Codigo de Buen Gobierno

Portada de la publicacin distribuida con el n 93 de la revista Economa 3 (dic. 1999)

El buen gobierno de las sociedades Texto ntegro del Informe Olivencia________________________________________________________________________________

http://www.etnor.org/olivencia.pdf 2 de 51

EEll bbuueenn ggoobbiieerrnnoo ddee llaass ssoocciieeddaaddeessTTeexxttoo nntteeggrroo ddeell IInnffoorrmmee OOlliivveenncciiaa

Fundacin TNOR

Los conceptos de tica y buen gobierno se van incorporando con fuerza comoalgunos de los principales conceptos de gestin actuales; esta dinmica se ha vistoimpulsada, sin duda, por clientes, accionistas y un nmero creciente deadministradores, y ha sido convenientemente encauzada por el poder ejecutivo,explicitando desde inicios de 1997 en una Orden Ministerial la necesidad deconstruir un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades, mstarde redenominado del buen gobierno de las mismas.

El prestigio de los componentes de la Comisin Especial creada al efecto, liderada porel profesor Olivencia, garantiza el cumplimiento del que, a mi juicio, es el principalobjetivo del denominado Informe Olivencia: explicitar y desgranar de forma prctica,efectiva y sinttica, la incorporacin al da a da del gobierno de las sociedades de unaspautas y normas de conducta que vayan permitiendo una notable simbiosis entrebuena gestin y tica en los negocios, con la intencin de que ambos conceptoslleguen a ser indisolubles.

Cuando se plante al Consejo del Banco de Valencia el patrocinio de la publicacin queusted tiene en sus manos, nos pareci de enorme inters colaborar en la difusin desu conocimiento entre los empresarios de Alicante, Castelln y Valencia, por una raznfundamental: la decisin tomada en el propio Consejo del Banco a principios del 98, deadecuarnos rpidamente a las recomendaciones del denominado Informe Olivencia hoy felizmente plasmadas, entre otras actuaciones, en una Comisin de Auditora yotra de Nombramientos y Retribuciones las consideramos de enorme acierto, pues sinduda han permitido establecer pautas y procesos que hagan indisoluble, comopretendemos, la buena gestin, el buen gobierno, y la tica en nuestro proceder,dentro del negocio bancario.

Esa experiencia, y el buen trabajo desarrollado por la Fundacin TNOR con elindudable empuje de mi compaero de Consejo, lvaro Noguera nos permitenpresentar al empresariado de la Comunidad Valenciana un trabajo riguroso sobre elncleo del Informe Olivencia, con la intencin de aportarles informacin precisa sobreeste documento, que esperamos les sea de gran utilidad.

JJuulliioo ddee MMiigguueell AAyynnaattPresidente del Consejo de AdministracinBanco de Valencia



ndice

1 Prlogo.................................................................................................................. 4

2 Presentacin de la conferencia de D. Manuel Olivencia a cargo de D. lvaroNoguera ................................................................................................................ 5

3 Conferencia de D. Manuel Olivencia....................................................................... 7

3.1 Introduccin...................................................................................................73.2 Las races ticas del derecho ............................................................................73.3 Cdigos jurdicos y cdigos ticos....................................................................103.4 El Cdigo del Buen Gobierno...........................................................................11

4 Documento de la Comisin Especial para el estudio de un codigo tico de losconsejos de administracin de las sociedades: el gobierno de las sociedadescotizadas ............................................................................................................. 15

4.1 Introduccin.................................................................................................154.2 Informe sobre el Consejo de Administracin .....................................................194.3 Cdigo del Buen Gobierno ..............................................................................41

5 Conclusiones del Taller de Trabajo de la Fundacin TNOR sobre el Informe delBuen gobierno de las sociedades......................................................................... 44

5.1 Introduccin.................................................................................................445.2 Resumen de cuestiones debatidas ...................................................................455.3 Principales conclusiones.................................................................................50



11 PPrrllooggoo

Bajo el ttulo Asegurando el futuro inicibamos en 1998 la VIII edicin del SeminarioPermanente de tica Econmica y Empresarial que se desarrolla en el seno de la Fundacinpara la tica de los negocios y de las organizaciones (TNOR). A lo largo del ao se realiz untaller de trabajo (work shop) para el estudio del Informe Olivencia, ttulo con el que se conoceen Espaa el Cdigo para el buen gobierno de las Sociedades Cotizadas en Bolsa, al igual queen Gran Bretaa ya exista el famoso Informe Cadbury.

En el taller, coordinado por lvaro Noguera, colaboraron activamente Antonio Noblejas (ArthurAndersen), Francisco Pons (Importaco), Marcelo Trenor, Javier Gonzlez (Fundacin deEstudios Burstiles y Financieros), Miguel Domnech (C G Med, S.L.) y Jos Flix Lozano(TNOR). El grupo de trabajo estuvo asistido con las opiniones y comentarios de altosejecutivos de empresas, cotizadas y no, con experiencia en gobierno de sociedades. Es justodestacar y agradecer la colaboracin especial de la Fundacin de Estudios Burstiles yFinancieros y de su director, Francisco lvarez. A todos los que han hecho posible este trabajo,muchas gracias.

Las conclusiones del taller fueron presentadas el da 2 de diciembre de 1998 en la Conferenciaque a tal efecto pronunci Manuel Olivencia en la Fundacin Bancaja que, dicho sea de paso,viene asumiendo el mecenazgo principal de TNOR. Dichas conclusiones asumen laspropuestas concretas del Informe Olivencia y su posible aplicacin, tanto a las empresascotizadas, como a las empresas o sociedades no cotizadas familiares, tan numerosas ennuestro entorno. Pensamos que es tico y rentable anticipar el futuro y que el buen gobiernode las sociedades pasa por asumir las decisiones antes de que exista la propia normativa.

Finalmente, desde la Fundacin TNOR nos ofrecemos a seguir colaborando en las accionesque redunden en bien de nuestra sociedad y, en especial, de las empresas que da a daconstruyen el futuro.

EEmmiilliioo TToorrttoossaa

Presidente de la Fundacin TNOR



22 PPrreesseennttaacciinn ddee llaa ccoonnffeerreenncciiaa ddee DD.. MMaannuueell OOll iivveenncciiaaaa ccaarrggoo ddee DD.. llvvaarroo NNoogguueerraa

Es para m una satisfaccin que me hayis dado la ocasin de presentar a D. Manuel Olivencia,y ms en un tema como ste, en el que he estado siempre muy interesado. Desde el Club deRoma, y otros foros en los que he podido participar, seguimos el tema de la gobernabilidad yde la tica de la empresa con gran inters, adems, por supuesto, de mi inters comoempresario. La gobernabilidad y la tica en la propia empresa, en la sociedad annima, meinteresa muchsimo; o sea que estoy muy satisfecho de poderle presentar.

