon-diente a la situacin de poder juddico que confieren, reclama la absoluta irrele-vancia de la culpa, e incluso del dao, en la configuracin de sus supuestos dehecho. La diferencia con el supuesto de hecho tpico de las normas de responsabi-lidad civil extracontractual que no requiere la lesin de un derecho subjetivo: nose trata de normas secundarias que establecen la sancin por la vulneracin de lanorma primaria atributiva del derecho subjetivo cuya lesin producira el dao,en el que la culpa es requisito tpico y el dao elemento insuprimible, no puedeser ms palmaria (5).

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Pero no debe extraerse de ello la conclusin propia de ese tan ajurdico sentido comn deque la responsabilidad penal es ms justa que la civil. Desde la lgica idemnizatoria propia de laresponsabilidad civil, y si hay que elegir entre el conductor y el peatn, parece perfectamente justoque el bailarn recupere hasta el ltimo euro que le haya hecho perder la imprudencia del conductor,por leve que fuera, y el jugador de ajedrez no recupere ni un euro ms de los que le haya hecho perderla imprudencia del conductor, por grave que fuese. El lmite de este juicio de valor se hallara en unbailarn cuyo nivel de ingresos fuera de tal calibre que debiera estimarse exigible que no expusiera asus conciudadanos conductores a tan elevado riesgo de arruinarse por culpas humanamente compren-sibles; un lmite ste, a instrumentar tcnicamente de forma anloga a la culpa concurrente de la vc-tima.

(4) Sobre sta, X. BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado por intromisin en derechoajeno (1998) en especial, pp. 88-111. El modelo legal de la referida condictio se encuentra en el ar-tculo 18.6.a de la Ley de Competencia Desleal: Accin de enriquecimiento injusto, que slo proce-der cuando el acto lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra deanlogo contenido econmico.

(5) La inexistencia de conexin funcional entre las normas sobre responsabilidad extracontrac-tual y las normas penales impide considerar como elemento del supuesto de hecho de las primeras laantijuricidad basada en el desvalor de la conducta. Y la ausencia de dicha conexin entre las normassobre responsabilidad extracontractual y las normas de atribucin impide lo propio para la antijurici-dad basada en el desvalor del resultado, siendo evidente que no hay una norma que prohba de maneraabsoluta daar a otro. Por tanto, debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre respon-sabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sobre el tema, ltimamente,DEZ-PICAZO, Derecho de daos, pp. 290-298).

Cuestin distinta es que no quepa hablar de culpa o negligencia si no existe un deber de actuarcuidadosamente al objeto de evitar la consecuencia daosa de que se trate: sin un duty of care, en laterminologa del common law. Me he ocupado brevemente de esta cuestin en mi obra La responsa-bilidad civil de los auditores: extensin, limitacin, prescripcin (1996), pp. 114-119. No me exten-der aqu sobre ella, salvo para reiterar mi conviccin de que no hay un deber general de cuidadorespecto de los daos puramente financieros (economic loss), como existe respecto de los daos a laspersonas o a las cosas. Y para expresar mi deseo de que sean cuestiones como sta, en las que unabuena argumentacin econmica puede ciertamente ayudar mucho, y no descubrimientos econmi-cos del mundo, el objeto de las prximas monografas espaolas sobre responsabilidad civil extra-contractual.

Quien se empee en requerir para el supuesto de hecho de las normas de responsabilidad civilextracontractual un elemento de antijuricidad, habr de limitarlo a la responsabilidad por culpa ysituarlo en la infraccin de correspondiente deber de cuidado.

Que los tres tipos de normas mencionados tengan como finalidad ltimacomn la proteccin de los bienes jurdicos, no es ciertamente irrelevante porejemplo, para mantener que a todas ellas comprende el deber constitucional de pro-teccin de los derechos fundamentales (6); pero no puede servir para justificar elretroceso secular en la dogmtica jurdica que representara desconocer las diferen-cias funcionales y estructurales entre las normas de responsabilidad civil extracon-tractual, las normas penales y las normas de atribucin de los derechos subjetivos.

2. Aunque las ideas precedentes parecen haber obtenido ya un razonableconsenso doctrinal, resulta necesario reiterarlas con alguna asiduidad, ya que:

a) Cada cierto tiempo renace de sus cenizas el debate sobre la importacinde los punitive damages. Y sus nuevos defensores se debaten, siempre sin xito,por eludir el Escila de enriquecer injustificadamente a las vctimas de las conduc-tas a las que pretenden conectar las indemnizaciones punitivas, sin perecer en elCaribdis de no aplicarles el rgimen sustantivo y procesal de la responsabilidadpenal o administrativa, si dicha pena pecuniaria hubiera de aplicarse al Estado. Ylos ms sinceros de entre aquellos defensores prefieren naufragar en Escila: confe-sar paladinamente que no creen en el Derecho sancionador pblico; que prefierenuno privado, en que las vctimas (o sus abogados) sean sus propios fiscales,incentivados (como sus abogados con suculentas quotas litis) por la posibilidad deindemnizaciones multimillonarias. Una idea en la que, con toda probabilidad,coinciden con aquellos delincuentes de blanqusimos cuellos que slo temen laspenas no monetizables: las penas privativas de libertad.

Por poner un ejemplo muy actual: supngase que se demostrase que algunascompaas fabricantes de cigarrillos aadieron al tabaco ciertas sustancias queincrementaban su poder adictivo, ocultando dicho proceder a los fumadores. Yosiempre he pensado que la respuesta jurdica ms lgica a esa conducta sera encar-celar durante bastantes aos a los administradores de dichas compaas y decomi-sarles hasta el ltimo dlar con que personalmente se hayan lucrado aconsecuencia de su delictiva actuacin; pero, a lo que parece, la respuesta que seimpone es hacer a los enfermos por fumar (no a los que lo dejaron a tiempo) o asus familiares mucho ms ricos de lo que nunca habran sido si aqullos no hubie-sen fumado, y hacer muchsimo ms ricos a sus abogados, a costa de los accionis-tas de las referidas compaas y, finalmente, a costa de quienes siguen fumando ode quienes viven del cultivo del tabaco.

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(6) Se lee en el fundamento jurdico 8.o de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000, sobre el famoso baremo de daos causados por accidentes de circulacin:

La anterior doctrina constitucional [SSTC 53/1985, de 11 de abril, y 129/1989, de 17 de julio]viene a respaldar la conviccin de los rganos judiciales proponentes en cuanto a que el artculo 15CE no puede ser considerado como un precepto irrelevante a la hora de examinar el rgimen legal dela tutela, en sede de responsabilidad civil, de los bienes de la personalidad que dicho precepto consti-tucional reconoce y garantiza. La proteccin constitucional de la vida y de la integridad personal(fsica y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios parareaccionar jurdicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, adems, contiene un man-dato de proteccin suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debepresidir e informar toda su actuacin, incluido el rgimen legal del resarcimiento por los daos que alos mismos se hubiesen ocasionado.

b) Nuestro Tribunal Constitucional contina empeado en declarar que vul-nera las fundamentales libertades de comunicacin y expresin toda condena judi-cial a un medio de comunicacin por lesin del honor ajeno, que no descanse enuna negligencia profesional probada. Dicha jurisprudencia constitucional meparece incomprensible, incluso para la responsabilidad civil: no veo razn algunapara estimar inconstitucional, por ejemplo, una responsabilidad civil objetiva delos empresarios de comunicacin por los daos causados a las personas privadasvctimas de noticias que, pese a comprobarse cuidadosamente, resultan falsas.Como falsa result ser, por ejemplo, la noticia de que un profesor de un colegio denias deficientes mentales abusaba sexualmente de una de ellas, fallecida a conse-cuencia de un ataque epilptico que produjo la falsa apariencia de una tal agresin;que es la noticia que public cierto diario, cuya condena a indemnizar a aquel pro-fesor, impuesta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha sido declaradalesiva del derecho fundamental a comunicar informacin veraz por la sentencia delTribunal Constitucional 154/1999, de 14 de septiembre, intolerable para mi pala-dar jurdico.

Pero qu calificativo cabra imaginar, si la condena que se hubiese declaradoinconstitucional hubiera sido simplemente la que el referido diario se retractase dedicha informacin, publicando su falsedad con un similar alarde tipogrfico? Y lapregunta viene a cuento, obviamente, porque al sentar la jurisprudencia de que setrata, nuestro Tribunal Constitucional nunca ha diferenciado, no ya entre penas eindemnizaciones, sino tampoco entre remedios de carcter resarcitorio y remediosreintegradores de los derechos subjetivos lesionados; manteniendo as la impresinde que la proteccin constitucional de honor es inferior a la de la propiedad deunos abrigos (7). Yo no creo, por supuesto, que pueda justamente imputarse a losMagistrados de tan Alto Tribunal la pasmosa ignorancia jurdica de sostener que,por ejemplo, la prosperabilidad de la accin de retractacin de una informacinobjetivamente falsa est tambin condicionada a la existencia de culpa profesional;pero s, cierto empecinamiento en no reconocer de forma expresa que aquella juris-prudencia constitucional ha tenido desde su origen un vicio propio de la importa-cin acrtica de un sistema jurdico, el estadounidense, con una dogmticajurdico-civil demasiado primitiva.

3. Recientemente hemos asistido al intento, desde el mbito de los autopro-clamados lawyers economists patrios, de separar el binomio castigo-prevencin, alobjeto de sostener la funcin preventiva de las normas de la responsabilidad extra-contractual a la vez que se niega su funcin punitiva y se repudia la importacin delos punitive damages (8). Pero a ms de manifestar la obviedad de que hace yamuchas dcadas que la inmensa mayora de los penalistas de nota no separa lasideas de castigo y prevencin, general o especial, importa sealar al respecto que:

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(7) Cfr. PANTALEN, La Constitucin, el honor y unos abrigos, La Ley, 10 de mayo de 1996,pp. 1 y ss.; y La Constitucin, el honor y el espectro de la censura previa, Derecho Privado y Cons-titucin 10 (1996), pp. 209-215.

