1

Comentario al caso “Sosa, Laura C. s/ quiebra”1 Cámara de Apelación Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala I, 29/12/2005 por Javier E. Fernández Moores

“Lo que fue, eso será, y lo que se hizo, eso se hará; no hay nada nuevo bajo el sol” (Eclesiastés 1:9 LBLA)

I. El caso. El Juez de la primera instancia decretó la clausura del procedimiento por falta de

activo, y dispuso mantener la inhabilitación de la persona física fallida. Argumentó –de

acuerdo al relato de la Cámara de Apelaciones- que correspondía proceder de esa

manera por cuanto según la propia ley el fraude era presumido, y debía “elevar” los

antecedentes a la justicia penal (arts. 233, 236 y ccds. de la ley 24.522).

La fallida apeló, con invocación del mismo articulo 236, en cuanto establece que

la inhabilitación cesa de pleno derecho al transcurrir un ano desde la sentencia de quiebra

(lo que aparentemente había efectivamente sucedido) y el presupuesto de “retome” de

vigencia de la misma ley no estaba configurado, ya que la apelante no estaba “sometida” a

proceso.

La Cámara de Apelaciones de La Plata estimó la apelación con los siguientes

argumentos (explícitos e implícitos):

a) que la sola resolución del Juez disponiendo la comunicación de la

clausura del proceso por falta de activo no importa la efectiva iniciación

de un proceso penal contra el fallido;

b) que a los efectos del art. 236 debería entenderse como acto de

“sometimiento” a proceso penal, la “apertura de proceso penal por la

supuesta insolvencia fraudulenta” (con cita doctrinaria y jurisprudencial).

II. Quiebra e inhabilitación.

La ocasión es propicia para ampliar las reflexiones sobre un tema al que nos

referimos al poco tiempo de entrada en vigencia de la ley 24.522, que –recordamos-

eliminó en la quiebra el proceso incidental tendiente a calificar la conducta del fallido,

administradores, gerentes, directores, fundadores, liquidadores y síndicos de sociedades y

cómplices, estableciendo una inhabilitación automática por el solo hecho de la quiebra, por

el término de un año.2

En un trabajo anterior del año 19903 -recordado por Martorell y Pinto4- ya

habíamos propiciado la eliminación que después la reforma consagró. Sostuvimos para

ello que la inhabilitación operaba automáticamente respecto del fallido (en tanto persona 1 Publicado en Suplemento La Ley “Concursos y Quiebras”, del 28/09/2006 2 Fernández Moores, Javier E. “Las inhabilitaciones en la ley 24.522”, Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 11- Concursos y Quiebras. Ed. Rubinzal - Culzoni. Santa Fe, 1996, Tomo II, p. 99. 3 cfr. de Cucco Alconada, María del Carmen; Monclá, Hernán y Fernández Moores, Javier E. “Sobre la eliminación del incidente de calificación de conducta”, ponencia presentada al Congreso Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1990, Comisión III, “Empresas y Concursos”; nuestra propuesta no era novedosa, ya que en el I Congreso Nacional de Derecho Comercial se había concluido en la necesidad de suprimir el juicio de calificación, tramitando el incidente solo cuando se tratare de establecer la buena fe del deudor (cfr. Cámara, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1978, Vol I, p. 198 y siguientes). 4 Martorell, Ernesto Eduardo y Pinto, Hugo Juvenal, “¿En qué consiste el “sometimiento a proceso penal” que permite mantener la inhabilitación del fallido (art. 236, ley 24.522)?”, nota

2

de existencia visible) y que el objeto del incidente era merituar si la conducta era casual,

culpable o fraudulenta, vinculado esto a la extensión temporal de la inhabilitación

(rehabilitación inmediata, a los 5, o a los 10 años, respectivamente).5 Y si bien esa

automaticidad no se daba respecto de los administradores, gerentes, directores,

fundadores, liquidadores y síndicos de sociedades (según descripción del art. 238 de la ley

19551), pensábamos que era preferible invertir los términos, y permitir tanto al fallido como

a aquellos demostrar que su conducta había sido casual para que la rehabilitación

operara. Así, en lugar de un incidente de calificación de conducta que nunca terminaba (y

muchas veces ni siquiera empezaba por desidia del síndico y del Juez), la “carga” de

demostrar la causalidad de la quiebra sería impuesta al “provisoriamente” inhabilitado,

evitando el dispendio jurisdiccional entonces existente con los incidentes, que en los

hechos llevaba a la falta de inhabilitación de los verdaderos responsables de la cesación

de pagos.6

En el Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso acompañando el

proyecto de lo que después se sancionó como ley 24.522, se justificó la “eliminación de

determinados institutos, en cumplimiento de un requerimiento largamente procurado por

parte de la doctrina y la jurisprudencia”7.

