COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1988-2 Nro. 56

[1]

LA INFLUENCIA DE LA PRÁCTICA EN LA EVOLUCIÓN

DE LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES1

Alicia Rosa Fernández de Carballo

Elba María de los Ángeles Frontini

Ángel Agustín Frontini

PONENCIA

1. Aspectos Doctrinarios

1.a. Aun en presencia de teorías que destacan la división de los derechos

patrimoniales en reales y personales, las que la niegan y aquellas otras que

tratan de conciliar ambas posiciones, puede afirmarse que la distinción conser-

va plena vigencia en los casos extremos o típicos, siendo posible señalar figu-

ras intermedias, constituidas por derechos tenidos como reales con importantes

aspectos personales y otros considerados obligacionales a pesar de presentar

características comunes con los reales (Ej.: el arrendamiento).

1.b. La importancia de los derechos reales como medios para la seguridad

jurídica deviene de su trascendencia social y económica a través de sus ele-

mentos: Orden Público; Número Clausus y Tipicidad (Genérica y Específica).

1.c. El número clausus y la tipicidad están condicionados por el orden

público, cuya vigencia dominante en la esfera de los derechos reales. incide de

forma determinante en la evolución de los mismos.

1.d. La seguridad jurídica, a través del orden público, requiere el mante-

nimiento del número cerrado, encausándose la recepción de nuevas figuras o

modalidades por aplicación de una concepción menos rígida de la tipicidad es-

pecífica.

1.e. Deben preservarse los caracteres de los derechos reales y en particu-

1 Trabajo que obtuvo ello Premio dentro de los presentados en la VIll Jornada Notarial Cordo-

besa (Julio de 1988).



[2]

lar del dominio, sin negar su función social y las nuevas necesidades sociales y

comerciales, como elementos determinantes de la evolución de las institucio-

nes jurídicas.

1.f. Nuevas situaciones y novedosas combinaciones de elementos llaman

a las puertas del mundo jurídico en nombre de esa evolución, algunas casi

completada su configuración, otras en vías de gestación; si ha de dárse1es

entrada, y en caso afirmativo por qué vía, es lo que habrá de determinarse,

tomándose en cuenta los requerimientos del orden público a través de los fac-

tores de necesidad social y seguridad jurídica.

2. De Lege Lata

2.a. Considerada la rigidez romanista de nuestro sistema de derechos re-

ales, en el Código Civil con un estricto sistema de número cerrado (Artso

2502/2503), reforzado por la prohibición de determinados derechos (Art. 2614),

parecería imposible concebir bajo ese régimen otros, fuera de los "creados por

la ley".

2.b. Sin embargo, la eliminación de la palabra "únicamente" en el acá pite

del artículo 2503, respecto de su fuente, seguido de la permisión de censos y

rentas por término de hasta cinco años (art. 2614), permite a algunos autores

elaborar la teoría de la existencia en el mismo Código de otros derechos reales,

señalándose varios ejemplos.

2.c. La concepción del número clausus, no ya como una limitación a los

particulares, sino como una pauta general del sistema, en cuanto a limitarse a

un pequeño número, los derechos reales reconocidos, encuentra asidero en la

nota al art. 2502, cuando dice "El Derecho Romano no reconoce al lado de la

propiedad, sino un pequeño número de derechos reales, especialmente deter-

minados, y era por lo tanto privada la creación arbitraria de nuevos derechos

reales. La palabra "privada" ha de ser tomada en el sentido de "vedada" o

"prohibida".

2.d. Pero ha de advertirse que lo que se busca es evitar "la creación arbi-

traria de nuevos derechos reales", por tanto tal concepción del número clausus



[3]

no es contraria a la recepción legal de figuras jurídicas con carácter de derecho

real, requerida por el orden público, que se sobrepone al número cerrado y a la

tipicidad específica.

2.e. Ejemplifica el caso del punto anterior lo ocurrido con la Propiedad

Horizontal, incorporada hace 40 años a nuestro sistema jurídico.

2.f. Conforme a la última parte del art. 2502, la constitución por los particu-

lares, contractualmente o por acto de última voluntad, de "otros derechos re-

ales" o la modificación de "los que por este código se reconocen", "valdrá sólo

como constitución de derechos personales...". En consecuencia, las nuevas

figuras o modalidades no constituirán convenciones o actos de última voluntad

nulos, sino que darían nacimiento a derechos obligacionales, fuera de la tutela

de la seguridad jurídica que los derechos reales significan.

2.g. En razón de la conclusión del punto anterior, es aconsejable la pru-

dencia en la aplicación excesiva del número clausus y la tipicidad.

3. De Lege Ferenda

En general

3.a. Mantener en la ley la división de Derechos Reales y Personales, de-

terminando -si se considera oportuno-; el concepto y caracteres de cada una de

esas categorías.

3.b. Mantener el número clausus en materia de derechos reales, con

carácter rígido en cuanto a la creación de otras figuras reales por los particula-

res.

3.c. Mantener la tipicidad genérica y específica, de los derechos reales

aceptados dentro del número cerrado, limitando la posibilidad de los particula-

res de modificar los tipos configurados por la ley.

3.d. Dejar sentada la posibilidad de ampliar la nómina de los derechos re-

ales incluidos en el número cerrado, atendiendo los requerimientos del orden

público en función de la certeza de los derechos y la seguridad jurídica.

3.e. Prever en la tipicidad específica de los derechos reales compatibles,



[4]

la posibilidad de los particulares de optar modalidades que hayan adquirido

tipicidad por el uso, en atención a su función socio-económica.

4. De Lege Ferenda

En Particular y en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Co-

mercial.

4.a. Tener en cuenta una sistemática estricta de las normas legales, evi-

tando colocar nuevos derechos bajo títulos impropios y rodeados de normas

referentes a otras materias.

4.b. Tratándose de mantener la estructura del Código Civil con la intro-

ducción del mínimo de nuevos artículos, la recepción de nuevas figuras en el

número cerrado, debe limitarse sólo a ese fin, dejando a una ley complementa-

ria el desarrollo de la tipicidad respectiva (Caso de los derechos de Propiedad

Horizontal y de Superficie en el llamado proyecto de ley de reforma y unifica-

ción de la legislación civil y comercial).

4.c. Es recomendable revisar la inclusión del leasing como una cláusula

especial de la compraventa, y considerar asimismo una más adecuada regula-

ción de sus elementos, caracteres y consecuencias.

4.d. Respecto de las figuras incluidas como variantes en la tipificación de

la propiedad horizontal, presentan, en algunos casos, características particula-

res, que justificarían su simple mención en el Código, derivando a una ley com-

plementaria su tipicidad propia.

4.e. En cuanto a la multipropiedad, sin perjuicio de su recepción como

nueva modalidad del condominio con indivisión forzosa, no debe olvidarse que

la presencia de numerosos aspectos típicos propios, dejarían un margen muy

amplio a la autonomía de la voluntad. Debería considerarse su posible relación

con la Propiedad Horizontal y dejar abierta la reglamentación de su tipicidad a

una ley especial.

FUNDAMENTOS DE LA PONENCIA

SUMARIO:



[5]

1.- Derechos Reales y Derechos Personales. 1.1. Introducción.

1.2. Teorías divisionistas, unificadoras y eclécticas. 1.3. Elementos

estructurales y funcionales. 1.4. Conclusión. 2.- El concepto doctrina-

rio y legal moderno del derecho real. 2.1. Concepto considerado por

Vélez Sársfield. 2.2. Concepto moderno del Derecho real. 2.3. Clasi-

ficación de los Derechos reales. 2.4. Trascendencia social y econó-

mica de los derechos reales. 3.- El Derecho real como medio para la

seguridad jurídica. 4.- Elementos involucrados en la seguridad jurídi-

ca de los derechos reales. 4.1. Orden Público. a. Concepto. Influen-

cia de los distintos factores en su evolución. b. Incidencia del orden

público en la evolución de los derechos reales. 4.2. El número

c1ausus. a. Generalidades. b. Conveniencia o inconveniencia del

número cerrado. c. Sistemas jurídicos con número apertus. d. La in-

cidencia del número clausus en la evolución de los derechos reales.

4.3. Tipicidad. a. Regulación legal acabada? b. limitación de la auto-

nomía privada. c. Influencia en la evolución de los derechos reales.

5.- Análisis de los caracteres del dominio como derecho real por ex-

celencia. 5.1. Introducción al tema. 5.2. Carácter absoluto del domi-

nio. 5.3. Carácter perpetuo del dominio. 5.4. Carácter exclusivo del

dominio. 5.5. Carácter elástico del dominio. 6.- Modificación de los

caracteres del dominio. 6.1. El derecho de propiedad. Modificación

de su concepción tradicional. 6.2. El abuso del derecho. Teorías. 6.3.

Intervención limitadora del Estado o respecto del ejercicio de los de-

rechos reales. 7.- La aparición de nuevas figuras jurídicas. 7.1. La

"crisis" del Derecho Civil. 7.2. Las nuevas figuras jurídicas. 7.3. La

alternativa de consideradas derechos reales o personales. 8.-. Algu-

nas figuras. 8.1. Leasing. 8.1.1. Ubicación. 8.1.2. Concepto. 8.1.3.

Encuadre legal argentino. 8.1.4. Leasing en el proyecto de unifica-

ción de la legislación civil y comercial. 8.2. Superficie. 8.2.1. Origen

del derecho de superficie en Roma. 8.2.2. Naturaleza jurídica. 8.2.3.

Caracteres del derecho real de superficie. 8.2.4. Elementos constitu-

tivos del derecho de superficie. 8.2.5. Tratamiento en nuestro Código



[6]

Civil. 8.2.6. Derecho comparado. 8.2.7. Tratamiento en el proyecto

de Reforma. 8.2.8. Esquema de escritura de Constitución de Dere-

cho de Superficie. 8.2.9. Consideraciones especiales. 8.2.10. Nues-

tra opinión. 8.3. La propiedad horizontal en el Código Civil y en el

proyecto de Reforma. Exégesis del art. 2617 del Proyecto de Refor-

ma. 8.3.1. Clubes de campo. 83.2. Parques industriales. 8.4. Multi-

propiedad. 8.5. Cementerios particulares. 8.5.1. Introducción. 8.5.2.

La necesidad de regulaci61t propia: 8.S.3. Algunas situaciones par-

ticulares. 9.- El proyecto de unificación civil y comercial bajo esta

perspectiva. 10.- Incidencia del tema en la función notarial.

1. Derechos reales y personales

1.1. Introducción

El Derecho tiene como materia prima la conducta humana, el comporta-

miento del hombre. Es la regulación de la conducta humana y en el Derecho

Civil enfoca el comportamiento de unos respecto de otros, es decir, el obrar

intersubjetivo; entre los presupuestos de todo ordenamiento jurídico, (Persona-

Sociedad-Estado), en este enfoque es la persona la que toma el papel pro-

tagónico.

“EI Derecho no crea la persona, la dota de significación jurídica”, como

protagonista del Derecho Civil, ella no es una creación jurídica, no es tal porque

tiene capacidad jurídica, sino que se tiene capacidad jurídica porque se es per-

sona, que sociológicamente no se concibe porque todo vivir es, socialmente,

convivir2.

Sociedad y Estado están presentes en el Derecho Civil en cuanto susten-

to de la persona, pero sólo ella en sí, en su vida de relación, únicamente el

comportamiento intersubjetivo en el campo de las relaciones privadas, constitu-

yen el Derecho Civil.

Ese comportamiento intersubjetivo se concreta en los planos de Libertad y

Deber.

2 HERNANDEZ GIL, Antonio. "Derechos de Obligaciones". Ed. Ceura. Madrid. 1983. Pág. 9



[7]

Libertad como licitud de todo comportamiento posible; la no imposición de

una conducta determinada. El Deber, no como negación de la libertad, sino

como restricción, como necesidad de un comportamiento determinado, positivo

o negativo.

En el campo de las relaciones intersubjetivas, en el área de las relaciones

privadas se presentan diversos parcelamientos. Derechos de Familia (Puros y

Aplicados), Sucesiones, Derechos Personales, Derechos Reales. Los dos pri-

meros entre sí y ambos respecto de los dos últimos no presentan problemas de

delimitaciones; en cambio hay zonas limítrofes confusas entre los Derechos

Reales y Personales.

Esta situación ha dado lugar al desarrollo de diversas posiciones o teorías;

destacándose los que admiten la división y aquéllos que la niegan. Entre am-

bos se ubican los que establecen una delimitación sin aceptar que exista entre

Derechos Reales y Personales una contraposición absoluta3.

Para dar una ubicación a este desarrollo. es oportuno situar a los Dere-

chos Reales y Personales en el conjunto de las relaciones jurídicas y en las

clasificaciones más difundidas.

Como facultad que el derecho objetivo atribuye a una voluntad o como in-

terés particular jurídicamente protegido, (según Savignuy y Ihering respectiva-

mente), los derechos de las personas en relaciones intersubjetivas, se insertan

en el ámbito de los Derechos Subjetivos, con sus elementos de sujeto activo o

titular del derecho; sujeto pasivo, persona o personas sujetas al deber correlati-

vo; Objeto o conducta a cumplir por el sujeto pasivo y la causa, hecho o acto

jurídico que dio origen a la relación4.

En cuanto a las clasificaciones, nos atendremos a las más comunes, que

se basan en la consideración de la oponibilidad del carácter económico o no

del contenido, y del objeto de los derechos.

a) Por su oponibilidad se los clasifica en Derechos Absolutos o Relativos,

3 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obra citada. pág. 21.4 GATTI, Edmundo. "Teoría General de los Derechos Reales". Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1980. Pág, 15.



[8]

según el Derecho o su titular corresponda un deber general o de personas de-

terminadas.

b) Por el carácter económico o no de su contenido, encontramos aquellas

susceptibles de apreciación pecuniaria, tales como los derechos reales, los

crediticios, los de familia aplicados y los intelectuales, (en cuanto aprovecha-

miento económico), que se denominan patrimoniales y por otro lado, los no

susceptibles de apreciación pecuniaria, que bajo el rótulo de Extrapatrimoniales

agrupan a 1:3 derechos personalísimos, los de familia puros y los intelectuales

(en cuanto derecho moral del autor).

c) Por su objeto inmediato: es la clasificación de Freitas, que a diferencia

de otras, (que al dividir los derechos en reales personales consideran sólo los

derechos patrimoniales), se refiere a todos los derechos tanto patrimoniales

como extra patrimoniales, quedando los derechos de familia entre los persona-

les que luego subdivide en Derechos Personales en las relaciones de familia y

Derechos Personales en las relaciones civiles ..

d) Puede mencionarse asimismo la clasificación expuesta por Gatti en la

obra citada, que divide los Derechos subjetivos en poderes y Facultades jurídi-

cas, cuyo desarrollo estimamos excede el alcance de este trabajo.

1.2. Teorías Divisionistas, Unificadoras y Eclécticas

La Teoría Clásica, que parte del Derecho Romano, predominó durante lar-

go período. Fue expuesta entre otros muchos por Reinecio; (Juan Teófilo Hei-

necken - 1681-1741)" jurisconsulto alemán, cuya obra "Recitaciones del Dere-

cho Civil", tuvo gran influencia en España; destacaba la distinción como funda-

da en la naturaleza misma de las cosas, partiendo de la distinción de los dere-

chos en la cosa, (Ius in re) y los derechos a la cosa (lus in rem).

Planiol, citado por Roca Sastre5, rechaza la relación entre la persona y la

cosa, sosteniendo que por definición, todo derecho es relación entre personas,

como verdad elemental, axioma irrebatible. Al colocar frente al sujeto activo de

cualquier derecho real, un sujeto pasivo colectivo, integrado por todas las de-

5 ROCA SASTRE, Ramón María. "Derecho Hipotecario". Ed. Bosch. Barcelona. 1968. Tomo II, pág. 67



[9]

más personas, le da fisonomía de relación obligacional, como deber puramente

negativo o de abstención.

Entre ambas doctrinas extremas, Roca Sastre6, y Fernández Gil7, colocan

las posiciones eclécticas, que este último titular "La delimitación de los dere-

chos reales y los de obligaciones sin que exista entre ellos una radical oposi-

ción como tesis intermedia y dominante".

Roca Sastre cita en esta materia los criterios sostenidos por Giorgianni, en

Italia) y Vallet, (en España).

Giorgianni en función de las características de inmediatividad y absolutivi-

dad de los derechos reales, y la mediatividad y relatividad de los derechos per-

sonales, sostiene el envejecimiento de la teoría clásica, mencionando derechos

reales y personales en que esos caracteres no se presentan nítidamente,

ubicándolos en una zona intermedia.

Vallet rechaza no sólo la división absoluta, sino aun toda clasificación

dogmática y toda enumeración taxativa -(número clausus)-, como limitativa del

desarrollo jurídico de cada época.

1.3. Elementos estructurales y funcionales

Excedería el fin de este trabajo, encuadrado como Tema II de la VIII Jor-

nada Notarial Cordobesa, efectuar el detalle de los planteamientos de cada

teoría, respecto de los cuales nos remitimos a los desarrollos de las obras cita-

das en las notas y bibliografía. Tomando en cuenta especialmente a Hernández

Gil8 , ya citado, y a Elena l. Highton9, las teorías expuestas a través de los ele-

mentos estructurales y funcionales de unos y otros derechos:

Sujetos; Objeto y contenido; Adquisición o causa generadora del derecho; In-

herencia a la cosa, ius persequendi; Tutela del Titular o Eficacia; ejercicio; vio-

6 ROCA SASTRE, Ramón María. Obra y Tomo citados pág 6187 HERNANDEZ GIL, Antonio. Obra citada, pág. 28.8 HERNANDEZ GIL, Antonio. Obra citada, pág. 22 y sig.9 HIGHTON, Elena 1. "Lineamientos de los Derechos Reales". Ed. Ad.Hoc. Buenos Aires. 1988, págs. 19 ysig.



[10]

lación; número.

Highton concluye con una evaluación en que expresa "de todas las dife-

rencias pensamos que la esencial y base de las demás es la referida al objeto y

contenido del derecho, en el sentido de que es una cosa y no puede consistir

en una prestación cuando el derecho es real... Es decir, que al admitir que los

derechos con contenido in faciendo a cargo del dueño de la cosa gravada son

derechos reales, nos damos por vencidos, pues las restantes diferencias son

contingentes"10.

1.4. Conclusión

Es indudable que la incidencia de las circunstancias socio-económicas so-

bre los elementos estructurales y funcionales, ha provocado especiales modifi-

caciones en los mismos, que repercuten tanto en la conformación de los dere-

chos reales como en la delimitación de éstos con los derechos personales con

desplazamiento de las áreas respectivas y de las zonas grises fronterizas.