(8) P. SALVADOR CODERCH y M. T. CASTIEIRA, Prevenir y castigar (1997). Les sigue ahoraJ. PINTOS AGER, Baremos, seguros y Derecho de daos (2000), pp. 47 y ss.

a) Quien escribe estas lneas nunca ha negado que, de hecho, la amenazade la responsabilidad civil pueda prevenir: que la amenaza de tener que pagar ciertacantidad de dinero disuada, o no, de hacer algo no depende, como es evidente, deque se denomine, o no, multa (9). Aunque coincido, sin duda, con los muchosque han advertido que si a un sujeto no le previene de conducir su automvil avelocidad excesiva ni la amenaza de matarse o de quedar gravemente lisiado o dematar o lisiar gravemente a quienes viajan con l, ni la amenaza de la crcel o laprivacin definitiva del permiso de conducir, difcilmente cabe concebir que le pre-venga de hacerlo la amenaza de tener que pagar determinada cantidad o de perderel bonus con que le premiara su asegurador.

Tampoco he incurrido, al menos despierto, en la insensatez de negar que, a lahora de disear un sistema de responsabilidad extracontractual, el legislador deturno, una vez cumplidamente satisfechas las exigencias compensatorias de la jus-ticia conmutativa (10), deber elegir aquel, si alguno, que resulte ms adecuadopara reducir la frecuencia de las conductas que someten a los dems a riesgos irra-zonables de dao (11). Aunque s me he pronunciado, y lo mantengo, en contra desacrificar dichas exigencias compensatorias en el altar de la prevencin: en contrade que el civilmente responsable tenga que indemnizar ms o menos del dao obje-tivamente imputable a su conducta, por el hecho de que sta requiera ser desincen-tivada en mayor o menor medida; en contra de inventar tanto unos deterrentdamages, como una reduccin de la cuanta indemnizatoria por falta de necesidadpreventiva.

Supongo, por lo dems, que nadie me atribuir el absurdo de negar que, a losefectos del juicio de diligencia o negligencia concretamente, para establecer laexistencia y alcance del deber de cuidado es esencial comparar los costes de lasmedidas de precaucin disponibles (incluida la cesacin o disminucin de la acti-

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(9) En el lugar indicado en la nota 1 de este trabajo, dej escrito:Aquel a cuyo cargo nace la obligacin de indemnizar el dao puede sentirse tan castigado

como aquel a quien se impone una multa o una pena privada; y la amenaza de tener que indemni-zar puede, en algunos casos, influir en la conducta de los sujetos, inducindoles a actuar de formacuidadosa; pero la funcin normativa de la responsabilidad contractual en nuestro Derecho no es pre-ventivo-punitiva, sino compensatoria o resarcitoria.

(10) La precisin es necesaria, porque entre los lawyers economists la funcin de compensa-cin abarca tambin los mecanismos de justicia distributiva: sistemas de seguridad social. Es ms, asu juicio, slo la pretendida lgica preventiva del Law of Torts justificara su pervivencia frente adichos sistemas, que compensaran a las vctimas de forma mucho ms eficiente.

Pero ocurre que lo nico conmutativamente justo es que sea precisamente el culpable de habercausado (o el creador del riesgo permitido pero extraordinario de causar) un dao a otro el que debacompensarle, cabalmente por haberle daado as (no porque su conducta haya sido ms o menosreprochable o ineficiente), y en la medida en que le ha daado. Pero ocurre, tambin, que esta formade razonar es incomprensible desde una filosofa alicortamente utilitarista.

Debo manifestar desde aqu que no tengo pretensin alguna de haber utilizado las expresionesjusticia conmutativa y justicia distributiva en sus exactos significados aristotlicos. Con dichapretensin, es opinin mayoritaria en la doctrina alemana que slo la responsabilidad por culpa esmanifestacin de la justicia conmutativa: los casos de responsabilidad por riesgo lo son de la justiciadistributiva. En este trabajo justicia conmutativa es la justicia entre iguales caracterstica del Derechoprivado; y justicia distributiva es la que reclama el logro de los objetivos del Estado social, tpicamentecon instrumentos de Derecho pblico.

(11) Y aquel cuyos costes de administracin sean ms bajos.

vidad de que se trate) con los riesgos de daos que su respectiva utilizacin puedeevitar. Aunque tampoco incurrir nadie en el absurdo nelatra de atribuir dichaobviedad al movimiento de los lawyers economists; salvo quien pretenda inscribiren sus fastos a demasiados precursores sin saberlo: a muchos ms y no pocosanteriores al popularizado Juez Learned Hand (12).

b) Lo que siempre he negado y niego es que precaver la realizacin de con-ductas irrazonablemente peligrosas sea una funcin normativa de la responsabi-lidad civil extracontractual en el Derecho espaol. Con el argumento, que meparece simplemente obvio, de que no puede partirse de la esquizofrenia del legisla-dor: y ninguna de las notas caractersticas de la responsabilidad extracontractualen nuestro ordenamiento se compadece con tal pretendida funcin preventiva. Porceirse a lo esencial, no se autoriza al Juez a graduar la cuanta indemnizatoriaconforme a la mayor o menor necesidad de prevencin de la conducta daosa: ni lamayor o menor peligrosidad de sta, ni la situacin econmica de su autor, ni lamayor o menor probabilidad de que evite la sancin indemnizatoria se han contadonunca entre los criterios de imputacin objetiva de dao; y lo nico con algnremoto parecido, el juicio de previsibilidad ex ante propio del criterio de la ade-cuacin, slo se ha aplicado a los eventos generadores de daos, y no a la entidadcuantitativa de sus consecuencias perjudiciales. No se autoriza al Juez, en elextremo, a imponer una indemnizacin sin dao, por peligrosa que haya sido laconducta que ha tenido la enorme suerte de no causarlo, por cifra negra que esetipo de conducta tenga, ni por potentado que sea su autor.

Y todava ms claro e importante: No coincidiramos todos en que si algohay consustancial a la responsabilidad civil es que sea precisamente el perjudi-cado quien reciba la indemnizacin? Y no es evidente que quien sea el beneficia-rio de la sancin con que amenaza la norma con funcin preventiva es irrelevantepara la consecucin de dicha funcin? Las multas no se pagan a las vctimas; y saes una caracterstica esencial que las distingue de las indemnizaciones (13).

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(12) En otras palabras, hace mucho que es obvio que el juicio de diligencia o negligencia requiereun anlisis de costes-beneficios, aunque no se emplearan estos trminos. En ese sentido, cabe predicar queel concepto de culpa es siempre econmico. No es necesariamente un concepto moral, si para talconcepcin se exige la posibilidad de dirigir al concreto causante del dao un reproche moral: la culpabi-lidad moral, tradicionalmente cercana a la penal, no es requisito de la culpa civil. ste es un conceptosocial (de moral social si se quiere), cuyo ncleo consiste en los riesgos que en la vida social nos per-mitimos unos a otros. Por eso es perfectamente posible que en cuestiones como la inimputabilidad o elerror de prohibicin la solucin civil discrepe de la penal en un sentido ms favorable a los intereses de losperjudicados. Sobre la moralidad de estos casos de responsabilidad civil sin reproche moral, T. HONOR,Responsibility and Luck: The Moral Basis of Strict Liability (1988) 104 Law Quarterly Rev. 530.

(13) No creo injusto reprochar a los lawyers economists espaoles, que entre sus muchos mri-tos cuentan con el de haber familiarizado a los juristas espaoles con la literatura norteamericanasobre el anlisis econmico del Law of Torts, que no hayan presentado a sus lectores y tratado de res-ponder a las posiciones crticas sostenidas por autores como J. L. COLEMAN, Risks and Wrongs (1992),pp. 374-382, y E. J. WEINRIB, The Idea of Private Law (1995), pp. 22-55, y que descansan en ideasmuy parecidas a las expresadas en el texto. Claro que a lo peor se trata de que no han podido hallarnada mejor que palmariamente dbil respuesta de G. T. SCHWARTZ, Mixed Theories of Tort Law: Affir-ming Both Deterrence and Corrective Justice, 75 Texas L. Rev., 1815-1819 (1997).

Importa advertir que, como comprobar el lector informado, mis posiciones no conciden con lasde Coleman y Weinrib ms que en la crtica de la funcin preventiva de la responsabilidad civil extra-

c) La pretendida funcin preventiva de la responsabilidad extracontractualparece, as, disolverse en expresiones retricas como la siguiente: si no cabe des-cartar que la amenaza de tal responsabilidad desincentive la realizacin de conduc-tas creadoras de riesgos irrazonables de dao, no resulta sensato que el legisladordesprecie dicho potencial preventivo. Pero repetimos tiene que despreciarlo, ydejar la labor preventiva a los especializados Derechos penal y administrativo san-cionador, cuando su aprovechamiento sea incompatible con las exigencias com-pensatorias de la justicia conmutativa (14). Por eso sostenemos que la funcinindemnizatoria es la funcin normativa de la responsabilidad extracontractual; y laprevencin, un deseable, aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fcticode la compensacin. Y as debe sensatamente seguir siendo.

4. Pero, naturalmente, la discrepancia fundamental entre el anlisis econ-mico de la responsabilidad extracontractual y la llamada doctrina tradicional alrespecto (con un punto de desdn nelatra, que parece olvidar que el referido an-lisis es ya ms tradicional en el USA Law of Torts que las inolvidables maracas deMachn) no se puede reducir a la querella provinciana que refleja el apartadoanterior. A lo que se me alcanza, su ncleo lo resumira bien un analista econmicodel siguiente modo:

a) Toda institucin jurdica ha de procurar utilidad social: fomentar unaasignacin ms eficiente de los recursos econmicos.

b) Indemnizar sin disuadir y, en consecuencia, reducir la frecuencia de con-ductas ineficientes (porque sus costes sociales, incluido su potencial daoso, supe-ran sus beneficios sociales, incluido el ahorro de los mayores costes en precaucinde las conductas alternativas) es una operacin que gasta recursos los costes detransferir la carga daosa del perjudicado al responsable sin incrementar la efi-ciencia asignativa (15).

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contractual. Por ejemplo y como ya he manifestado, no comparto la radical exclusin por Weinrib decualquier responsabilidad sin culpa.