Promulgada la ley, parte de la doctrina consideró en general adecuada la

reforma8, aunque algunos advertimos que no nos encontrábamos frente a un régimen más

benigno, y hasta de dudosa constitucionalidad.9

5 arts. 249,250, 251 y 252 de la ley 19.551. 6 Ver estadística efectuada en el trabajo citado en la nota 2. 7 Acompañaron en el debate parlamentario la justificación del PEN los senadores Branda, Cendoya, Aguirre Lanari y Snopek y el Diputado Dumón. En contra se pronunciaron expresamente los Diputados Vitar y Polino (cfr. Antecedentes Parlamentarios, año 1995, nº 7, ed. La Ley) 8 Rivera, Julio César – Roitman, Horacio – Vitolo, Daniel Roque, “Ley de Concursos y quiebras”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pags. 370 y sgtes.; Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho Concursal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. II; Vitolo, Daniel Roque, “Comentarios a la ley de concursos y quiebras nº 24.522”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p.374; Roitman, Horacio, “Inhabilitación y rehabilitación en la quiebra” en “Ameal, Oscar J. direcc., Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto J. Bueres, 2001, Buenos Aires, Hammurabi, pags. 937 a 952; Escuti, Ignacio A. – Junyent Bas, Francisco, “Concursos y quiebras”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1995, p. 182; Di Tullio, José Antonio, “Nuevo sistema sancionatorio en la quiebra”, Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 11- Concursos y Quiebras. Ed. Rubinzal - Culzoni. Santa Fe, 1996, Tomo II, p. 55 ;Ruzzon, Claudio Orlando y Del Popolo, Carolina, “El nuevo régimen establecido por la ley 24.522 para la inhabilitación del fallido”, Doctrina Judicial, t. 1, año 1997, Buenos Aires, La Ley, pags. 209-210; Solá Figueroa, Gaspar – Pecci, Manuel, “Aspectos de la inhabilitación del fallido de buena fe en la ley 24.522, “Rev. La Ley, 1996-D, 544; Ribichini, Guillermo, “Calificación de conducta: un cambio saludable con reservas”, La Ley, 1995-D-664; Martínez de Petrazzini, Verónica F. “Ley de Concursos y quiebras nº 24522”, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1995, p. 280; Kleidermacher, Arnoldo – Kleidermacher, Jaime L. “Lecciones de Derecho Concursal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 365; Barbieri, Pablo C. “Nuevo Régimen de Concursos y quiebras. Ley 24.522, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 433; Rouillon, Adolfo A. N. “Régimen de Concursos y quiebras, Ed. Astrea, Buenos Aires, 8va. Ed., 1998; Romera, Oscar E. “La eliminación de la calificación de conducta y sus consecuencias en la legislación concursal y el derecho penal”, Derecho y Empresa, Universidad Austral, Rosario, 1995, nº. 4, p. 263; en contra, Martorell, ob. cit.; Dasso, Ariel A. - Dasso, Ariel G. y Dasso, Javier A., “Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 574 y ss.; Iglesias, José Antonio, “Concursos y quiebras.Ley 24522 Comentada”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 249; Mazzetti, Angel Mauricio, “Cuestiones derivadas de la supresión de calificación de conducta en la ley 24.522”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano – III Congreso Argentino de Derecho Concursal – I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 481; Bonfanti, Mario A. “Inhabilitación y Rehabilitación en la quiebra”, Derecho y Empresa, Universidad Austral, Rosario, 1995, nº. 4, p. 257, quien cita la opinión de Alegría en una disertación desarrollada en el Comité de Abogados de Bancos de la República Argentina, en Septiembre de 1995. 9 Fernández Moores, ob. cit.; Conil Paz, Alberto A. “¿Ley penal mas benigna?, La Ley, 1996-C-744; Lorente, Javier Armando, “Inhabilitación y rehabilitación en la ley concursal”, ED, 175-681; Fassi, Santiago G. – Gebhartd, Marcelo, “Concursos y Quiebras”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 461.; Albertali, Jorge L. “Rehabilitación implícita en la ley 24.522. Diversos órdenes de inhabilitaciones. Nociones de la inhabilitación en la quiebra. Necesidad de establecer afinidades”, RDP y C, t. 11, p. 96; García, Silvana Mabel, “Régimen de inhabilitaciones en la quiebra”, Ed. La Ley,