2. El concepto doctrinario y legal moderno del derecho real

2.1. Concepto considerado por Vélez Sársfield

Vélez Sársfield, citando a Ortolán en nota al Art. 497 del Código Civil, re-

produce la definición de este autor: "Derecho real es aquel en que ninguna per-

sona es, individualmente, sujeto pasivo del derecho. O en términos más senci-

llos, un derecho real es aquel que da facultad de sacar de una cosa cualquiera

un beneficio mayor o menor". Luego, en nota al Título IV del Libro lII, recuerda

aquella definición y agrega, siguiendo a Demolombe "que derecho real es aquel

que crea entre la persona y la cosa una relación directa en inmediata, de tal

manera que no se encuentran en ella sino dos elementos; la persona que es

sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto. Los derechos reales com-

prenden los derechos sobre un objeto existente. El derecho real se tiene cuan-

do entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno y

existe, independientemente de toda obligación especial de una persona hacia

otra".

10 HIGGTON, Elena I. Obra citada. pág. 47



[11]

En pocas palabras, podemos afirmar que Vélez Sársfield optó por un sis-

tema simple de caracterización del derecho real, basado en la inherencia a la

cosa, es decir, la inmediatez de los términos del binomio Persona-Cosa, dando

así a su conceptuación, claridad y nitidez.

2.2. Concepto moderno del Derecho Real

Al conceptuarse cualquier distinción jurídica, no pueden olvidarse los datos

de la realidad que constituyen su presupuesto sicológico.

La consideración de tal presupuesto de los derechos reales se funda en la

erección de la propiedad privada como institución jurídica clave. Es decir, que

"el haz de derechos subjetivos que forman los derechos reales, se compone

colocando en el centro a la propiedad, de la que son, al mismo tiempo, de trac-

ciones y limitaciones los demás derechos reales"11. Estas son diversas compo-

siciones en la distribución de las posibilidades de utilización de la cosa.

Arriba, así Hernández Gil, a quien estamos citando, a un concepto: "Por

tanto, los derechos reales son modos de adscribir los bienes al servicio del titu-

lar, modos, en fin, de limitar al poder de cada uno sobre las cosas".

Significan entonces, los derechos reales, una limitación de las atribuciones

de los demás, respecto de la cosa atribuida como objeto de un derecho real, al

titular del mismo, y al generar un conflicto de intereses, una situación de pugna

social, crea una perenne polémica, que va de la "absoluta afirmación del poder-

ío de la propiedad privada (Economía Capitalista) ... a la negación total (Eco-

nomía Socialista).

Ya en 1933 Castan Tobeñas hacía notar las diferencias que desde co-

mienzos del siglo se notaban en las reglamentaciones referentes a la propiedad

sobre bienes de diferente naturaleza o bien en cuanto a sus diversos destinos.

Hoy ha transcurrido medio siglo, en cuyo devenir esas tendencias se han acen-

tuado, con la aparición de nuevas figuras dominia1es, resultantes de novedo-

sas combinaciones de los derechos convergentes de los titulares que respon-

11 HERNANDEZ GIL, Antonio. Obra citada. Pág. 48/49.



[12]

den a impulsos Je las tendencias socioeconómicas.

Entre esas tendencias se ubica la consideración del cuerpo humano o par-

te de él como una cosa, -(donación de órganos-disposiciones sobre el destino

del cadáver)-. Otro aspecto es el de dar categoría de cosa a la energía.

El viejo derecho troncal que es el dominio, reconoce actualmente la con-

sagración del principio de la función social de la propiedad, que en sus tenden-

cias más atenuadas se reconoce como una disminución del carácter absoluto

que consagraba el ius abutendi.

El condominio ha salido de un estancamiento secular para dar lugar a

nuevas formas dominiales, como la propiedad horizontal, la multipropiedad, los

cementerios privados, clubes de campo, parques industriales, centros de com-

pras, y otras situaciones que surgen del dominio; la hipoteca, la prenda, el de-

recho de aguas, los derechos intelectuales, formas de dominio revocables, la

reaparición del derecho de superficie con tendencias socio-urbanísticas, todo

ello sin olvidar el alejamiento de la posesión como publicidad y como integrativa

del derecho mismo para ser restituida o reforzada por la publicidad registral12

2.3. Clasificación de los Derechos Reales

No interesa a la índole de esta investigación entrar en el detalle de este

tema que tan exhuberante bibliografía ha originado. Basta aquí con enumerar

los diversos criterios de clasificación y las principales agrupaciones de dere-

chos reales que en ellos han originado, en orden al aporte de elementos con-

ceptuales que afectan, y al reconocimiento de su trascendencia social y

económica, que luego relacionaremos con el tema general que sirve de título y

guía a este trabajo.

Siguiendo a Gatti (en su obra ya citada), puede clasificarse a los derechos

reales en razón del sujeto, el objeto, la causa, el contenido, la función y otras

causas.

a) En cuanto al sujeto pueden clasificarse en:

12 PEÑA GUZMAN, Luis Alberto. "Derechos Reales". Ed. Tea. Bs. As. 1975. Tomo 1, pág. 63



[13]

a.1.) Exclusivos o No Exclusivos, según que admitan o no pluralidad

de titulares sobre el mismo objeto.

a.2.) De titularidad limitada o no a personas de existencia visible. En

general, se considera reservadas a personas de existencia visible el uso y la

habitación.

a.3.) Derechos reales absolutos o relativos. Por naturaleza y en cuan-

to al sujeto, todos los derechos reales serían absolutos. Sin embargo, la hipo-

teca, los que recaen sobre muebles registrables y desde la reforma de 1968 los

que tienen por objeto inmuebles, en tanto gocen de publicidad registral.

b) Respecto del objeto encontramos:

b.1.) Sobre cosa propia, cuando la cosa pertenece total o parcialmente

al sujeto y sobre cosa ajena cuando el sujeto sólo puede invocar pertenencia

del derecho y no de la cosa.

b.2.) Sobre cosa propia o sobre cosa no propia, variante de la anterior

elaborada en doctrina extranjera, especialmente italiana, que recoge la posibili-

dad de derechos sobre cosas sin dueño.

b.3.) Los que pueden tener por objeto muebles o inmuebles (dominio-

cóndominio-usufructo y uso); los que sólo pueden recaer sobre muebles (pren-

da); y los que sólo pueden tener por objeto inmuebles (propiedad horizontal,

habitación, servidumbre activas, hipoteca y anticresis).

b.4.) Derechos reales sobre cosas con valor en sí mismas o represen-

tativas de valor (caso de usufructo y prenda de créditos).

b.5.) Los que pueden recaer o no sobre cosas fungibles o consumi-

bles. Sobre cosas fungibles o consumibles, sólo dominio y condominio. Sobre

cosas no fungibles y consumibles la prenda; los demás y en general todos los

que afectan cosa ajena, requieren cosas no fungibles y no consumibles.

c) En relación a la causa se mencionan:

c.1.) Perpetuos (en general los que tienen por objeto cosa propia) y

temporarios (en general lo que re caen sobre cosa ajena los de garantía y los



[14]

de goce.

c.2.) Según duren o no tanto como la vida del sujeto activo pueden ser

no vitalicios (los perpetuos y otros que no dependen para su vigencia de la vida

del titular como los de garantía) y los vitalicios (en caso contrario, como usu-

fructo, uso, habitación y servidumbres personales constituidas sin término fijo).

c.3.) Derechos reales extinguibles o no por el no uso. Serán extingui-

bles por el no uso el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres. Y serán

no extinguibles en el mismo caso, los perpetuos excepto las servidumbres re-

ales (dominio, condominio, propiedad horizontal).

c.4.) Transmisibles o no transmisibles, según que admitan mutación

de titularidad. Entre los primeros tenemos dominio, condominio, propiedad hori-

zontal y en general los derechos reales sobre cosa propia; entre los no trans-

misibles se mencionan uso, usufructo, habitación y servidumbres personales.

En cuanto a los accesorios sólo son transmisibles con el derecho principal a

que acceden.

c.5.) Derechos reales verdaderos o putativos, según que sus titulares

tengan o no derecho de ejercerlos. Los segundos se legitiman, por prescripción

adquisitiva. Freitas tenía en cuenta esta clasificación.

c.6.) Derechos reales que admiten o no como fuente la ley. En general

se admite que los únicos que reconocen como fuente la ley son, después de la

reforma de 1968, el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos bajo

patria potestad, y el de habitación en el Art. 3573 bis, según la Ley 20.798.

c.7.) Registrables y No Registrables, según que la ley imponga o no

ese requisito.

c.8.) Forzosos y no forzosos, según que su constitución haya podido

no ser impuesta por una parte a la otra. Los forzosos se ubican en el condomi-

nio (muros, cercos y fosos) y en las servidumbres (forzosas, activas de tránsito

y acueducto y pasivas de recibir aguas de fundo ajeno).

d) Desde el punto de vista del contenido:

d.1.) De Goce o Disfrute y de Garantía, son todos sobre cosa ajena,



[15]

sería entonces una subclasificación. Los primeros (usufructo, uso, habitación,

servidumbres) permiten obtener de la cosa una utilidad, sin alterar su sustancia

o destino ni alcanzar la disponibilidad de ella; según su interpretación podrían

incluirse otros derechos reales con exclusión del dominio.

Los de garantía limitan su utilidad a asegurar un derecho creditorio (hipo-

teca-prenda-anticresis).

d.2.) Sobre la sustancia o sobre el valor de la cosa, según impliquen

facultades materiales sobre la cosa (dominio, condominio, propiedad horizontal,

usufructo, uso, habitación, servidumbres y anticresis o bien, sólo disponibilidad

jurídica para convertir en dinero y saldar un crédito (hipoteca, prenda).

d.3.) Sobre la sustancia o sobre la utilidad de la cosa, tomando "sus-

tancia" como destino económico. En este sentido será sobre la sustancia el

derecho que permita usar, gozar y disponer, en esta categoría se ubica sólo el

dominio; todas las demás se refieren en este sentido a la utilidad, ya que

ningún titular podrá determinar individualmente el destino.

d.4.) Perfectos o imperfectos, según contengan o no facultades a ser

ejercidas directamente sobre la cosa. Sólo el dominio pleno es perfecto, los

demás son imperfectos.

d.5.) De contenido total o parcial. Sólo el dominio (perfecto o imperfec-

to) es total. Los demás suponen facultades fraccionadas o limitadas dentro de

las que integran el dominio.

d.6.) Que se ejercen o no por la posesión; según que para su ejercicio

sea o no necesario que la cosa se encuentre en poder del titular. Será necesa-

ria en el dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso, habitación,

prenda, anticresis.

d.7.) Simples o complejos, según que su contenido corresponda a uno

o más de los tipos legales.

d.8.) De tipicidad genérica o de tipicidad específica. Son de tipicidad

genérica los que tienen un contenido determinado por la ley, y de tipicidad es-

pecífica aquellos regulados como cosas especiales, así los usufructos especia-



[16]

les y las servidumbres particulares. En el proyecto de Reforma y Unificación

aparecerían como casos específicos la multipropiedad (dentro del condominio)

y varias figuras como especificaciones de la propiedad horizontal.

e) En relación a la función:

e.1.) ·Principales y Accesorios en función de garantía, según que exis-

tan o no independientes de otro derecho creditorio. Serán accesorias la hipote-

ca, la prenda y la anticresis

e.2.) Principales y Accesorios en función de la accesoriedad del obje-

to. Será principal el que exista independientemente de la existencia de otro de-

recho real y será accesorio el que para existir requiera la presencia de otro de-

recho que le da contenido o que lo justifica.

e.3.) Principales y Accesorios en función de su dependencia de la po-

sesión de un inmueble.

e.4.) Que puedan tener o no la calidad de alimenticios.

f) Respecto de otras pautas:

f.1.) Provisionales o definitivos. Esta clasificación guarda relación con

la de derechos reales verdaderos y putativos.

f.2.) Que admiten o no pluralidad de derechos reales sobre la misma

cosa y respecto del mismo titular.

f.3.) Derechos reales del derecho civil o de otras ramas del derecho.

f.4.) Propios e impropios, según que con una correcta terminología

jurídica merezcan o no llamarse tales y revestir la categoría jurídica real que

con su denominación se les atribuye13.

2.4. Trascendencia social y económica de los derechos reales

Si bien ya se ha dejado sentada una referencia al aspecto socio-

económico de los derechos reales y su diversa caracterización según predomi-

nen los intereses individuales o sociales, cabe destacar en forma precisa la

13 GATTI, Edmundo. Obra citada, pág. 183.



[17]

importancia y trascendencia de los derechos reales en el orden socio-

económico.

Señalase que Vélez Sársfield dio mayor importancia al factor individual

respecto del factor social de las instituciones jurídicas. Sin embargo, no obstan-

te las tendencias individualistas, imperantes en lo jurídico y en lo económico en

el momento de la redacción del Código Civil, resulta evidente la preocupación

por conciliar ambos factores, que se advierte en el articulado y en las notas que

lo acompañan14.

Ihering, refiriéndose a la teoría individualista de la sociedad, expresa: "Este

punto de vista es tan erróneo aquí como en materia de contratos. Para situarse

en el verdadero hay que tener en consideración la sociedad (teoría social de la

propiedad) y agrega más adelante: "... es la solución que concilia los intereses

de la sociedad con los del propietario, sólo ella hace de la propiedad una insti-

tución prácticamente viable, que, sin ella, sería para la sociedad un azote",

Al destacar la importancia de los aspectos sociales de la propiedad, Ihering

está expresando ideas que, en general, son aplicables a todos los derechos

reales.

Ello es así por cuanto el régimen legal de los derechos reales se aparta de

la plena vigencia de la autonomía de la voluntad que caracteriza a los derechos

creditorios, para dar el papel protagónico al bien común a través del orden

público.

Así lo hace notar el mismo Ihering al concluir la tesis que acabo de expo-

ner; se sintetiza en dos palabras: Afirmar el carácter social de los derechos pri-

vados. Todos los derechos del derecho privado, aún aquellos que tienen al in-

dividuo por fin inmediato, están incluidos y vinculados por consideraciones so-

ciales.

Tal como lo expresaba Ihering, como una anticipación de una futura mayor

atención de la trascendencia socio-económica de los derechos, así ha ocurrido,

o está ocurriendo en nuestros días.




[18]

Es innegable que a través de los derechos reales .,e canalizan importantes

sectores de la economía de nuestra época, y así la seguridad jurídica de la so-

ciedad depende de una regulación que atienda los factores socio-económicos

de los derechos reales, supeditando a éstos en función de ellos y dándole pre-

eminencia sobre los factores individuales, pero sin dejar de proporcionarles

debida atención.

Es en orden a la seguridad jurídica y en atención a los aspectos socio-

económicos, que la ley determina especiales formalidades para la constitución

y publicidad de los derechos reales, con especial referencia a aquellos bienes

que representan un mayor valor económico.

3. El Derecho real como medio para la seguridad jurídica

"La seguridad jurídica como valor está presente en las situaciones ciertas,

firmes y tranquilas"15

La seguridad jurídica así considerada es un factor de las situaciones en

que se realizan las relaciones intersubjetivas en el ámbito jurídico y social. Su

concreción en el campo de los derechos reales implica su contribución a crear

las mencionadas situaciones dotadas de certidumbre, firmeza y seguridad.

En este punto debemos preguntamos en qué aspectos, la realización de

los derechos reales puede generar las situaciones productoras de seguridad

jurídica.

Siendo todo el derecho, en su esencia una búsqueda de esos valores, de-

bemos buscar los entre los factores que informan y caracterizan todas y cada

una de sus instituciones.

En cuanto a los derechos reales, podemos señalar como elementos invo-

lucrados, el Orden Público (común con toda institución jurídica), el Sistema de

Número Cerrado y su Tipificación Legal; dejando sentada reserva en el sentido

de que las circunstancias socio-económicas hacen sentir su fuerte influencia

sobre estos elementos, según las circunstancias de tiempo y lugar.

15 HERRERA FIGUEROA, Miguel y ESCOBAR, Zulema Julia. "Orden, Seguridad y Poder". Enciclopedia Jurí-dica Omeba. Tomo XXI, pág. 99



[19]

4. Elementos involucrados en la seguridad jurídica de los derechos reales

Retornaremos los elementos señalados en el punto precedente para un

somero análisis, desde el punto de vista de los derechos reales.

4.1. Orden Público

A) Concepto. Influencia de los distintos factores en su evolución

No correspondería al ámbito de este trabajo que nos abocáramos a de-

terminar el concepto del orden público. Lo que sí necesitamos es aclarar la idea

de su incidencia en la configuración de los ·derechos reales.

Este concepto parte de la forma diferente en que el orden público entra en

el juego de los derechos reales y los obligacionales. En tanto que en estos pre-

domina como valor fundamental la autonomía de la voluntad, sólo limitada por

valores sociales (moral, buenas costumbres, buena fe), en cambio en los dere-

chos reales, el orden público es el que asume el papel de factor determinante,

dejando muy estrecho margen a la voluntad de los particulares16.

Por no ser el de orden público un concepto unívoco, sino complejo, inte-

grado por valores y elementos diversos, es que nos encontramos con que su

conceptuación, resultante de esos valores y elementos sociales, varía en las

coordenadas de tiempo y espacio, en tanto ellos evolucionan y se combinan en

diferentes magnitudes.

B) Incidencia del concepto de orden público en la evolución de los dere-

chos reales

Volvemos en este punto sobre la gravitación de lo político, lo social y lo

económico sobre los derechos reales, desde que ellos están ordenados, por la

propia naturaleza de las cosas a atender las necesidades de la colectividad con

primacía respecto de las del individuo.

Pero esa preeminencia del orden público en los derechos reales, no impli-

ca exclusividad, en otras palabras, el orden público incide como factor prepon-

16 GATTI, Edmundo. Obra citada, pág. 113



[20]

derante pero no exclusivo sobre los derechos reales.

De allí una consecuencia, los particulares sólo en casos excepcionales

pueden dejar sin efecto las normas legales, que regulan los derechos reales, ya

que sólo en casos aislados esas normas tienen carácter supletorio, y en gene-

ral, se imponen preponderantemente.

Si el orden público se encuentra como principio rector sustancial en el es-

tatuto que rige los derechos reales, ¿cómo determinar en qué casos las normas

son supletorias? Se ha pretendido simplificar expresando que son de orden

público las normas que hacen al estatuto de cada derecho real y supletorias las

que las reglamentan. Pero Gatti rechaza ese criterio y dice "...son de orden

público las normas que determinan cuáles son las normas que determinan,

cuáles son los derechos reales y cuál es la amplitud de su contenido (tipicidad

genérica) y asimismo, cuánto se refiere a la determinación de los elementos

que integran la relación jurídica real y, por consiguiente, a los sujetos, al objeto

y la causa de los derechos y relaciones jurídicas reales; y en cuanto a esta

última, (causa), todo lo relacionado con su adquisición (modos, y, en su caso,

títulos), constitución, modificación, transferencia y extinción" 17

4.2. El Numerus Clausus

A) Generalidades

El numerus clausus como elemento involucrado en la concepción de los

derechos reales, como medio de seguridad jurídica, pued~ ser y es, enfocado

desde dos puntos de vista, que, adaptados, se complementan, pero que no se

condicionan ni presuponen recíprocamente.

a) El numerus clausus como sistema de adopción por el régimen legal de

determinados derechos reales, que, (ya sean pocos o muchos), son los únicos

que los particulares pueden constituir.

b) El numerus clausus como política legislativa restrictiva de la inclusión de

otros derechos reales que los inicialmente adoptados por el régimen legal.

