Comienzo y fin de la vida humana: moderna discusin y su incidencia en el Derecho Penal

COMIENZO Y FIN DE LA VIDA HUMANA: LA MODERNA DISCUSIN ACERCA DE LOS EMBRIONES EXTRAUTERINOS Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL ** Por el Dr. Javier Teodoro lvarez. Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, especialista en derecho penal egresado de la Escuela de Posgrado de la Universidad Torcuato Di Tella. Profesor de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal de la ctedra del Dr. Ral Eugenio Zaffaroni de la Universidad de Buenos Aires. Profesor adjunto de las materias Derecho Penal I y Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Abierta Interamericana. Profesor titular de las materias Derecho Penal I y Delitos Sexuales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. 2012 por Javier Teodoro lvarez. Esta obra est licenciada bajo la Licencia Creative Commons Atribucin-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported. Para ver una copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/.INTRODUCCION El bien jurdico vida humana reconoce distintos grados de amparo por parte de la legislacin, tanto civil como penal, distinguindose entre la vida humana independiente y la vida humana dependiente, es decir, a los ya nacidos o a los concebidos aun no nacidos (embrin o feto). Precisamente en el Derecho Penal la vida humana como bien jurdico reconoce dos tipos de proteccin, a la persona humana ya nacida a travs del delito de homicidio y sus distintas modalidades tpicas y al feto o embrin intrauterino a travs del delito de aborto. De tal manera, la vida de la persona ya nacida reconoce una proteccin mayor a la del feto o embrin intrauterino que se reconoce en la diferencia de las escalas penales de tales delitos.

En ese sentido es necesario precisar que la vida humana, como bien jurdico, alcanza a sta desde su comienzo hasta su terminacin, nicamente desde y mientras que la vida misma exista.Es por ello que es de mximo inters determinar a partir de qu momento podemos afirmar su existencia y a partir de cul su finalizacin. Y, precisar el comienzo y el fin de la vida humana no es tarea sencilla en los tiempos modernos. Las prcticas de la procreacin mediante asistencia artificial nos han colocado en nuevas discusiones respecto a cundo comienza la vida humana y, por ende, desde cundo el ordenamiento jurdico debe reconocer a un sujeto de derecho. Por su parte, la era tecnolgica en la que estamos viviendo aplicada a la medicina con la incorporacin del llamado soporte vital que sustituye o reemplaza las funciones de los diversos rganos y sistemas del cuerpo humano, con el proceso de aplicacin o retiro del mismo dio inicio a la muerte intervenida por oposicin a la muerte natural. De esta manera se inauguro la necesidad de diagnosticar la muerte.

As, actualmente, la ciencia ha provocado diversas incidencias en el ordenamiento jurdico en relacin al comienzo como el fin de la vida humana generando que el Derecho deba efectuar ciertas precisiones con el objeto de evitar lagunas sobre aquellas nuevas circunstancias.

En este trabajo nos centraremos en la problemtica de precisar el inicio de la vida humana y la necesidad de la intervencin del Derecho Penal frente a diversas prcticas que hoy el avance del conocimiento cientfico permite efectuar sobre los embriones extrauterinos, o tambin llamados embriones preimplantados, producto de la fertilizacin artificial.

Es necesario precisar que la discusin se centra en las distintas consecuencias jurdicas que se derivan de considerar a aquel un objeto o un sujeto; siendo que en el primer caso se podrn efectuar prcticas con fines experimentales o de investigacin sin ningn tipo de limitacin que pondrn fin a la existencia del embrin o, por el contrario, se deber prohibir las mismas a travs de la formulacin de tipos penales que extienda la proteccin de la vida humana en sus momentos iniciales an fuera del claustro materno.

Para ello presentaremos las distintas teoras sobre el comienzo de la vida humana y las discusiones sobre las mismas, para luego analizar las propuestas sobre la intervencin del Derecho Penal arribando a una conclusin que tienda a superar el actual riesgo del vaco legal.EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA: distintas teoras.