3

En el trabajo citado en la nota 1 concluimos que:

“a) al vincularse la inhabilitación a la presunta comisión de un delito, opera como

un anticipo de la eventual condena accesoria penal, y no como sanción comercial;

c) pese a lo prescripto por el art. 236, segundo párrafo de la ley 24.522, la

garantía constitucional de presunción de inocencia impide al Juez comercial presumir la

comisión de delito como fundamento del mantenimiento de la inhabilitación;

d) la reducción del plazo anual previsto en la nueva ley es inoperante, pues no

otorga al magistrado pauta alguna para fijar otro plazo;

e) por ello, la inhabilitación automática de la ley debería ser levantada ni bien

existiere petición del interesado, porque la inhabilitación de fuente penal es accesoria de la

condena que sólo puede operar con sentencia firme”.

Mas allá de esas consideraciones, también entendimos que la expresión

“sometido a proceso penal” debía interpretarse como que aludía al llamado a declaración

indagatoria, ya que a partir de ese momento existe imputación y el Juez tiene la alternativa

de procesar (art. 306, CPPN), sobreseer (art. 334), o declarar que no hay “mérito” para

proceder en una forma o en otra. Dijimos que “las dos primeras alternativas no ofrecen

dudas, porque mientras en la primera está indudablemente “sometido” a proceso, en la

segunda quedó desvinculado del mismo. No ocurre lo propio con la tercera, pues para

cerrar el proceso el Juez debe sobreseerlo, después de haber agotado la investigación

(arg. arts. 309 y 335). Coherentemente, el art. 236 de la ley 24.522 que trata el tema,

prescribe que, una vez sometido a proceso penal, la inhabilitación durará “hasta el dictado

de sobreseimiento o absolución”, por lo que, en ese esquema, el sometimiento a proceso

penal lo configura la indagatoria.10

Creemos por ello acertado el fallo que anotamos pues no parece dudoso que la

sola resolución del Juez disponiendo la comunicación de la clausura del proceso por falta

de activo –aun cuando conlleva la presunción legal de fraude- no importa la efectiva

iniciación de un proceso penal contra el fallido11, mas allá de las distintas opiniones

doctrinarias citadas12 sobre cual es el acto procesal que implica “sometimiento” a proceso

(el Tribunal no arriesga su opinión, ya que alude al auto de “apertura del proceso”).

III. La valoración de la conducta del fallido. Consecuencias “comerciales” y

consecuencias “penales”

Buenos Aires, 2002; García Cuerva, Héctor María – Barraza, Alberto “Inhabilitación de administradores”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano – III Congreso Argentino de Derecho Concursal – I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 447. 10 Parte de la doctrina coincide con esta opinión, (Creus, Carlos, “Derecho Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, pgs. 288 y 299; Martorell – Pinto, ob. cit.; Erbetta, Daniel, “Proyecciones jurídico penales del nuevo régimen de la insolvencia” en “Ley de concursos y quiebras”, Baravalle, Roberto – Granados, Ernesto; Erbetta, Daniel, t. 2, Ed. Liber, Rosario, 1995; Romera, Oscar E. “La eliminación de la calificación de conducta y sus consecuencias en la legislación concursal y en el derecho penal”, ob. cit., p. 266; García, Silvana M, ob. cit., p. 43). Otros entienden que el acto procesal operante es el auto de procesamiento (Lorente, ob. cit.; Di Tullio, José A., ob. cit.; Roitman, ob. cit.; Vitolo, ob. cit. (este autor, sin embargo, advierte la incongruencia de la ley al hacer referencia al “sobresimiento” como supuesto de cese de la inhabilitación, pero se justifica diciendo que tal mención consituye un error material del legislador) 11 cfr. García, Silvana, ob. cit. p.45; véase también la doctrina y jurisprudencia que cita la Cámara de Apelaciones. 12 Ver nota 9.