17 ROCA SASTRE, Ramón María. Obra y Tomo citados, pág. 635.



[21]

Ambos enfoques adoptados conjuntamente y complementados con la tipi-

cidad, conducirán a un sistema de cierre absoluto y rígido, inmóvil, impermea-

ble a toda tendencia evolutiva o renovadora. Quienes apoyan la idea de la im-

plementación de ambos aspectos, tropiezan con estos inconvenientes y en-

cuentran una apertura en la tipicidad. Así se sostiene que, ante los embates de

la evolución social, económica y técnica, han de abrirse nuevas causas, permi-

tiendo modificaciones en la tipificación de los derechos reales incluidos en el

número cerrado. Esta línea de razonamiento presenta el inconveniente de que

en caso de modificaciones insuficientes se deforme la nueva figura a receptar,

y en caso de dar mayor amplitud a la libre voluntad de los individuos en la de-

terminación de las modalidades de cada caso, que caiga, sin quererlo, en el

número abierto y en la inclusión en la figura de trascendencia real de aspectos

obligacionales, con deterioro de la seguridad jurídica de las partes y los terce-

ros. Situaciones de este tipo son las que menciona Roca Sastre, al referirse a

los sistemas cerrados que "admiten algunos tipos de derecho real que por su

amplitud constituyen un molde generoso que permite catalogar en él una varie-

dad de figuras...".

Pareciera entonces que lo acertado, en vistas a afianzar la seguridad jurí-

dica, y al mismo tiempo ofrecer un sistema elástico de recepción de nuevas

modalidades con trascendencia real, se encontraría en la combinación del pri-

mer enfoque de numerus clausus, con una mayor tutela de la tipicidad, y con

criterio receptivo, respecto de nuevas figuras jurídicas de trascendencia real,

cuando el orden público lo requiera y sin confusiones con cargas y obligaciones

reales.

b) Conveniencia o Inconveniencia del Número Cerrado

En los párrafos precedentes hemos dado, o pareciéramos dar por sentado,

que la seguridad jurídica ha de ir siempre unida a un sistema de numerus clau-

sus, cualquiera sea la rigidez que se le asigne.

Sin embargo hemos visto que un exceso en la aplicación del sistema pue-

de llevar, por otro camino, al resultado contrario, y ello porque la falta de elasti-



[22]

cidad puede no satisfacer las exigencias evolutivas de la sociedad. Ya hemos

señalado que el orden público no sólo significa prudencia en los cambios, sino

que a veces requiere del derecho la aceptación y regulación de modalidades

que en caso contrario se practicarían a espaldas del derecho positivo con grave

desmedro de la seguridad jurídica.

Por ello estimamos que la prudencia, en la búsqueda de la seguridad jurí-

dica apunta a un sistema de numerus clausus, como determinación legal de los

derechos reales limitados que los particulares pueden constituir y con un crite-

rio de aceptación de nuevas figuras sensible a los requerimientos de la evolu-

ción social, evidenciada por el orden público.

c) Sistemas jurídicos con numerus apertus

En bibliografía jurídica extranjera encontramos mencionado el sistema ar-

gentino de numerus clausus como ejemplo del sistema vigente de mayor rigi-

dez en esa materia, 18 19y los mismos autores mencionan el sistema español

como ejemplo de número abierto de derechos reales.

Es interesante por tanto, ver los antecedentes que cita la doctrina españo-

la. Castan Tobeñas20, recuerda que en el Derecho Romano el número era ce-

rrado, marcando el contraste con el Derecho Germánico antiguo, en el cual (los

distintos ordenamientos jurídicos ... concedían la posibilidad de dar efecto real

mediante la govere, a cualquier obligación referida a una cosa determinada" y

respecto del derecho germánico moderno se refieren a la adopción del sistema

de número cerrado por las actuales legislaciones de Alemania, Austria y Suiza,

citando la opinión de Hedeman. en el sentido de que el número clausus de de-

rechos reales "tiende a evitar que la creación de figuras nuevas desconocidas

en el tráfico perturbe la claridad de las relaciones jurídico-reales"21.

18 CASTAN TOBEÑAS, José. "Derecho Civil Español. Comun y Foral." Ed. Rens. Madrid. 1949. Tomo II, pág.4219 ROCA SASTRE, Ramón María. Obra y Tomo citados. pág. 635/6.20 CASTAN TOBEÑAS, José. Obras y Tomos citados, pág. 41.21 HEDEMANN JUSTUS, Wilhehn. "Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales". Ed. Revista de DerechoPrivado. Madrid, 1955, pág. 37.



[23]

Tornando como base lo transcripto en nota (16) Roca Sastre concluye que

"en contraste entre el sistema de lista abierta de derechos reales inmobiliarios

... y el sistema de lista cerrada, es notable, pero en el fondo de diferencia entre

ambas reglas es puramente formal"22, y concluye diciendo que “...a pesar de

que oficialmente nuestro sistema lo es de numerus apertus, esto no supone la

liberrima posibilidad de crear nuevos derechos reales ... ni pueden ser conside-

rados derechos reales ciertos pactos que a lo más sólo alcanzan a tener tras-

cendencia en perjuicio de terceros como carga o gravamen real, pero sin que

por ello lleguen a atribuir al favorecido ningún derecho subjetivo de carácter

verdaderamente real”. A estos conceptos agrega Castan Tobeñas: "No puede

hablarse de libre creación de derechos reales, pues no pueden admitirse otros

que aquellos que estructuralmente reúnan los elementos exigidos por el orde-

namiento jurídico por ser considerados tales. Los particulares no pueden crear

nuevos tipos de ellos... ni pueden ser considerados derechos reales los resul-

tados de pactos o convenciones, que según criterio de la ley, de la jurispruden-

cia y de la doctrina, carezcan de los requisitos constitutivos de tal figura jurídi-

ca"23.

d) La incidencia del número clausus en la evolución de los derechos re-

ales

El desarrollo de este punto constituye una conclusión de lo expresado en

los precedentes.

Son de tenerse en cuenta los aspectos señalados por el profesor Serrano

y Serrano (Citado por Castán Tobeñas); que consignados esquemáticamente

son los siguientes:

I) Uniforma la gama de derechos sobre las cosas en categorías definidas

y con caracteres bien determinados.

II) Evita la floración de derechos reales, algunas sin nombre, conocido en

el derecho.

22 ROCA SASTRE, Ramón María, Obra y Tomo citados. pág. 635.23 CASTAN TOBEÑAS, José. Obra y tomos citados, pág. 44.



[24]

III) Se adquieren moldes fijos en qué colocar las nuevas categorías jurídi-

cas.

IV) Se deja expedito .el camino de los derechos personales para la satis-

facción de las nuevas exigencias jurídicas.

V) Se facilita en alto grado la gestión del registrador en cuanto a su deber

de calificación.

Dentro de estos aspectos de la incidencia modeladora del número cerrado

respecto de los derechos reales, preocupa la apertura, tal vez excesiva, al de-

sarrollo de los derechos personales, sobre todo aplicando los conceptos de

Glemol, también recordados por Castan Tobeñas: "...afectan la organización

social del país, por lo que no pueden ser abandonados a la libertad de las con-

venciones...". De donde se deduce que las "nuevas exigencias jurídicas", no

pueden ser dejadas a la libre voluntad individual, sino cuando no presenten

aspectos de trascendencia real, a los que el orden público recomienda incluir

en el número de los derechos legalmente aceptados.

4.3. Tipicidad

a) ¿Regulación legal acabada?

Debemos aclarar que numerus clausus es tipicidad genérica, y que al

hablar aquí de tipicidad de los derechos reales nos referimos a la "tipicidad es-

pecífica", es decir, aquella que determina la caracterización de cada uno de los

derechos reales mediante la determinación de sus respectivas modalidades,

que determinan las causas y límites a que han de adecuarse los particulares,

dejando un margen mayor o menor a su libre arbitrio según los requerimientos

del orden público.

El concepto de tipicidad está muy difundido en el derecho, se destaca so-

bre todo en el derecho penal, que para algunos autores parece haberlo acapa-

rado, pero aparece en casi todas las manifestaciones jurídicas, así en las so-

ciedades comerciales, los contratos, y también en los derechos reales.

Al respecto, Highton" expresa que "los derechos reales permitidos en

cuanto regulados singular y específicamente cada uno de ellos en la ley (lo



[25]

mismo que se llaman típicos los negocios jurídicos que ésta regula o los deli-

tos); y junto a ellos no caben ... la creación de otras variedades, bien, totalmen-

te originales, bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en

estos los normales..."24.

La misma autora señala como una situación intermedia entre el número

cerrado y el abierto, aquella en la cual se permite dentro de los derechos reales

aceptados, la adopción de modalidades que previamente han adquirido tipici-

dad social y luego jurídica a través de la costumbre", combinando ello con "una

gran libertad en la determinación del contenido de algunos de los tipos legales

aceptados" .

Es decir que la "tipicidad" de los derechos reales en sentido específico, pa-

ra significar una atenuación de la rigidez del numerus clausus, no ha de signifi-

car una "regulación legal acabada", sino que ha de proponer modelos estructu-

rales que los particulares han de tomar como causas, o bien como moldes, pa-

ra establecer contenidos que reúnan los caracteres mencionados en el párrafo

precedente, dando así un margen estrecho a la autonomía de la voluntad.

b) Limitación de la Autonomía Privada

Hemos venido refiriéndonos a este aspecto, sin embargo, cabe aquí pun-

tualizarlo.

La tipicidad específica de los derechos reales, lo mismo que el número ce-

rrado (o tipicidad genérica), constituye una expresión del dominio del orden

público en este campo del derecho, por oposición de derechos personales u

obligaciones.

Apoyan la limitación de la autonomía de la voluntad en la determinación

del contenido de los derechos reales, consideraciones de orden social, de se-

guridad jurídica y de inconveniencia de dejar esos aspectos "abandonados a la

libertad de las convenciones", como se expresa en la recordada opinión de

Planiol (Punto 4.2.). En virtud de ello concluye Highton “...de exclusión de la

autonomía de la voluntad de las partes, es el fin perseguido por esta limitación

24 HIGHTON, Elena I. Obra citada, pág. 41



[26]

forzosa de los tipos... Están en juego el interés de los terceros, la seguridad de

las convenciones”25.

c) Influencia en la evolución de los derechos reales

La tipificación legal específica de los derechos reales tiene una doble in-

fluencia en su evolución.

1) Por un lado su estructuración legal sirve de muro de contención a la de-

formación de los derechos admitidos en el numerus clausus.

2) En un segundo aspecto su adecuada y prudente elasticidad va indícan-

do el camino por donde puedan orientarse los nuevos tipos, que como ya se ha

mencionado citando a Highton, hayan adquirido "tipicidad social y luego jurídica

a través de la costumbre".

Por aplicación de esta doble influencia, la tipicidad puede regular la evolu-

ción de los derechos reales, constituyéndose en una antesala del numerus

clausus.

5. Análisis de los caracteres del dominio como derecho real por excelen-cia

5.1. Introducción al tema

Es común en doctrina reconocer al dominio la calidad de derecho real por

excelencia, y así encontramos que Castan Tobeñas titula la sección respectiva

de su obra "El derecho real pleno-dominio"; ello es acorde con la idea expresa-

da por los glosadores. "Derecho pleno sobre la cosa corporal". De ello deriva la

opinión también común que los restantes derechos reales son derivaciones,

modificaciones o nuevas modalidades del dominio".

En cambio son diversos los caracteres en que los autores se apoyan para

damos sus conceptos del dominio; así encontramos: abstracción e indetermi-

nación; elasticidad y unidad global; generalidad e independencia; universalidad;

y muchos otros concebibles según las diversas posiciones doctrinarias.

25 HIGHTON, Elena l. Obra citada, pág. 45.



[27]

Analizaremos a continuación escuetamente, los caracteres de "Absoluto-

Perpetuo-Exclusivo y Elástico".

5.2. Carácter Absoluto del Dominio

La absolutez es en principio un carácter general de los derechos reales,

en cuanto la totalidad de las personas que puedan llegar a estar en contacto

con su titularidad están obligados a respetarlo.

Sin embargo, desde el ángulo de la amplitud de facultades del titular res-

pecto de la cosa que constituye el objeto, la absolutez del dominio puede agre-

garse que el dominus es el único que puede usarla y gozarla aún alterando su

misma sustancia.

Si se confronta el pretendido carácter absoluto del dominio con su conte-

nido, con la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad, con el

ejercicio abusivo de los derechos y con la función social del dominio, veremos

que este derecho real sin perder su absolutez, reconoce limitaciones y restric-

ciones en su contenido; la garantía constitucional reconoce límites en función

de necesidades comunes (leyes de alquileres y de moratoria hipotecaria-ll.

741); el ejercicio abusivo de los derechos fue especialmente rechazado por la

reforma de la ley 17.711 respecto de los Artículos 1071, 2513 y 2514 del Códi-

go Civil, y en cuanto a la función social del dominio es suficiente con recordar la

doctrina social católica y aún la derogada reforma constitucional argentina de

1949.

5.3. Carácter Perpetuo del Dominio

Debe distinguirse la continuidad y permanencia del dominio en cuanto al

sujeto y en cuanto al objeto, y así podremos ver que la perpetuidad del dominio

se vincula a la cosa y no a la persona. Respecto de esta se mantiene, en tanto

no se de una causal legalmente admitida de extinción, en cuanto a la cosa, el

dominio perdura en tanto ella exista y con independencia de las variaciones y

aun vacancia de su titularidad.

Este es el sentido que recoge el Art. 2510, cuando expresa "El dominio es



[28]

perpetuo".

5.4. Carácter Exclusivo del Dominio

Los derechos reales son exclusivos o no exclusivos según sean o no sus-

ceptibles de más de un titular que coinciden en la cosa y en el tiempo. Este es

el sentido de la exclusividad del dominio, la cotitularidad sobre el todo de la co-

sa deviene en condominio, la sucesión en la titularidad implica una trasmisión

del dominio.

El carácter exclusivo es explícitamente receptado por el Art. 2508 del

Código Civil. "El dominio es exclusivo".

5.5. Carácter Elástico del Dominio

Nos dice al respecto Highton "El dominio se comprime cuando queda

disminuido o limitado por la existencia de otro derecho real sobre la cosa y

desaparecida la presión, readquiere el volumen primitivo"26

Es cualidad inherente al dominio el mantener en potencia su integridad,

no obstante reconocer temporalmente restricciones, integridad que se reactua-

liza sin menoscabo alguno al cesar la restricción.

Highton cita a Ludovico Barassi, quien dice que "las facultades contenidas

en el derecho de propiedad pueden reducirse sin que por ello se deforme su

esencia".

6. Modificación de los caracteres del dominio

6.1. El Derecho de Propiedad. Modificación de su concepción tradi-cional

Históricamente el derecho de propiedad estuvo siempre en el centro de los

conflictos sociales y en las más diversas manifestaciones doctrinarias.

Considerando los diversos momentos socio-económicos y políticos que ha

26 HIGHTON, Elena I. "Derechos Reales-Dominio y Usucapión". Ed. Hammurabí Buenos Aires- 1983. Pri-mera Parte, pág. 40.



[29]

vivido la humanidad, que han tenido reflejo en el ámbito del derecho desde la

antigüedad hasta nuestros días, veremos que las posiciones sustentadas, pen-

dularmente van de un extremo a otro, a partir de la concepción del derecho de

propiedad como derecho absoluto e ilimitado, hasta los que sustentan la socia-

lización o colectivización de los bienes pasando por alguna posición intermedia

que habla de relativización de los derechos subjetivos27.

"Los bienes terrestres se hallan ordenados esencialmente a las necesida-

des del género humano y de todos los hombres. El destino común no excluye

su atribución en propiedad privada o personal, la cual es conforme a la natura-

leza humana ventajosa para el orden social. Sea cual fuere el régimen de la

propiedad, el fin primordial de los bienes terrestres deben ser salvaguarda-

dos"28.

"Los hombres han recibido de la naturaleza y por consiguiente del Creador,

el derecho de propiedad privado, para que cada uno pueda proveer a su sub-

sistencia y a la vez la de los suyos, y para que, merced a esa institución, los

recursos terrestres cumplan efectivamente su destino providencial, que es pro-

veer a las necesidades esenciales de toda la especie humana. El derecho de

propiedad tiene, pues, un doble aspecto: uno individual y privado, otro social y

público"29.

"En la medida en que la necesidad lo reclama, la autoridad pública tiene el

derecho de determinar inspirándose en el bien común y a la luz de la ley natu-

ral y divina, el uso que los propietarios podrán o no podrán hacer de sus bie-

nes"30.

Nuestro artículo 2506 del Código Civil, sustenta el mismo principio que el

artículo 544 del Código Civil francés, donde se establecen los atributos de la

propiedad, "someter una cosa a la voluntad y acción de una persona" o "gozar

27 LAQUIS, Manuel Antonio. "Derechos Reales". , Ed. Depalma. Bs. Aires. 1975. Tomo II, pág. 34.28 CODIGO SOCIAL. Esbozo de la Doctrina Social Católica. Unión Internacional de Estados Sociales Funda-da en Molinas en 1920. Año 1952. pág. 4243.29 Ídem nota anterior.30 Encíclica Quadragésimo Anno, Pío XI. Colección de Encíclicas Sociales. Ed. Club de Lectores. BuenosAires. 1961, pág. 79 y sigs,



[30]

y disponer de las cosas de la manera más absoluta".

Así Duguit con relación al tema, expresa, que en las sociedades moder-

nas, las necesidades económicas, a la cual ha venido a responder la propie-

dad, institución jurídica se transforman profundamente, por consiguiente, la

misma debe transformarse también. La evolución se hace en sentido socialista.

De ahí que la propiedad, por decirlo así, se socialice".

Así es que podemos señalar como principio general que: "La propiedad in-

dividual deja de ser un derecho del individuo para convertirse en una función

social". Esta doctrina es conocida como la transformación de la noción jurídica

de propiedad".

La forma más fidedigna de expresar su pensamiento no es otra que su re-

producción. Por tal, transcribimos: ... "En las sociedades modernas, en las cua-

les ha llegado a imperar la conciencia clara y profunda de la interdependencia

social así como la libertad es el deber para el individuo de emplear su actividad

física, intelectual y moral en el desenvolvimiento de esta interdependencia, así

la propiedad es para todo poseedor de una riqueza el deber, la obligación de

orden, objetivo, de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la

interdependencia social".

"Todo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad una cierta

función en razón directa del lugar que en ella ocupa. Ahora bien, el poseedor

de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza, puede realizar un cierto tra-

bajo, que sólo él puede realizar. Sólo él puede aumentar la riqueza general,

haciendo valer el capital que posee. Está pues, obligado socialmente a realizar

esta tarea y no será protegido socialmente más que si la cumple, y en la medi-

da que la cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propieta-

rio; es la función social del tenedor de la riqueza".