En la actualidad se plantea una nueva problemtica jurdica a resolver que es determinar cundo comienza la vida. Su importancia radica en que de ello depender a partir de cundo comenzar la tutela jurdica y por ende qu conductas sern jurdicamente tolerables y cules reprochables. La respuesta jurdica a tal cuestionamiento solo podr basarse en la informacin de la ciencia biolgica y mdica. De sta manera podemos distinguir:a) TEORIA DE LA FECUNDACION: esta teora afirma que desde el momento en que el espermatozoide ingresa al vulo existe un nuevo ser humano, con todos los atributos de la persona, resultando indiferente que el mismo se encuentre en el seno de una mujer o en una placa de laboratorio. Los sostenedores de esta teora afirman que desde el momento de la fecundacin cuando los dos gametos se unen se encuentra reunida toda la informacin gentica necesaria para expresar todas las cualidades innatas del individuo.

La objecin a esta teora se encuentra desde un ngulo estrictamente biolgico derivada del hecho que se presenta como un instante lo que en realidad es un proceso, que tratndose de una fecundacin in Vitro, dura entre diez y veinticinco horas.

Sin embargo, los antecedentes jurisprudenciales existentes en la Argentina adoptan esta teora como el fallo de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil R., R.D. S/ medidas precautorias del 3 de diciembre de 1999 en donde se sostuvo que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, carcter que, no slo se atribuye a la persona nacida, sino tambin a la persona por nacer desde el momento de la concepcin, siendo irrelevante que esta ltima se produzca dentro o fuera del seno materno. En este sentido La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin adhiri a esta teora por voto mayoritario en el precedente Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin en el cual sostuvo que ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la fecundacin constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida que no es susceptible de reparacin ulterior. En efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo. Se configura as una situacin que revela la imprescindible necesidad de ejercer la va excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros) Que esta solucin condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como gua para la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convencin y 2 de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" (O.C. 2/82, 24 de septiembre de 1982, pargrafo 29, Fallos: 320:2145). b) TEORIA DE LA FORMACION DEL GENOTIPO: para esta teora una vez concluida la fusin entre los proncleos de los gametos proceso que tiene lugar alrededor de veinticuatro horas de haber sido penetrado el vulo por el espermatozoide surge una nueva vida. Para quienes sostienen esta postura, el embrin de ms de veinticuatro horas es una persona en potencia y tal potencialidad deriva su inviolabilidad, aunque para otros es persona en el acto que durante su desarrollo completa su potencialidad.

Se ha dicho al respecto que el cigoto es material celular humano vivo, merece reconocimiento y proteccin jurdica por lo que es y por lo que est destinado a ser, pero ese reconocimiento en modo alguno exige que se le otorgue la misma consideracin biotica y jurdica que a un hombre. Tambin se ha criticado a esta teora al confundir unidad gentica (presente desde el instante de la fecundacin) con unidad de desarrollo (recin es constatable al aparecer el surco neural), por cuanto el vulo fertilizado puede derivar en formaciones patolgicas que son material celular humano y portadoras de un cdigo gentico nico pero no logran desarrollo alguno.c) TEORIA DE LA IMPLANTACION EN EL UTERO: para esta teora el comienzo de la vida humana se origina con la implantacin en el tero del vulo fecundado que se produce recin a los 14 das de aquel acto. El fundamento de esta teora radica en la posibilidad de que un grupo de clulas se escinda y contine un desarrollo independiente dando lugar a un nuevo embrin (gemelos monocigticos) que transcurrido el lapso de 14 das ya no existe dicha posibilidad afirmando a partir de ste momento la individualidad (sin individualizacin no hay personalizacin). Los seguidores de esta teora utilizan el trmino pre embrin refirindose al huevo-cigoto en sus primeros 14 das de vida antes de su implantacin en el tero.

Tambin apoya esta teora el hecho que recin se confirma el embarazo de una mujer a partir de la implantacin en el tero. En los casos de la utilizacin de tcnicas de fecundacin asistida, la anidacin determinada el lmite entre la obra del hombre y la obra de la naturaleza ya que una vez implantado el embrin ste queda librado a su suerte natural.

Las criticas a esta teora, refieren que antes de la segmentacin el ser viviente es nico y es uno solo, simplemente tiene la caracterstica de poder dividirse hasta determinado estadio de su evolucin. En caso de que esa divisin excepcional se produzca, estaremos frente a dos o tres individuos cada uno de los cules ser nico. A ello hay que agregar que conforme los parmetros habituales utilizados en el derecho penal, si se considera que un bien jurdico determinado merece proteccin, ante la duda sobre la existencia de una o varias entidades a proteger, lo lgico sera mantener o incrementar esa proteccin, no eliminarla.