4

Seguimos convencidos, sin embargo, de la inconstitucionalidad del nuevo régimen

de inhabilitación en tanto ésta se vincula a la presunta comisión de delito.

Es que si bien en el régimen de la ley l9551, la inhabilitación tanto podía provenir

de fuente comercial como penal, era clara la distinción entre las mismas, aunque los

bienes jurídicos tutelados podían ser coincidentes.13

En tal inteligencia, el art. 242 de la ley 19551 establecía la independencia de la

acción penal “que correspondiere” y la calificación de la conducta en sede comercial,

aunque el siguiente artículo agravaba esta última cuando fuera “más benigna” que la

“determinada” por el Juez en lo penal, por condena firme.14

Además, la reforma de la ley 22.917 introdujo un recaudo no menor de valoración

de la conducta comercial: la relación de causalidad que debía existir entre la cesación de

pagos y los hechos tipificados por los arts. 235 y 236 de la ley 19551; de no existir la

misma, la quiebra debía juzgarse casual.15

Nada de eso está presente en el nuevo régimen: el Juez de la quiebra no efectúa

valoración de la conducta “comercial” del fallido, ni mucho menos análisis de relación de

causalidad entre esa conducta y el estado de cesación de pagos. Se lo inhabilita solo por

estar en quiebra.16

Cierto es que el art. 236 de la ley vigente autoriza al Juez a dejar sin efecto o

reducir el plazo de un año de inhabilitación, pero la misma norma obliga al Juez a fundar

su decisorio no por la valoración de la conducta “comercial” del fallido, sino analizando si

“prima facie” está incurso en “delito penal” (debemos suponer referido a los delitos

tipificados por los arts. 176 a 180 del Código Penal). Es decir, en un claro retroceso

respecto de la legislación anterior –y contrariamente a la justificación de los redactores del

proyecto17 y a la fundamentación del miembro informante por la mayoría en el Senado18-,

se impone al Juez Comercial la valoración de conductas que podrían tipificar la comisión

13 Un viejo fallo plenario de la Cámara Comercial de la Capital Federal estableció que “La calificación de conducta en sede civil sólo atiende como objetivo tutelar el interés del comercio (Cam. Com. de la Cap., en pleno, 16-9-38, voto del Dr. Barraquero, en La Ley, tº 11, p. 1042, fallo nº 5633). Para cierta parte de la doctrina penal, el bien jurídico protegido de los delitos tipificados en los arts. 176 y sgtes. del Código penal es un interés difuso de naturaleza económico-social que se sitúa en la confianza o crédito necesario para el bien llevar de las operaciones financieras en el mercado. Según Rafecas, en nuestro país la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se inclina a tratar al delito de bancarrota como un delito contra la propiedad de los acreedores exclusivamente (Rafecas, Daniel, “El delito de quiebra de sociedades”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, Buenos Aires, 2000, p. 51, y doctrina y jurisprudencia que cita en nota 12). De hecho, así está situado en el Código Penal. 14 Cfr. “Argeri, Saúl A, “La quiebra y demás procesos concursales”, Ed. Platense, Buenos Aires, 1974, t. 3, p. 183 y sgtes. 15 Jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial entendió incluso que la reforma era aplicable a los incidentes en trámite bajo la ley 19551 (6/10/1988 en “BALASSANIAN, ARMANDO S/ INC. DE CALIFICACION DE CONDUCTA” (LL 1988-E-112) “A los efectos que la calificación de conducta del fallido encuadre en el supuesto normado en la lc: 236-5° en situación anterior a la vigencia de la ley 22917, no siendo la única causal de calificación, es necesario demostrar que el retardo agravo o prolongo indebidamente la insolvencia del deudor”. 16 Fernández Moores, ob. cit.; Lorente, ob. cit; García, ob. cit. 17 Rivera – Roitman – Vitolo, ob. cit. pgs. 366/368 18 Dijo e l Senador Branda: “…si algún acreedor piensa que realmente el quebrado o concursado actuó con dolo, el caso será de competencia de la justicia netamente penal. De alguna forma se quiere con esto que los Juzgados Comerciales se dediquen pura y exclusivamente a la materia que les corresponde, en lugar de encarar temas penales…” (cfr. Antecedentes Parlamentarios, año 1995, nº 7, ed. La Le, parágrafo 42 del debate, p. 199)

5

de delitos, tarea ajena a su competencia específica y obviamente propia del Juez Penal19,

aunque algún autor que adhirió a la reforma sostenga que el Juez debe limitarse a la

“verificación objetiva de no encontrarse el inhabilitado sometido a proceso penal”20 . No es

lo que dice el artículo 236 cuestionado.