(14) Naturalmente, la idea vertebral en el libro de los profesores Salvador y Castieira de quela dosis correcta de prevencin coincide en todo caso con la (sola pero ntegra) indemnizacin del daoobjetivamente imputable a la conducta de cuya prevencin se trata es el deus ex machina necesario paratratar de eludir la inevitable contradiccin entre ambas funciones. Acaso no es obvio que hay conduc-tas que exigen ser prevenidas y que, por fortuna, no causan daos? Por qu en tales hiptesis no actanlas normas de la responsabilidad civil extracontractual, aunque sea a favor del Estado o del particularque se preocupe de que la prevencin funcione? Habr que preconizar pues tendramos que preguntara aquellos autores la introduccin en nuestro Derecho, no de los punitive damages, pero s de losobviamente distintos deterrent damages? Vase M. POLINSKY y YEON-KOO CHE, Decoupling Liabi-lity: Optimal Incentives for Care and Litigation, 22, Rand J. of Econ., 562-563 (1991). Si llegase aprosperar en Espaa una propuesta como la que este trabajo contiene, yo cambiara copernicanamentemi posicin sobre la funcin normativa de la responsabilidad extracontractual en nuestro Derecho. Perohasta entonces no seran nuestros lawyers economists los que deberan cambiar radicalmente la suya?O es que no hablan de Derecho espaol vigente, sino de uno imaginado en el cielo de la eficiencia?

Por dejar aparte el patente problema de sobredisuasin que, desde las premisas de Salvador yCastieira, generarn inevitablemente los casos en que la conducta generadora del deber de indemni-zar es objeto de una pena o de una sancin administrativa.

(15) Me sorprende, por cierto, el casi total silencio que el anlisis econmico de la responsabili-dad extracontractual guarda sobre la llamada eficiencia productiva: No disminuira sensiblementela inversin en capital humano y en propiedad, si los daos a las personas y a las cosas nunca tuviesen

E incluso si cupiera asumir que la desutilidad social de que una personapierda X euros es mayor que la de que N personas pierdan X/N euros cada una,slo quedara socialmente justificada la compensacin de los perjudicadosmediante sistemas de seguridad social; no su indemnizacin mediante la responsa-bilidad extracontractual, por lo dems mucho ms costosa de administrar.

c) En consecuencia, la funcin de la responsabilidad extracontratual nopuede ser ni nica ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, pre-ventiva o disuasoria, o se tratara de una institucin socialmente absurda: inefi-ciente.

Pues bien, mi respuesta ante un silogismo as es fcil de imaginar. La idea deque slo es socialmente til lo que mejora la eficiencia en la asignacin de los recur-sos (o los redistribuye de manera ms solidaria con los desfavorecidos por la for-tuna), me resulta palmariamente errnea. Es evidente, yo mismo lo he expresadoms de una vez, que indemnizar no borra el dao del mundo, sino simplemente locambia de bolsillo; y precisamente por esto, hay que tener una buena razn laexistencia de un criterio de imputacin subjetiva como la culpa, pero no necesaria-mente slo la culpa para no dejar el dao all donde se produjo, en lugar de iniciarun proceso absurdo en el que cada nuevo (inocente) indemnizador preguntara deinmediato quin le indemniza ahora a l. Pero igualmente obvio me parece que larealizacin de las reglas de justicia conmutativa que se condensan en el principioalterum non laedere (16) resulta socialmente til: mantiene el presupuesto sobreel que descansa ese hipottico contrato social por el que todos aceptamos resolverlos conflictos de intereses, no por la fuerza, sino mediante las reglas del Derecho.

Y en cualquier caso, si yo estuviera equivocado al respecto, peor para lo til.Sea o no socialmente til, el Derecho obliga al civilmente responsable comoregla, pero no necesariamente causante culpable del dao a indemnizar al perju-dicado por la sencilla razn de que, considerando la cuestin como un conflictointerindividual de intereses (no como un problema de Ingeniera Social), eso es loque se acomoda a comn sentido de lo justo y lo decente: a lo que hara una per-sona justa y decente, aunque el Derecho no le obligara.

Permtaseme aqu una breve disgresin sobre el famoso baremo de accidentesde circulacin. Tras participar muy activamente en los debates sobre su (in)sensatezy su (in)constitucionalidad, estoy convencido de que lo que, finalmente, decidi ensu contra a los Magistrados que constituyeron la mayora en la flamante sentenciadel Pleno del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000 fue la intolerableinjusticia conmutativa, la repugnante indecencia de que perjudicados por muertes olesiones causadas por conductores inequvocamente imprudentes hubieran desoportar que gran parte de sus perjuicios patrimoniales no fuese indemnizada por

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que ser indemnizados a quienes los sufren? O quizs no me sorprende: cuanto mayor sea la relevanciade ese tipo de eficiencia, menor resulta la necesidad econmica de la funcin preventiva de la respon-sabilidad extracontractual, ligada a la eficiencia asignativa.

(16) Sensatamente entendido: como frmula condensadora de las normas sobre responsabilidadextracontractual comunes a la generalidad de los ordenamientos jurdicos civilizados. No como unasupuesta y obviamente absurda prohibicin general de causar dao a otro; que es la forma en que ha sidoentendida por los que han querido encontrar en ella el momento de antijuricidad que, en mi opinin err-neamente (vid. supra, nota 5), estiman imprescindible para la imposicin de la sancin resarcitoria.

los mentados conductores. Lo que podr parecer poco jurdico-constitucional; perose entiende a la perfeccin.

La justicia conmutativa, la simple decencia entre semejantes, no aparece ni enlas abscisas ni en las ordenadas de ninguno de los complicados grficos demasiadostan intiles con que nos abruman los analistas econmicos del Derecho. Por eso,pueden explicar tan mal la proteccin caracterstica de los derechos subjetivos: lasproperty rules en su jerga. Y por eso, no pueden explicar en absoluto la disciplinade la responsabilidad civil extracontractual en la generalidad de los ordenamientosjurdicos civilizados. O se dedican a otra cosa: a avanzar, como G. Calabresi, ideaspretendidamente econmicas para reformas legislativas. O como R. Posner, lo queen verdad nos explican es la lgica econmica de los delitos de imprudencia (17); yel anlisis econmico del Derecho Penal contempla slo los delitos dolosos.

5. Una de las ideas claves del apartado precedente merece ser profundizada;porque tengo la conviccin de que una causa fundamental de la tan cacareada cri-sis de la responsabilidad civil extracontractual se halla en haber pretendido trans-formar una institucin elemental del Derecho Civil, nacida con la modestafinalidad de realizar la justicia conmutativa entre daantes y daados, en un poliva-lente instrumento de Ingeniera Social. Veamos:

a) Contra el primado de la culpa como criterio de imputacin de la responsa-bilidad extracontractual se han escrito muchas simplezas, algunas tan conocidasentre nosotros cosas de los idiomas universitarios como la del triple prejuicioa su favor sealado en un libro sobre la materia del profesor S. Rodot (18), queestimo hoy extremadamente sobrevalorado.

Cuando el problema de la responsabilidad extracontractual se contemplacomo un problema interindividual entre daante y perjudicado, la primaca de laculpa como criterio de imputacin subjetiva resulta algo evidente. Lo he escritoantes: indemnizar no borra el dao del mundo, simplemente lo cambia de bolsi-llo. Por tanto, hay que tener una buena razn para realizar ese cambio. Y consi-derando la cuestin como una exclusivamente entre cada daante y cada daado,no es razonablemente discutible que la mejor de tales razones es que la conductadel daante sobrepas el lmite del riesgo que nos permitimos los unos a losotros en la realizacin de ese tipo de conductas: que aqul incurri en culpa.Pues, si el daante ha sido inocente (la simple causacin es siempre comn adaante y daado) y, a pesar de esto, le obligamos a indemnizar al perjudicadotambin inocente por el mero hecho de haberlo sido, aqul, inmediamentedespus de pagar la indemnizacin y convertirse as en perjudicado, podrapreguntarnos con toda razn: Y ahora qu inocente me indemniza a m? (19).

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(17) El libro de S. SHAVELL, Economic Analysis of Accidents Law (1987), que seguramentesigue siendo la mejor monografa general sobre la materia, nos merece idntica valoracin. Que en lse analicen y, en determinadas circunstancias, se aconsejen criterios de strict liability no puede con-fundirnos al respecto: se hace slo porque se considera a los jueces incapaces de integrar en el juiciode diligencia/negligencia todos los factores econmicamente relevantes, en especial el relativo a losniveles de actividad.

(18) Il problema de la responsabilit civile (1964), pp. 58 y ss.(19) Siendo obvio que la contemplacin del problema de la responsabilidad extracontractual

como un problema exclusivamente interindividual entre daante y daado ha sido la nica concebibleal menos hasta la Revolucin Industrial, lo congruente con lo que acaba de escribirse sera que la His-

Frente a una extendida opinin, me parece bastante obvio que la existencia deseguros de responsabilidad civil extracontractual no puede disminuir un pice lafuerza de lo anterior. Porque obvio resulta que si los daantes pueden asegurar susriesgos de responsabilidad (third-party insurance), tambin los perjudicados pue-den asegurar los riesgos de daos a sus personas o a sus cosas (first-party insu-rance: seguros de vida, de accidentes y de daos). Es ms, conforme a los anlisiseconmicos ms extendidos, el first-party insurance es una frmula de asegura-miento ms barata que el third party-insurance; por lo que, si se tratase exclusiva-mente de fomentar uno de ambos tipos de seguro, habra que elegir el primero: loque conllevara, cabalmente, la supresin de la responsabilidad civil extracontrac-tual; no su ampliacin mediante criterios de imputacin aadidos a la culpa. Lallamada responsabilidad por asegurabilidad es, en consecuencia, una bobadaiuris del mismo calibre que la responsabilidad por la causalidad; o que una ima-ginaria responsabilidad por sorteo entre daante y daado.