Augusto Comte, enrolado en este pensamiento, expresó que cada ciuda-

dano constituye un funcionario público, cuyas atribuciones determinan a su vez

obligaciones.

Este principio universal, entiende, debe extenderse hasta la propiedad "en



[31]

la que el positivismo y sobre todo, una indispensable función social destinada a

formar y administrar los capitales con los cuales cada generación prepara los

trabajos de la siguiente. Sabiamente concebida, esta apreciación normal enno-

blece su posesión, sin restringir su justa libertad y hasta haciéndola más respe-

table".

6.2. El abuso del derecho. Teorías

Este tema también fue tratado con suma dedicación por Josserand, quien

expresa que "la realidad y los hechos son más fuertes que las definiciones y

sistemas: la jurisprudencia ha sabido encontrar, apelando al concepto del abu-

so, esa realidad social que el Código Civil había dejado en la sombra: ha "cau-

sado" este derecho pretendidamente absoluto y soberano: lo ha abandonado y

socializado, atribuyéndole una finalidad propia en función del medio en que

esté llamado a realizarse y en consideración al objeto en que se basa"31.

El artículo 1071 del Código Civil regula la figura del abuso del derecho.

Figura que hasta la sanción de la ley 17.711 había sido de creación jurispru-

dencial, diciendo: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento

de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no

ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraría

los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Esta figura jurídica se fundamenta en la necesidad de poner límite al ejer-

cicio absoluto de los derechos subjetivos, límite que tiene que estar dado por el

uso y no el abuso de los derechos. De tal reconocimiento depende la dignidad

de la existencia, vivida en la plenitud de su dimensión personal.

"El abuso de un derecho consiste en el ejercicio de la atribución legal con-

trariando los dictados de la buena fe o desviándola del fin para el cual ha sido

reconocida".

Llambías clasifica sus caracteres de acuerdo a los diversos criterios, se-

31 LAQUIS, Manuel Antonio. Obra y Tomo citados.



[32]

guidos por la doctrina32.

A - Teoría de criterios subjetivos:

a) El abuso se identifica con la intención de perjudicar.

b) Consiste en el ejercicio del derecho con culpa de los titulares.

c) Consiste en el ejercicio de un derecho sin interés o utilidad.

B - Teorías de criterios objetivos:

a) El abuso consiste en un ejercicio opuesto al fin de la institución.

b) En un ejercicio opuesto al fin querido de su institución.

c) Por el ejercicio contrario a la moral.

C - Teoría de criterio mixto:

Conjuga ideas distintas para establecer el abuso del derecho, dejando li-

brado a la apreciación judicial en cada caso si se configura o no". Capitant sos-

tiene la imposibilidad de elaborar una noción del abuso del derecho aplicable a

toda clase de derechos y estima que para algunas situaciones se requerirá la

intención de perjudicar, bastando para otras la culpa más o menos grave, aun,

la ausencia de un motivo legítimo, los tribunales sabrán en cada caso, hacer la

apreciación adecuada"33.

Antes de la modificación del Art. 1071, la doctrina no se hallaba conteste,

si la vieja redacción del mismo configura o no el abuso del derecho. Pero la

modificación del art. 35 de la Constitución Nacional del año 1949 que adopta ha

expresamente la figura con rango constitucional y con la Ley 17.711 que la con-

templa expresamente se dilucidan todas las dudas.

El nuevo art. 1071 proporciona, en su parte final, los parámetros para la

configuración del abuso a) cuando se contraría los fines que la ley tuvo en mi-

ras al reconocer los derechos, cuando se ejerzan contrariamente al objeto de la

institución, o su fin y espíritu; y b) Cuando se excedan los límites impuestos por

la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

32 LAQUIS, Manuel Antonio. Obra y Tomo citados.33 LLAMBIAS, Jorge Joaquín. "Código Civil Anotado". Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1979. Tomo II. B



[33]

6.3. Intervención limitadora del Estado respecto al ejercicio de losderechos reales34

El principio del abuso del derecho así como las concepciones funcionales

y sociales relativas al derecho de propiedad, han sido plasmados en diversos

códigos y constituciones.

Dos tipos de normas son las que congruentemente desarrollan el tema,

las que tratan los derechos en general y las que versan específicamente sobre

el derecho de propiedad.

En nuestro país, en la Constitución del año 1949, en su art. 35, se consa-

graba especialmente el principio del abuso del derecho:

"...Los derechos y garantías reconocidas por esta Constitución no podrán

ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco ampa-

ran a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de

otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lle-

ven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran de-

litos que serán castigados por las leyes".

Y en su art. 38:

"...La propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia. es-

tará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común.

Incumbe al Estado fiscalizar la distribución y la utilización del campo e interve-

nir con el objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en interés de la

comunidad, y procurar a cada labriego o familia labriega la posibilidad de con-

vertirse en propietario de la tierra que cultiva...".

La Ley Fundamental de la República Federal Alemana, en su artículo 14.

establece:

"La propiedad obliga y en su uso debe servir la misma al bienestar gene-

ral".

El Art. 24 de la Constitución de la República Democrática Alemana, esta-

34 GATTI, Edmundo. Obra citada.



[34]

blece:

"La propiedad obliga. Su uso no ha de perjudicar al interés general".

En idéntico sentido, la Constitución mejicana, en su art. 27 dispone: "La

propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites, corres-

ponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de

transmitir el dominio de ella, a los particulares constituyendo la propiedad pri-

vada" ... "La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propie-

dad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regu-

lar, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales sus-

ceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la

riqueza pública, cuidar su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país

y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En

consecuencia se dictarán las medidas necesarias, para ordenar los asenta-

mientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y desti-

nos de tierras, aguas y bosques, a efectos de ejecutar obras públicas, y de pla-

near y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los

centros de población; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer,

en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva

de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequeña propiedad agrí-

cola en explotación; para la creación de nuevos centros de población agrícola

con tierras yaguas que les sean indispensables; para el fomento de la agricultu-

ra y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la

propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. Los núcleos de población

que carezcan de tierras yaguas o no las tengan en cantidad suficiente para las

necesidades de su población, tendrán derecho a que se les dote de ellas,

tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña

propiedad agrícola en explotación".

La Constitución de la Cuarta República Francesa, año 1946, en su

Preámbulo, al mismo tiempo que "reafirma solemnemente los derechos y liber-

tades del hombre y del ciudadano consagrados por la declaración de derechos

en 1789...", declara que "todo bien, toda empresa, cuya explotación tenga o en



[35]

lo sucesivo adquiera carácter de servicio público nacional o de monopolio de

hecho, se convertirá en propiedad de la colectividad".

Pero estas limitaciones también las encontramos en normas de rango y

nivel inferior, como leyes especiales referidas a ordenamientos catastrales, or-

denanzas municipales, leyes de uso de suelo y todas aquellas que de alguna

forma tengan por objeto planear la convivencia de los hombres mediante la re-

gulación de un régimen especial para sus bienes.

7. La aparición de nuevas figuras jurídicas

7.1. La "crisis" del Derecho Civil

La transformación de las instituciones del Derecho Civil ocurrida desde las

últimas décadas del siglo pasado y en lo que va del presente, ha motivado a

diversos autores a considerar que el Derecho Civil se encuentre en crisis.

Interesa aclarar los términos de tal consideración, pues el período de

transformaciones coincide precisamente con el de vigencia del Código Civil

Argentino.

Nos dice Castan Tobeñas que "Por fortuna, la crisis del Derecho Civil no

es dolencia mortal, sino indicio de variación y evolución. El mundo social está

en transformación constante, y el Derecho Civil, regulador de una de las face-

tas de la vida social, es fatal que esté también en estado de evolución perma-

nente"35

7.2. Las nuevas figuras jurídicas

Son varios los principios y tendencias involucrados en la producción de la

evolución referida en los párrafos precedentes. Entre ellos se destaca el princi-

pio de "solidaridad social"; este principio nunca ha estado ausente del Derecho,

pero casi hasta nuestros días había quedado relegado respecto de la exalta-

ción de los aspectos referidos a las facultades y prerrogativas. Actualmente, y

desde hace varias décadas, la solidaridad ha planteado en las instituciones del

35 CASTAN TOBEÑAS, José. "Hacia un Nuevo Derecho Civil". Ed. Reus. Madrid. 1933, pág. 18.



[36]

Derecho Civil, dotándolas de nuevos aspectos y permitiéndoles novedosos de-

sarrollos en atención a los requerimientos sociales.

El autor citado en el punto precedente expresa: "Casi han perdido su sig-

nificado, a fuerza de usarse de ellos a todas horas, las fórmulas de medio so-

cial, función social, asistencia, interdependencia, solidaridad e interés colectivo.

Y, sin embargo, bajo estas expresiones y otras parecidas, se ocultan funda-

mentadas nociones de la cultura de nuestra época..."36. En efecto, los factores

señalados por esas expresiones, son los motores de la evolución a que nos

venimos refiriendo y producto de ella son las nuevas figuras jurídicas que hoy

se ofrecen a nuestros estudios e investigación.

Esas nuevas figuras jurídicas irrumpen en el campo de las relaciones in-

tersubjetivas, buscando su ubicación, no siempre fácil de determinar, en razón

de que sus características estructuradas no se ajustan estrictamente a los vie-

jos moldes.

7.3. La alternativa de consideradas. Derechos reales personales

Esta alternativa es la primera que se presenta al considerarse las nuevas

figuras jurídicas de relaciones intersubjetivas y de trascendencia patrimonial.

Planteado el tema surge inmediatamente su traslado a otros términos.

¿Ha de darse preeminencia al orden público o bien a la autonomía de la volun-

tad?

Un análisis somero de los casos particulares, nos permite, en cada uno de

ellos, advertir la presencia de elementos reales y personales. Reales, en cuan-

to es innegable la presencia de los puntos que los diferencian de las obligacio-

nes37 ; especialmente en cuanto a permanencia, duración, exclusividad, in-

herencia, ius persequendi, ius preferendi. Personales, por las cargas in facien-

do que aparecen integrando el contenido del derecho del sujeto activo, o bien

"desempeñando el papel de medio para llegar al derecho real, como ocurre, por

ejemplo, en todos los casos de dar cosas para transferir o constituir sobre ellas

36 CASTAN TOBEÑAS. José. Obra citada, pág. 48.37 GATTI, Edmundo. Obra citada, pág. 64 y sigtes



[37]

derechos reales cualquiera sea la clase de la obligación de dar por diferencia-

ción de su objeto"38.

Es indudable que la médula de cada una de las nuevas figuras es de

carácter real y en consecuencia entendemos que se ha de dar preferencia al

orden público, aplicándoles los principios de número cerrado y de tipicidad

genérica y específica, permitiendo en esta última una elasticidad compatible

con el juego de la autonomía de la voluntad en los elementos obligacionales de

la respectiva figura.

8. Algunas figuras

8.1. Leasing

8.1.1. Ubicación

Estimamos que interesa en este trabajo referimos al leasing inmobiliario,

por ser esta la modalidad que presenta mayores puntos de contacto con el re-

sto de los puntos propuestos. Siendo destacable en este ámbito la modalidad

del Leasing Back.

8.1.2. Concepto

Conceptuar una figura como el leasing, de aparición relativamente reciente

en el campo de las relaciones jurídicas, implica riesgos, ya que su encuadre y

repercusiones jurídicas sufren aún las vicisitudes de toda innovación en materia

de instituciones sociales.

El VI Congreso Internacional de Derecho Registral (Madrid 1985) sostiene

en sus conclusiones: "El leasing inmobiliario es un contrato complejo, integrado

por diversos elementos que, a pesar de los términos en que aparezca redacta-

do, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opción de compra, ni

con el arrendamiento con opción de compra, sino que, por la unicidad de su

causa, constituye una realidad unitaria e independiente".

La categoría de "realidad unitaria e independiente" que en base a los ele-




[38]

mentos diversos que lo integran y "por la unicidad de su causa", se asigna al

leasing en el concepto transcripto, apunta al reconocimiento de una figura jurí-

dica autónoma. Pero se nos presenta nuevamente la posibilidad de autonomía

en el ámbito de los derechos reales o de los derechos obligacionales. Podemos

individualizar en el leasing facetas de trascendencia real y asimismo cargas

exclusivamente creditorias, pero entendemos que, si bien la institución se en-

cuentra aún en etapa de gestación, la seguridad del tráfico jurídico y los dere-

chos de los terceros requieren la protección que brinda la estructura de los de-

rechos reales: prioridad del orden público; tipicidad genérica y específica y la

cognoscibilidad que aporta la publicidad registral, posición que asimismo adop-

ta el VI Congreso Internacional de Derecho Registral39.

8.1.3. Encuadre legal argentino

Aparece esta institución en el Derecho Positivo Argentino con la Sanción

de la Ley 18.061 (vigente a partir del 15 de enero de 1969) y reemplazada por

la ley 21.526 de Entidades Financieras, que con el mismo criterio de la anterior,

reconoce "al leasing como una de las tantas operaciones financieras, de carác-

ter especializado, cuya prestación queda reservada a los bancos comerciales y

de inversión y a las compañías financieras"40.

La prestación de este tipo de operación financiera, caracterizada en los

arts. 21; 22 (inc. J) y 24 (inc. k), como "dar en locación bienes de capital adqui-

ridos con tal objeto", quedar reservada a los tres tipos de instituciones mencio-

nadas en el párrafo anterior.

El autor citado señala que la renovación legislativa en nada ha mejorado

el encuadre legal de la figura, que aparece exclusivamente considerada en su

modalidad de "leasing financiero". No se ha tenido en cuenta la experiencia

práctica, ni la legislación comparada, destacando los casos de Francia y Bélgi-

ca. Menciona la falta de seguridad jurídica proveniente del vacío legislativo41.

(Nuestra legislación se limita al "leasing financiero").

39 Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles en España. Anales del VI Congreso Internacio-nal de Der. Registral. Madrid. 1985, pág. 531.40 BARRElRA DELFINO, Eduardo A. "Leasing". Ed. Canagalio. Bs. As. 1978, Prólogo.41 BARRElRA DELFINO, Eduardo A. Obra citada, págs. 102/103



[39]

8.1. 4. Leasing en el proyecto de unificación de la legislación civil y co-

mercial

En las "notas explicativas" que acompañan al proyecto, leemos bajo el

título de "la compraventa", en el punto 6, que la revocación o resolución del

dominio imperfecto, respecto de muebles no registrables, "no afecta los dere-

chos adquiridos por terceros interesados de buena fe a título oneroso". Y en el

párrafo siguiente establece como excepción el caso que reúna las siguientes

características.

a) Pacto de reserva de dominio.

b) Inscripción en el Registro de Créditos Prendarios.

c) Que recaiga sobre máquinas de valor superior a 100 Pesos Argenti-

nos Oro.

En un paréntesis, a continuación de "Pacto con Reserva de Dominio" se

agrega: "(y, en consecuencia, la "locación con opción de compra", leasing o

hire purchase, que están sujetos a las mismas reglas que aquél)".

Consecuentemente, en la Sección Tercera del Libro Segundo del Código

Civil, en el Capítulo IV del Título In (compraventa) bajo el rótulo "De algunas

cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de compraventa", encontra-

mos el proyecto de nuevos artículos 1344, 1345, 1346 y por remisión del prime-

ro de ellos el artículo 1337 referente a condición resolutoria.

El artículo 1344 define el "pacto de reserva de dominio", como aquél por

el cual el vendedor declara reservarse el dominio de la cosa, luego de su en-

trega al comprador hasta el pago total del precio o de una parte de él; y en el

segundo párrafo remite a las reglas de la compraventa bajo condición resoluto-

ria (Art. 1337).

Conforme a lo anunciado en las "notas explicativas", el artículo siguiente

se refiere al leasing y expresa que se aplicarán las reglas de la compraventa

con reserva de dominio, al pacto que caracteriza como: Aquél "por el cual cada

una de las partes:

a) Se obliga a entregar a otra una cosa y concederle su uso;



[40]

b) acuerda una opción de compra que podrá ser ejercida después de la

entrega de la cosa y del pago de ciertas cantidades como precio por

el uso".

Se asigna al leasing como elementos caracterizantes: Entrega de una co-

sa, concesión de su uso y opción de compra (condicionada a pago de las su-

mas estipuladas y ejercicio de la opción por el beneficiario).

Ello supone el deber del propietario o locador de mantener a la contrapar-

te en la tenencia y goce de la cosa; quedando libradas a la voluntad de las par-

tes otras características o modalidades que la práctica y la doctrina asignan al

leasing, tales como la facultad de ambas partes de revocar el contrato y la po-

sibilidad del locatario de renovar el convenio a su expiración.

El art. 1346 se refiere a todos los casos de compraventa con cláusulas

especiales, en los que se remite a la aplicación de las normas de la condición

resolutoria.

Estos pactos son:

a) el de preferencia (art. 1341)

b) el de mejor comprador (Art. 1342)

c) pacto comisorio (Art. 1343)

d) el de reserva de dominio (Art; 1344)

e) el de leasing (equiparado al anterior por el Art. 1345).

En todos estos casos y cuando el objeto de la compraventa lo constituye

un bien inmueble o un mueble registrable, las cláusulas especiales sólo serán

oponibles a "terceros interesados de buena fe y a título oneroso, cuando su

existencia hubiera sido publicitada por el registro correspondiente" (Art. 1346,

1ra. Parte).

La segunda parte del mismo artículo se refiere a maquinarias con valor

"superior a cien argentinos oro", (muchas no registrables), respecto de ellas

dispone que el mismo efecto, (oponibilidad a terceros interesados de buena fe

ya título oneroso) tendrá el pacto de reserva de dominio, cuando "su existencia



[41]

fuese publicitada por el Registro de Créditos Prendarios del lugar de ubicación

de la cosa".

Conforme a lo dispuesto por el art. 1345, estas normas del art. 1346, res-

pecto de necesidad de inscripción en cuanto a inmuebles, muebles registrables

y maquinarias de valor superior a cien pesos argentinos oro, se aplicarán al

leasing, dotándolo de la publicidad registral típica de los derechos reales, lo

que implica reconocerle, al menos, trascendencia real.

8.2. Superficie

8.2.1. Origen del derecho de superficie en Roma

El derecho de superficie nace en Roma por imperio de la "necesidad de

poner un remedio a las consecuencias anti-económicas del concepto romano

del dominio"42.

Nace con excepción al principio del dominio absoluto y pleno y al principio

de accesión, según el cual, lo que se edifica en suelo de otro cede o accede a

la propiedad del dueño del suelo: "superficies solo cedit".

Eran múltiples los inconvenientes creados "a medida que crecían las ciu-

dades y tomaban desarrollos las obras públicas"43. Esto hizo que se permitiera

a los particulares construir sus edificios en tierras públicas, dándoles el goce de

ellos, temporal o perpetuamente, a cambio de un canon u otra contraprestación

por años. La propiedad del suelo en Roma se redujo a las corporaciones y

unos cuantos particulares44.