Lo que pretendemos significar, como resultado de estas argumentaciones, es que

la inhabilitación prevista en la ley de quiebras no es consecuencia de la valoración de la

conducta “comercial” del fallido, sino de si esa misma conducta (o mas bien, hechos

cometidos por el fallido en su actividad económica) encuadra en los tipos de los arts. 176 a

180 del Código Penal, que llevan como “pena” la inhabilitación, además de la prisión21.

IV. La “naturaleza jurídica” de la inhabilitación.

Las incongruencias de la ley podrían obedecer a una insuficiente reflexión sobre

sobre la justificación filosófica de la inhabilitación, que tanto puede ser abordada desde el

derecho penal o desde el derecho administrativo en relación al poder de policía del

Estado22.

Inciden también, de manera no menos importante, cuestiones constitucionales y

Tratados Internacionales relativos a la libertad de comercio (arts. 14, CN; art. 22 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 7, inc. 7º y 16 del Pacto de San José de

Costa Rica)23, y a la estructura federal de nuestro Estado Nacional.

La cuestión es: ¿la inhabilitación del fallido sólo puede provenir como

consecuencia de una sentencia en sede penal, o puede el Estado, sin necesidad de acudir

a los principios del derecho penal, inhabilitarlo para ejercer el comercio, etc. por el sólo

hecho de estar en quiebra? ¿Incide aquí la noción de “peligrosidad” sostenida por alguna

doctrina del derecho penal para la inhabilitación provisoria antes de la condena? ¿Debe en

cualquier caso efectuarse un análisis de relación de causalidad entre su conducta y la

cesación pagos, tal como lo hacía el art. 237 de la ley 19551 (según reforma de la

22.917)? ¿Qué sucede con las inhabilitaciones e impedimentos regulados por otras

disposiciones normativas?24

19 Incluso se advierte –sobre todo en fallos de primera instancia como el que revoca la Cámara de Apelaciones y que da pie a este comentario- que en no pocas ocasiones los jueces se niegan a decretar la rehabilitación sin siquiera efectuar el análisis que manda la ley. Lamentablemente, acostumbrados a ver muchas quiebras sin activos producto del fraude, algunos magistrados ponen a todos “en la misma bolsa”. Es la misma estructura de pensamiento que presume delincuentes a todos los habitantes de una villa de emergencia sólo porque ahí residen también algunos homicidas y amigos de lo ajeno condenados por la justicia. 20 Di Tullio, ob. cit. , p. 69. 21 Cfr. García Martínez, Roberto, “Derecho Concursal”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 581; García Martínez, Roberto – García Martínez, Roberto (h), “Cuestiones constitucionales en la ley de concursos” ED, 178-886. Por otra parte, cabe resaltar que el art. 179 del Código Penal no contempla la pena de inhabilitación para el “deudor no comerciante concursado civilmente”, con lo cual pensamos que en este caso ni siquiera opera la inhabilitación automática del art. 236, vinculada en su vigencia –reiteramos- a la comisión de un delito, por la pena que conlleva. 22 Lamentablemente, cuestiones interdisciplinarias como la que tratamos han sido escasamente abordadas por la doctrina actual (cfr. García, ob. cit. pag. 19; Albertali, Jorge L., ob. cit.; Bonfanti, Mario A., ob. cit.). 23 Conf. Roitman, ob. cit. pgs. 945 y 951. 24 Véase la enumeración que efectuamos en “Las inhabilitaciones en la ley 24.522, JA, nº 6002, Septiembre 1996, p. 129; García, Silvana, ob. cit.

6

Sin pretender agotar esta cuestión (o mas bien, tratar de retomar un debate

interdisciplinario no atendido suficientemente por la doctrina actual 25), podemos decir que

en el ámbito del derecho administrativo, es cuestión harto discutida si la inhabilitación de

fuente no penal debe juzgarse bajo el análisis de los principios propios de la ciencia penal,

o si un ciudadano puede ser privado de ciertos derechos en base a la configuración

objetiva de ciertos resultados.