Todava recuerdo una peculiar sentencia de Audiencia en la que, para justifi-car la condena del habitante del piso superior a indemnizar los daos causados enel inferior por el agua procedente de la rotura de una tubera privativa de aqul, alparecer sin culpa alguna por parte del demandado, se argumentaba que ste tena asu disposicin en el mercado seguros de la responsabilidad civil que se le recla-maba a precios asequibles. Lo hilarante es que la parte demandante era la compa-a aseguradora de daos del propietario del piso inferior (20).

b) Pero sera un error inducir de lo escrito en el apartado precedente que lavisin de la responsabilidad extracontractual que aqu se mantiene conduce aldogma ninguna responsabilidad sin culpa. Junto a la primaca de la culpa, tam-bin es comn a muchos ordenamientos jurdicos la imputacin de responsabilidadpor los eventos daosos que son realizacin de los riesgos tpicos de determinadasactividades especialmente peligrosas a quienes las desempean con nimo de

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toria del Derecho mostrase una constante primaca del criterio de la culpa. La Historia del civil lawparece confirmarlo, aunque es difcil descontar la parte atribuible al originario carcter penal de laactio legis aquiliae. Pero los historiadores clsicos del common law han sostenido el imperio de lastrict liability precisamente hasta la llegada de la Revolucin Industrial, cuando se opt por el criteriode la culpa a fin de proteger a las empresas nacientes, potencialmente muy daosas, frente a un ele-vado coste de responsabilidad civil.

No ser yo quien niegue que en la universal consagracin de la primaca de la culpa durante elsiglo XIX hubiera algo de consciente decisin de poltica legislativa a favor de la infant industry, detriunfo de la nueva propiedad dinmica frente a la vieja propiedad esttica. Precisamente la Revolu-cin Industrial, al producir un importante stock de daos fortuitos, dot al problema de la responsabi-lidad civil extracontractual de una trascendencia poltico-jurdica desconocida.

Pero tambin precisamente porque antes de la Revolucin Industrial el stock de daos fortuitos hubode ser mnimo porque, por lo rudimentario de la tecnologa y la escasa concentracin de la poblacin,tuvo que ser difcilmente posible un dao sin culpa, sin que mediase una conducta del daante con unriesgo de daar a otro mayor que el normalmente tolerable (o una conducta del perjudicado con un riesgoirrazonable de resultar daado), no existira diferencia prctica entre responsabilidad por culpa y res-ponsabilidad estricta: la causalidad (la imputacin objetiva, en la terminologa actual) implicara tpica-mente culpa; por lo que el lenguaje causal, propio a lo que parece de los jueces del common law, o elculpabilista, caracterstico de los juristas del civil law, sera en trminos prcticos una cuestin de gustos.

(20) Se trata de la sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao de 15 de diciembre de 1983, ala que realic varias referencias en mi comentario a la STS de 12 de abril de 1984 en Cuadernos Civi-tas de Jurisprudencia Civil 5 (1984), pp. 1064 y ss.

lucro. Pues bien, esta realidad que no cabe identificar con un principio general deimputacin de responsabilidad por riesgo a toda actividad empresarial (21) esperfectamente justificable desde una perspectiva de justicia conmutativa.

Porque lo es, en efecto, que a quien se le permite explotar en su beneficio unade esas actividades que, aun con la adopcin de todas las posibles medidas de pre-caucin econmicamente justificadas, son extraordinariamente peligrosas y, pese aello, no se prohben en razn de su elevada utilidad social y carencia de actividadessustitutorias (22), se le obligue a sufragar los daos tpicos que cause. Que a quiense le permite usufructuar tan anormal porcin del stock de riesgos a disposicin ycargo del conjunto de los ciudadanos, se le haga pechar con los daos a los demsque sean realizacin tpica de esa porcin de riesgos (23).

Me refiero, naturalmente, a actividades que resultan muy peligrosas sin quelas potenciales vctimas puedan hacer nada razonablemente exigible a fin de evitaro reducir su exposicin al riesgo correspondiente. Lo que es necesario precisar,cuando, recientemente, hemos podido leer a un ilustre Catedrtico de DerechoCivil utilizar el muy sensato argumento de que quien se lucra con una actividadespecialmente peligrosa ha de indemnizar los daos que tpicamente causa, alobjeto de defender la imputacin a los fabricantes de tabaco de responsabilidadcivil por los daos que fumar causa (24). Pero es evidente que un cigarrillo slo espeligroso para el fumador cuando lo fuma; como el coac lo es para el bebedorcuando lo bebe, o como el automvil para el conductor cuando lo conduce. Y anadie se le ha ocurrido, hasta la fecha, proponer seriamente que los fabricantes debedidas alcohlicas respondan civilmente de los daos que el alcohol causa a losbebedores (25); ni que los fabricantes de automviles deban indemnizar los daosque sufran en accidentes de circulacin todos los conductores, incluidos los que

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(21) Es la tesis sostenida en P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggetiva (1961), desde unaconcepcin de la responsabilidad extracontractual como externalidad pigouviana, que tambin fue laadoptada en G. CALABRESI, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L. J499 (1961). Pero vase R. COASE, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law & Economics 1(1960), poniendo de manifiesto la obviedad de que el dao puede considerarse igualmente externali-dad de la conducta del daante o de la del perjudicado. La que los juristas tradicionales habanexpresado hace mucho tiempo con la idea de que la causalidad no puede ser criterio de imputacin dela responsabilidad extracontractual pues el perjudicado es siempre tan causante del dao como eldaante.

(22) O por razones menos confesables: se recordar que hace unos meses explot una fbrica deproductos pirotcnicos situada dentro del permetro de una poblacin holandesa.

(23) Cf. HONOR (1988) 104 LQR 537, 541-542, 546. Y sobre la persecucin del propio benefi-cio como un razonable criterio de distincin en trminos morales, J. STAPLETON, Product Liability(1994), pp. 185 y ss.

(24 ) Me refiero al profesor A. Lpez Lpez, justificando en el diario El Pas el proyecto avan-zado por el Presidente de la Comunidad Autnoma de Andaluca, en su discurso de investidura, dereclamar a los fabricantes de tabaco el resarcimiento del gasto que para el Servicio Andaluz de Saludrepresenta el tratamiento de las enfermedades estadsticamente conectadas al fumar.

En mi modesta opinin, es inoportuno utilizar la responsabilidad extracontractual para resolverquerellas fiscales: en concreto, si Andaluca debe participar, o no, en los impuestos que gravan laslabores del tabaco.

(25) Aunque me han informado de que, nada menos que en Francia, un consumidor empeder-nido de cierta bebida alcohlica ha demandado al fabricante indemnizacin por el dao que consisteen ser irremediablemente adicto a ella.

conducan a la mxima velocidad que el automvil permita. Claro que, con nego-cios legales de tal calibre en perspectiva, todo puede suceder.

En fin, perfectamente defendible desde una perspectiva de justicia conmuta-tiva es tambin la imputacin de responsabilidad civil por los que he llamadodaos cuasiexpropiatorios o de sacrificio a los sujetos en cuyo inters se efec-tan las actividades que necesariamente los causan (26). En la norma de justiciaelemental que refleja el aforismo cada palo aguante su vela reside la justifica-cin de que quien se encuentra en estado de necesidad deba indemnizar los daosque se causen a terceros para salvarle: regla 3.a del artculo 118.1 del CdigoPenal; y de indemnizaciones como las previstas, entre otros, en los artculos 569y 612.I del Cdigo Civil o el artculo 3.o 4 de la Ley catalana 13/1990, de 9 dejulio, de la accin negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones devecindad.

c) El lector bien informado habr sin duda notado que, desde las ideas defen-didas en los apartados precedentes, parece muy dficil dar razn de algo con unxito aparentemente tan claro y universal como la responsabilidad civil objetivapor los daos causados por los productos defectuosos; pues, ciertamente, no cabedecir que la fabricacin de cualquier producto sea una actividad especialmentepeligrosa.

A este respecto, tengo que comenzar manifestando que me parece ciertamenteaberrante que Espaa tenga una Ley 22/1994, de 6 de julio que incorpora unaDirectiva comunitaria (85/374/CEE) que parece imponer dicha responsabilidadobjetiva, cuando no existe entre nosotros norma legal alguna que la establezca res-pecto de actividades empresariales tpicamente tan peligrosas como las de produc-cin qumica o almacenamiento de explosivos. Es, en mi opinin, prueba ntida decmo hace perder el buen sentido a los legisladores una combinacin del atractivode norteamericana y protectora del consumidor. Obviamente, sin hacerse pre-guntas tan incmodas como a qu tipo de consumidor protege algo una responsa-bilidad civil objetiva de naturaleza estrictamente imperativa que econmicamentefunciona como un impuesto indirecto; y cuyos beneficios slo pueden obtenerse,de ordinario, tras caros procedimientos judiciales y en todo caso son directamenteproporcionales a la potencia econmica antecedente de los perjudicados: indemni-zar es dar al rico su riqueza y al pobre su pobreza.

Expresado lo cual, procede aadir, sin entrar en detalles, que:(i) Una responsabilidad civil sin culpa por daos causados por defectos de

fabricacin o produccin es perfectamente comprensible en trminos de justiciaconmutativa; aunque con una lgica ms (cuasi)contractual que propiamente extra-contractual: el fabricante ha defraudado la expectativa de seguridad del productoque el consumidor medio, al que aqul ofrece inmediata o mediatamente suproducto publicitndolo como suyo, poda legtimamente albergar, puesto quees la propia de los ejemplares de la misma serie. El fabricante responde en virtudde la garanta implcita de seguridad de su producto la normal de los ejemplares

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(26) Sobre esos daos, PANTALEN, Los anteojos del civilista: hacia una revisin del rgimende responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, Documentacin Administra-tiva 237-238 (1994), pp. 247-248; DEZ-PICAZO, Derecho de daos, pp. 56-59.

de la serie a que pertenece el defectuoso causante del dao (27) como tradicional-mente ha respondido en virtud de la garanta implcita de su utilidad (28).

Que, en la determinacin del carcter defectuoso del producto, la lgica delConsumer Expectation Test que es el adoptado en el art. 3.1 de la Ley 22/1994es (cuasi)contractual, frente a la extracontractual del Risk-Utility Test, ha de serevidente para cualquier lector informado en la materia. Y ningn jurista con unamnima finura podr dejar de criticar la rudeza con que el artculo 14 de la mismaLey (pero ya el art. 12 de la Directiva 85/374/CEE) veta todo pacto de exoneracino limitacin de la responsabilidad. Pero qu puede justificar que se impida, porejemplo, a los productores ofrecer los consumidores, para que stos elijan lo queprefieran, dos versiones del mismo producto, una con responsabilidad civilplena por los defectos de fabricacin, y otra excluyendo o limitando la responsabi-lidad por los daos a las cosas o por los daos morales? (29).