La diferencia entre preembriones (ovocito fertilizado hasta los 14 das) y embrin (desde su anidacin en el tero materno) constituye una distincin central en relacin a la utilizacin destinada a los primeros, que abordaremos ms adelante.d) TEORIA DE LA FORMACION DE LOS RUDIMENTOS DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL: para esta teora la vida humana comienza con aparicin del llamado surco neural (rudimento de lo que ser la corteza cerebral). Este comienzo de la organizacin bsica del sistema nervioso central tiene lugar entre el da 15 y el 40 de evolucin embrionaria. Los fracasos en la formacin de la corteza cerebral se ven acompaados mayoritariamente con abortos espontneos, siendo por ello excepcionales los supuestos de anencfalos nacidos a trmino. La actividad elctrica recin puede ser registrada a partir de las 8 semanas, lo que ha llevado a algunos adherentes de la teora de la formacin del sistema nervioso central a sostener que tan slo con la emisin de impulsos elctricos cerebrales verificables puede estimarse que se ha iniciado una vida especficamente humana.

Desde el punto de vista jurdico esta teora luce particularmente atrayente por cuanto numerosas legislaciones establecieron que el fin de la vida humana est dado por la falta de actividad elctrica del encfalo momento a partir del cual el hombre deja de ser tal para comenzar a ser un cadver. As el concepto de muerte cerebral sirve para avalar esta teora de la formacin de los rudimentos del sistema nervioso central ya que si aceptamos que un ser humano dotado de una estructural corporal en la plenitud de su desarrollo pero poseedor de un cerebro que no revela la existencia de impulsos elctricos- es un cadver, cuyos rganos pueden ser extrados e implantados en otro sujeto, no podemos simultneamente proclamar la calidad de persona de una criatura viviente que an no posee y a cuyo respecto es imposible predicar a ciencia cierta que alguna vez vaya a poseer- ni tan siquiera los rudimentos del rgano susceptibles de emitir tales impulsos.

LA INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL: el embrin extrauterino, diversas posturas y propuestas. Resulta relevante la conceptualizacin de la entidad humana en desarrollo conforme las distintas etapas del proceso de gestacin a efectos de establecer la proteccin jurdico-penal adecuada a cada una de ellas.

Nuestro Cdigo Penal estructura los delitos contra la vida bajo dos formas principales: el homicidio y el aborto, cuya frontera viene dada por el nacimiento de la persona a partir de la cual se tornan aplicables las mayores penalidades previstas por el art. 79 y siguientes del Cdigo Penal. As, de la manera en que el legislador argentino regul los comportamientos incriminados y de acuerdo a la graduacin de las sanciones previstas para cada uno de los casos, se puede considerar que el presupuesto en consideracin es, en primer lugar, la proteccin del bien jurdico vida humana desde su etapa embrionaria.

Sentado ello, la moderna discusin se centra en relacin a los embriones extrauterinos y el status jurdico de los mismos a fin de poder determinar su utilizacin y prcticas frente a la fecundacin in Vitro y la crioconservacin derivada de ella que permiten la disponibilidad de embriones extrauterinos criopreservados no slo para tcnicas de reproduccin asistidas sino para manipulacin de carcter diagnstico, teraputico o farmacutico de investigacin o experimentacin. En este sentido, es necesario referir que, por ejemplo, la investigacin o experimentacin con clulas madres implica la destruccin del embrin humano extrauterino que le sirve de fuente lo que implicara la creacin de un embrin humano para fines distintos a su propio beneficio, en concreto, para utilizarlo al servicio de terceras personas. Asimismo, y con el solo propsito ejemplificativo de prcticas realizadas sobre embriones humanos extrauterinos, podemos citar una prctica habitual incluso en nuestro pas llamada P.G.D. o Diagnstico Gentico Preimplantatorio que permite anlisis genticos del embrin extrauterino o pre-implantado a los fines de diagnosticar anomalas cromosomticas pudiendo elegir implantar en el tero solamente aquellos embriones sanos. De esta forma, esta tcnica permite la eleccin de embriones segn caractersticas genticas de acuerdo al deseo de la pareja segn el sexo y caractersticas fsicas que pueda desarrollar los embriones elegidos desechando aquellos que no coincidan con dicho deseo. Tambin podemos citar las prcticas de la clonacin de embriones o la seleccin de embriones con fines teraputicos que permite el nacimiento de nios genticamente seleccionados para curar a familiares