Hace un momento reflexionaba con D. Manuel sobre lo incmodo que debe ser el que asocienel nombre de una persona a un informe que al final pasa a ser casi un producto y es de unacierta incomodidad, hasta tal punto que puede llegar a ser algo que desdibuja o produce unacierta confusin y confunde al autor con el producto. Yo creo que no es el caso, realmente elInforme ya se lo presentar el Sr. Olivencia mucho mejor que yo. Sobre su currculum,evidentemente, voy a resumir porque como comprendern sera imposible exponerlo enextenso, pues denota una riqueza intelectual increble.

Despus de licenciarse en derecho se doctor con cum laude por la Universidad de Bolonia. EsCatedrtico de Derecho Mercantil adems de haber desempeado varios cargos acadmicosentre los que cabe destacar el de rector y el de decano. Ha estado en las Comisin de lasNaciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, ha sido Delegado en Espaa de unacantidad de sesiones, en Ginebra, en Nueva York durante muchos aos y en diversosCongresos Internacionales. Ha sido a su vez diplomtico, es decir, sigue siendo hoy Embajadorextraordinario del Reino de Espaa lo cual indica ya que no es en un sitio, sino que es para loque haga falta, lo cual requiere cierta especializacin. Ha estado en una serie de conferenciasde Naciones Unidas en temas de derecho, de derecho concursal y de quiebra muyespecialmente, pero tambin en una serie importante de temas de arbitraje internacional, decomercio internacional, en fin es mucho ms amplio que el puro derecho mercantil aplicado yelevado a nivel internacional. En el Consejo de Europa estuvo tambin en la Delegacin deEspaa en el Comit de Expertos y fue ponente en la XVI Conferencia de Ministros Europeosde Justicia en Madrid.

Los cargos desempeados han sido numerosos. Ha sido Subsecretario de Educacin y Cienciadurante 1975 y 1976, Consejero y Miembro de la Comisin Permanente del Consejo Nacionalde Educacin y ha desempeado cargos en muchsimos sitios como profesional del derecho yejerciente de consejos y consejos de administracin. Por ejemplo ha sido vocal del ConsejoRector de RTVE, Consejero General del Banco de Espaa y Comisario General de la ExposicinUniversal de Sevilla. Podemos observar que no le han beneficiado con puestos fciles, lo cualsignifica que realmente es una persona a la que se puede confiar puestos y labores difciles dellevar a cabo.

Es Acadmico de tres academias. Los cargos que actualmente desempea son varios. Hoy es,como ya he dicho, Embajador Extraordinario del Reino de Espaa, Vocal del pleno del ConsejoSuperior de Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, miembro de la JuntaDirectiva del Captulo Espaol del Club de Roma, vocal permanente de la Comisin General deCodificacin, Miembro de la Junta de Patronato del Colegio Mayor de San Clemente de losespaoles de Bolonia, Consejero del Banco Central Hispanoamericano, Vocal del Consejo dePatronatos del Real Alczar de Sevilla, Miembro de Plenario de la Corte Espaola de Arbitraje yMiembro de la Corte de Arbitraje de la Cmara Oficial de Comercio de Sevilla.

Respecto a sus condecoraciones tiene la Cruz de Orden de Alfonso X el Sabio, La Cruz delMrito Militar y la Cruz de San Jordi.

Posee ms de ochenta ttulos publicados de su especialidad y en materia de SociedadesMercantiles hoy en vigor an y muy conocidos y ledos. Est en la revisin y puesta al da, encolaboracin con el Profesor Menndez, del comentario de la Ley de Sociedades Annimas deGarriges y Ura es decir l Garriges y Ura y actualmente dirige con los Profesores Menndez



y Ura el comentario al Rgimen legal de las Sociedades Mercantiles, estn en publicacin connueve volmenes ya publicados y esto como digo es un ligero resumen.

Tengo que decir que si hay algo en comn entre el Informe y la persona es que no solamenteexisten, sino que el hecho de su existencia es una existencia actuante que ejerce como unrevulsivo o esperamos que lo sea los que creemos que realmente las sociedades annimas enEspaa tenan un gran vaco de teora y praxis de la gobernabilidad y de la tica y de la formade funcionamiento interno. Para m ya digo lo mejor es que ambos existen: el informe y DonManuel.

Sus ideas las vamos a agradecer no solamente las sociedades que cotizan en bolsa que es aquienes van dirigidas, sino que por lo que yo veo en Valencia, que hay pocas sociedadescotizadas en bolsa y sin embargo s hay bastantes empresarios importantes, para ello elInforme va a ser decisivo. El contenido de este informe transciende absolutamente la idea debolsa y cala muy hondo porque realmente est tocando problemas que no slo son los denegociar en bolsa, sino ideas de gobernabilidad que es el fin del Informe Olivencia.

Creo que tanto el Informe como D. Manuel siguen siendo un revulsivo. Un revulsivoprogresista benefactor del que vamos a aprender y que vamos a seguir. ste tiene sobre todopara m dos facetas, que son las ltimas que quiero subrayar, la voluntariedad y la libertad.Ambas son para m las facetas ms importantes que tienen en conjunto el Informe y D.Manuel.



33 CCoonnffeerreenncciiaa ddee DD.. MMaannuueell OOll iivveenncciiaa

33..11 IInnttrroodduucccciinn

Seor Presidente de BANCAJA, Seor Presidente y Sra. Directora de la Fundacin TNORmuchas gracias por todo, por la invitacin, por la acogida y por todas las atenciones recibidas.Y ahora muy especialmente al Sr. Noguera por su generosa y prolija presentacin querealmente me tena abrumado.

Hoy vengo como jurista, esto s se puede desprender de la presentacin, soy un profesor deDerecho Mercantil, un jurista, un profesional del derecho, tambin un abogado en ejercicio,rbitro en activo y vengo a hablar en una Fundacin que trata de la tica. Qu puede decir unjurista en un foro tico como es ste dirigido por mi admirada colega Adela Cortina? Ella tuvola iniciativa de invitarme a este foro y lo primero que quiero decir es que no s si podraportar algo nuevo pero que me siento totalmente identificado con los fines de TNOR"promover el reconocimiento, la difusin y el respeto de los valores ticos".

Efectivamente la tica es un ndice de calidad, sin tica no puede haber ni valor ni vala deentidades, ni de organizaciones, ni de instituciones pblicas o privadas. El fomento de esosvalores inspiradores que dan calidad y valor, valores que dan valor me parecen un fin con elque yo me encuentro identificado. Creo que la profesora Adela Cortina me ha invitado con esafinalidad y mucho sentira defraudarla a ella y a ustedes. Se puede decir que hay otra raznpor la que estoy aqu, y es que el Presidente de la Fundacin D. Emilio Tortosa ha llamado enuno de los CUADERNOS TNOR, cuadernos muy ilustrativos respecto a las actividades y losfines de la Fundacin TNOR, la moda de la tica. Efectivamente la tica est de moda, sehabla mucho de tica, quizs con el riesgo de que el empleo excesivo de la palabra contribuyaa una devaluacin del propio concepto.