(ii) Y en el mbito de los defectos de concepcin o diseo y de los defectos deinformacin, la responsabilidad civil objetiva cuenta con escaso favor doctrinal yjurisprudencial al otro lado del Atlntico (30). Y es poco probable que prospere antelos Tribunales de los distintos Estados europeos, que tendern a juzgar que, en mate-ria de diseo y de informacin, lo que un consumidor medio puede legtimamenteesperar (adems de que no se pongan en circulacin productos cuyo riesgo de daosea intolerable en comparacin con su utilidad, aunque no haya productos sustituti-vos) es la mxima seguridad que ofrezca el mercado en productos alternativos deprecio similar. Y sern seguramente poco partidarios de discriminar, bien a sus res-pectivas industrias nacionales imputndoles el mejor I & D en seguridad de produc-tos de la industria mundial, bien a las pequeas y medianas empresas de susrespectivos pases imputndoles el mejor I & D en seguridad de productos de lascompaas multinacionales. As las cosas, la responsabilidad civil por los daos cau-sados por defectos de diseo o de informacin de los productos no se alejar de loslmites ordinarios de la responsabilidad por culpa; y no ser yo quien lo critique, a laluz de experiencias norteamericanas como la que gener el famoso caso Beshada.

d) Desde las tesis aqu sostenidas la responsabilidad civil extracontractualno es, no debe concebirse como un polivalente (preventivo, redistributivo) instru-mento de Ingeniera Social, sino como una institucin elemental del Derecho Civil,que contempla el dao como un problema interindividual entre daante y daado yobliga al primero a indemnizarlo al segundo cuando existe una razn de justiciaconmutativa (ante todo culpa, pero tambin actividad lucrativa especialmentepeligrosa y sacrificio en inters ajeno) que as lo exige, resulta, sin duda, de

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(27) En palabras del artculo 3.2 de la Ley 22/1994: En todo caso, un producto es defectuoso sino ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los dems ejemplares de la misma serie.

(28) La posibilidad de que el perjudicado sea un bystander completamente ajeno al compradordel producto el caso que se aleja de la lgica (cuasi)contractual es tan interesante tericamente,como irrelevante en la prctica. Por eso, las expectativas de seguridad de los bystanders nunca hansido relevantes para determinar el carcter defectuoso, o no, de los productos.

(29) P. H. RUBIN, Tort Reform by Contract (1993) es una buena obra para reflexionar al respecto.(30) Buena informacin al respecto en J. SOL I FELIU, El concepto de defecto del producto en

la responsabilidad civil del fabricante (1997), pp. 627 y ss., 699 y ss.; y SALVADOR Y SOL, Brujos yAprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto (1999), pp. 81 y ss.

todo punto incomprensible la responsabilidad (31) objetiva de las Administracio-nes pblicas que, segn la opinin todava dominante, rige en nuestro Derecho. Essta, sin embargo, una cuestin que merecer tratamiento separado.

Dficil resulta justificar tambin, en un pas desarrollado como la actualEspaa, una responsabilidad civil objetiva por accidentes de circulacin. Y no por-que los automviles no sean artefactos muy peligrosos que lo son, sino porqueya se han convertido en un riesgo comn: un peligro que la inmensa mayora delos espaoles, propietarios ya de un automvil, hacemos correr a los dems.

Es indudable que un Estado Social no puede dejar desamparado a un grupo deciudadanos del nmero y las necesidades de las vctimas, directas o indirectas, delos accidentes de circulacin. Pero tambin lo es que la responsabilidad civil extra-contractual del conductor (o el propietario o controlador) del automvil no es unbuen instrumento de asistencia social. Y si bien se mira, se constata que el legisla-dor espaol, como muchos otros, lo ha entendido perfectamente.

En efecto: tras la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de juniode 2000, no es obvio que la responsabilidad objetiva del conductor que, para losdaos a las personas, prev el artculo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil ySeguro en la Circulacin de Vehculos de Motor tiene como finalidad prcticaesencial sealar el asegurador que debe cubrir las cantidades baremadas en el Sis-tema para la Valoracin de los Daos y Perjuicios Causados a las Personas en Acci-dentes de Circulacin, anexado a aquella Ley? El asegurador que cubre aquellascantidades no es, tpicamente, un asegurador obligatorio? Cuando el automvilcausante del dao no puede identificarse o resulta que su propietario no est asegu-rado, no cubre las repetidas cantidades un Fondo pblico? Y si imaginsemos porun momento que los propietarios de los automviles tuvieran que contratar losseguros obligatorios con aquel Fondo pblico, en lugar de con compaas asegura-doras privadas concesionarias, no resultara patente que estamos describiendoun sistema de seguridad social, completamente distinto de la responsabilidadcivil extracontractual, que convive con aqul para obtener el ntegro resarcimientodel conductor culpable? (32).

As, cabe afirmar que en el mbito de los accidentes de circulacin convivenun sistema de seguridad social disperso (no centralizado en un nico Fondo) y laresponsabilidad extracontractual por culpa del conductor. De forma parecida acmo la responsabilidad civil del empresario frente a sus trabajadores coexiste conel sistema de Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesio-nales (33), haciendo asimismo la existencia de ste difcilmente justificable unaregla general de responsabilidad objetiva del empresario: ste es el ncleo atinado

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(31) Incivilmente llamada patrimonial; pero en realidad civil extracontractual. Tengo porpacfico que la responsabilidad contractual de la Administracin se rige por el Derecho de Contratos:cf. por todos J. GONZLEZ PREZ, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones pbli-cas (1996), pp. 131-133.

(32) Avanc estas ideas en PANTALEN, De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema devaloracin de daos personales de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin deVehculos de Motor, La Ley, 4 de marzo de 1997, pp. 1-2.

(33) Slo parecida, porque entre nosotros las prestaciones de la Seguridad Social al trabajador nosirven para reducir la responsabilidad civil del empresario, ni siquiera en la porcin en que ste paga lascorrespondientes cuotas. La naturaleza contractual del escenario es el dato diferencial decisivo.

de la importante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 deseptiembre de 1997 (34).

6. Quien me haya seguido hasta aqu comprender que considere fundamen-tal, para un correcto entendimiento de la responsabilidad civil extracontractual,diferenciarla radicalmente de los que vengo llamando sistemas de seguridadsocial, que hallan su manifestacin ms depurada en la Ley 35/1995, de 11 dediciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de los delitos violentos y contra lalibertad sexual.

Con tales sistemas no se trata de indemnizar el dao dando al rico su riquezay al pobre su pobreza, sino de ayudar a los que quedan en situacin de necesidadpor efecto de determinados tipos de eventos lesivos que, bien son muy frecuentes yde consecuencias daosas potencialmente muy graves, o bien merecen una espe-cial reaccin de solidaridad con las vctimas. En los sistemas de seguridad socialno es necesaria relacin causal alguna entre pagadores y eventos daosos.Cuando se nutren de fondos pblicos, no es porque el legislador que los estableceasuma que el Estado es responsable de los correspondientes eventos daosos(por ejemplo, de todos los delitos dolosos o actos de terrorismo cometidos en suterritorio) y que, por tanto, los as perjudicados tengan una pretensin de justiciaconmutativa frente al Estado; sino precisamente porque asume que ninguna ges-tin pblica razonable puede evitar la produccin de un cierto nmero de aquelloseventos daosos, pero que quienes han tenido la desgracia de sufrirlos rectius,quienes, por haber tenido dicha desgracia, han quedado en situacin de necesidadeconmica tienen frente al Estado rectius, frente a sus conciudadanos ms afor-tunados pretensiones de solidaridad, de justicia distributiva.

Y ste es el momento de reiterar que una responsabilidad civil extracontrac-tual de las Administraciones pblicas por todos los daos fortuitos que sean reali-zacin de riesgos propios de cualesquiera actividades que aqullas realicen, setrate o no de actividades especialmente peligrosas, me parece un despropsito jur-dico y social de primer orden (35). Casi tan grave como el principio de la irrespon-

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(34) Examinada en DEZ-PICAZO, Derecho de daos, pp. 178-181.(35) PANTALEN, DA 237-238 (1994), pp. 239 y ss. Vid. tambin R. PARADA VZQUEZ, Derecho

Administrativo. Parte General, 8.a ed. (1996), 696-697, 704; L. PAREJO, A. JIMNEZ-BLANCOy L. ORTEGA, Manual de Derecho Administrativo, I, 4.a ed. (1996), pp. 543 y 548; F. GARRIDO FALLA,en Jornadas de estudio sobre la reforma de la Ley 30/1992. Jornadas celebradas en Sevilla los das 23y 24 de febrero de 1997 (1997), pp. 41-42; M. CASINO RUBIO, El Derecho sancionador y la responsa-bilidad patrimonial de la Administracin DA 254-255 (1999), pp. 355- 357; L. MARTN REBOLLO,Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administracin: un balance y tres reflexiones,Revista de Administracin Pblica 150 (1999), pp. 359-371; y O. MIR PUIGPELAT, La responsabilidadpatrimonial de la Administracin sanitaria (2000), pp. 319 y ss. [y T. FONT I LLOVET, Prlogo, pp. 19y ss.]. Aunque pocos de los referidos administrativistas compartiran la rotundidad de mi afirmacindel texto, todos ellos parecen claramente contrarios a una regla de responsabilidad objetiva de laAdministracin por cualquier dao fortuito que sea consecuencia del funcionamiento de cualquierservicio pblico.

Radicalmente a favor de tal responsabildad J. JORDANO FRAGA, La reforma del artculo 141,apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o el inicio de la demolicin del sistema de res-ponsabilidad objetiva de las Administraciones pblicas, Revista de Administracin Pblica 149(1999), pp. 321 y ss., gracias al cual he descubierto (adems de la curiosa enemiga del autor a lafinanciacin pblica de las Comunidades Autnomas) que existe una persona con apellido idnticoal mo que parece ser un sujeto repugnante, dedicado furibundamente a la destruccin del Estado.

sabilidad civil del Estado, al que quiso sustituir, en la mente de sus bienintenciona-dos creadores, en un desgraciado movimiento pendular. En efecto:

a) Qu razn puede haber para que, a los efectos de la responsabilidad civil,las personas jurdico-pblicas sean tratadas peor que los sujetos privados? (36)

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Social. Por lo dems, considero mi deber desligar de la compaa de tan lamentable individuoa M. BELADEZ ROJO, Responsabilidad e imputacin de daos por el funcionamiento de los serviciospblicos (1997): el hecho de que tenga algo en comn con l en la cuestin de la imputacin objetiva,no puede ocultar que dicha profesora es partidaria de la responsabilidad objetiva por el funciona-miento de los servicios pblicos hasta extremos lgicos que acaban por reforzar grandemente la tesiscontraria por reduccin al absurdo.