Otro de los problemas a los que nos enfrentamos es el lmite de la crioconservacin de embriones extrauterinos. Vale decir, si debe existir algn lmite mximo de crioconservacin siendo que si consideramos la existencia de la vida humana desde la fecundacin sta- por definicin- no puede ser infinita y debe reconocrsele un fin a la misma. Ms all de los cuestionamientos ticos referidos a las prcticas descriptas, que corresponder a la disciplina de la biotica, lo cierto es que frente a esta situacin se han formulado diversas cuestiones, como por ejemplo, la aparicin de un nuevo sujeto de derecho que requiera la creacin de nuevos tipos penales para protegerlos. En este sentido, se ha sostenido que es posible proteger jurdicamente a los embriones extrauterinos sin reconocerlos como persona afirmando que esos embriones son bienes jurdicos valiosos de alto significado no slo para los aportantes de los gametos sino para la comunidad toda, en tanto estn directamente ligados a la perpetuacin de la especie humana, lo que les otorga un valor simblico esencial, disponiendo que la proteccin debe estar destinada a preservar la vitalidad y la inalterabilidad de su patrimonio gentico.

Stella Maris Martnez, aun adhiriendo a una tesis que postula una intervencin penal mnima, entiende que en el estado actual de nuestra cultura y ante la falta de sistemas alternativos eficaces, la jerarqua real y simblica de los bienes en juego reclaman la actuacin del derecho penal. As propone la creacin de tipos penales sin necesidad de declaraciones dogmticas sobre el comienzo de la vida humana, tipificando conductas tales como:

Experimentar con pre embriones o generarlos en laboratorios con un fin que no sea lograr su desarrollo en el tero. En este sentido, entiende que debe operar una causa de justificacin especfica segn la cual queden exentos de responsabilidad criminal quienes realicen tales actividades con autorizacin del organismo de control en el marco de una investigacin directamente ligada a la supervivencia de la humanidad o una mejora sustancial de la calidad de vida. En relacin a ello, entendemos respecto a la causa de justificacin especfica que la referida autora propone crear para permitir la experimentacin con embriones extrauterinos, deber ser analizada desde su aspecto subjetivo dejando de lado- al menos en ste caso concreto aquellas posturas que propician un anlisis objetivo de las causas de justificacin debiendo acreditarse los fines especficos de la investigacin.

Prolongar la evolucin de embriones extrauterinos ms all del da 14 de su evolucin;

Utilizar embriones extrauterinos cuando se podan alcanzar similares resultados con el modelo animal,

Implantar preembriones manipulados en el tero de la mujer,

Daar o destruir sin causa legtima embriones extrauterinos, ocultarlos o darles un destino ilegtimo, diverso a aquel para el cual hayan sido generados,

Realizar prcticas de ectognesis (desarrollo completo de un feto fuera del tero como un tero artificial o implantar un embrin humano en el tero de otra especie animal),

Realizar prcticas de fecundacin interespecfica (fecundar vulos de otras especies con esperma humano o gametos sexuales femeninos con esperma de otras especies),

Alterar el patrimonio gentico de la especie, ya sea manipulando clulas germinales o modificando la composicin gentica de vulos fecundados.

Para ello, Stella Maris Martnez sostiene que a los fines de proteger los bienes jurdicos ms valiosos los Estados nacionales debern crear disposiciones legales que pertenecern al Derecho Penal adhiriendo para ello la concepcin material de bien jurdico de Von Liszt segn la cual el fin tutelar de todo Derecho Penal se orienta a la salvaguarda de intereses humanos, en sus orgenes independientes del derecho positivo, que no los crea sino que meramente los reconoce Por su parte, reconoce que las crticas que sostienen que la utilidad del remedio penal en este campo es exigua, toda vez que en la mayora de los casos una vez que el dao se constate (por ejemplo una mutacin incorporada al patrimonio gentico humano), ser difcilmente reversible y absolutamente irrelevante e inconducente la posible sancin. Es por ello que propone excluir en este campo la utilizacin del derecho penal represivo y recurrir al Derecho Penal preventivo a fin de evitar que las situaciones de alto riesgo se generen lo que conduce a la creacin de tipos penales correspondiente a los llamados delitos de peligro; transitndose en el rea de los delitos de peligro en abstracto (no existe riesgo efectivo y comprobable del bien sino una mera hiptesis de tal, es decir, la peligrosidad tpica de la accin es motivo de su criminalizacin). En apoyo a la creacin de las correspondientes figuras delictivas, se pondera la calidad de fuerza creativa del juicio tico del ciudadano que posee la norma penal.