No soy un especialista en tica an cuando soy un vecino en las ciencias morales, aquellas queregulan la conducta humana, pues se colocan juntos la moral y el derecho. Es ms, se hablade que un orden moral est constituido por la moral en el sentido estricto y por el derecho,porque al final son disciplinas o ciencias que se ocupan de orientar la conducta humana.

Soy un vecino, tengo un lmite fronterizo, el existente entre el derecho y la moral. Yo habitoen la zona del derecho, pero no puedo ser ajeno a la moral aun cuando hay que reconocer ellmite tanto si es sntoma de vecindad de lo continuo, de lo cercano, como si es un signo deseparacin entre cosas diferentes. Los juristas y sobre todo los mercantilistas no podemos serajenos en absoluto a la moral. Quiero recordar que en la historia antes de que los juristas seocuparan del comercio de la actividad econmica y de la intermediacin, se ocuparon losmoralistas.

33..22 LLaass rraacceess ttiiccaass ddeell ddeerreecchhoo

El siglo XVI es el siglo de oro de los moralistas, quienes tratan a los negocios desde su ptica yperspectiva, para saber cuando es bueno o malo, cuando es pecado la actividad econmica delos negocios, sobre todo el comercio, el comprar y vender, el lucrarse, el pedir un preciosuperior a aquel en el que se ha de comprar; es pecado o no es pecado, el acudir a unprstamo? o el prestar?, y la produccin de intereses en el prstamo?.

Los clsicos moralistas del siglo XVI se ocupan de estos temas. Cristbal Villaln en suprovechoso tratado de Cambios y Contrataciones de Mercaderes y Reprobacin de Usura(Valladolid 1542), ya apunta la calificacin moral de la usura. Tambin Sarabia de la Calle en



Instruccin de Mercaderes (Medina del Campo 1547), o el preferido por m, Fray Toms deMercado con su Suma de Tratos y Contratos (Sevilla 1571)1. Esas obras clsicas son de unextraordinario inters para el jurista, sobre todo la de Fray Toms de Mercado cuya lecturanos da un conocimiento de lo qu es el trfico mercantil. El inters de esos moralistas vienems de la distincin que hacen del trfico y dan despus que del juicio moral que les merecenlas actividades. All hay una descripcin del trfico. No quiero remontarme excesivamente a lahistoria, nicamente para sealar que la historia del derecho mercantil ha preterido al derechoen cuanto a la decisin del trfico.

Con la libertad se produce un fenmeno que podramos llamar "Moralizacin del Derecho". Loscdigos recogen un derecho que est influido por conceptos morales, por conceptos ticos.Hablamos de la libertad, pues bien, los cdigos liberales se reconocen ampliamente por laautonoma de la libertad, el amplio juego de la libertad privada de los negocios que establecencomo lmite la moral. La moral aparece as como una barrera que no se puede superar, ante laque debe pararse la libertad de pactos. Por referirnos a nuestro cdigo civil en el art.1255dice: las partes del contrato pueden establecer tantos pactos, clusulas o condiciones estimenconvenientes siempre que no se oponga a las leyes imperativas, a la moral y al orden pblico.

Aparece por consiguiente un lmite, una frontera, distinta del orden pblico. No se diceexclusivamente, siempre que no se oponga a una ley imperativa, no, y aunque no seopongan a la ley, si se oponen a la moral ya est excediendo el mbito que se reconoce a lalibertad de pactos. En el propio cdigo civil se dice que: en los contratos, uno de losrequisitos fundamentales es la causa del contrato pero que la causa no puede se ilcita.Adems dice el art. 1275 que: entiende por ilicitud de la causa, la opuesta a las leyes o a lamoral. La ilicitud deriva tanto de una infraccin jurdica como de una infraccin tica, opuestaa la moral. Otro de los requisitos fundamentales del contrato es el objeto del contrato y nosdice el cdigo civil (art.1271) que: no pueden ser objetos del contrato los servicios contrariosa las buenas costumbres.

Aqu ya aparece otro concepto de tica, las buenas costumbres, es decir, lo que en laconviccin moral de la sociedad se estima como malo, contrario a lo bueno al buen hacer, a labuena conducta y a la buena costumbre.

Las buenas costumbres aparecen reiteradamente en nuestro cdigo civil como lmite a laeficacia de las disposiciones negociables, lo que las partes pueden establecer en un negocio.Por ejemplo en el art. 792 se dice: si se condiciona un legado por unas condiciones contrariasa las buenas costumbre, se tiene por no puesta la condicin y es vlida la disposicin. Unaestipulacin contraria a las buenas costumbres hace nula las capitulaciones matrimoniales(art. 1328 del cdigo civil). Las buenas costumbres, es una reiterada muestra de la referenciade las normas legales a conceptos ticos.

Hablo en un foro tico en una fundacin de tica y por consiguiente pienso que debo empezarpor ah por esta introduccin.

El recurso por excelencia a un concepto tico es el recurso a un principio fundamental en elderecho: el de la buena fe. Qu es la buena fe? Un principio inspirador de todo el derecho yfundamentalmente en nuestra codificacin. Es un concepto en blanco que se trae del mbitometajurdico que no define el legislador sino que invoca y que es un modelo de conducta.Cuando en el art. 71 del cdigo civil, se dice que: los derechos debern ejercitarse conformea las exigencias de la buena fe y establece un modelo de conducta abstracto para ejercitar losderecho, pero no slo el ejercicio de los derechos, tambin en el cumplimiento de lasobligaciones, aparece el concepto de buena fe. Dice el art. 1258 del mismo cdigo, loscontratos obligan en todo lo que sea expresamente pactado siempre y aade ya en todas lasconsecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Esdecir, el contrato no slo obliga a lo que se ha especificado en el contrato sino a todo aquelloque lo integra y uno de los factores de integracin, el primero antes del uso y de la ley, esaquello que se derive de la buena fe, lo que las partes de buena fe han querido aunque no lohayan expresado de una forma explcita.

1 Tiene la primera edicin 1587, Salamanca 1569 otra edicin de la que cambia el nombre y se llama"Tratos y Contratos de Mercaderes y Tratantes".