Algo habr que decir, en fin, del Prlogo al libro ltimamente citado, firmado por J. LEGUINA, ams de esperar que este trabajo haya dejado ya claro lo patentemente errneo de identificar la respon-sabilidad por culpa con el castigo de las conductas ilegales; que fue ya idea vertebral del trabajo delmismo LEGUINA, La responsabilidad civil de la Administracin pblica (1970), pero ms comprensi-ble entonces, dadas las ideas predominantes en la civilistica italiana de los aos sesenta. Afirma elcitado profesor, en la pgina 16 del referido prlogo:

Hoy nadie cuestiona con un mnimo rigor la naturaleza directa y objetiva de la respon-sabilidad administrativa ni se discuten los saludables efectos que esta garanta patrimonialha producido en el sistema de relaciones entre ciudadanos y Administracin.

Ninguna importancia tiene, naturalmente, que tan insigne Polifemo del Derecho Administrativopatrio nos d a algunos tratamiento de Ulises. Lo realmente grave es el desconocimiento de lasobras ms importantes sobre responsabilidad extracontractual de los ltimos quince aos, tanto dejuristas del civil law como del common law, que tal afirmacin revela. Claro que a lo peor se tratade que, por la especial naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, unopuede escribir de ella sin leer sobre la trasnochada responsabilidad civil extracontractual; e inclusode que es mejor ahorrarse tales lecturas, para evitar contaminarse con el perverso virus de la culpa.

Muy poca importancia tiene tambin que el profesor Leguina y yo discrepemos sobre la esencia deloficio universitario, que l sita en el talante constructivo y el buen lenguaje acadmico y yo en la crticacon voz alta y clara de lo que, tras un estudio completo y riguroso de la obra de los mejores especialistasen la materia, se estiman errores graves, ms all de lo opinable; porque, a diferencia de Leguina, yo nocreo que en el debate jurdico todo o casi todo sea simplemente opinable. Muy significativo es, en cam-bio, que tan autorizado profesor haya dejado escrito en la pgina 22 del mismo prlogo:

[] en un nmero importante de eventos daosos no puede haber imputacin si no hahabido anormalidad en el funcionamiento del servicio pblico o, lo que es igual, si no hahabido ilicitud (ilegalidad o culpabilidad) en la actividad administrativa. En tales supues-tos, el sistema de responsabilidad administrativa sigue siendo objetivo porque su funda-mento sigue estando en el deber de reparar un patrimonio privado injustamente lesionado;pero si no hay culpa no hay tampoco causa administrativa del dao, no hay, en suma, nexocausal. La causa est en otra parte: en la propia vctima, en un tercero o en la fuerza mayor.

Como no deseo que se me acuse de inmisericorde, nada dir sobre tan peculiar equiparacinentre falta de culpa de la Administracin y falta de nexo causal administrativo. Baste remarcar que,de manera anloga a cmo, en su da, los partidarios del dogma ninguna responsabilidad sin culpatuvieron que recurrir a ficciones de culpa para explicar los supuestos legislativos de responsabilidadobjetiva, uno de los actuales adalides del dogma de la responsabilidad objetiva de la Administracin,el profesor Leguina, tras expulsar al demonio de la culpa por la puerta, no ha podido evitar invocarlopor la ventana de la ficcin de una causalidad administrativa. Como veremos en lo que sigue, la otraposible ventana al efecto es la de la antijuricidad del dao.

(36) Parece oportuno transcribir aqu unas frases de LEGUINA, La responsabilidad civil,pp. 117 y 123, que el propio autor parece haber olvidado:

La responsabilidad civil es un instituto que, aunque histricamente tuvo su origeny desarrollo en los ordenamientos privados, pertenece hoy a la teora general del

No es palmario que, si algo, debera ser exactamente al contrario, puesto que sonlas primeras las que actan en inters del comn?

Y reitero esas preguntas en la esperanza de no tener que volver a or la sandezde que la justificacin reside en que la Administracin es potentior persona: sequiere decir que es ms rica, y que los ricos han de responder civilmente msque los pobres? o qu daa ms fuerte: atropellan los vehculos pblicos ms san-guinariamente que los privados, lesionan los trozos de cornisa que caen de los edi-ficios ministeriales ms que los que caen de las sedes bancarias?

No hay duda de que la Administracin es ms poderosa en la medida enque, tpicamente, la ley le atribuye la potestad de sacrificar los intereses privadosen aras del inters general. En tal sentido, ser tpicamente la causante de los quehe llamado daos cuasiexpropiatorios o de sacrificio, que sin duda han de serindemnizados: propuse en su momento entender la expresin funcionamientonormal de los servicios pblicos limitada a dicho grupo de casos (37). Pero de aha una responsabilidad civil general por los daos fortuitos media, en elementalvaloracin jurdica, un profundo abismo.

b) Una tal responsabilidad general, que carece de posible justificacin en tr-minos de justicia conmutativa, es en propiedad un sistema de seguridad social (38);pero uno profundamente inequitativo y regresivo. Este segundo aspecto lo mani-fest ya en el tan citado lugar (39), expresando que el sistema de responsabilidadde la Administracin, tal como lo entenda la doctrina dominante:

[] no es otra cosa que un mecanismo de distribucin perversa de larenta: puesto que indemnizar es restituir al rico su riqueza y al pobre su pro-breza, resulta obvio que los perjudicados que ganaban ms o que tenan bie-nes ms valiosos sern quienes obtengan una parte mayor del dinero pblico(producto de la redistribucin justa de la renta por va de impuestos progresi-vos) que nutre el verdadero seguro que representa el sistema de responsabili-dad de la Administracin en la concepcin de la opinin dominante. Quineshabran de pagar ms en el mercado de los seguros de vida, de accidentes ode daos, que son mecanismos alternativos y seguramente ms eficientes,por su menor coste de administracin para pulverizar la carga fortuitadaosa de la gestin pblica? Es patente, en fin, que los que no puedanpagarse servicios privados sustitutivos sern los que ms sufran la desapa-ricin de aquellos servicios pblicos que resulten financieramente inviables acausa de su elevado coste de responsabilidad. La existencia de una responsa-bilidad objetiva general de las Administraciones pblicas no es algo jurdica-

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Derecho por la simple razn de que su fundamento y finalidad y los principios en quese inspira son igualmente aplicables a todos los sujetos jurdicos. Por tal motivo nonos parece correcto hablar, en general, de cierta especialidad del instituto cuando esaplicado a los entes pblicos [].

Nuestro anlisis tratar de evitar cualquier pretendida especialidad de la obligacinresarcitoria en su aplicacin a la esfera jurdico-pblica. Es ms, al admitir como se reco-noce pacficamente por la doctrina un idntico fundamento y una idntica naturaleza en laresponsabilidad civil de los entes pblicos con relacin a la de los entes privados [].

(37) DA 237-238 (1994), pp. 27-251; vid. tambin DEZ PICAZO, Derecho de daos, pp. 57-59.(38) Lo que vienen a reconocer todos aquellos administrativistas que lo defienden, pero propo-

nen o sugieren baremar o limitar las cuantas indemnizatorias.(39) DA 237-238 (1994), pp. 251-252.

mente necesario ni socialmente justo, sino un ejemplo entre muchos de lo quepodra llamarse Estado social para las clases medias, que amenaza seria-mente con arrastrar en su cada por ruina al justo y necesario Estado socialpara los pobres.

Cabe dudar seriamente que los pobres estaran mucho mejor si maana todolo que cuesten las responsabilidades sin culpa de las Administraciones pblicas sededicase a financiar pensiones no contributivas?

Pero cabe plantear un interrogante ms simple y contundente: por qu unnio que nace sin piernas o ciego no merece ser indemnizado con dinero pblico, ys uno que pierde las piernas o queda ciego a consecuencia del funcionamientoperfectamente cuidadoso y de un servicio pblico prestado gratuitamente en subeneficio, aunque los medios econmicos de sus padres sean mucho mayores quelos de la familia del primer nio, doblemente desgraciado en la cruel lotera delnacimiento? (40). Es intolerable, desde los ms elementales criterios de justiciadistributiva, un sistema de seguridad social que no incluye en su cobertura a losnacidos incapacitados y las vctimas de los accidentes fortuitos no conectados alfuncionamiento de los servicios publicos, a la vez que cubre daos fortuitos a lascosas que sean consecuencia de tal funcionamiento.

c) Es muy de lamentar que, en lugar de afrontar de raz el problema que plan-tean los interrogantes precedentes, un administrativista del calibre del profesorT. R. Fernndez, en el manual merecidamente ms influyente de su disciplina,haya optado por continuar defendiendo la general racionalidad de la responsabili-dad patrimonial objetiva de las Administraciones pblicas, confiando en evitarsus resultados ms insensatos que localiza en el sector de los daos derivados dela asistencia sanitaria pblica no defectuosa mediante el requisito legal de que eldao no deba ser soportado por la vctima (41).

Ahora bien, si se consultan los orgenes intelectuales de dicho requisito (42),podr constatarse que, con l, se trat de excluir la responsabilidad slo en loscasos, tan distintos como indudables, en que la Administracin tiene derecho acausar el dao en cuestin; como el que causa la exaccin de un impuesto legal-mente establecido, el cumplimiento forzoso de un contrato legalmente celebrado ola ejecucin de una pena legalmente impuesta. Existe deber de soportar el dao y,por ello, no puede entrar en juego la responsabilidad civil de la Administracinslo cuando as lo establece una norma legal (de acuerdo con la Ley, dice elart. 141.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y delProcedimiento Administrativo Comn), ajena a las propias normas que disciplinandicha responsabilidad, que atribuye a la Administracin el derecho a causrselo al

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(40) sta es una de las ideas bsicas del brillante trabajo de P. S. ATIYAH, The Damages Lottery(1997), cuyas pp. 78 y ss. se dedican concretamente a la responsabilidad de los entes pblicos.