N o se puede determinar a ciencia cierta el régimen jurídico que sirvió de

base a tal concesión, no excluyendo algunos autores la posibilidad que haya

sido mediante un arrendamiento de Derecho Público.

Así llegamos al derecho justineaneo, como culminación de un proceso,

que consagra a la superficie como un derecho real. "El superficiario tiene a su

42 LAQUIS, Manuel Antonio, en cita de Bonfante, en Derechos Reales. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1984.43 LAQUIS, Manuel Antonio, en ob. cit.44 LAQUIS, Mauel Antonio, en op. cit.



[42]

favor la actio in rem, así como todos los recursos normalmente otorgados a los

propietarios. A la inversa, se dan contra él los recursos que de ordinario se

conceden frente a los propietarios"45.

De esta forma aparece como el derecho real enajenable y transmisible a

los herederos, que atribuía el pleno goce de un edificio o de una parte de él46.

8.2.2. Naturaleza Jurídica

Siguiendo en este tema a Castan Tobeñas, podemos decir que dos teor-

ías totalmente opuestas se han sostenido para tratar de explicar la naturaleza

jurídica de este derecho y teorías intermedias, a saber:

1) La que considera como un derecho real, enajenable y transmisible, so-

bre construcciones realizadas sobre fundo ajeno, con obligación o no de pagar

un canon al propietario.

Esta teoría nace en el Derecho Romano, basado en su concepción unita-

ria de la propiedad, sin posibilidad de separar el suelo de la superficie, no adu-

ciendo una propiedad distinta a la propiedad de aquél, concepción que se re-

sume en el adagio Superficie solo cedit.

2) La teoría opuesta, considera a este derecho como una propiedad dis-

tinta, separado de la propiedad del suelo.

3) La posición intermedia descompone la relación jurídica de la superficie

en dos y considera que el superficiario tiene, respecto del suelo, un derecho eal

de disfrute sobre fondo ajeno y con respecto a las construcciones, tiene un de-

recho de propiedad limitado.

Dentro de ella podemos hacer dos subdivisiones:

A) Los que consideran al derecho de superficie como un dominio dividido,

distinguiendo por un lado al propietario del suelo -dominio directo- y por el otro

un propietario de la superficie -dominio útil-o

45 IGLESIAS, Juan. "Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado". Ediciones Ariel. Barcelona, 1958,pág. 328.46 LAQUIS, Obra citada.



[43]

B) Concepción antigua que nace en el Derecho Medieval:

Los que lo consideran como un verdadero derecho de propiedad que re-

cae sobre las construcciones, árboles y plantas adheridos a la superficie de un

fundo, perteneciendo el suelo a otro propietario.

Sostenido por Aubry y Rau y que comenzó con la nueva Teoría sobre el

Derecho de Superficie, orientación moderna de los autores italianos y alema-

nes y que entienden que la superficie constituye un derecho real sobre el suelo

(derecho de superficie en sentido estrecho que se polariza en la concesión de

edificar) y al mismo tiempo una propiedad superficiaria desde el momento que

se haya construido o se constituya sobre lo ya construido47.

8.2.3. Caracteres del derecho real de superficie

3.1. Derecho real. Es unánime la doctrina en considerar a éste como un

derecho real, por la existencia de los dos elementos constitutivos y esenciales,

como son: una cosa y un sujeto que la somete a su voluntad y acción.

Para Roca Sastre es un derecho real inmobiliario de goce con la función

de haber y mantener una edificación en suelo ajeno, lo que implica un doble

goce, el del suelo sobre el cual se construye y el de lo construido.

Algunos autores, entre los que se encuentra Machado Carpenter48 seña-

lan que estamos en presencia de un derecho real de goce sobre cosa ajena,

fundando tal posición en que nos encontramos frente a la utilización de un fun-

do ajeno con el objeto de edificar encima o debajo de él, teniendo en conse-

cuencia el titular "el goce de la finca preciso para hacer la construcción".

Parte de la doctrina agrega a este carácter de derecho real, la hipotecabi-

lidad49.

47 CASTAN TOBEÑAS', José. "Derecho Civil Español, Común y Foral” Tomo II Inst. edit. Reus. Madrid 1950,7ª ed. FRONTINI, Ángel A "El Derecho Real de superficie en el llamado Proyecto de Reforma y unificaciónde la legislación civil y comercial", pág. 23, Rev. El Notario. Nro. 6-1988-Colegio Notarial de la pcia. deMendoza.48 MACHADO CARPENTER, J. Algunas cuestiones sobre el derecho de superficie. Martínez Radio A. de la E.Estudios de Derecho privado, pág. 448.49 MACHADO CARPENTER, J. ob. cit.,



[44]

3.2. Temporal. Aunque no haría a su esencia, ya que algunas legislacio-

nes admiten la posibilidad de constituirlo a perpetuidad, como la legislación ita-

liana, la mayoría establece un plazo máximo legal de duración, fijando las me-

nos un plazo mínimo,

3.3. Transmisible: Independiente de que se haya producido o no, la pro-

piedad superficiaria separada, el derecho de superficie puede ser enajenado,

gravado o dispuesto por herencia o legado.

8.2.4. Elementos constitutivos del derecho de superficie

4. 1 Elementos personales

Los conforman ambos contratantes, el superficiante, dueño del inmueble

dado en superficie, y el superficiario, tomados del mismo.

Pueden ser sujetos de este derecho real, las personas físicas o jurídicas,

incluso el Estado Nacional, Provincial o Municipal.

Deberán a los efectos de la contratación, tener la capacidad necesaria, al

superficiante para disponer, y el superficiario para obligarse.

Además, el primero deberá demostrar su legitimación en relación al acto a

otorgar: ser realmente el titular de dominio del inmueble en cuestión, debiendo

estar legitimado por título, como así también registralmente.

4.2. Elementos objetivos

Lo constituye el mismo inmueble motivo de la contratación, el cual deberá

reunir las condiciones establecidas en el art. 2314 del Código Civil, que pres-

cribe: "Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí

mismas in movilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que

forman su superficie y profundidad: todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el

hecho del hombre"; teniendo en cuenta también lo establecido por el art. 953

del Código Civil, el cual establece el objeto de los actos jurídicos, expresando

al referirse a las cosas: "...que estén en el comercio, o que por un motivo espe-

cial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico...".

Partiendo del principio que son considerados inmuebles, podemos distin-



[45]

guir:

a) Atendiendo al estado físico del bien objeto de este derecho, puede ser

constituido sobre un terreno baldío o sobre un terreno edificado.

b) Atendiendo a la situación jurídica, ha de considerarse que sobre el

mismo puede hallarse vigente, otro derecho de superficie o estar sometido al

régimen de propiedad horizontal, pudiendo también darse el caso de la exis-

tencia de algún gravamen constituido por un derecho real de garantía.

4.3. Elementos formales

Rigen esta cuestión los artículos 1184 inc 1ro.; 1191; 2379; y 577.

Art. 1184: "Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los

que fuesen celebrados en subasta pública: 1ro) Los contratos que tuvieren por

objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna

obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre

inmuebles de otros...".

Art. 1191: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes,

no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta..." .

Teniendo en cuenta que nuestro derecho establece para la transmisión

por actos entre vivos, al título modo como forma de adquirir los derechos reales

sobre inmuebles, debemos remitimos a los citados artículos:

Art. 2379: "La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tra-

dición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del

que la recibe con asentimiento del que la entrega”.

Art. 577: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre

ella ningún derecho real".

Como tercer integrante de los elementos formales nos cabe mencionar el

que surge del artículo 2505 del Código Civil reformado por la ley 17.711 que

dice: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmueble s, sola-

mente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títu-

los en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas ad-



[46]

quisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén re-

gistradas". Asimismo deberá tenerse en consideración lo dispuesto, en lo con-

cordante, por la ley 17.801 y demás disposiciones registrables.

8.2.5. Tratamiento en nuestro Código Civil

Nuestro codificador prohibió en forma expresa el derecho de superficie en

el artículo 2614 del Código Civil. "Los propietarios de bienes raíces no pueden

constituir sobre ellos derechos enfitéuticoso ni de superficie...".

En la nota al artículo 2503, ya adelantaba su opinión Vélez Sársfield, al

manifestar: "No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, por-

que por este código no pueden tener lugar. El derecho de superficie consistía

en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al

suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del pro-

pietario del terreno, el cual sin embargo, podía por derecho propio hacer sóta-

nos y otros trabajos subterráneos bajo la misma superficie que pertenecía a

otro, con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el su-

perficiario, no podía deteriorar el fondo del terreno...". Prosigue en la misma

nota, fundamentando la supresión del derecho de superficie de los derechos

reales enumerados, diciendo: "...El derecho de superficie desmejoraría los bie-

nes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terre-

nos...".

Concordante con sus ideas, Vélez en el art. 2617, derogado sólo a los

efectos de la Ley 13.512, establece: "El propietario de edificios no puede divi-

dirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de últi-

ma voluntad".

Dicha prohibición es mantenida coherentemente con el resto de disposi-

ciones relativas al dominio, arts. 2518 al 2522.

Así también la Ley 13.512 mantiene la misma coherencia al establecer

que los propietarios de las unidades, son proporcionalmente dueños del terre-

no.

Sin perjuicio de todo lo expresado por el codificador en contra de este de-



[47]

recho, no pudo dejar de reconocer una "especie" del derecho de superficie al

enumerar en el art. 2342 los bienes privados del Estado General o de los Esta-

dos particulares, al establecer en el inc. 2do.: "Las minas de oro, plata, cobre,

piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corpora-

ciones o particulares sobre la superficie de la tierra".

8.2.6. Derecho Comparado

6.1. España

6.1.1. Concepto

Derecho real inmobiliario, transmisible, susceptible de gravamen, de cons-

titución formal, oneroso o gratuito, temporal o de goce, que da lugar a la pro-

piedad superficiaria.

Recae sobre un aprovechamiento específico y determinado de una finca

rústica o urbana, consistente en una edificación o plantación, produciendo la

multiplicación objetiva de su contenido económico, que delimita su pleno ejerci-

cio con independencia de la titularidad del suelo.

6.1.2. Legislación actual

Sólo un artículo del C.C. hace referencia a este derecho (1611), en lo que

podríamos calificar como la primera etapa de la legislación española, para lue-

go pasar a una segunda, en la cual se dictan algunas leyes en donde se regula

este derecho, tales como la ley de suelo de 1956, ley de Montes, de 1957, la

reforma del reglamento hipotecario de 1959, entre otras.

6.1.3. Caracteres

a) Derecho real inmobiliario.

Por disposición expresa de la norma.

b) Suelo ajeno soporte físico-jurídico.

Quizá la característica más sobresaliente, de tal forma que se opera la

multiplicación de titularidades sobre un mismo objeto físico, al deslindarse va-

rios objetos de tráfico jurídico susceptibles de aprovechamiento económico in-



[48]

dependiente.

c) Objeto

Aprovechamiento económico específico: la plantación o edificación reali-

zada o por realizar.

Objeto independiente que no participa del suelo ajeno, sino como soporte,

dando lugar a una yuxtaposición o paralelismo objetivo de una misma cosa. Es

la posibilidad que el arbolado, los pastos, la siembra o la edificación constituyen

propiedad separada.

d) Formalidad

Puede destacarse como único medio de salvaguardar los intereses mu-

tuos del dueño del suelo y del superficiario dando publicidad a la extensión y

características del derecho, plazo y condiciones previas, garantías pactadas

(escritura pública o instrumento privado).

e) Carácter oneroso o gratuito.

Se presenta en las dos formas; oneroso mediante el pago de un canon,

que puede adoptar diversas modalidades; o gratuito.

6.1.4. Temporalidad

La evolución del derecho impuso que las superficies fueran temporales,

para equilibrar los intereses del superficiario, -largo plazo- y los del dueño del

suelo. Máximo: 50 años.

6.1.5. Efectos

Goce y disposición.

El superficiario puede transmitir y gravar su propiedad, llegándose incluso

a mantener separados los gravámenes del suelo y la superficie si se extingue

ésta por razones distintas del transcurso del plazo. El superficiario puede gozar

de la edificación o plantación y reivindicarla contra terceros y contra el mismo

dueño.

6.2. Alemania



[49]

6.2.1. Concepto

Es un derecho real enajenable y transmisible por herencia, a tener una

construcción sobre o bajo la superficie de un predio.

El propietario del suelo queda excluido del aprovechamiento ordinario del

mismo conservando el "capital" que representa el valor del suelo, y cualquier

"plus valía" del mismo.

6.2.2. Legislación

El B.G.B. (Código Civil alemán), dedicó una sección especial (Art. 1012 y

s.s.) que resultó demasiado escasa para su aplicación práctica. En consecuen-

cia se hizo necesario una modificación para su utilización. Durante la Primera

Guerra Mundial se redactó una "Novela al Código Civil alemán", que fue pro-

mulgada como "Ordenanza acerca del derecho de superficie hereditario" del 15

de enero de 1919, que derogó la sección correspondiente del B.G.B.

6.2.3. Caracteres

l. Derecho real es la naturaleza jurídica de este derecho para la legislación

alemana.

II. El suelo ajeno es el soporte físico-jurídico. La ordenanza concede de-

recho de propiedad tanto al "conceden te" como al "beneficiario", lo que lleva a

una división de la propiedad ("dominio" en dominio superior (o directo) y domi-

nio inferior (o útil).

III. Formalidad. El derecho de superficie tiene como base un contrato que

establece relaciones recíprocas entre concedente y beneficiario. Las obligacio-

nes principales son enumeradas por la ley, pero hacen al contenido del dere-

cho de superficie, lo que significa que adquieren eficacia real y han de ser ob-

servadas por cualquier nuevo adquirente.

Es necesario un "convenio traslaticio" (acuerdo abstracto de enajenación)

e inscripción en el Registro de la Propiedad respectivo, para tener cumplidos

los requisitos sustanciales. La inscripción registral es constitutiva del derecho.

IV. Gratuidad-onerosidad. Por lo general se pacta el abono de una renta



[50]

periódica (llamada pensión). Pero esto no es obligatorio, puede constituirse

gratuitamente. Esa "pensión" pesa sobre el derecho de superficie como grava-

men real, con los caracteres de carga real. El propietario, en caso de falta de

pago, puede proceder a la ejecución forzosa sobre el derecho de superficie.

Tampoco este canon puede separarse de la propiedad del suelo, o sea que no

puede cederse a terceros no propietarios.

V. Temporalidad. La ordenanza establece una obligatoriedad de limitación

en el tiempo, pero sin término expreso, o sea que las partes tienen entera liber-

tad para fijarlo. Por lo general, en la práctica se establece por un término de 99

años.

6.2.4. Efectos

I. Goce y disposición. Este derecho es transmisible entre vivos o por

causa de muerte. Se puede pactar el asentimiento del concedente para la ena-

jenación.

La posibilidad de gravar el derecho de superficie parte de la base que lo

edificado es parte integrante del derecho de superficie y no de la finca. Todas

las hipotecas sobre el derecho de superficie deben ser llamadas de amortiza-

ción progresiva. Si al término del derecho de superficie continúa vigente una

hipoteca progresiva o resto de alguna otra, la responsabilidad se subroga como

sucedáneo de la indemnización que por lo edificado ha de pagar el propietario.

II. Derecho de preferencia y tanteo. El derecho de preferencia puede es-

tablecerse en el contrato constitutivo; pero no es de existencia legal obligatoria.

Funciona para el caso que el propietario del suelo quiera dar nuevamente la

finca en derecho de superficie, a favor del superficiario.

Extinción. La ordenanza establece la libertad de las partes para determi-

nar las causales de extinción, antes del vencimiento del plazo temporal esta-

blecido. Pero ha creado una serie de disposiciones protectoras que deben ser

respetadas obligatoriamente por las partes, entre ellas podemos destacar; la

obligación de indemnizar por lo edificado que tiene el propietario de la finca,

aun cuando el vencimiento del derecho de superficie se ha producido de una



[51]

manera anormal. Se le impone un límite a la terminación anormal por falta de

pago, a los dos años de no pago. Se prohibe que se pacte como medios de

extinción las condiciones resolutorias y la renuncia al derecho de superficie.

6.3. Suiza

Concepto

En Suiza, el derecho de superficie se configura como una servidumbre

que confiere al titular, el derecho de efectuar construcciones sobre terreno aje-

no o mantener las existentes, a condición de que se trate de obras completas o

incorporadas de manera duradera al suelo, encima o debajo de la superficie.

Se excluyen las construcciones móviles.

6.3.1. Legislación actual

Surge como tal, en el nuevo Código Civil Federal de 1901, de una forma

muy precaria, desamparando al propietario del terreno. La revisión legislativa

de julio de 1965, introdujo una mayor seguridad jurídica para el propietario del

terreno y para el superficiario.

6.3.2. Caracteres

Derecho real. El Código suizo lo llama servidumbre, no obstante ello, es

un verdadero derecho real, porque se dan todos los elementos para que se

configure como tal.

Hay un derecho de superficie urbano y rural, pero está prohibido para las

plantaciones. Sólo se admiten construcciones. También hay exclusión del de-

recho de superficie en la propiedad horizontal.

En Suiza hay tres clases de servidumbres: a) Servidumbre predial o per-

sonal; b) Derecho de superficie per se (distinto) y permanente, que es el que

nos interesa; y c) derecho de superficie colectivo. El primero, se constituye o

bien a favor de una persona o de un predio; no sería un verdadero derecho de

superficie. El tercero, tiene por objeto exclusivamente otro derecho de superfi-

cie. Todas estas formas son usadas en Suiza, con distintos alcances.

Suelo ajeno. Es el soporte físico y jurídico del derecho de superficie. El



[52]

propietario del terreno se ve limitado en su uso y aprovechamiento.

Objeto. El derecho de superficie tiene un objeto específico, cual es, man-

tener o ejecutar una construcción, no plantación, el cual lleva implícito un apro-

vechamiento económico.

Formalidad. Es por escritura pública cuando es permanente y existe per

se, y se inscribe en el Registro de la Propiedad como terreno.

Onerosidad. Está sujeto al pago por el superficiario, de un canon anual

que es reajustable y hay una garantía hipotecaria para el canon (tres anualida-

des como máximo).

Temporalidad. Tiene un límite de 30 años y límite máximo de 100 años,

con facultad de prolongación por una nueva duración máxima de 100 años,

pero es nulo todo compromiso de renovación preestablecido.

6.3.3. Efectos

Goce y disposición: Goza de todas las facultades constitutivas del domi-

nio. Puede transmitir y gravar su propiedad, y en general mantener la edifica-

ción en suelo ajeno.

Enajenación-Gravamen. Puede cederse y se transmite por sucesión salvo

acuerdo en contrario, anotado en el Registro de la Propiedad; puede gravarse

con derechos reales de hipoteca, títulos hipotecarios, con servidumbres, etc.

Derecho de preferencia: Lo tiene el propietario de un terreno gravado

frente a todo adquirente del derecho de superficie existente per se y permanen-

te, sólo anulable por escritura inscripta en el Registro de la Propiedad.