Marienhoff sostiene que “por lo general, la inhabilitación incide en el retiro de la

autorización dada por la Administración e implica un acto extintivo de la misma”26. Y luego,

refiriéndose a la contravención sostiene que “no requiere indispensablemente “culpa”, y

menos “dolo”, de parte de quien aparezca como infractor. De ahí que, en ocasiones,

puede aplicarse como “sanción” sin que el hecho sancionado se deba a culpa o dolo de la

persona que recibe la sanción”27

Pero en el ámbito del derecho penal, no cabe duda que la inhabilitación es una

pena, carácter que no pierde aunque pueda ser impuesta como medida cautelar, tal como

lo hace la prisión preventiva.28

Siendo así, la inhabilitación “comercial” proveniente de la quiebra (que,

recordamos, opera objetiva y automáticamente), se transmuta en inhabilitación penal

anticipada por el “sometimiento” del fallido a proceso penal (se supone que por el delito de

quiebra fraudulenta).

Nada más incongruente y asistemático. Se podrá discutir si es adecuada la

inhabilitación “comercial” automática, y hasta si el plazo de un año es exiguo; pero lo que

aparece violatorio de la garantía constitucional del debido proceso, es la condena

anticipada que implica prolongar esa inhabilitación comercial por el “sometimiento” a

proceso penal. Y no se diga que esto ya era así en la ley 19551, pues en ésta la

prolongación de la inhabilitación “comercial” requería –como dijimos- una condena firme

en sede penal.

Cierto es que en el derecho penal la prisión preventiva (efectiva) constituye, en los

hechos, un anticipo de condena; pero como tal medida cautelar restringe severamente

garantías amparadas por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales debe ser

aplicada con criterio restrictivo.29

25 En la exposición de motivos de la Comisión designada para redactar el proyecto de lo que mas tarde fue la ley 22917 –que introdujo importantes reformas a la ley 19551- se justificó la inconveniencia de derogar la “calificación de conducta” en sede concursal para quienes obraron con culpa o fraude en sus asuntos patrimoniales “mientras no se produzcan reformas concordantes en la legislación penal”. Infortunadamente, a 23 años de esas consideraciones, muy poco se avanzó en la legislación penal en la regulación de los delitos económicos vinculados a la quiebra. 26 Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 573. 27 Marienhoff, ob. cit., p. 552; en contra, citado por el mismo autor: Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, t. 5, n 603, p. 281 28 Zaffaroni, Raúl Eugenio, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 1998, 6ta. Edición, p. 29 El Art. 2° del Código Procesal Penal de la Nación establece que “Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.” Por su parte, el Art. 319 del mismo cuerpo legal establece que “Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”

7

Otra norma del Código Procesal Penal de la Nación incorporada por la ley 24.449

se refiere específicamente a un caso de inhabilitación provisoria antes de la sentencia

definitiva. El art. 311 bis establece que “En las causas por infracción a los arts. 84 y 94 del

Código Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de automotores,

el Juez podrá en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para

conducir, reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la resolución al

Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito”.

Pero más allá de la constitucionalidad o no de dicha norma30, no podría ser

invocada para justificar la inhabilitación provisoria del fallido, ya que, como se sabe, la

analogía no está permitida en el derecho penal.

Por lo tanto, sólo queda en pie, como teoría justificativa de la inhabilitación sin

proceso penal, la del ejercicio del poder de policía del Estado; y en este marco, los

caminos se bifurcan entre: a) inhabilitación automática, en tanto el mero estado de quiebra

declarada demuestra “falta de habilidad” para el ejercicio del comercio31; b) inhabilitación

por comprobación objetiva de hechos descriptos en la ley de quiebras que se presumen

culpables o fraudulentos (sistema de las leyes 11.719 y 19.551)32; c) inhabilitación por

comprobación de actos efectuados con culpa o fraude vinculados al estado cesación de

pagos (sistema de la ley 22.917). En todos los casos, el bien jurídico tutelado es el tráfico

comercial; pero mientras en el primero se basa en un juicio que mira hacia el futuro (es