Buenas costumbres, buena fe, otro concepto tico el buen padre de familia. As como labuena fe est indicando un modelo de conducta, el buen padre de familia es el agente de esaconducta, el actor, el buen padre de familia es la personificacin de un ente, de una personabuen padre de familia. Esto quiere decir una persona normal que en circunstancias normalespuede desplegar una diligencia normal, la diligencia ordinaria exigible al buen padre de familia.El buen padre de familia es otro de los modelos de agentes que tiene que desplegar unaconducta normal. El cdigo dice en el art.1094 que: se est obligado a entregar una cosa ytambin se est obligado a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia,desplegar esa actividad normal. Al deudor en el cumplimiento de sus obligaciones se le exigeen art.1104 la diligencia que corresponde a un buen padre de familia. La gestin de negociosajenos al gestor oficioso que se encarga de una cosa, se le exige que desempee ese encargo,que l mismo se ha hecho con toda la diligencia de un buen padre de familia (art.1889 delcdigo civil).

Buenas costumbres, buena fe, buen padre de familia. Estamos en presencia de unasclusulas generales, unos conceptos en blanco que no estn definidos en derecho sino quevienen de la tica porque la tica lo que distingue es entre el bien y el mal y aqu se esthaciendo referencia al bien hacer, al bien comportarse, la buena costumbre, la buena fe, elbuen padre de familia. Estamos en presencia de unos conceptos ticos, no estrictamentejurdicos, que vienen a flexibilizar el derecho, a corregir el derecho estricto. Siempre se apreciaen los ordenamientos jurdicos que debe haber un factor de flexibilidad frente a la rigidez delas normas. El derecho estricto se puede convertir en el causante de la suma iniuria ynecesita unos elementos lubricantes que hagan el funcionamiento del derecho ms flexible ymenos traumtico.

En el derecho romano el elemento de flexibilidad fue judicial. El Ius pretorium honorariumfue el derecho del juez para aplicarlo y hacerlo as ms flexible. Atenda a aquello que noestaba contemplado en la norma y otorgaba accin a aquello que crea que lo mereca. Elderecho romano fue una prodigiosa construccin de arquitectura jurdica precisamente envirtud de la obra constructora del pretor, del juez. Cuando el derecho romano pierde esaflexibilidad el derecho postjustinianeo se hace muy estricto, muy rgido, necesita otroelemento que incorpore esa elasticidad a un derecho que estaba padeciendo arteriosclerosis,se haba hecho viejo, caduco, no responda a las necesidades del presente y entoncesaparecen los derechos especiales.

La creacin del derecho mercantil, por ejemplo, es un elemento corrector de la rigidez delderecho comn, del derecho civil estricto, le viene dado por la creacin de los comerciantes deunas normas de origen consuetudinario que es la que crean los comerciantes en sus prcticasms adaptadas a la realidad del trfico. Pues bien, ese mismo derecho, el derecho romanopostjustinianeo recibe la influencia benefactora de la moral cristiana a travs de los conceptosticos que van incorporando y que le dan flexibilidad.

He hecho referencia, un tanto anacrnicamente, en primer lugar al cdigo civil cuando elcdigo de comercio es anterior. Tenemos un cdigo de comercio en 1829 y otro en 1885ambos anteriores al cdigo civil que se data en 1889. Pues bien nuestro actual cdigo tambinrecoge esos lmites a la autonoma de la voluntad, el cdigo de 1885 es sobre todo un cdigoliberal. En el art. 53 de nuestro cdigo de comercio se afirma que: las convenciones ilcitas noproducen obligacin ni accin, lo ilcito, lo ilegal o lo inmoral no produce ni obligacin niaccin, carece de efectos jurdicos y determina la nulidad si estamos hablando de un pacto.Los acuerdos ilcitos, el pacto ilcito, no producen efectos, ni obligacin, ni accin.

A m siempre me ha llamado la atencin la expresin concesiva, y aunque se trate delcomercio, lo inmoral est prohibido. El cdigo civil no dice nada. El lmite es la moral, lo quesignifica que aunque se trate del comercio no todo est permitido, pero parece que esaconcesin dice que todo est permitido, se asemeja a una barrera, hay que conceder y hayque respetar la moral aunque recaiga sobre operaciones de comercio. La norma del art. 53,reiterada a lo largo del cdigo de Comercio art.117 y 118 afirma que: los pactos sociales hande ser lcitos y honestos y no prohibidos en el cdigo. En el cdigo pueden haber cosas quesean perfectamente ticas pero que estn prohibidas en el cdigo por una norma legal.

La distincin de lmites me parece que est claro; lcitos y honestos y no prohibidos en elcdigo es igual a lo que el cdigo civil dice de las leyes, la moral o el orden pblico, que es unavlvula general e inspiradora de todo el ordenamiento jurdico. La ilicitud del objeto es causa



de nulidad de la sociedad y ya me refiero a textos modernos refundidos de la ley deSociedades Annimas de 1989 art. 341 la ilicitud del objeto es causa de nulidad en lasociedad moderna.

33..33 CCddiiggooss jjuurrddiiccooss yy ccddiiggooss ttiiccooss

Una de las razones de la moda de la tica, el uso de la palabra tica, es la aparicin decdigos que se llaman ticos. Al hablar de "Cdigos ticos" no me refiero exclusivamente alllamado Cdigo de Buen Gobierno si no a cdigos profesionales que se llaman ticos, queregulan conductas profesionales, como jueces, abogados, mdicos o publicitarios, Qu sequiere decir con estas denominaciones?, tenemos que preguntarnos Qu se dice cuando sehabla del calificativo tico? Se est hablando en sentido propio de la tica con la parte de lafilosofa moral que regula la conducta humana, o se est hablando de esa palabra en elsentido de una moral que podramos llamar secularizada una moral cvica o ciudadana,aconfesional, neutra desde el punto de vista religioso, desvinculada de conviccionesreligiosas?, se habla en este sentido de una cultura tica?

Si de la palabra tica se hace un uso demasiado prdigo, no digamos de la palabra cultura. Lacultura tica, una tica de situacin desvinculada de la religin, porque efectivamente puedehaber una moral, una tica cristiana, catlica, calvinista, puritana o una tica simplementevlida para ateos, agnsticos no creyentes y que sin embargo establece unos valores que hayque respetar. En un caso o en otro, incluso si tomamos esta expresin hoy en boga de la ticaarreligiosa, el juicio moral es siempre lo bueno y lo malo, mientras que el juicio jurdico es lolegal o lo ilegal lo que se adapta o respeta la norma establecida en la ley. Se atiende ms a lafinalidad de la ley, es decir, lo justo o lo injusto. Eso es lo que persigue el derecho. La reglatica se atiende a lo bueno y a lo malo.