También tiene este derecho el superficiario con respecto a la parte del te-

rreno necesario para el ejercicio de su derecho.

Extinción del plazo: Al caducar el derecho de superficie, las construccio-

nes pasan al propietario del terreno.

6.4. Italia

La regulación en este país del derecho de superficie, la encontramos en el



[53]

Código Civil de 1942. No es extenso el tratamiento dado a este derecho, en los

escasos artículos que el Código le dedica, dejando mucho librado a las con-

venciones entre las partes, remisiones a otros institutos y a la elaboración doc-

trinal y jurisprudencial.

6.4.1. Concepto

Para el derecho italiano es un derecho real de propiedad limitado a la su-

perficie, o sea a las construcciones existentes sobre el suelo, pero excluyendo

al suelo mismo (art. 951).

El suelo ajeno, en consecuencia, es el soporte jurídico y físico de la super-

ficie. El superficiario adquiere solamente la propiedad de lo construido. Asimis-

mo, se puede constituir enajenando la propiedad de una construcción existente

separadamente de la propiedad del suelo, o sea que en este supuesto también

la propiedad del suelo queda escindida de la propiedad de la construcción. El

propietario del suelo vendría a quedar en la calidad de nudo propietario.

6.4.2. Objeto

Para este derecho, como para la mayoría de las regulaciones modernas el

derecho de superficie consiste en "hacer y mantener" sobre suelo ajeno una

construcción de un edificio o una construcción ya existente (art. 953).

6.4.3. Temporalidad

No es esencial para este derecho que su constitución sea hecha por

tiempo determinado; pero se permite su nacimiento por tiempo determinado,

cuyos límites quedan a criterio de las partes

6.4.4. Extinción

La única causal que trae el Código es cuando se ha estipulado un límite

temporal, el vencimiento de este término. Pero asimismo, determina para

cuando la modalidad elegida es la de hacer una construcción en suelo ajeno, el

no uso de esta facultad por el término de 20 años.

6.4.5. Goce y disposición



[54]

Permite constituir sobre el derecho de superficie todos los derechos reales

que se pueden constituir sobre un dominio común, todos ellos quedan extingui-

dos conjuntamente con el vencimiento del plazo, cuando se ha derterminado

uno.

Como curiosidad y nota distintiva de este Código, los derechos que gra-

van el suelo se extienden a la construcción, excepto la hipoteca del suelo, en

cuyo caso sólo afecta a lo realmente hipotecado.

CARACTERES

Derecho Español Derecho Alemán Derecho Suizo Proy. Reforma C.C.Arg.

Derecho Derecho real inmobiliario Derecho real Servidumbre per se ypermanente

Derecho real

Formalidad

Constitución

Escritura pública o instru-mento privado - Inscripciónconstitutiva en Registro.

Contrato constitutivo( Acuerdo abstracto) Ins-cripción constitutiva

Instrumento publico Instrumento público.Inscripción para oponibili-dad a terceros

Gratuitidad

Onerosidad

Ambas modalidades

Canon adopta diversasformas

Ambas modalidades

Renta periódica pesa sobreder. Superficie como gra-vamen real

Canon anual Ambas modalidades

Temporalidad Máximo 50 años Temporalidad obligatoria Máximo 50 años

EFECTOS

Derecho Español Derecho Alemán Derecho Suizo Proy. Reforma C.C.Arg.

Goce yEnajenación

Transmisible por actosentre vivos y por causa demuerte. Limitaciones encontrato. Constitutivo.

Transmisible por actos entrevivos y por causa de muer-te. Se puede pactar consen-timiento del dueño paraventa

Transmisible por actosentre vivos y por causade muerte. Salvo pactoen contra. Anotaciónrestricción en Reg. Prop.

Derecho PropiedadDe edificar Superficiaria

Transmisible por actosentre vivos salvo pacto encontra. Por causa demuerte. Transmisióncomprende las obligacio-nes personal superficiario

Gravamen Esta permitido

En el derecho a edificardebe estar construido lamitad para poder gravar

Es posible hipotecar el der.de superficie. Las hipote-cas. Constituidas deben serde amortización progresiva

Pueden constituirse sobreder. de superficie hipote-ca y servidumbres

Prohibidoexpre-samenteconstitu-tición degrava-menes

Permitidastodas lascargas ygravámenes ydemás der.reales

Derecho depreferenciay tanteo

Ambos dueños y superficia-rios tiene derecho a tanteoen toda enajenación onero-sa del derecho de superfi-cie y por la venta del suelo.

Da la posibilidad de esta-blecerlo a favor de superfi-ciario en caso de quepropietario quiera darnuevamente el terreno ensuperficie

Se impone una preferen-cia del propietario delterreno gravado consuperficie, frente alpretendido nuevo adqui-rente del derecho desuperficie

Ambos dueño y superfi-ciario se deben notificar.Se aplican las reglas dela compraventa bajocondición resolutorio.



[55]

Extinción Der. Edificar no termin,plazo. Opera: por el trans-curso del tiempo. Abando-no. Confusión. Resolución.Expropiación forzosa.Cumplimiento condiciónresolutoria.

Opera. Vencimiento delplazo. Se estatuye libertadde partes para causales deextinción antes del plazo.Se prohíbe expresamente larenuncia al der. de superfi-cie

Opera. Por vencimientodel plazo

Confusión

Renuncia,vencimien-to plazocumplim.Condic.resoluto-ria. No usopor 10años

cumpli-mientocláusulalegalcumplim.Condic.resoluto-ria.Cumplim.Plazo,abandono

8.2.7. Tratamiento en el proyecto de reforma

7.1. Recepción del Derecho Real de Superficie

La proyectada Reforma de Unificación Civil y Comercial, modifica total-

mente el art. 2614 del Código Civil actual y en ese artículo introduce el Derecho

real de superficie. El dueño de un inmueble puede constituir el Derecho Real de

superficie... pero debe sujetarse a lo dispuesto en este artículo.

Este derecho prohibido actualmente en nuestra legislación, justamente en

el art. 2614, pasaría a integrar la nómina de los derechos reales receptados por

el C.C. y consecuentemente se lo incluye en la nómina de los derechos reales

del art. 2503 proyectado.

El mismo art. 2614 pasa a detallar las características y modalidades del

derecho de superficie

7.2. Plazo

Se impone la constitución de la superficie por un plazo determinado que

no puede exceder de 50 años. Siguiendo así dos características: la determina-

ción y un límite máximo del derecho a constituirse.

La doctrina moderna sobre Derecho de Superficie entiende que éste debe

ser limitado en el tiempo, considerando su constitución a perpetuidad o sin un

plazo determinado como perjudicial a la comercialización de la tierra, constitu-

yendo un impedimento a la consolidación del dominio en un solo titular.

Podemos llegar a criticar el haberle impuesto un plazo máximo, pudiendo

las partes necesitar un plazo mayor para la consecución de sus intereses.

Habría sido preferible obligar a un plazo determinado, dejando librado a los



[56]

contratantes el plazo en el tiempo, como lo hace el derecho alemán.

7. 3. Modalidades

Las posibles modalidades que contempla el proyectado artículo pueden

resumirse en el siguiente cuadro.

Con la proyección en el sobresuelo

En el suelo

1 - Consesión de Derecho aEdificar.

Con la proyección en el subsuelo

MODALIDADES

Sobre construcción ya existente, son reg. De pro. Horiz.Con proxim. Al espacio aéreo.

2 - Enajenación de construcción ya existente separado del dominio sobre el asiento detal construcción.

7.3.1. Derecho a edificar

Esta modalidad o manifestación del derecho de superficie es el derecho

que el propietario de un inmueble concede a una persona para que realice

construcciones sobre el suelo o el inmueble ya construido, adquiriendo, una

vez finalizada la construcción, la propiedad de lo construido.

Es un derecho real sobre una cosa ajena hasta que se transforma en un

derecho real sobre cosa propia al finalizar la construcción.

El artículo impone una prohibición a esta modalidad y es la de "constituir

gravámenes reales que tengan por objeto el derecho a edificar. Esta está ba-

sada en que en nuestro derecho no se admiten derechos reales sobre dere-

chos reales, ya que el objeto tiene que ser cosas y no derechos. El Art. 3120

del C.C., con referencia exclusiva a la hipoteca dice: Los derechos reales de

usufructo, servidumbre de uso y habitación y los derechos hipotecarios no pue-

den hipotecarse". Explicando en la nota razones y ejemplos, siendo la principal

el que "el fin de la hipoteca, según nuestro derecho, es que la cosa hipotecada

pueda ser vendida para pagar el crédito", y en consecuencia no existe ··cosa"



[57]

para ser vendida.

Pero no vemos el inconveniente de que se pueda hipotecar una vez que

se encuentre construido parte de lo proyectado, como está dada la posibilidad

en otros derechos.

Además nos preguntamos cuál sería la extinción del término

··gravámenes reales", pensando que al no distinguir, deberá tomárselo en sen-

tido amplio, prohibiendo no sólo la hipoteca y la anticresis, sino también los de-

rechos reales sobre cosa ajena (usufructo, uso, habitación y servidumbre).

7.3.2. Propiedad superficiaria

A la segunda modalidad o manifestación del derecho de superficie doctri-

nariamente se le da el nombre de "propiedad superficiaria" ya que se constituye

sobre una construcción ya existente, siendo un derecho real sobre cosa propia,

como en la construcción separadamente del suelo.

Consideramos sobre abundante el decir "separadamente del dominio so-

bre el asiento de tal construcción", ya que constituye la esencia del derecho de

superficie.

El proyectado artículo remite la aplicabilidad de las normas del dominio

revocable a la propiedad superficiaria en cuanto sean compatibles y no estén

modificadas por las contenidas en este artículo". El comentario de este tema lo

desarrollaremos al hablar de la extinción del derecho de superficie.

7.4. Formas de Constitución

El proyectado artículo nos habla solamente de las formas de adquisición

de una de sus manifestaciones al decir "El derecho a edificar sólo se adquiere

por contrato y tradición o por disposición de última voluntad...".

Aplica en consecuencia la teoría del título y modo para las transmisiones

por actos entre vivos.

De conformidad al art. 1184 del C.C. (vigente y proyectado) el contrato de

constitución del derecho de superficie debe instrumentarse por escritura públi-

ca.



[58]

A pesar de no referirse específicamente a ello, la propiedad superficiaria

tendría las mismas formas de adquisición, o sea contrato y tradición (título y

modo) y por disposición de última voluntad.

Hubiera sido preferible la referencia a las formas de adquisición del Dere-

cho de superficie en general.

7.5. Extinción

Al enumerar las causales de extinción, el proyecto diferencia el Derecho a

edificar de la Propiedad superficiaria.

7.5.1. Derecho a edificar

Enumera en el cuarto párrafo especificando para esta modalidad a las si-

guientes causales: Renuncia, vencimiento del plazo, cumplimiento de una con-

dición resolutoria, no uso por 10 años y como causal común con la propiedad

superficiaria la consolidación total con el dominio.

7.5.2. Propiedad Superficiaria

Al remitir la proyectada norma a las normas del dominio revocable, es allí

donde encontramos las causales de extinción en el art. 2668, que enumera

como causales de extinción: cumplimiento de una cláusula legal; cumplimiento

condición resolutoria, cumplimiento plazo. El art. 2614 nos habla del abandono

como causal de extinción y en común con el derecho a edificar, la consolida-

ción total con el dominio.

Responden, en consecuencia, a los siguientes cuadros:

Consolidación con Dominio Renuncia

Derecho a edificar Vencimiento plazo

Cumplimiento condición resolutoria

No uso por 10 años



[59]

Consolidación con Dominio

Cumplimiento cláusula legal

Propiedad superficiaria Cumplimiento condición resolutoria

Cumplimiento plazo

Abandono

7.5.3. Remisión a Normas Dominio Revocable

El art. 2669 del Código Civil nos indica que "la revocación del dominio

tendrá siempre efecto retroactivo ... excepto si la ley o el contrato constitutivo

tenga disposición expresa en contrario...".

El art. 2670 establece teniendo efectos retroactivos, la revocación, y

aplicándolo al derecho de superficie, el titular del suelo toma el inmueble libre

de todo gravamen (cargas, servidumbres o hipotecas), pero se encuentra obli-

gado a respetar los actos administrativos (alquileres o arrendamientos).

Pero cuando las partes así lo convengan o aplicando el proyectado art.

2614 en donde dice "en el párrafo 8º que "en el supuesto de extinción del dere-

cho de superficie por consolidación, perduran los derechos constituidos por el

superficiario, con sus mismos alcances", no tendrá efectos retroactivos aplicán-

dose el art. 2671, quedan, en consecuencia, subsistentes las enajenaciones

hechas y los derechos reales que se hubiesen constituido.

Teniendo que poner especial atención en estos casos por las consecuen-

cias jurídicas económicas que surgirán de estos convenios.

7.5.4. Normas específicas

Cuando se produzca extinción por Renuncia al derecho de edificar, o su

desuso, o el abandono de la propiedad superficiaria, el superficiario no queda

liberado de sus obligaciones personales que asumiera frente al dueño del suelo

o de la construcción existente.

Según el proyecto, consecuentemente con el requerimiento de 10 años,



[60]

para que el no uso produzca extinción, dice que el derecho de superficie no se

extingue por la destrucción de lo construido, siempre que el beneficiario edifi-

que nuevamente dentro del plazo de los 10 años, salvo pacto en contrario. Si

en el plazo de 10 años, no se vuelve a edificar se extinguirá este derecho por la

causal de no uso. Ahora bien, dada la posibilidad de pacto en contrario, esto in-

dicaría que no es una norma de orden público, que constituiría a la destrucción

de lo construido en una condición resolutoria.

7.5.5. Consecuencias de extinción

Luego de producida la extinción, renace el principio de accesión y el due-

ño del inmueble adquiere para sí las construcciones que subsistan, debiendo

indemnizarlo en la medida del enriquecimiento, dando la posibilidad de que se

pacte en contrario.

El proyecto no distingue entre las distintas causales de extinción debiendo

en consecuencia el contrato constitutivo prever varias situaciones que pueden

producirse.

En primer lugar, si el derecho de superficie se extingue por renuncia, des-

uso o abandono, el superficiario es quien debería soportar las consecuencias

de su actuar.

En segundo lugar, si se ha pactado el pago de un canon compensatorio

del uso y goce y al no dar las bases para determinar el enriquecimiento, habrá

que tener en cuenta estas circunstancias para poder uno, extinguido el derecho

de superficie, la indemnización debida, pudiendo en el primer caso no haber

indemnización alguna.

7.6. Transmisión

7.6.1. Modos de transmisión

"El derecho de superficie es transferible por acto entre vivos, salvo pacto

en contrario, o por muerte", proyectada el Art. 2614, es decir que mientras no

exista pacto en contra, el derecho de superficie podrá venderse, donarse, es

decir, transmitirse por cualesquiera de las figuras legalmente aceptadas para

transmisión de derechos sobre un inmueble.



[61]

Esta transmisión en consecuencia, puede ser a título oneroso o gratuito.

Por causa de muerte el derecho de superficie se transmitirá a los herede-

ros por sucesión testamentaria o no, rigiéndose por las normas generales.

7.6.2. Alcance

El artículo nos dice que la transmisión comprende las obligaciones perso-

nales del superficiario.

Debiendo, en consecuencia, el adquirente, tener en cuenta tal circunstan-

cia para ponerse en conocimiento de las obligaciones que también adquiriría.

Cuando lo que se transmita sea la propiedad superficiaria, como sobre

ella pueden constituirse todo tipo de gravámenes, el adquirente deberá respe-

tar servidumbres, hipotecas, etc., constituidas por al anterior superficiario.

7.6.3. Derecho de Preferencia

El proyectado artículo expresa en el 6to. párrafo: "Si el dueño o superficia-

rio deciden enajenar su derecho, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde la

configuración de la superficie, debe notificar al otro para que pueda ejercer el

derecho de preferencia para la adquisición el que quedará regulado por las di-

rectivas del art. 1341".

Estableciendo el derecho de preferencia o tanteo, que pueden ejercerlo

tanto el propietario del inmueble como el superficiario. Al respecto, caben hacer

algunas apreciaciones:

A) Pensamos que este derecho de preferencia, no es renuncia ble, está

redactado de manera que pasa a ser una obligación legal. A lo que se tiende es

a la consolidación del dominio, en cabeza de un solo titular.

B) Aunque el 2614 habla de enajenar, el art. 1341 de este derecho en el

caso de "vender o dar en pago", lo que reduce las posibilidades de ejercicio del

derecho de preferencia, la que no tendría lugar en las transmisiones por acto a

título gratuito y por causa de muerte.

C) Aplicando los párrafos tercero y cuarto del Art. 1341 referentes que de-



[62]

ben comunicarse "todas las particularidades de la operación proyectada" y a

que "salvo que otro plazo resulte de lo conversado, los usos o las circunstan-

cias del caso... deberán ejercer su derecho de preferencia dentro de los lo días

de recibida dicha comunicación.

Entendemos que podría haberse extendido el derecho de preferencia al

caso de que extinguido el derecho por vencimiento del plazo, desee el titular de

dominio dar nuevamente el bien en superficie, otorgando tal preferencia al últi-

mo titular o a sus herederos.

8.2.8. Consideraciones generales relativas a la redacción de una escritura

constitutiva del derecho de superficie

Esquema

1) Determinar el derecho real constituido

2) Individualizar el inmueble afectado, con expresión del estado de baldío

o descripción de la edificación existente, según su caso

3) Establecer la finalidad de la constitución del derecho de superficie;

a)para construir y/o

b)para explotar lo construido.

4) Consignar los antecedentes de dominio.

5) Dejar constancia de las condiciones jurídicas; a) del inmuebles, esta-

bleciendo la situación dominial; b) de los contratantes; existencia o no de ano-

taciones personales.

6) Establecer las condiciones de la operación: a) Plazo del derecho de

superficie como condición resolutoria; y. b) Precio y forma de pago o por el con-

trario, consignar el carácter de gratuito del acto

7) Dejar constancia de la entrega de la posesión.

8 Establecer los derechos y obligaciones de cada una de las partes

9) Determinar en qué condiciones se ejercerá el derecho de preferencia o

tanteo.



[63]

10) Consignar cláusulas de reversión, retracto y resolución.

8.2.9. Consideraciones especiales

El proyecto de reforma deja librado a la convención entre los contratantes

una buena parte de las condiciones y modalidades del contrato que hacen a la

seguridad de los derechos emergentes de él y a la prevención del litigio.

Esta circunstancia alerta al profesional del derecho, redactor del docu-

mento a agudizar su criterio jurídico y centrar en miras los puntos conflictivos.

Consideramos que del análisis del artículo 2614 del proyecto de reforma

surgen los siguientes puntos a determinar en la escritura pública.