(41 ) En E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, II,5.a ed. (1999), pp 367, 371-374. Tengo la personal conviccin de que el profesor Garca de Enterraest mucho ms cerca de mis opiniones; pero, siendo coautor del referido manual, no cometer laimprudencia de asegurarlo mientras el mencionado maestro no se pronuncie al respecto por escrito.

(42) GARCA DE ENTERRA, Potestad expropiatoria y garanta patrimonial en la nueva Ley deExpropiacin Forzosa, Anuario de Derecho Civil 8 (1955), pp. 1125-1126.

perjudicado: cuando la Administracin causante del dao, en la terminologa delmalogrado profesor Starck, es titular de un droit de nuir (43).

Recurdese ahora el caso de la notoria sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991. Una mujer ingresen una Residencia de la Seguridad Social presentando aneurismas gigantes enambas cartidas. El cirujano que la intervino opt por reducir primero el del ladoderecho y, al no ser posible obliterar su cuello con un clip de Hefetz, se decidi porocluir la cartida proximal al aneurisma con dicho clip. Unos das despus, lapaciente sufri una hemiparasia braquifacial izquierda, que le ha dejado gravessecuelas. La falta de riego sanguneo del cerebro que la produjo puesto que la otracartida, contra lo razonablemente previsible, no suministr mayor flujo de san-gre fue precipitada por una estenosis en la cartida izquierda, relacionada proba-blemente con una inyeccin sub-intimal necesaria para la prctica de lasangiografas previas a la intervencin; por ello, aunque la actuacin del cirujanofue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no habarazn para pensar que el riesgo para la paciente se incrementara por ocuparse enprimer lugar del aneurisma derecho), a posteriori poda afirmarse que habra sidomejor opcin resolver primero el aneurisma de la cartida izquierda. Tanto laAudiencia Territorial de Madrid (sentencia de 4 de noviembre de 1985) como elTribunal Supremo condenaron al INSALUD a satisfacer a la referida paciente unadeterminada indemnizacin (44).

Podra el Tribunal Supremo haber evitado tal insensato resultado acudiendoal requisito de la antijuridicidad del dao? Qu ley otorgaba a la Administra-cin sanitaria el derecho a causar a la vctima el dao que sufri, de forma que stadebiera por su virtud soportarlo? Obviamente ninguna. Es claro que, para llegar allgico resultado absolutorio de la Administracin con base en aquel requisito,habra que darle un significado completamente distinto de aqul para el que fuecreado. Algo as como: el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de unservicio pblico debe soportar el dao siempre que resulte (contrario a la letra o alespritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propialgica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administracin la que tengaque soportarlo (45). Algo parecido se notar a la obviedad de que el perjudicadopor la Administracin deber soportar el dao siempre que la Administracin notenga que indemnizarlo; que deja inevitablemente al arbitrio de los Tribunales y,

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(43) Como ya apunt en DA 237-238 (1994), p. 245, nt. 4, no cabe duda de que la llamada teo-ra de la garanta, construida por B. STARCK en su tesis doctoral Essai dune thorie gnrale de laresponsabilit civile, considere en sa double fonction de garantie et de peine prive (1947) y bienresumida en B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, Obligations 1. Responsabilit civile, 4.a ed. (1991),nn. 57 y ss., proporcion al profesor Garca de Enterra el andamiaje dogmtico de su criatura la res-ponsabilidad objetiva de las Administraciones pblicas. Vase tambin LEGUINA, La responsabilidadcivil, pp. 137-139 y passim.

(44) Un muy acertado resumen crtico de las opiniones doctrinales sobre la sentencia ofreceMIR PUIGPELAT, La responsabilidad, pp. 271-272, nota 400.

(45) Vid. las pp. 372-373 de la quinta edicin del tomo II del Curso de Derecho Administrativode GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, citado en la nota 41, y comprese con las pp. 372 y ss. dela cuarta edicin (1993). Se notar que hasta esta edicin se conserv el significado de la antijuricidaddel dao que el primero de dichos autores defini en el lugar citado supra en la nota 42. Y que es en laquinta edicin donde se cambia en el sentido expresado en el texto.

en ltima instancia, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el decidir sobre lo quees razonable o irrazonable en materia de responsabilidad extracontractual de lasAdministraciones pblicas. A ver si hay suerte, y acaban por pensar que lo razona-ble es, como regla, que el perjudicado debe soportar el dao si no hay culpa algunaimputable a la Administracin titular del servicio: que lo razonable, en buenalgica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones pblicasnunca puede ser hacerlas ms responsables de lo que sea razonable para los entesjurdico-privados que desarrollan en su propio inters actividades anlogas; que elperjudicado tiene el deber de soportar el dao causado por un caso fortuitopblico cuando menos igual que soporta el causado por un caso fortuito pri-vado. Y de esta manera, el normal requisito de la culpa, expulsado por la puerta,entrara por la ventana de la antijuricidad del dao (46).

Pero y si no hay suerte, habida cuenta de lo que los jueces de lo contencioso-administrativo han venido tomando durante ms de cuarenta aos como dogma defe progresista? Y en todo caso, cmo puede alguien de la calidad jurdicade T. R. Fernndez elegir mantenerse en sus trece al precio de que no sea a la Ley,sino a la jurisprudencia, a la que competa la labor fundamental de delimitar elalcance de la responsabilidad extracontractual de la Administracin? No es prefe-rible admitir que la regla general tiene que ser de que esa responsabilidad exige laculpa (no necesariamente localizada en una persona identificada) de la Administra-cin demandada, sin ocultarla vergonzosamente bajo capas como la antijurici-dad del dao o la causalidad administrativa, estableciendo al propio tiempo porLey y de una forma explcita y taxativa los casos de responsabilidad objetiva quedeban exceptuar aquella regla general?

Quin d a este interrogante una respuesta negativa, deber hay que insistirofrecer a sus lectores alguna razn convincente para tratar peor, en materia de res-ponsabilidad civil extracontractual, a las Administraciones pblicas que a las enti-dades jurdico-privadas (47). Salvo que prefiera afirmar que hay que asumir sinms la especialidad sustantiva de la responsabilidad de la Administracin, pues esla nica manera de sostener su especialidad cientfica, procesal y forense. Y aundesde tan cortijera posicin intelectual, cmo es posible que la buscada espe-

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(46) Recurdese lo que dejamos sealado al final de la nota 35. Especial mencin a este res-pecto merece la lnea jurisprudencial representada por las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996, 4 de noviembre de 1997 y 28 de juniode 1999, comentadas por FONT en el Prlogo a MIR, La responsabilidad, pp. 22-26.

(47) En GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, II, 5.a ed.pp. 373-374 se lee:

En cualquier caso importa subrayar que, dado el principio de proteccin y garanta delpatrimonio de la vctima del que parte la clusula general de responsabilidad, es la Admi-nistracin quien debe probar la concurrencia de las causas justificativas del perjuicio quemotiva la reclamacin de resarcimiento, diferencia sta bien notable que distingue nuestrosistema de los que, partiendo de la responsabilidad por culpa, aceptan singularmente laadicin de supuestos especficos de resarcimiento ajenos a sta, como excepcin y comple-mento de la misma, ya que el carcter excepcional con que dichos supuestos estn concebi-dos aboca a una interpretacin restrictiva de su alcance.

Lo que el autor de estas lneas olvida es explicarnos qu puede justificar tan notable diferencia encontra de las Administraciones pblicas, en comparacin con los sujetos privados daantes.

cialidad no haya consistido en tratar mejor a las Administraciones pblicas que alas compaas con nimo de lucro?

d) Interesa referirse ahora a un grupo de casos distinto del relativo a la asis-tencia sanitaria pblica en el que tambin la Sala de lo Civil del Tribunal Supremoha acabado deslizndose por la pendiente de lo insensato, a causa de la peligrosamencin de los servicios sanitarios que se contiene en el artculo 28 de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y cuya eliminacin es yatarea legislativa inaplazable, a fin de impedir la tan cmoda como frecuente vade escape de que, en aquel mbito, ha existido algn abuso jurisprudencial, comoel representado por la mentada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de juniode 1991, en la aplicacin de un rgimen legal perfectamente razonable.

Se trata de los nada infrecuentes casos de accidentes de trfico producidos encarreteras pblicas a consecuencia de un obstculo o una sustancia deslizante cadoo derramada sobre la calzada, habiendo transcurrido entre dicho hecho y el acaeci-miento del accidente un perodo de tiempo tan corto que la eliminacin previa delobstculo o sustancia no habra sido posible bajo ningn estndar de cuidado delas carreteras por las Administraciones competentes que pueda ser razonablementesoportado por un presupuesto pblico.

Estos accidentes son tpicos casos fortuitos, que no de fuerza mayor, porque elriesgo que en ellos se realiza no es en modo alguno extrao a la circulacin porcarretera. Y no hay forma de sostener que los as perjudicados tienen un deberlegal de soportar los daos sufridos, si no se presupone que toda persona tiene eldeber legal de soportar los daos fortuitos (esto es, no imputables a culpa de otrapersona) que le afecten.

Pues bien, yo considero absolutamente aberrante, tanto desde el punto de vistade la justicia, como desde cualquier poltica social razonable, que se haga a lasAdministraciones pblicas civilmente responsables de los referidos daos. Algopor completo diferente que ayudar socialmente a quienes, por sufrirlos, resulten ensituacin de penuria; lo que, como es palmario, no comporta pagar a alguienmucho ms rico que la mayora de quienes pagamos impuestos, ni los ingresos quehaya podido perder ni el Ferrari que haya podido destrozar a consecuencia de unode los mentados accidentes de trfico fortuitos. Y el que quiera cubrirse frente atales prdidas dispone de los seguros de accidentes y de daos, cuyas primas seajustarn, sin duda, a la entidad cuantitativa de los riesgos cubiertos: al nivel deriqueza de cada asegurado. Discrepa T. R. Fernndez?

e) En un anterior trabajo reiteradamente citado escrib:Por no volver a la asistencia sanitaria pblica: sera justo que la Admi-

nistracin tuviera que responder por el funcionamiento normal de la asisten-cia letrada de oficio, al extremo de que debiera indemnizar a todo el quellegase a probar que sufri daos porque su abogado de oficio no supo defen-derle con el nivel de perfeccin de los mejores abogados de Espaa, por noalcanzar el cual nadie soara hacer responder, ni no pagar sus honorarios, aun abogado medio? Y sera eso justo por contestar a una fcil objecin silos abogados de oficio fuesen funcionarios pblicos?