Antes cuando yo pona nfasis en el calificativo bueno apuntaba tambin a esto, pero la reglatica refirindose a la conducta humana es una tica que impone y establece deberes perounos deberes que no son exigibles por otros sino se da en la alteridad. Es decir, cumpla ustedcon una obligacin tica, moral y si no repare la infraccin que ha hecho de una norma moral.Esto no son caractersticas propias de una regla a diferencia de las reglas jurdicas. La reglajurdica s impone deberes y obligaciones y lo impone en el sentido de que los hace exigiblesmediante coaccin -pague lo que debe y si no lo paga se entrar y se ejecutar su patrimonioy se har pago al acreedor y adems usted tiene que reparar las consecuencias que con elincumplimiento a causado-. En todo caso esta reparabilidad significa una represin, unasancin al incumplimiento de las normas jurdicas, eso es lo que no se da en el deber tico, enel deber moral. Por eso cuando se habla de cdigos ticos a lo que se est haciendo referenciaes a que no define modelos de conducta jurdicos. Es un sentido negativo, no jurdico.

Cuando hablamos de cdigos ticos quiere decir que no estn establecidos mediante una ley,que no son legales, que no derivan de norma jurdica que hagan exigible o sancionable elincumplimiento del deber o de la obligacin sino que aun no siendo exigible desde el punto devista jurdico de aplicacin estricta de la norma se establece mediante una regla no jurdica yen este sentido es tico.

Por ejemplo, se nos habla recientemente de cdigos ticos en la poltica, la figura deltrnsfuga es legal, no hay forma de prohibir legalmente y de sancionar a quien habiendoobtenido un escao bajo unas siglas de un partido despus se pasa a otro partido, esperfectamente legal y demasiado frecuente. Por otra parte los polticos se unen y dicen quevan a establecer un cdigo tico, esto significa que a pesar de que no hay una norma jurdicase van a comprometer a no admitir en su partido a ningn trnsfuga, es ah lo que llaman lospolticos en este caso regla tica, eso es un cdigo tico.



33..44 EEll CCddiiggoo ddeell BBuueenn GGoobbiieerrnnoo

Estos Cdigos establecen unas normas de conductas. Pues bien, el Cdigo que se llama deBuen Gobierno, es un documento producto de una colaboracin y un trabajo de una comisinde diez personas que yo he tenido el honor de presidir (y por eso tengo que soportar esacarga a la que se refera el Sr. Noguera).

Suelo decir que este cdigo es nombrado impropiamente con mi nombre propio pero noresponde a ello, tampoco el Cadbury. El otro da present a Sir. Adrian Cadbury, autor delInforme Cadbury Ingls y precursor de estos "cdigos ticos", y deca que hasta 1992 en queaparece el cdigo Cadbury en Londres el nombre Cadbury para nosotros era conocido como unprestigioso nombre comercial y como una acreditada marca, me permit aadir una exquisitamarca, cosa que me elogi mucho, lo cual demostr que era un buen empresario, lo que msle agrad del elogio fue el elogio a sus productos.

El cdigo nombrado con mi propio nombre es el fruto de un encargo del gobierno del PP, quelo hace el 28 de febrero de 1997 y dentro del marco de las medidas econmicas que habaanunciado en un acuerdo precisamente la semana anterior del 21 de febrero de 1997. Entrelas medidas econmicas se comentaba aquello de abordar en el mbito empresarial losproblemas de funcionamiento de los consejos de administracin. Pues bien, ese acuerdo hablade cdigo tico en el sentido de no jurdico. El prembulo del acuerdo de consejos de ministrosdice: no es hora de una nueva iniciativa legislativa, estn muy recientes las normas que hanregulado las sociedades annimas, las sociedades de responsabilidad limitada, no se trataahora de una nueva iniciativa legislativa no es la imposicin de normas sino que se trata deunas reglas de asuncin voluntaria. De tal manera el calificativo tico se une a ese sentidonegativo que les deca yo a ustedes, no jurdico, no imperativo, no obligatorio, lo cual noquiere decir que la sustancia de las reglas o recomendaciones contenidas en este documentosea tica en todo caso en sentido propio.

El artculo vuelve a indicar que se encomienda a la comisin la redaccin o la elaboracin deun informe sobre el funcionamiento de los consejos de administracin, con carctervoluntario. En el punto cuatro del propio acuerdo se dice que: es un cdigo tico para losconsejero, es decir de conducta para los miembros de los consejos de administracin y en elpunto cinco se dice que: pese al carcter voluntario que tiene el cdigo, la comisin nacionaldel mercado de valores (CNMV) podr recabar de las sociedades cotizadas informes a cercade si asumen o no voluntariamente ese cdigo. Pues bien, a ese encargo del gobiernoresponde el documento, que lleva por nombre el Gobierno de las Sociedades.

Es un documento que tiene una introduccin, un informe sobre la problemtica actual de losconsejos de administracin y termina con un llamado Cdigo de Buen Gobierno que contieneexclusivamente unas recomendaciones. Vern ustedes que no aparece el calificativo tico nien el ttulo del documento general, "el Gobierno de las Sociedades", ni en el cdigo queconstituye el colofn final del cdigo. Hay que leer el cdigo entero porque el documento esbreve pero denso. Precisamente por la brevedad refiere a muchas cosas, pero no dice que seatico, lo tiene que justificar porque no utiliza lo que en el encargo del gobierno estaba comocdigo tico.

La comisin expone como ha interpretado el encargo del gobierno con esa denominacin.Cdigo, la acepcin frecuente y generalizada, es efectivamente la de un cuerpo unitario denormas jurdicas, me he estado refiriendo al cdigo civil y al cdigo de comercio, es decir, uncuerpo unitario, un cuerpo legal, racionalizado, inspirado en unos principios, sistematizado,articulado racionalmente que contiene normas jurdicas.

La palabra cdigo no siempre vuelve a normas jurdicas, efectivamente pueden existir cdigosde reglas ticas o de otras reglas. Hay cdigos de seales, hoy estamos en el mundo de lacodificacin adems, un conjunto de reglas en definitiva y en ese sentido no hay ningninconveniente en que el encargo se haya cumplido llamndole cdigo pero de Buen Gobierno,no tico, por qu? La comisin lo explica. tico en el sentido de no jurdico porque aqu estecdigo no contiene unas normas jurdicas, no viene dictado por la autoridad que tenga latitularidad de la potestad legislativa (hubiera tenido que ir a las Cortes para ello) ni la potestadreglamentaria que reside en el gobierno en el desarrollo de normas legales ya establecidas. Noes este el caso, aqu hay un fenmeno en que el gobierno encomienda a una comisin privada



y de personas privadas designadas no en funcin de unos cargos ni en representacin de unasentidades sino en su propio nombre.