Por su parte, propone que en lo relativo a la evitacin de la discriminacin por razones genticas bastara con ampliar el tipo penal contenido en los arts. 2 y 3 de la ley 23.592. Asimismo, toda conducta que importe revelar resultados de anlisis genticos queda incluida en el tipo de violacin de secretos del artculo 156 del Cdigo Penal. En relacin a la proteccin del GENOMA HUMANO se propone considerarlo como patrimonio comn de la humanidad quedando comprendido en un tipo penal que integre los delitos contra la humanidad.

Lo mismo ocurrira con la prohibicin de la clonacin que seran prcticas contrarias a la dignidad humana.

Por su parte, Mara Valeria Massaglia de Bacigalupo entiende que el salto cualitativo del individuo de la especie humana a ser humano y a persona se sita en la cesacin del estado que se ha dado llamar preembrin, es decir, luego de pasados 14 das desde el momento de la fecundacin y el inicio de fase de embrin, coincidiendo con Martnez en que ello no implica negarle cierta proteccin jurdica al embrin preimplantado.

En oposicin a Stella Maris Martinez y Maria Valeria Massaglia de Bacigalupo, que propician una proteccin al embrin extrauterino sin considerar que all radica el comienzo de la vida humana, debemos citar a Roxana Gabriela Pia quien sostiene que debe distinguirse entre dos momentos; el comienzo de la vida humana que se producir con la formacin del embrin y el comienzo de la persona humana que se originar con la anidacin del embrin en el tero de la madre. De sta manera, Pia concluye que el embrin es un sujeto de derecho que el ordenamiento jurdico deber receptar mediante modificacin y creacin de normas, pues no es un objeto ni un producto para la accin biomdica sino un sujeto distinto a la persona (incluida a la persona por nacer). En este sentido entiende que como regla no debe permitirse la criopreservacin, la experimentacin y la manipulacin gentica de embriones extrauterinos, como tampoco la clonacin de seres humanos en todas sus formas y cualquier otra prctica que transforme al embrin extrauterino en un objeto de o para. Para ello, opina que la simple creacin de un embrin humano con una finalidad distinta a la procreacin constituira un delito autnomo de la manipulacin. Para dicha proteccin la autora propicia la intervencin del Derecho Penal reconociendo la vida humana como bien jurdico a travs de la creacin de un tipo penal con una pena menor a la del delito de aborto. Asimismo plantea crear bajo el captulo de delitos contra el estado civil tipos penales acordes a estas prcticas como por ejemplo la utilizacin de material gentico ajeno a la pareja solicitante de la prctica de fecundacin asistida. Tambin entiende que deber crearse un ttulo destinado a proteger la intangibilidad del genoma humano que es patrimonio de la humanidad.

Por ltimo, resulta interesante resear brevemente la experiencia espaola que cuenta con una serie de disposiciones administrativas por las cuales, por ejemplo, no se permite el desarrollo in Vitro de un embrin ms all del decimocuarto da posterior a la fecundacin, prohibiendo cualquier investigacin que requiera un embrin ms maduro. As ni la obtencin de clulas madres provenientes de embriones sobrantes de tcnicas de produccin asistida ni la clonacin teraputica quedan comprometidas por ese lmite temporal siendo que en ambos casos es suficiente un embrin de cinco o seis das de desarrollo. Asimismo, se distingue entre embriones viables y no viables, siendo stos aquellos que carecen de capacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano siendo solamente stos objetos de investigaciones. Pero tambin la legislacin espaola cuenta con disposiciones en su cdigo penal que contiene un ttulo dedicado a los delitos relativos a la manipulacin gentica tipificando conductas tales como fecundar vulos humanos con fines distintos a la procreacin (art. 160.2), la clonacin humana u otro procedimiento tendiente a la seleccin de razas (art. 160.3) y la utilizacin de la ingeniera gentica para la construccin de armas (art. 160.1).