9.1. Para el caso del derecho a edificar, se debe establecer:

a) Superficie afectada. Consignar si habrá una superficie "asiento necesa-

rio" y una "extensión mayor" que sea útil para su aprovechamiento (párrafo 3).

b) Tipo de construcción. Especificaciones técnicas, materiales, etc.

c) Agregar proyecto de plano de obra donde surjan medidas, superficies, y

demás especificaciones técnicas de lo proyectado a construir.

d) Si ha de someterse a propiedad horizontal, agregar proyecto de plano

P.R.

e) Establecer plazo para terminar la construcción.

f) Consignar el derecho de inspeccionar las obras por parte del superfi-

ciante, por sí o por quien éste designe, para verificar que se está realizando de

acuerdo a lo convenido, aunque debe limitarse a ciertos horarios y/o días.

g) Determinar que el no uso debe comprender la falta de iniciación de la

obra, el abandono estando en proceso constructivo, corno la falta de termina-

ción, etc.

9.2. Para el caso de constituir derecho de superficie sobre lo edificado o

después de concluida la obra, en el derecho a edificar, se deberá consignar:

a) Las condiciones en que debe realizarse el mantenimiento y / o mejora-



[64]

miento de lo edificado.

b) Para el caso de destrucción de lo construido, deberá preverse frente a

la facultad de reconstruir, si ésta se hiciere en mayor superficie que la inicial, o

con un piso más, o con mejores materiales, como ha de indemnizarse en tal

supuesto (apartado 7).

c) Determinación del destino del inmueble, o su uso, con relación a activi-

dades de cierta peligrosidad y falta de moralidad.

d) Prever acuerdo vinculado al pago de contribuciones, impuestos, segu-

ros, etc.

e) Pactos con relación a la facultad de realizar actos de disposición por

parte del superficiario (apartado 6).

f) Fijar las condiciones en que se podrán constituir gravámenes del dere-

cho de superficie, constituir usufructos o someter al régimen de propiedad hori-

zontal.

g) Establecer la indemnización para cuando se extinga el derecho de su-

perficie, o en su caso, el procedimiento para fijarla (apartado 9).

h) Consignar como deberá ser ejercido el derecho de preferencia.

i) Determinar que en el caso de una obra inconclusa, vencido el plazo del

derecho de edificar, se extingue el derecho de superficie aunque no hubieran

pasado los diez años del no uso.

j) Prever cláusulas de resolución.

k) Otorgar "garantías de trascendencia real que aseguren el cumplimiento

de los pactos de contrato"50.

8.2.10. Nuestra opinión

Transcurren ya algunos meses de 1988 y aún en nuestro país se discute la

conveniencia o no de admitir al derecho de superficie como un derecho real

más incluyéndolo en nuestro Código Civil.

50 ROCA SASTRE, pág. 576. Derecho Hipotecario. T. III, Barcelona, Bosch, 1968.



[65]

Sólo con mirar el Derecho Comparado, podríamos concluir que los que lo

tienen son países de avanzada, que aplican esta solución desde varias déca-

das a situaciones de hecho. Por ello, analizando estos antecedentes, debemos

encontrar estructuras que pongan en funcionamiento este derecho, tutelando el

derecho de las partes.

Este derecho, en nuestra opinión, ofrece la mayor seguridad jurídica a

quienes realizan construcciones en inmuebles ajenos.

El análisis a efectuar debe estar dividido en dos aspectos: uno conside-

rando la inversión vista desde la óptica empresarial y otro, desde el punto de

vista de la reactivación de planes sociales de vivienda.

Con relación al primer aspecto, la implantación de este derecho daría la

posibilidad al capital de realizar importantes aportes a la industria de la cons-

trucción, sin tener que inmovilizar parte de él, en adquirir el terreno para edifi-

car. Actualmente en nuestro país la crisis económica que estamos atravesan-

do, trae aparejado la falta de inversiones, radicaciones de capitales, baja pro-

ductividad, desocupación, etc., que se ven reflejados en la paralización de la

industria de la construcción. Todo ello hace que nuestro derecho vendría a re-

ceptar esta figura jurídica, en un momento poco propicio para su desenvolvi-

miento.

Entendemos que el derecho de superficie podría deparamos grandes sor-

presas en el campo de la industria de la construcción, teniendo en considera-

ción la vasta extensión de nuestro territorio, las riquezas turísticas, la posibili-

dad de explotación de reservas minerales, el agro y las riquezas forestales (en

estos dos últimos supuestos, en lo relativo a la realización de obras de infraes-

tructura para su explotación).

En lo referente al segundo aspecto, debemos considerar algunas cuestio-

nes previas, como serían la idiosincracia de nuestro pueblo, dificultades

económico-financieras, que obstacularizarían la aceptación de este derecho,

como solución para el déficit habitacional.

Nuestro país, receptor de diferentes corrientes inmigratorias, principal-



[66]

mente españolas e italianas, que llegaron a nuestro suelo con el afán de vivir,

trabajar, mantener su familia y tener un hogar, que afectos a la tierra, a lo que

ella producía y a todo lo que se le podía adherir veían en su vivienda, la protec-

ción y la seguridad para el presente y futuro de la familia.

El aspecto económico financiero podría ser un factor determinante para

persuadir al indeciso; para ello es preciso la obtención de bajos precios y largos

plazos de financiación.

Consideramos que los valores a los que pueda salir a la venta estos dere-

chos, ¿serán realmente convenientes y los plazos suficientes?

No debemos perder de vista la realidad actual; que los negocios se reali-

zan a muy corto plazo y con excesivas ganancias garantizadas.

Creemos que a efectos de que se logre una real aplicación de este dere-

cho en el campo propuesto, debemos analizar la posibilidad de integrar esta

problemática al Estado, por medio de sus organismos pertinentes a efectos de

promocionar socialmente la casa-habitación, proporcionando tierras fiscales en

superficie y haciendo nacer, al vencimiento del plazo y frente al cumplimiento

total de las obligaciones del superficiario, un derecho a la transmisión del do-

minio pleno.

8.3. La propiedad horizontal en el Código Civil y en el proyecto de re-forma

El art. 2617 en su redacción original establecía la imposibilidad de dividir

en propiedad horizontal, un inmueble. La fundamentación se halla en la nota a

dicho artículo "crea necesariamente cuestiones entre ellos", refiriéndose a los

condóminos.

Por la ley 13.512, en el año 1948 se incluye en nuestro derecho a la pro-

piedad horizontal, como un derecho real más, pero no . fue incluida dentro de la

nómina del Art. 2503. Recién en el Proyecto de Reforma y unificación aparecer-

ían en la enumeración, luego del dominio y el condominio, con un tratamiento

especial en el artículo 2617.



[67]

El tema de la autonomía de la propiedad horizontal como .derecho real ha

sido suficientemente tratado por la doctrina y demostrado en la práctica, ya que

es innegable que significa un medio eficaz para permitir el acceso a propiedad

privada, de una masa de público que podría estar imposibilitado de arribar a

una vivienda unifamiliar edificada sobre un lote, en una misma zona.

A lo largo de cuarenta años, la proliferación de los edificios sometidos a

este régimen habla a las claras, de su arraigo en nuestro país y en el mundo

entero.

El proyecto de Reforma en estudio, replantea la propiedad horizontal,

haciéndose eco de las nuevas modalidades que irrumpieron el mercado inmo-

biliario.

Algunos autores marcan como antecedente directo del Art. 2617, en estu-

dio, al Proyecto de Reforma a la ley 13.512, elaborado por los doctores Gui-

llermo L. Allende, Jorge H. Alterini, Agustín Durañona y Vedia y Carlos A. Cha-

ballier Bontell.51

8.3.1. Exégesis del Art. 2617 del Proyecto de Reforma

A) El objeto de la propiedad horizontal. La unidad funcional.

Extensión del concepto

El primer apartado del artículo establece cuáles serán las condiciones físi-

cas de un inmueble, para ser sometido a las prescripciones de esta ley.

"El dueño de un inmueble puede constituir derecho real de propiedad

horizontal siempre que tenga por objeto unidades, consistentes en pisos, de-

partamentos, locales u otros espacios determinados de aquél, susceptibles de

aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino con salida por la

vía pública, directamente o por un pasaje común...".

Como vemos, de esta primera parte, surge el concepto de la unidad, obje-

to de la propiedad horizontal. De la sola lectura se desprende un concepto mu-

51 SARUBO Oscar . TRANCHINI de DI MARCO, Marcela, RIVERO DE NAVAS, Mónica, LLORENT, Silvia."Modificaciones en Materia de Derechos Reales", Trabajo para las XXVII Jornadas Notariales Bonaeren-ses. Bahía Blanca. 1988.



[68]

cho más amplio que el consignado en la ley 13.512, ya que además de esta-

blecer la aplicación en los casos vigentes, amplía a "otros espacios determina-

dos susceptibles de aprovechamiento" independiente por su naturaleza y desti-

no.

Aquí encontrarían solución el viejo caso de la compra de la mitad trasera

del lote para posteriormente el adquirente edifica a su costo, la venta de coche-

ras descubiertas, el espacio destinado a la ubicación de una embarcación en

niveles superiores a la superficie, conocidas hasta hoy como guarderías náuti-

cas, las que no tienen piso de la unidad, ni paredes laterales o tabiques, como

así también los viejos casos conocidos como la venta del cubo de aire, la venta

de la terraza para edificar, etc.

"Esta circunstancia relativa a la especialidad en cuanto al objeto en el

régimen horizontal, reclama una reformulación de su perfil a fin de compatibili-

zar y hacer posible la aplicación de ese régimen a modernas manifestaciones

de la propiedad inmobiliaria que irrumpieron en el ámbito negocial de nuestro

país"52.

La imaginación humana podrá encontrar múltiples casos de aplicación

además de los mencionados, siempre que se respeten los requisitos apuntados

al final del apartado, "aprovechamiento independiente por su naturaleza o des-

tino, con salida a la vía pública o por un pasaje común.

Este avance, en materia de propiedad horizontal, tendrá que tener indefec-

tiblemente, su correlato en las normas pertinentes relativas a catastro, digesto

municipal y toda aquella que deba ser adecuada a esta nueva concepción.

B) La copropiedad sobre el lote

El segundo apartado, lleva en sí, un planteamiento ya tratado por la doc-

trina en relación a la ley vigente y generado en la copropiedad sobre el terreno.

"La propiedad de una unidad lleva aneja, la copropiedad sobre el terreno,

las partes y cosas de uso común del inmueble o indispensable para mantener

su seguridad".

52 XXVII JORNADAS NOTARIALES BONAERENSES. Bahía Blanca. 1988. Despacho Tema III



[69]

Sometido el inmueble al sistema en estudio, por el único titular del mismo,

no se constituye el denominado condominio sobre el lote y las cosas de uso

común, razón por la cual entendemos estar en el denominado paso previo o

"estado de propiedad horizontal".

De ello se desprende que a la venta de la primera unidad, recién pasare-

mos de ese estado en expectativa, al de propiedad horizontal plena.

C) Unidades principales y complementarias

El tercer apartado del artículo establece: "La propiedad de una unidad

podrá comprender la de una o más unidades complementarias destinadas a

servirla".

En tendemos que esta prescripción no presenta mayores dificultades ya

que en la" actualidad una unidad funcional puede tener más de una comple-

mentaria, afectada a cochera y baulera, por ejemplo.

D) Aparición de expresiones modernas en materia de propiedad horizontal

El cuarto apartado, sí, constituye una novedad en la materia. "En los clu-

bes de campo, parques industriales, centros de compra, cementerios privados

u organizaciones similares, que se someten al régimen de la propiedad hori-

zontal, sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a

vías de acceso y comunicaciones e instalaciones de uso compartido, con sus

accesiones”.

El Reglamento de Copropiedad y Administración podrá establecer limita-

ciones edilicias o de otra índole".

Esta nueva concepción de la propiedad horizontal, revolucionaria para los

esquemas con los que venimos trabajando, nos replantea como excepción, la

no copropiedad del lote entre todos los titulares de las unidades, sino sólo las

vías de acceso y lo que necesariamente debe ser común, por su uso o destino.

Así es que, en relación a este punto podrían darse en P.H. tres situacio-

nes distintas:

1) Titulares en condominio sobre uno o varios lotes sobre los que se halla



[70]

edificado un inmueble sometido a P.H. caso de la ley 13.512.

2) Un titular de una unidad, dueño exclusivo del trozo de lote sobre el que

está construida su unidad, circunscripto al perímetro que encierra la superficie

afectada a la unidad.

3) Varios titulares de unidades funcionales, que se hallan edificadas una

sobre otra, tipo torre, son propietarios en condominio sólo esos titulares y sobre

la superficie del suelo donde esté implantada la unidad funcional de planta ba-

ja, ej.: nichos de los cementerios privados construidos en torre, sin apoyo de

medianeras.

El tema ha sido profundamente tratado en la XXVII Jornada Notarial Bo-

naerense, en la ciudad de Bahía Blanca, mayo del corriente año. En el despa-

cho de comisión aprobado en plenario, se concluyó en:

"que las expresiones modernas de la propiedad, tales como clubes de

campo, centros de compra y otros y las organizaciones denominadas de tiempo

compartido, requieren un adecuado respaldo normativo que, sin menoscabo de

la seguridad jurídica, evite todo exceso reglamentarista que pudiere oprimir la

energía creadora de la autonomía privada".

8.3.2. Situación actual de los nuevos Derechos Reales con tipicidad social

y sin tipicidad legal

Las necesidades individuales, los cambios sociales, y la situación econó-

mico-financiera de todos los tiempos hace, que aparezcan propuestas nuevas

para satisfacer esas necesidades. Así es que vemos los sectores empresaria-

les abocados a encontrar en esa solución el negocio, la utilidad. Es decir, se

elabora el negocio sin la menor preocupación por el aspecto legal del tema.

El jurista a quien llega la convención, ya armado y viendo el vacío de

normas para ese específico caso, trata de darle enfoque forzando figuras que

tienen su parte débil, ya que no han sido creadas al efecto.

Del estudio de esas nuevas figuras, veremos las singulares situaciones

planteadas y la potable solución a las mismas.



[71]

8.3.3. Clubes de campo

Es ésta una figura que ha proliferado en este último tiempo basado, en la

dificultad económica que hoy significa mantener una casa quinta individual, y

contar con la posibilidad del uso de instalaciones deportivas, así como servicio

casi exclusivo de restaurant confitería, etc. El compartir la erogación del funcio-

namiento de tales servicios, reduciendo los costos con la misma posibilidad de

uso, manteniendo la privacidad de la casa-habitación es la solución ideal.

No existe en nuestro país, legislación de fondo sobre el tema, ya que la

8912, sancionada y promulgada el 24 de octubre de 1977 en la Pcia. de Bue-

nos Aires, es referida al ordenamiento territorial, y uso del suelo y en su Capítu-

lo V trata sobre el terna de Clubes de Campo, a lo largo de seis artículos cons-

tituyendo normas de forma y como imperio provincial.

El art. 64 establece que "se entiende por club de campo o complejo re-

creativo residencial a un área territorial de extensión limitada que no conforme

un núcleo urbano y reúna las siguientes características básicas:

a) "Esté localizada en área no urbana".

b) "Una parte de la misma esté equipada para la práctica de actividades

deportivas, sociales o culturales, en pleno contacto con la naturaleza".

c) "La parte restante se encuentre acondicionada para la construcción de

viviendas de uso transitorio", y

d) "El área común de esparcimiento debe guardar una mutua e indisoluble

relación funcional y jurídica que las convierte en un todo inescindible" ...

El resto de los artículos, referidos al tema versan sobre las condiciones

que deben reunir los servicios esenciales, el tratamiento de las calles y accesos

fijan los denominados "indicadores urbanísticos con especificaciones básicas".

Pero en cuanto a encuadre legal, no hay norma sobre el tema así es que

el profesional de derecho, en búsqueda de una solución acudió a figuras que

no se adecuan totalmente a las situaciones de hecho.

Se usó la figura del condominio relativa a los inmuebles de uso común de



[72]

todos integrantes y a su vez titulares exclusivos de las viviendas que componen

el complejo.

Se lo instrumentó como servidumbre, como usufructo, llegando también a

usar el dominio revocable y algunas figuras societarias.

Muchos son los problemas que en la práctica se generaron, la indivisión

forzosa en el condominio; el abuso del derecho que podía constituir la revoca-

ción en el caso del dominio revocable: fijar la obligatoriedad de la contribución

para gastos de mantenimiento, y la ejecución por falta de pago; la titularidad de

las parcelas, en caso de la venta como baldío, para que la construya el adqui-

rente, cuando éstas catastralmente no tienen la entidad de un lote y tienen for-

zosamente que someterse a propiedad horizontal, etc.

El Proyecto de Reforma no establece la obligatoriedad de la adopción del

sistema de la Propiedad Horizontal, sino por el contrario, sigue vigente siempre

la opción por cualquier otra figura que pueda encuadrar y sirva a los fines re-

queridos.

8.3.4. Parques Industriales

En la XVIII Jornada Notarial Bonaerense celebrada en la ciudad de Tandil

en mayo de 1974, la comisión número cuatro abordó el tema de "Naturaleza

jurídica de los parques industriales y su vinculación con la propiedad horizon-

tal".

En plenario en dichas Jornadas, fue aprobado el despacho de Comisión,

que estableció el siguiente concepto:

"El Parque Industrial, concebido como comunidad de bienes y servicios

estructura da para el desarrollo industrial en áreas estratégicas, es el Instituto

Jurídico referido a una extensión de tierra, subdividida en cuanto a su uso o

propiedad y desarrollada conforme a un plan que prevea infraestructura y ser-

vicios comunes, para uso de un conjunto de empresas industriales".

Con relación a la forma jurídica que puede aportarse, se estableció que

"en la conjunción de los institutos jurídicos vigentes y de aquellos cuya vigencia

se proyecta, tales como el usufructo, la anticresis, la locación, el dominio, el



[73]

condominio de indivisión forzosa, las sociedades civiles, comerciales o mixtas,

la propiedad horizontal. el fideicomiso y el derecho de superficie, entre otros, se

hallaría la buscada adecuación".

En la Provincia de Buenos Aires se halla un antecedente del tratamiento

que el Art. 2617 da a los parques industriales en las leyes 7982 y 7983; la pri-

mera sobre normas para su creación y la segunda. sobre administración y

régimen de Propiedad.

Dicha normativa, al adoptar los mecanismos de las disposiciones conteni-

das en el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal número 13.512 y ha pro-

ducido una esquematización parcializada, que no agota los presupuestos de

los parques industriales"53.

La Ley de Parques Industriales considera como bienes comunes los enu-

merados en el artículo 7mo. del decreto 1624/73, es de hacer notar la diferen-

cia que existe entre el régimen de la ley de Parques y la ley 13.512, ya que en

propiedad horizontal, el terreno sobre el cual se asienta el edificio es siempre

considerado como parte común, y en la Ley de Parques, el predio sobre el que

se instalará la industria es de carácter exclusivo.

"Cada empresa es propietaria individual de su parcela, y en condominio

forzoso sobre los bienes comunes, siendo estos inseparables del uso y goce de

su respectivo predio"54.