Antes me preguntaban las razones por las que yo asum la presidencia. Pues fue por haberescrito algo sobre el Cadbury o sobre una nueva fase en la administracin de las sociedades,por cierto, en una conferencia en Valencia en el Colegio de Abogados. Aqu fue la primera vezque yo habl sobre ese tema y despus un artculo en el que hablaba de la aparicin de lasfiguras de los independientes como contrapeso a la figura de los ejecutivos, los managers, etc.Pues bien, hemos interpretado que el gobierno utilizaba el vocablo tico en el sentido amplio,es decir, de reglas, principios o modelos de conducta, de correccin, de racionalidad pero noen el sentido de anclado en unas condiciones morales. En este sentido un cdigo de aceptacinvoluntaria, reglas que se recomiendan, se proponen como acertadas, como conducentes albuen gobierno de las sociedades como reglas de actuacin correcta, racional, encaminadas albuen gobierno pero que se ofrecen, se brindan a la libertad de las partes, a la autonoma de lavoluntad de las partes. Fjense slo si en virtud del ejercicio de la autonoma de la voluntad,las partes deciden adoptar las recomendaciones, me resisto a utilizar la palabra cumplir y voyconsiguiendo algn afecto en lo de cumplir las recomendaciones porque me parece que es locontradictorio con la naturaleza que he venido predicando. Slo si los particulares en el uso desu libertad negociable acogen esas reglas, bien en los estatutos sociales al constituir unasociedad o al modificar los estatutos lo incorporan a los reglamentos internos, las sociedadesque tengan consejo de administracin, podrn regular su propio funcionamiento. Si al regularsu propio funcionamiento lo incorporan ya le estn dando un valor jurdico a esasrecomendaciones, pero no porque derive de norma jurdica sino porque viene de la librevoluntad de las partes, tendr una fuerza vinculante negocial, no una fuerza imperativa dederecho objetivo sino de derecho convencional o derecho negocial, las partes son libres paraasumir o no esa recomendacin, para adoptarlas o no. Yo siempre recuerdo un dicho queaprend en Italia que deca "no darme consejos, s equivocarme solo".

Aqu lo que formula el Cdigo de Buen Gobierno es una recomendacin a que las sociedadesdestinatarias del informe y del cdigo tomen en consideracin unas medidas. Sobre esa tomade consideracin y esa reflexin libremente deciden si asumen o no el contenido de lasmedidas concretas que all se ofrecen. Son unas medidas por otra parte son muy flexibles, esdecir, las partes no slo pueden adoptarlas o no adoptarlas sino que pueden adaptarlas o noadaptarlas. Quiere decir que cada una de estas reglas es una regla flexible que no quiere serincorporada automticamente al funcionamiento de cada sociedad o de cada consejo deadministracin sino adecuarse a las caractersticas, a las notas distintivas, a las tesiturashistricas, incluso se dice especialmente a la idiosincrasia de cada una de las sociedades.Cuando se ofrece por ejemplo el ideal del nmero de consejeros se establece una franja, no sedice, los consejos tienen que ser de quince o de cuatro no, se dice: entre esto y esto.Depender naturalmente de la dimensin de la empresa, de la heterogeneidad de losnegocios, de la exigencia de comisiones de control para que se puedan nutrir esas comisionesde control. No solamente son adoptables sino que son adaptables.

Que haya prescindido el cdigo del nombre tico no quiere decir que no existan referenciasticas a lo largo de su contenido. Se habla de que en la prctica espaola no se estinventando nada nuevo, ni copiando tampoco, como se ha querido objetar. No, en la prcticaespaola ya exista y es a partir del Cadbury cuando los empresarios espaoles vieron que elviento soplaba en nuestra direccin, pues se incorporaron a esa corriente.

En la encuesta que hicimos para partir del conocimiento de la realidad espaola concreta eranmuchas las sociedades, grandes sociedades, sobre todo sociedades cotizadas con un ampliomargen del llamado capital flotante, nos decan que tenan cdigos ticos. Algunos colegasde la comisin me decan "esto no puede ser verdad" y yo contestaba que: aunque no seaverdad me interesa que quieran fingir, que vayan por ah ponindose una etiqueta en elsentido que ellos crean que iban soplando los vientos. Aunque fuera una simple etiqueta,tambin as empezaron a incorporar a los llamados consejeros independientes que a lo mejorde independientes no tenan nada pero se les colocaban una etiqueta porque saban que lascosas iban por ah, se simulaba aquello que se quera aparentar pero por lo menos era unsigno o un indicio de que la realidad iba por esos cauces.

Bien, otra referencia importante a la tica en el sentido propio de la palabra, se encuentra enla segunda parte del informe. All se afirma que los principios deben de estar al servicio delinters social y qu es el inters social?, el inters social lo identificamos, a los efectos de la



aplicacin de las reglas, como la maximizacin del valor de la empresa. Lo que en el lenguajefinanciero se llama, la creacin de valor para el accionista. Ahora bien la finalidad de unasociedad es ganar ms, dar ms valor a la empresa, que signifique ms valor para cada unade las acciones, ms valor para el accionista es lo que hay que analizar con cuidado. En laintroduccin se dice no a cualquier precio, la creacin de valor debe estar subordinada aunas exigencias previas que son respetar las normas jurdicas, el respeto del derecho, elcumplimiento del derecho convencional, respetar las obligaciones, etc. Incluso se habla de lasobligaciones explcitas o implcitas, a lo que antes aludamos cuando decamos que loscontratos no obligan solamente a lo pactado sino a todas las consecuencias derivadas de labuena fe. El cumplimiento de las obligaciones con otras personas, con otros grupos, a los quelos anglosajones llaman stakholders es decir, los trabajadores, la clientela, lossuministradores, la comunidad en la que la empresa vive. En el informe se dice expresamentey los deberes ticos, aquellos deberes ticos que razonablemente sean apropiados para laresponsable conduccin de los negocios, no solamente las jurdicas. Las empresas y lasorganizaciones deben respetar unos valores ticos como algo previo. Si ustedes puedencumplir sus obligaciones jurdicas y ticas y a parte ganan dinero, dan valor a su empresa ymaximizan esa inversin.

Ahora bien la naturaleza de las medidas recomendadas no es propiamente de naturaleza tica,yo creo que hay alguna ticamente recta por lo menos en el sentido estricto de la regla, habruna regla tica que es que toda organizacin debe funcionar bien, cumpliendo el derecho y losdeberes ticos. Pero naturalmente decir han de existir tantas comisiones de control o elnmero de los consejeros no debe de ser tantos o la frecuencia en la reunin de los consejosde administracin debe ser tal, en s mismo es ticamente neutro. Ms esencia tica puedentener los deberes del consejero pero aqu yo me encuentro ante un problema de interpretacinque realmente enlaza con la introduccin que yo haca a esta ya larga disertacin. La ley desociedades annimas dice muy escueta y vagamente que los administradores debendesempear su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal,desde luego la lealtad es el valor tico.