CONCLUSION: el peligro de los nichos legales Tal como ha quedado demostrado, en la actualidad no es tarea sencilla determinar el comienzo de la vida humana y, por ende, el comienzo del derecho a la vida que impone la obligacin del estado a generar la batera de legislacin necesaria para su entera proteccin. Ello, sin perjuicio existen distintas posturas que entienden que debe reconocerse a la prctica del aborto voluntario -que pone fin a la vida intrauterina- como el ejercicio de un derecho constitucional.

Estas posturas encuentran su fundamento en derechos fundamentales de la mujer como a la vida, a la salud, a la libertad sexual y a la libertad de intimidad; que si bien reconocen la misma jerarqua al derecho a la vida del nasiciturus propician una proteccin jurdica al feto distinta que la penal como el asesoramiento y una ley de plazos que permita la prctica del aborto durante los primeres meses de gestacin.

Sin embargo, y sin efectuar posicionamiento alguno sobre tal discusin que excede el marco del presente trabajo, no cabe duda alguna que nuestra legislacin reconocer el derecho a la vida del feto a travs del delito de aborto considerndolo en s como un bien valioso. Podra considerase que la vida del feto se extiende desde la anidacin del embrin en el tero materno (a los 14 das de la fecundacin, momento en el cual se entiende que se produce el embarazo) hasta el nacimiento, puesto que antes de que se produzca el embarazo no existe proteccin alguna. La moderna discusin en este sentido, se refiere al status jurdico que se le deber otorgar al embrin extrauterino o preimplantado que, ms all de la cuestin acerca de otorgarle status de persona y por ello reconocerlo sujeto de derechos o negrselo, lo cierto es que se impone la necesidad de otorgarle una adecuada proteccin de acuerdo a su estado de evolucin. La actual situacin argentina que carece de todo tipo de legislacin administrativa, civil y penal sobre las prcticas realizadas sobre embriones extrauterinos implica la creacin de nichos legales con el riesgo que ello envuelve a los bienes que intervienen en estas prcticas que no son solo un posible valor vida del embrin extrauterino preimplantado sino tambin el material gentico de la humanidad.

Es que el avance biocientfico ha permitido la generacin de embriones humanos por medios mecnicos opuestos a la fecundacin natural del vulo por el espermatozoide y las prcticas efectuadas sobre los mismos que tengan distintos fines a su evolucin dentro del claustro materno, implican la destruccin y el fin de la vida de dichos embriones humanos. Pero por otro lado, no podemos ignorar que dichas prcticas investigativas han logrado avances en el mejoramiento de la calidad de vida. La actual situacin de nichos legales provoca el total desamparo de la vida humana en sus primeras manifestaciones, genera la obligacin de encontrar soluciones por parte del ordenamiento jurdico a los nuevos desafos.

Pues estos nichos legales importan zonas sin control ni supervisin alguna dejando abierta la puerta para la experimentacin sin ningn fin determinado o, en el peor de los escenarios, para fines que pongan en riesgo la existencia propia de la humanidad.

Por ello, resulta imperioso la intervencin del Derecho Penal como protector de bienes jurdicos a travs de la creacin de tipos penales que prohban ciertas prcticas en el sentido de las propuestas presentadas.

De lo contrario, el ser humano se convertir en objeto de su propia tcnica sin limitacin alguna. 2012 por Javier Teodoro lvarez. Esta obra est licenciada bajo la Licencia Creative Commons Atribucin-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported. Para ver una copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/. ROMERO CASABONA, Carlos Mara en Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica, pg. 6 1 edicin; Editorial Comares S.L.; Granada Espaa 2004

ROMERO CASABONA, Carlos Mara, ob. cit. pg. 8

GHERARDI, Carlos en La muerte en la era tecnolgica, publicado en Biotica en Medicina, 1 edicin, Editorial Ad.Hoc; Buenos Aires Argentina 2008

MASSAGLIA DE BACIGALUPO, Mara Valeria en Nuevas formas de procreacin y el derecho penal, pg. 22 Ed. 1 edicin, Editorial Ad.Hoc; Buenos Aires Argentina 2001