“peligroso” que un sujeto con quiebra declarada siga habilitado para ejercer el comercio,

mas allá de las causas de la falencia), en los otros se juzga el pasado del fallido para

graduar el período de interdicción.33 Conjugando ambas posturas, podría sostenerse una

inhabilitación provisoria por un lapso determinado, condicionado a la comprobación, o no,

de los hechos de culpa o fraude, valorados con criterio “comercial” y no penal.34

V. Conclusiones.

a) El sistema de inhabilitación automática de la ley 24.522 agravia los arts. 14, 17

y 18 de la Constitución Nacional; art. 14, inc. 2º del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos; art.11, inc. 1º y art. 22 de la Declaración Universal de Derechos

30 Acosta, Daniel Fernando – Acosta, Ernesto Ricardo “¿Resultan constitucionales las inhabilitaciones preventivas en el ámbito del delito imprudente (arts. 311 bis del CPN, 328 bis y 346 del CPP Sta fe)?, Zeus, Colección Jurisprudencial, Volumen 84, 2000, Rosario, Zeus, pags. 9 a 11); Cfr. Carnicero, María Victoria, “Inhabilitación anticipada: su naturaleza jurídica”, en Chiara Díaz, Carlos Alberto; coord., Garantías, medidas cautelares e impugnación en el proceso penal, 2005, Rosario, Nova Tesis, pags. 585 a 615. 30 cfr. Fernández Moores, ob. cit.; García, ob. cit. 31 Cfr. García, ob. cit. pag. 19 y las citas allí efectuadas. 32 En el fallo plenario citado en la nota 12, el Dr. Barraquero cita a Montesquieu para justificar su voto, en párrafo que vale la pena transcribir. Dijo el magistrado: “En materia de presunción, observa Montesquieu- al estudiar las cosas que deben ser observadas en la composición de las leyes-, la presunción de la ley vale mas que la del hombre. La ley francesa declara fraudulentas las operaciones realizadas por un mercader en los diez días anteriores al de la quiebra: ésta es la presunción de la ley. Cuando el Juez presume, los fallos son arbitrarios; cuando presume la ley, ella misma da al Juez una regla fija (conf. Del espíritu de la leyes, versión castellana de Estevanez, II, p. 356). Atreviéndonos a glosar a Montesquieu, agregaríamos que lo dicho es una sabia regla….mientras la ley no sea inicua. 33 La distinción de “culpabilidad” y “peligrosidad” es mas afín al derecho penal (cfr. Zaffaroni, ob. cit., p. 704; Vidal Castañon, Alberto, “La pena de inhabilitación”, http://noticias.juridicas.com/areas_virtual/Articulos/55-Derecho%20Penal/200310-28551323810322651.html) , pero pasible de aplicarse al caso que nos ocupa. 34 La diferencia es que, en el sistema de la ley 24.522, estos hechos de culpa o fraude son los de los tipos de los arts. 176 a 180 del Código Penal (aunque el art. 236 omite esa precisión).

8

Humanos; arts. 7, inc. 7º, 8º, inc. 2º y 16 del Pacto de San José de Costa Rica. Ello por

cuanto: 1) su supresión o reducción supone la meritación por el Juez Comercial de la

incursión por el fallido en un tipo penal no identificado; 2) su prolongación mas allá del año

opera por el solo “sometimiento” del fallido a proceso penal (tampoco identificado) y no por

una sentencia condenatoria35;

b) Si la vinculación pretendiera ser a los tipos de los arts. 176 a 180 del Código

Penal de la Nación no cabría igualmente la inhabilitación para el fallido no comerciante,

respecto del cual no está prevista la pena de inhabilitación (art. 179 CPN);

c) De todos modos, en el sistema de la ley 24.522, ni la clausura por falta de

activo ni la consecuente denuncia penal son suficientes para prolongar el plazo de

inhabilitación o para que ésta “retome” su vigencia;

d) Otras inhabilitaciones previstas en leyes especiales han quedado sin efecto en

la medida que requieren para su operatividad una resolución que califique la conducta del

fallido, pronunciamiento no previsto en la ley 24.522.36

e) Para pensar un nuevo sistema de inhabilitación coherente filosóficamente,

debería discutirse cual es el bien jurídico tutelado, y si éste debe ser logrado tanto por vía

de una nueva regulación de los tipos penales, como del ejercicio del poder de policía del

Estado.

35 Cfr. Carnicero, María Victoria, ob. cit. p. 591. 36 cfr. Fernández Moores, ob. cit.; García, ob. cit.