Fjense que se est formulando un modelo de conducta profesional cualificado, ya no es elbuen padre de familia es algo ms. El administrador tiene que comportarse como un ordenadoempresario y como un representante legal ya es una cualificacin profesional pero no deja deser una norma en blanco. Esas normas en blanco, esos conceptos vlvula, realmente lo quefacilitan despus es que el juez pueda acudir a esos conceptos para aplicarlos en el sentidoque estime justo, porque el juez lo que tiene que conseguir es justicia.

El Cdigo del Buen Gobierno recomienda que en las normas internas, esas recomendacionesen blanco, se especifique y diga cuales son las obligaciones que cabe dentro de esas normas,por ejemplo; abstenerse en caso de conflicto de intereses entre la sociedad y el consejero,informar previamente cuando se va a tratar un asunto en el que puede darse una situacin deconflicto de intereses, guardar la confidencialidad que no solamente es la discrecin sino lapasividad en la informacin y en el uso de la informacin, que se tenga la discrecin deguardar secreto, de abstenerse, de revelar lo que se conoce en funcin del ejercicio del cargo.Pero tambin la pasividad porque se puede no hacer uso en el sentido de no revelarlo, noquebrantar ningn secreto pero aprovecharse en sentido propio, es decir para fines privados,utilizar la informacin que se tiene o aprovecharse de las posibilidades de negocios que seofrecen a la sociedad de la que se es administrador o valerse de bienes sociales en beneficiopropio en provecho egosta del consejero o el no informar de hechos relevantes que puedeinfluir en su conducta. Evidentemente aqu hay una sustancia tica, pero desde el punto yhora en que hay una concrecin de una norma jurdica abstracta estos deberes son jurdicos,no estrictamente ticos. El hecho de que se especifiquen estas normas pueden facilitar laactuacin del juez pero tambin puede orientar la conducta del consejero, en este sentido lohemos hecho.

Esas son las relaciones entre la tica y el derecho en este cdigo que no es jurdico perotampoco tico, es un cdigo que contiene unas recomendaciones respecto de unas medidasque son de actuacin voluntaria.

Quiero terminar con la frase con la que con agudeza resuma la naturaleza del cdigo en lapresentacin del Sr. Noguera "aqu lo que hay es una confianza en que la libertad de actuacinde las partes puede producir efectos favorables para el buen gobierno y yo aadira jurdica y



ticamente favorable, porque no est mal aunque no se utilice el vocablo tico que esteinstrumento sea un paso adelante en la tica de los negocios.



44 DDooccuummeennttoo ddee llaa CCoommiiss iinn EEssppeecciiaall ppaarraa ee ll eessttuuddiioo ddeeuunn ccooddiiggoo tt iiccoo ddee llooss ccoonnsseejjooss ddee aaddmmiinniisstt rraacciinn ddee llaass

ssoocciieeddaaddeess:: ee ll ggoobbiieerrnnoo ddee llaass ssoocciieeddaaddeess ccoott iizzaaddaass

(Madrid, 26 de febrero de 1998)

44..11 IInnttrroodduucccciinn

4.1.1 La Comisin Especial: origen y fines

El Consejo de Ministros, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro deEconoma y Hacienda, acord, en su reunin de 28 de febrero de 1997, la creacin de unaComisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de lasSociedades.

Por Orden Ministerial de 24 de marzo de 1997, el Vicepresidente Segundo del Gobierno yMinistro de Economa y Hacienda, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo del Consejode Ministros, design a los miembros de la Comisin Especial:

Presidente: D. Manuel Olivencia Ruz

Vicepresidente: D. Luis Ramallo Garca

Vocales: D. Pedro Ballv Lantero

D. Eduardo Bueno Campos

D. Jos Mara Lpez de Letona y Nez del Pino

D. Cndido Paz-Ares Rodrguez

D. Vctor Prez Daz

D. Enrique Piel Lpez

D. Jess Platero Paz

Secretario: D. Antonio J. Alonso Ureba

El 30 de junio siguiente, se constituy formalmente la Comisin Especial.

El acuerdo del Gobierno encomienda a esta Comisin Especial un doble cometido: laredaccin de un Informe sobre la problemtica de los Consejos de Administracin de lassociedades que apelan a los mercados financieros y la elaboracin de un Cdigo tico debuen gobierno de asuncin voluntaria por estas sociedades.

Responde este encargo a una de las medidas anunciadas por el Consejo de Ministros el 21 defebrero de 1997, en el marco de las reformas estructurales en el mbito empresarial: lainiciativa de abordar el funcionamiento de los Consejos de Administracin.

Entiende el Gobierno que con ello se ha de dar respuesta a una gran demanda, que desdesectores profesionales y desde los propios mercados viene reclamando mayores cotas de



eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en el gobierno de las sociedades queapelan a los mercados financieros, para alcanzar as, en definitiva, una ms elevadacredibilidad y una mejor defensa de los intereses de todos los accionistas.

Seala, adems, el Gobierno en la parte expositiva del Acuerdo por el que crea la Comisin,que la necesidad de esta medida se acrecienta por la poltica de privatizaciones y venta desociedades pblicas, que se traducir en un muy notable aumento del nmero de accionistas,con derecho a ejercer mayor protagonismo en su administracin.

4.1.2 La demanda de reformas

La Comisin Especial ha dedicado prioritaria reflexin a los motivos del encargo del Gobierno.La gran demanda que, en la expresin del Acuerdo del Consejo de Ministros, reclama unmejor gobierno de las sociedades que apelan a los mercados financieros, define unmovimiento de reforma, surgido en los ltimos aos y en amplios sectores de la opininpblica, cuyo origen puede encontrarse en el mundo anglosajn, pero cuya expansin amuchos otros pases acusa el fenmeno de la globalidad de la economa y lainternacionalizacin de los mercados.

El movimiento de reforma propugna cambios en los modos de organizar el gobierno de lassociedades, fundamentalmente de aquellas cuyas acciones cotizan en los mercados devalores. La aspiracin al cambio denota una insatisfaccin respecto de prcticas anteriores,cuya mejora se propone conseguir, pero la demanda no se dirige tanto a los poderespblicos, por la va de las reformas legislativas, como a las propias sociedades, para que, alamparo de la autonoma de la voluntad privada y de las facultades de autorregulacin de susrganos, adopten las decisiones conducentes a su mejor gobierno.

En las causas de esa corriente reformista se halla una de fondo, que puede considerarseconstante en la naturaleza de las sociedades que apelan a los mercados de capitales: laseparacin entre propiedad y gestin. Si bien esta separacin puede producir ventajas, comola especializacin de las funciones financieras y gerenciales, lleva inherente el riesgo deconflictos de intereses. A este riesgo se suma el derivado de la existencia de diversos gruposde accionistas. Junto a los accionistas significativos, el creciente nmero de los pequeosinversores y el peso cada vez mayor de los institucionales son factores que introducentensiones internas en la propiedad de las sociedades. Por eso, a medida que aumenta elgrado de separacin entre propiedad y gestin y la importancia relativa de los inversorespequeos y de los institucionales, se acenta la necesidad de nuevas frmulas de equilibrioen la organizacin del gobierno de las sociedades cotizadas. Todos los accionistas son, en suconjunto, los dueos de la sociedad, pero el distinto papel de cada uno de los grupos en quese encuadran requiere la adopcin de medidas de moderacin o contrapeso, al objeto de queninguno de ellos se arrogue un poder a expensas o en detrimento de los intereses de losotros.