MASSAGLIA DE BACIGALUPO, Mara Valeria, ob. cit. pg. 23

MOSSO, Enrique: problemas ticos de la procreacin artificial, Revista Fundacin Facultad de Medicina, vol. 5, n 19, 1996; citado en MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit. pg. 24

MARTINEZ, Stella Maris en Observaciones sobre el comienzo de la vida humana en Tratado de los Delitos Tomo I de BUJAN, Javier y DE LANGHE, Marcela, Ed. baco de Rodolfo Depalma, pg. 373 Buenos Aires Argentina, 2004

CNCiv. , Sala I, diciembre 3-1999 R., R D s/ medidas precautorias. E.D. t. 185, p. 407

CSJN, 05/03/2002, Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, LL 2002-B-520

MARTINEZ, Stella Maris ob. cit. pg. 384

MASSAGLIA DE BACIGALUPO, Mara Valeria, ob. cit. pg. 26 y 27

MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pg. 389

Como la ley argentina 24.193 (modificada por la ley 26.066) de trasplante de rganos y tejidos siendo que el artculo 23 refiere que El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis (6) horas despus de su constatacin conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiracin espontnea; c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI). La verificacin de los signos referidos en el inciso d) no ser necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible.

MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pg. 394

MASSAGLIA DE BACIGALUPO, Mara Valeria, ob. cit. pg. 30

Se reconocen diversas teoras a los fines de determinar el momento del nacimiento y la distincin entre feto y persona, como el comienzo del proceso del parto, la separacin total del claustro materno y la respiracin pulmonar autnoma.

Del dictamen de la Defensora General de la Nacin, Dra. Stella Maris MARTINEZ en el fallo F., A.L. S/ medida autosatisfactoria, punto V.1. prr. 6 y 7 (www.cpacf.org.ar/jurisylegis/novedadesjuris/FALaborto.doc)

MASSAGLIA DE BACIGALUPO, Mara Valeria ob. cit. pg. 36

LAURENZO COPELLO, Patricia Clonacin no reproductiva y proteccin jurdica del embrin: la situacin en el derecho penal espaol en Revista de Derecho Penal Delitos contra las personas. Doctrina y actualidades espaolas, Nmero extraordinario pg. 46 Ed. Rubinzal Culzoni, 1 edicin Santa F Argentina 2003

En este sentido, ver LACADENA, Juan Ramn Seleccin de embriones con fines teraputicos: una reflexin biotica publicado en J.A. 2009-IV pg. 1023 a 1029

LACADENA, Juan Ramn, ob. cit.

MARTINEZ, Stella Maris ob. cit. pg. 396

MARTINEZ, Stella Maris ob. cit. pg. 397

MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pg. 398 y 999

Dicha discusin excede el marco del presente trabajo, ello podr verse en GIL GIL, A. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe: 2006.

En contra posicin del concepto material de bien jurdico de Binding por el cual aquel comienza cuando la norma penal lo reconoce.

MARTINEZ, Stella Maris en El Derecho Penal como instrumento asegurador de los principios bioticos en Biotica y Gentica pg. 211 1 Edicin Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires Argentina, 2000

MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pg. 213

LEY 23.592 ARTICULO 2.- Elevase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. ARTICULO 3.- Sern reprimidos con prisin de un mes a tres aos los que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas.

MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pg. 224

Ver PIA, Roxana Gabriela en Las tcnicas de fecundacin asistida, dieron lugar a la aparicin de un nuevo sujeto de derechos? en Revista de Derecho Penal Delitos contra las personas - I 2003, pg. 73 a 95 1 Ed. Rubinzal Culzoni, 1 ed. Santa F Argentina, 2003

LAURENZO COPELLO, Patricia ob. cit. pg. 50

En ese sentido ver GIL DOMINGUEZ, Andrs Estado Constitucional de derecho y aborto voluntario en en Biotica en Medicina, (pg. 99 a 276) 1 ed., Buenos Aires: Ad.Hoc, 2008.

Tambin resulta interesante la postura del funcionalismo penal que utiliza un concepto de persona diferente al sentido biolgico considerando a aquella como centro de imputacin de normas, por lo cual reconoce su status jurdico desde el nacimiento. VER Jakobs, Gnther: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, trad. de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, en Cuadernos de Conferencias y Artculos N 13, Univ. Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 9.

PAGE 15