En las mencionadas Jornadas se recomendó especialmente el dictado de

una ley con el carácter de nacional que contemple la complejidad del funcio-

namiento, las relaciones entre propietarios y o usuarios de las distintas parce-

las, la utilización de los servicios comunes, los costos de mantenimiento y la

proporcionalidad de su pago, la administración y la actividad fiscalizadora y

sancionatoria de los organismos de gobierno de los parques.

Además se expresó el deseo de que la referida ley facilite a los interesa-

dos la opción de adecuarse a cualquiera de los institutos vigentes o a crearse.

53 XVIII JORNADAS NOTARIALES BONAERENSES. Tandil. 1974. Despacho. Tema IV.54 CIURO de CASTELLO, Norma Elena. "Consideraciones Generales sobre Parques Industriales". Trabajopara las XVIII Jornadas.



[74]

Volviendo al proyecto de reforma, cabe destacar, que no debe entenderse

que la solución propuesta por el apartado cuarto, es de carácter obligatorio, ya

que puede elegirse cualquiera de las opciones actualmente vigentes, tal como

ya expresáramos.

8.4. Multipropiedad

8.4.1. Concepto

La individualización de la figura jurídica conocida como "multipropiedad" es

el punto de la combinación del principio de la libertad de iniciativa económica y

de la autonomía privada en la elaboración de formas jurídicas idóneas para

realizar las nuevas exigencias en la utilización de los bienes55

Esta nueva figura atribuye a su titular "la facultad de usar y gozar con ex-

clusividad determinados bienes, sucesiva y alternadamente por períodos pre-

viamente determinados...56. Esto ha hecho que para su aplicación práctica,

haya que verificar la adaptabilidad que los distintos derechos reales que nos

presenta nuestra legislación asumen en relación a la naturaleza de los bienes

que comprende, a la destinación de ellos y a que se relevan como espacial y

temporalmente definidos.

En los ensayos hasta ahora efectuados, se ha pretendido encasillar a esta

figura en diversas instituciones:

A. Derecho real de usufructo.

B. Derecho real de uso y habitación.

C. Derecho real de condominio, con uso y goce exclusivo y alternado de

un período prefijado.

D. Derecho real de condominio indiviso.

E. Sociedad Civil por Acciones.

Actualmente la doctrina nacional sustenta tres posturas principales ante el

55 PATRONE, Marina. "Multipropietá-Individuaziones dell'Oggetto e Schemi Reali Tipici". Ed. Dott.Giuffré, Milano. 198556 VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL. Madrid. 1986. Conclusiones.



[75]

encuadramiento de la multipropiedad.

1. Los que la consideran totalmente encuadrable dentro del marco del

condominio con indivisión forzosa, modificando la actual legislación.

2. Como un derecho o gravamen sobre cosa ajena, opinión sostenida por

la Dra. Kemelmajer de Carlucci.

3. La opinión mayoritaria, sostenida y aprobada en numerosos Congresos

y Jornadas, lo consideran como un nuevo derecho real con caracteres propios

y específicos que le dan una configuración definida.

Podríamos definir a esta nueva figura como "el derecho real de propiedad

que pertenece a pluralidad de sujetos, sobre un bien inmueble y un conjunto de

accesorios (bienes y servicios) que, sometidos a un estatuto especial, constitu-

yen el núcleo de un sistema de intereses convergentes, perpetuo, disponible

intervivos y mortis causa, susceptible de constitución de otros derechos reales

no incompatibles, cuyos titulares tienen el goce y disfrute exclusivo de unidades

habitacionales (módulos espaciales), en períodos (módulos temporales) prede-

terminados, cíclica y ordenadamente recurrentes"57.

8.4.2. Tratamiento en el proyecto de Reforma

2.1. Nuevo artículo 2715

El Proyecto de Reformas a la legislación Civil y Comercial agrega a la ac-

tual redacción del artículo, el siguiente párrafo: "La indivisión forzosa producirá

mientras subsista el sistema, en el supuesto de constitución de condominio so-

bre un conjunto de cosas, con asignación a los condóminos de usos y goces

sucesivos y alternad os por períodos determinados".

Se enrolan en consecuencia, en la teoría que asimila esta figura jurídica al

condominio con indivisión forzosa, modificando, la actual regulación del instituto

en el Código Civil.

2.2. La Multipropiedad como condominio

57 FRONTINI, Ángel Agustín. "Anteproyecto de Ley de Multipropiedad Inmobiliaria". Revista Notarial.Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires..



[76]

Cuando hablamos del disfrute de una cosa por varias personas se nos

aparece la idea de comunidad, que llevada al campo de los derechos reales

nos introduce en la figura del condominio.

El condominio se encuentra legislado en el Código Civil a partir del art.

2673 en adelante, el citado artículo lo define como "...el derecho real de propie-

dad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa

mueble o inmueble".

La doctrina enumera los siguientes caracteres:

1) Pluralidad de sujetos; 2) Unidad de objeto y 3) Existencia de partes

ideales, abstractas, alícuotas, indivisas o cuotas partes.

Analizando dichos caracteres a la luz de la Multipropiedad, encontramos

que: a) es ineludible la existencia de dos o más personas físicas o jurídicas, en

la figura en examen es característico que exista pluralidad de sujetos. b) La

unidad de objeto significa que a pesar de que el condominio re cae sobre varias

cosas muebles o inmuebles, ellas son consideradas como un solo objeto, ya

que el derecho de cada condómino recae sobre todas, correspondiendo a cada

uno una cuota parte, sin que ninguno de ellos en su totalidad, ni ninguna de las

partes materialmente individualizada, pertenezca a un condómino determinado.

En la multipropiedad, esta situación solamente tendría lugar en los lugares que

obligatoriamente deben pertenecer en común a los multipropietarios; debiendo

en consecuencia diferenciar: 1) las partes comunes a todos los multipropieta-

rios (zonas de acceso, terraza, solarium, zonas de recreación, etc.) y los in-

muebles en particular y sus accesorios de propiedad común a los multipropieta-

rios con derecho real de dominio sobre esa unidad en particular.

De este análisis deducimos que si tratamos a esta figura jurídica como

condominio, debemos asimismo relacionarla con la propiedad horizontal.

c) El tercer carácter que hemos enunciado para el condominio surge al

decir el art. 2673 "por una parte indivisa"; esto significa que el mismo no se

asienta sobre parte alguna materialmente determinada del objeto, pertenecién-

doles la mitad, un tercio, un quinto, de acuerdo al número de condóminos.



[77]

Aplicando este concepto a la figura en examen vemos que con respecto al

inmueble en particular, sobre cada unidad habitacional y sus accesorios, cada

condómino sería propietario de una parte indivisa, queda preguntarnos a qué

proporción corresponderían cada parte indivisa. Analizando el concepto de mul-

tipropiedad, se observa que cada multipropietario tiene el uso y goce exclusivo

de la unidad habitacional por períodos predeterminados. teniendo en cuenta

que en la comercialización de esta figura, los períodos temporales abarcan una

semana (7 días) al año, y el año se divide en 52 semanas, podría darse el caso

de encontramos con 52 condóminos sobre la unidad habitacional; pero también

darse el caso de que no se encuentren vendidas todas las semanas. La pre-

gunta planteada podemos replantearla así, ¿siempre se dividirá el condominio

sobre la unidad habitacional en 52 partes indivisas, incorporándose cuando se

adquiera el derecho al régimen del condómino con 1/52 avas partes o se tendrá

que modificar el régimen cada vez que ingrese un nuevo condómino?

Restarían analizar muchos aspectos del condominio y su aplicación con

respecto a la multipropiedad. De especial interés resulta las facultades que ca-

da condómino tiene sobre la cosa común, el art. 2684 dice que "Todo condómi-

no puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la

deteriore en su interés particular" y con referencia a la administración del art.

2699 surgía la posibilidad de pactar entre los condóminos el uso y el goce al-

ternado de la cosa por períodos predeterminados.

2.3. Indivisión forzosa

El mayor obstáculo dentro del régimen del condominio en el Código Civil,

es la posibilidad dada a los condóminos por el art. 2692 ya que los autoriza "a

pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común...", pudiendo tan sólo

pactar la indivisión con un plazo no mayor de 5 años renovables (art. 2693).

Esto pone en peligro la perdurabilidad del derecho de multipropiedad, ante la

decisión de cualquier condómino de pedir la división de la cosa.

El proyecto de reforma trata de solucionar este inconveniente, instituyen-

do la indivisión forzosa "mientras subsista el sistema".



[78]

Los tratadistas definen al condominio con indivisión forzosa diciendo que

es el condominio en que la facultad de pedir la división de la cosa en cualquier

tiempo, se encuentra coartada, ya sea por una causa derivada de la ley, o de la

convención, o de una disposición testamentaria.

En el proyecto de reforma la indivisión estaría impuesta por la ley, pero

con un límite "mientras subsista el sistema" ¿quién o quiénes determinan el

tiempo de subsistencia? ¿En qué momento y bajo qué condiciones deja de

existir este sistema?

8.5. Cementerios privados

8.5.1. Introducción

En general y hasta época muy reciente, las obras jurídicas que trataban el

tema de cementerios, se refieren exclusivamente a aquellos habilitados por las

municipalidades que se reservaban el dominio, la administración y en casos, la

disposición. Sólo excepcionalmente se reconocía la existencia de Cementerios

Privados, pertenecientes a entidades religiosas o colectividades especiales. El

derecho de quien obtiene, o "compra" una parcela para edificación de un se-

pulcro, en esos cementerios municipales no pasa de ser una mera concesión,

sujeta a la reglamentación de la autoridad concedente, variable en los distintos

lugares, y aún en un mismo cementerio según el régimen vigente en el momen-

to de la concesión.

La imposibilidad de las estructuras del poder administrador para cubrir las

crecientes necesidades en la materia y especialmente en los lugares de mayor

movimiento demográfico, son junto a otros de carácter socio-económico los

factores que determinaron la autorización y habilitación de Cementerios Priva-

dos.

Sin embargo, persiste una falta total de legislación de fondo que sirve de

sustento a la reglamentación respectiva, ya que la aplicación de diversas figu-

ras reales de nuestro código resultan inapropiadas y han llevado a situaciones

viciadas de contrasentidos e incongruencias, tal como la constitución de un

usufructo que caduca con la muerte del titular, no obstante que se haya preten-



[79]

dido dotarlo, contractualmente, de características atípicas.

8.5.2. La necesidad de regulación propia

Tal como se afirma en el trabajo de los Notarios Galtieri de De Bartolo y

Dárdano (Citado en la Bibliografía), "el titular de una sepultura cuyo derecho

goza de un contenido patrimonial... debe poseer sobre ella un derecho real que

sin dejar de lado los principios generales, preserve también este aspecto patri-

monial...".

Analizan los nombrados autores la posibilidad de ubicación de esa situa-

ción en diversas figuras reales, para llegar a la conclusión de su inconvenien-

cia. Incluyen en su crítica la solución prevista por el proyectado nuevo artículo

2617. Sin embargo, receptada la figura mediante su inclusión en el régimen de

propiedad horizontal, quedaría abierta la posibilidad para que una reglamenta-

ción propia de esta figura -lo mismo que para las demás incluidas en el artículo

citado- determinase los caracteres tipificantes de diversas situaciones que pue-

den concebirse como posibles en la práctica y necesitadas de regulación es-

pecífica.

8.5.3. Algunas situaciones particulares

Al referirse el proyectado artículo 2617 a los cementerios, clubes de cam-

po, parques industriales, centros de compras u otras organizaciones similares,

dice que "sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destina-

das a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso compartido con

sus accesiones".

Es indudable que no habría inconveniente en aplicar el sistema a los ca-

sos de sepulcros constituidos por construcciones independientes, linderas o no.

Pero ese tipo de sepulcros no es el único, y posiblemente tampoco sería

el de mayor uso en el futuro. Debe considerarse en primer lugar las parcelas

destinadas a sepulturas en tierra, individuales o colectivas en las cuales tam-

bién sería aplicable el sistema del artículo 2617 sin mayores dificultades, que

en todo caso podrían preverse en el Reglamento de Copropiedad. En cambio el

sistema ofrecería dificultades de aplicación en el caso de nichos, construidos



[80]

por los promotores y vendidos en forma independiente, ya sea en forma indivi-

dual o por módulos o grupos; ubicados en diversos niveles en una misma plan-

ta o en varias plantas, no sólo elevadas, sino aun en subsuelos.

¿Cuál sería en este caso la situación del terreno sobre el que se asientan

los grupos o módulos de nichos, o bien el terreno sobre o bajo el cual se ubican

las diversas plantas?

Estimamos que sancionado que fuera el artículo 2617 o un proyecto simi-

lar, la reglamentación podría contemplar estos casos tomando la previsión de

las palabras. "Sólo serán necesariamente comunes...", norma que dejaría

abierta la posibilidad de otras partes no necesariamente comunes según la ley,

pero sí inevitablemente comunes por la propia estructura y organización de las

instalaciones; y entre ellas el terreno por no estar destinado a una sepultura

con exclusividad sino a pluralidad de ellas.

9. El Proyecto de Unificación de Legislación Civil y Comercial bajo estaperspectiva

El Proyecto de Unificación de Legislación Civil y Comercial fue encomen-

dado por la Comisión Especial de la Cámara de Diputados a un grupo de pres-

tigiosos juristas y catedráticos.

Este Proyecto de Reforma, fue elevado al Señor Presidente de la Comi-

sión Especial, Dr. Osvaldo Camisar, el 22 de abril de 1987, y obtendría media

sanción legislativa, por la Cámara de Diputados el 15 de julio del mismo año.

Analizar este proyecto vertiendo un juicio de valor es harto difícil. Importa

en lo general: un cambio estructural con la derogación del Código de Comercio

y la restructuración del Código Civil, tratando de que ambas arcas, no pierdan

su autonomía científica, creando un sistema integral de derecho privado, todo

ello siguiendo el lineamiento científico de los Códigos vigentes en varios países

europeos. Un ejemplo lo tenemos en el Código Civil italiano, que en el año

1942 unificó a éste, con el de Comercio.

Otro aspecto a destacar es el de la técnica y el método empleado.

Se mantiene la estructura del Código con su numeración. No obstante la



[81]

dificultad que ofrece el gran cambio proyectado es un mérito que el mismo

mantenga cronológicamente la· ubicación original de los distintos institutos y

figuras y por todo ello, ser menos resistido.

Incluye aspectos nuevos, para regular la vida actual. El hombre de por sí

teme a los cambios y en materia de derecho, nuestro país ha sido más que te-

meroso. El Proyecto constituye un reto. Actualizaría nuestro Código Civil po-

niéndolo muy cerca de los más modernos del mundo. Existe actualidad en los

temas incluidos en él. Podemos discrepar o no con relación al tratamiento de

alguna figura, pero no es posible discutir su modernidad. Se actualiza po-

niéndose en el camino de la técnica del cual nos hallamos tan apartados. Con

el tema del documento electrónico, lo hace también con las necesidades socia-

les, la mayoría de edad a los dieciocho años, y con las necesidades comercia-

les, la sociedad de un solo socio.

También en lo especial y específicamente con relación a los derechos re-

ales, es de destacar que sin lugar a dudas, la reforma es de avanzada.

Se establecen las bases legales para incorporar nuevas formas de la pro-

piedad, atendiendo a las necesidades sociales y económicas que la vida mo-

derna generó, adoptando distintos medios, sea modificando un derecho real

existente, como en el caso de la propiedad horizontal o el condominio, sea in-

corporándolo, como el derecho de superficie.

Dicha reforma se proyectó con tanta amplitud, que está preparada para

dar cabida a otros derechos reales que aún se hallan en etapa de gestación,

dentro de la mención u organizaciones similares.

Mediante la modificación de los pactos de la compraventa, retroventa, de

reventa, preferencia de mejor comprador, de reserva de dominio, permitidos

por el Proyecto sobre muebles o inmuebles, se estaría frente a obligaciones

con trascendencia real o frente a verdaderos derechos reales, tal como se con-

signó oportunamente.

Se consagra la figura del leasing, adoptando como naturaleza jurídica la

de la locación con opción a compra, a pesar de que una parte muy importante



[82]

del derecho comparado y doctrina nacional y extranjera, lo definen como un

derecho real autónomo y no una modalidad de la compra-venta.

Para concluir, la adopción del Proyecto de Reforma, en materia de dere-

chos reales va a significar un paso adelante en pos de la seguridad y de la cer-

teza jurídica, ya que la falta de figuras que se adapten a los nuevos objetos de

contratación, eleva a inseguridad social, fin no querido por el orden público.

Dice el DI. Osvaldo Camisar, "Cuando él se convierta en ley, la Argentina

habrá modernizado de manera significativa su Código Ci, vil, y se encontrará

en condiciones de seguir haciéndolo. Su ciencia jurídica tendrá nuevos estímu-

los, y en poco tiempo encontrará nuevas fronteras. Discusiones antiguas, pero

muchas veces esterilizantes, perderán interés y serán sustituidas por otras de

mayor creatividad. El estilo también cambiará".

10. Incidencia del tema propuesto en la función notarial

Las figuras en estudio, han tenido aceptación en el mundo de los nego-

cios, de las finanzas, como así también en la sociedad general.

La Reforma proyectada con relación a los derechos reales, sin lugar a du-

da, constituirá un reto para el profesional redactor del instrumento y asesor de

las partes.

Las normas en estudio plasman el derecho real, caracterizando el objeto

del mismo, con un lineamiento esquemático, dejando librado a la convención el

conjunto de derecho y obligaciones emergentes de ese acto. La autonomía de

la voluntad adquiere una dimensión importante en la constitución de estos de-

rechos reales por lo tanto es del caso analizar algunos aspectos que entende-

mos no debe el notario dejar de lado.

El poder, como determinante y condicionante de la relación contractual,

constituye lo que Rezzónico dio en llamar "señorío económico" que coloca a

una de las partes en inmejorable condiciones para contratar, frente a la contra-

parte, a veces más débil. Esa situación de primacía, hace que se establezcan

las condiciones de contratación -contrato de adhesión o de condiciones predis-

puestas- al que muchas veces el contratante podrá adherirse o no, pero regu-



[83]

larmente no puede modificar. Aquí la labor notarial adquiere una dimensión

mayor conjugando el asesoramiento con la imparcialidad.

El notario ejerce la función de legalidad y calificación, debe proyectar el

acto previendo la correlación y la concordancia de los derecho y obligaciones

de las partes contratantes evitando desembocar en abuso del derecho, art.

1071, en imprevisión, art. 1198, segunda parte, o lesión subjetiva, artículo 954,

que significaría encontramos ya en la esfera judicial y ante el fracaso de nues-

tra labor preventiva.

"La función de dotar de seguridad y certeza a los contratos, es una nece-

sidad social y la rápida transformación del mundo moderno implica en la contra-

tación una constante y creciente atipicidad y complejidad negociales"58. El nota-

riado debe, sin duda, estar presente en todos los cambios. pero para ello debe

prepararse, lo cual ha de significar un constante perfeccionamiento.

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