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La Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica Gratuita, no ha conver-tido en funcionarios pblicos a los abogados de oficio. Pero contiene un artculo 26del siguiente tenor:

Responsabilidad patrimonial.En lo que afecta al funcionamiento de losservicios de asistencia jurdica gratuita, los Colegios de Abogados y Procura-dores estarn sujetos a los mismos principios de responsabilidad patrimonialestablecidos para las Administraciones pblicas por la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-cedimiento Administrativo Comn.

Las preguntas son claras: Debern responder los Colegios de Abogados delos daos causados por el hecho de que sus abogados de oficio no hayan actuadocon la pericia de los mejores abogados de Espaa o del mundo mundial? Nosinventamos que los as perjudicados asumen voluntariamente el riesgo de serdefendidos por abogados inexpertos, para sostener que aquellos daos no sonantijurdicos? Inventamos un concepto jurdico-administrativo de causalidadque excluya tan peregrina responsabilidad? O sostenemos sencillamente que,como regla, las Administraciones pblicas slo responden por culpa, limitando elalcance de la responsabilidad por el funcionamiento normal de los serviciospblicos a los que he llamado daos cuasiexpropiatorios o de sacrificio?

f) A la luz de lo expresado en los apartados precedentes, se comprender queyo considere un paso en la buena direccin la fundamental reforma operada por laLey 4/1999, de 13 de enero, en el artculo 141.1 de la Ley de Rgimen Jurdico delas Administraciones Pblicas y del Procedimento Administrativo Comn, al aa-dir el siguiente prrafo:

No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstan-cias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conoci-mientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccinde aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econ-micas que las leyes puedan establecer para estos casos.

No corresponde a este lugar la exgesis detenida de la norma transcrita (48);pero no sobrarn algunas elementales reflexiones sobre ella:

(i) A quienes quieran tranquilizarse imaginando que no pone en cuestin elcarcter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones pblicas, porqueno hace otra cosa que precisar la excepcin general de la fuerza mayor (49), pro-cede decirles que se engaan manifiestamente. En el texto de la norma no apareceninguno de los dos requisitos que generalmente caracterizan la fuerza mayor frenteal caso fortuito o ausencia de culpa: la exterioridad (a la esfera de riesgos tpicos) yla irrestibilidad. Aparece la inevitabilidad que, junto a la imprevisibilidad, define elcaso fortuito.

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(48) Cfr. JORDANO FRAGA, RAP 149 (1999), pp. 325 y ss.; MIR PUIGPELAT, La responsabili-dad, pp. 278 y ss.; DEZ-PICAZO, Derecho de daos, pp. 61-62; MARTN REBOLLO, RAP 150 (1999),pp. 342-343; SALVADOR en SALVADOR Y SOL, Brujos y Aprendices, pp. 14 y ss.

(49) Como apunta la Exposicin de Motivos de la Ley 4/1999.

Y respecto del intento de lograr similar tranquilidad sobre la base de que no sehace otra cosa que precisar el concepto de dao antijurdico (cfr. la sentencia dela Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999) (50), nos remitimosa lo que hemos escrito al respecto. Lo importante es averiguar por qu el perjudi-cado debe soportar el dao derivado de un hecho imprevisible o inevitable segn elestado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momentode su produccin. Y si la respuesta fuese: por falta de culpa de la Administra-cin (51), cmo afirmar que la responsabilidad extracontractual de las Adminis-traciones pblicas contina siendo objetiva?

(ii) Aunque ya se han odo voces denunciando la inconstitucionalidad de lanorma analizada, por vulnerar el artculo 106.2 de la Constitucin, tengo porseguro que la referencia a los trminos establecidos por la Ley que contieneaquel artculo priva a dicha tesis de cualquier sombra de razn (cfr. sentencia de laSala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1999) (52).

Ahora bien, dada la tentacin que puede sentir por ella la jurisprudencia, debeprevenirse frente a la repudiable maniobra de interpretar el artculo 141.1 en clavede fuerza mayor con el argumento de que, de otra forma, podra ser inconstitucio-nal. Se trata de un precepto postconstitucional, y su tenor literal hace imposibleinterpretarlo en clave de fuerza mayor. Lo que debe hacer el Tribunal que juzgueque el artculo 106.2 de la Norma Fundamental impone al legislador llevar en todocaso la responsabilidad de las Administraciones pblicas hasta la frontera de lafuerza mayor es plantear la oportuna cuestin de inconstitucionalidad.

(iii) Al parecer, la inspiracin de la norma examinada surgi en los aledaosdel Ministerio de Sanidad ante la preocupacin de que con el virus de la hepati-tis C pudiera repetirse, incluso agravada, la bien conocida y, a mi juicio, muy des-graciada historia de reclamaciones de responsabilidad de las Administracionessanitarias que gener el virus del SIDA.

En alguna ocasin habr que contar con despacio dicha historia, que sin dudaconstituye una de las pginas ms negras para el Derecho que he tenido la repug-nancia de leer; concluyendo por la kafkiana circunstancia de que ciertos fabrican-tes de productos hemoderivados potencialmente contaminados llegasen a reclamarde la Administracin responsabilidad por los daos causados por la inutilizacinde determinadas partidas de dichos productos a consecuencia de la realizacin,reglamentariamente prescrita, de las pruebas de deteccin del virus. Y consi-guiendo que el Consejo de Estado dictaminara, por mayora, en favor de su preten-

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(50) Comentada por J. F. PREZ GLVEZ, Responsabilidad por acto sanitario y progreso de laciencia o de la tcnica, Revista Espaola de Derecho Administrativo 104 (1999), pp. 657 y ss.

(51) Para MIR PUIGPELAT, La responsabilidad, pp. 262 y ss., la respuesta es: porque no habraexistido error o fallo en el funcionamiento del servicio pblico. Pues, en su personal opinin, laresponsabilidad objetiva de la Administracin ha de limitarse, necesariamente, a los casos de funcio-namiento normal fallido; existiendo tal, siempre que el dao hubiera podido ser evitado, de habercontado el servicio pblico con recursos absolutamente ilimitados y ser los servidores pblicos abso-lutamente infalibles. Como el mismo autor reconoce, su interpretacin convierte la reforma legal exa-minada en prcticamente irrelevante. Y hay adems un problema conceptual: partiendo de la premisade recursos ilimitados, por qu atender a los conocimientos cientifcos y tcnicos existentes en elmomento de produccin del dao y no a aquellos que podran haber existido, si se hubieran dedicadoantes recursos ilimitados a la investigacin relevante?

(52) En la doctrina, por todos, MARTN REBOLLO, RAP 150 (1999), pp. 341-342.

sin indemnizatoria! (53) Baste aqu preguntar a juristas como el citado profesorFernndez Rodrguez si merece ser defendida una disciplina legal de la responsa-bilidad de la Administracin que puede inducir tal reclamacin; o que gener queprcticamente todas las pretensiones indemnizatorias de los hemoflicos infectadospor el virus del SIDA se dirigieran contra la Administracin sanitaria, que les habaproporcionado gratuitamente los hemoderivados contaminados, y no contra loslaboratorios fabricantes y vendedores de dichos productos (54).

Si la norma que nos ocupa lograse tan slo evitar, respecto del virus de lahepatitis C y similares, una parte de esa oscura historia, ya merecera mi msencendido aplauso. Hay que advertir, sin embargo, que frente a lo que parece dedu-cirse de alguna reciente aportacin doctrinal, no hay ninguna razn slida paralimitar el alcance del nuevo artculo 141.1 a la exclusin de responsabilidad porlos llamados riesgos de desarrollo en el mbito de la responsabilidad por pro-ductos defectuosos (55). Lo que, por cierto, restringira radicalmente la relevanciadel precepto, puesto que la Administracin no es normalmente productor de pro-ductos en ninguno de los sentidos que asigna a esa expresin el artculo 4 de lacitada Ley de 6 de julio de 1994, de Responsabilidad Civil por los Daos Causadospor Productos Defectuosos.

El tenor del tan repetido artculo 141.1 permite que la Administracin se exo-nere de responsabilidad demostrando que el estado de la ciencia y de la tcnica altiempo de produccin del dao no pona a su disposicin ninguna medida de cui-dado que permitiera evitarlo a un coste razonable en atencin al riesgo previsible.La inevitabilidad no puede entenderse en trminos absolutos, puesto que, endichos trminos, todo es evitable: gastando antes ilimitadamente en I & D, u omi-tiendo sin ms la actividad causante del dao.

7. Tras ms de veinte aos de estudio sobre la responsabilidad civil extra-contractual, cometiendo alguno de los errores que he criticado en estas pginas, healcanzado convicciones muy slidas al respecto. La normativa de dicha responsa-bilidad en la generalidad de los ordenamientos jurdicos slo puede comprendersebien sobre la base de que no se trata de un polivalente instrumento de IngenieraSocial, sino de una institucin elemental del Derecho Civil con la muy humildefinalidad de realizar la justicia conmutativa entre daante y perjudicado: yadejando el dao a cargo del segundo, ya ponindolo a cargo del primero mediantela obligacin de indemnizar. Esto es lo que quiere decir que su funcin normativaes indemnizatoria; de ninguna manera, que slo cumpla su funcin cuando el per-judicado es indemnizado.

Tal como la responsabilidad extracontractual est regulada en el Derechoespaol, y en muchos como l, no ha sido diseada para prevenir actividades anti-sociales o econmicamente ineficientes; y por eso, si previene, slo lo har atina-

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(53) Y que dicha pretensin fuese estimada en parte en la sentencia de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de julio de 1993. Hubo de ser la Sala Tercera delTribunal Supremo la que pusiera fin a tales delirios de la razn jurdica en la sentencia de 11 de marzode 1998, confirmada por la sentencia de la misma Sala de 4 de julio de 1998.

(54) Quiz se pregunte algn lector: Y repiti despus la Administracin contra los laborato-rios? Yo he hecho varias veces esta pregunta; y tambin la pregunta por qu?, cuando la respuesta a laprimera