Han sido algunos excesos cometidos por gestores y grupos de control los que, al desembocaren casos de crisis financieras, han puesto ms agudamente de manifiesto -en los propiosmercados, en la opinin pblica y en las instancias polticas- la necesidad de evitar o corregirlos males padecidos. Pero no es necesario llegar a esas consecuencias extremas para percibirque el verdadero mal est en las causas, y que stas radican en el desequilibrio que seproduce cuando las sociedades concentran excesivamente el poder de direccin en instanciasde gobierno en las que no encuentran la debida representacin los intereses de los diversosgrupos, y en la falta de transparencia y de fluidez en la informacin, cuando no en laocultacin o en el falseamiento de sta. De ah que la exigencia a quienes controlan elgobierno de las sociedades de dar cuenta y razn de su proceder, sea una constante de todoel movimiento reformador. Este principio de buen gobierno, aun teniendo valor en s mismo,no basta si no va vinculado al de eficacia -al que no puede contraponerse-, en funcin y alservicio del inters de la sociedad.

Inspiradas en tales principios y orientadas en ese objetivo ltimo, las medidas de buengobierno de las sociedades han de centrarse, como ncleo fundamental, en los Consejos deAdministracin, en su funcionamiento y en las conductas de sus miembros. La ComisinEspecial entiende que en la reflexin sobre estos temas y en la propuesta de criterios y



medidas que puedan contribuir al mejor gobierno de nuestras sociedades radica la razn deser de su trabajo.

4.1.3 La elaboracin del informe

El propio Acuerdo del Consejo de Ministros seala a la Comisin Especial algunas pautasrelativas a su mtodo de trabajo: la previa realizacin de una amplia consulta con todos losagentes y entidades que actan en el mercado, o sus organizaciones ms representativas, yla facultad de requerir de los rganos y entes de la Administracin los datos, antecedentes,informes, auxilio y colaboracin necesarios para el desarrollo de su actuacin. De acuerdocon estas disposiciones, los miembros de la Comisin Especial, an antes de su constitucinformal, iniciaron los trabajos preparatorios, consistentes en la recopilacin, anlisis ysistematizacin de los informes y estudios realizados sobre esta materia tanto en Espaacomo en otros pases, el seguimiento de la aplicacin de los Cdigos de mejor prctica o debuen gobierno y el tratamiento doctrinal de las corrientes de reforma enmarcadas en lo que,en expresin inglesa, se denomina Corporate Governance.

Conscientes de que la tarea encomendada ha de partir precisamente de la concreta realidadeconmica sobre la que se propone operar, los miembros de la Comisin Especial realizaronen la primera fase de su trabajo un estudio sobre la estructura del accionariado y de losConsejos de las sociedades cotizadas espaolas, as como una encuesta para el conocimientodel estado actual de un amplio repertorio de temas que, por su naturaleza, forman parte delcontenido necesario del Informe solicitado por el Gobierno, y de la que fueron destinatariaslas treinta y cinco sociedades ms lquidas del mercado burstil, que integran el denominadondice IBEX-35. Todas las sociedades consultadas contestaron al cuestionario, lo que hapermitido un estudio muy amplio de la problemtica abordada y de las tendenciasobservadas para su tratamiento en la prctica espaola.

A esa encuesta sobre el estado de la cuestin, sigui otra sobre opiniones y sugerenciasacerca del contenido que habran de abarcar el Informe y el Cdigo Etico de buen gobiernoencomendados a la Comisin. El cuestionario se distribuy entre numerosos sectoresempresariales y del mercado de valores, organizaciones representativas de intereseseconmicos, colegios profesionales, entidades acadmicas y otras instancias, pblicas yprivadas, cuyo parecer estim la Comisin de necesaria consulta para la elaboracin delInforme. El estudio de las respuestas recibidas ha constituido una valiosa ayuda para elconocimiento de las corrientes de opinin existentes en Espaa sobre la materia objeto deestudio y para la formulacin de los criterios inspiradores del Informe de esta ComisinEspecial.

El rgimen de trabajo interno de la Comisin ha consistido, fundamentalmente, en laelaboracin de un proyecto de temario general; distribucin de su contenido en ponenciasencomendadas a los distintos miembros; sometimiento de cada ponencia a anlisis crtico,observaciones y enmiendas de los dems miembros; examen de los textos en reuniones dela Comisin y discusin de cada tema hasta su aprobacin final por consenso. En total, hansido cuarenta y dos sesiones plenarias de la Comisin con ms de doscientas horas dedeliberacin, aparte de las reuniones del grupo de redaccin.

Desde la fase inicial, la Comisin Nacional del Mercado de Valores ha venido prestando aestos trabajos y a todas las actividades de la Comisin Especial, el apoyo que el Acuerdo delConsejo de Ministros recab de ella, a travs de servicios especialmente valiosos.

La valoracin de los datos obtenidos a travs de esta metodologa ha llevado a la Comisin aestablecer aquellas caractersticas de las sociedades cotizadas en bolsas espaolas que lasdiferencian de otros modelos extranjeros y que, por consiguiente, han de ser tenidas encuenta a la hora de formular recomendaciones sobre reglas de buen gobierno. Muyprincipalmente, el anlisis de la estructura accionarial de nuestras sociedades muestra que lamayor parte de las sociedades cotizadas en el mercado continuo estn controladas por unsocio mayoritario o por un grupo de socios significativos. No obstante, aunque sean minoralas sociedades cotizadas en las que el volumen de acciones de libre circulacin (free float)supera el 75% del capital social, su participacin en el mercado en trminos de capitalizacinburstil se aproxima a la mitad de ste.



Pero ni el anlisis de la realidad, ni la conclusin que de l se desprende respecto de lascaractersticas del mercado espaol, eximen de valorar las experiencias comparadas, que laComisin ha tenido muy en cuenta en su trabajo. Incluso aquellas caractersticas propias dela realidad espaola en esta materia hay que valorarlas ponindolas en relacin, y en su casohasta en contraste, con otras exteriores. En efecto, resulta imposible aislar un supuestomodelo espaol, ya que, cada vez ms, la globalizacin de la economa y lainternacionalizacin de los mercados imponen una clara tendencia a converger enestructuras de capital y en sistemas de gobierno.

Por ltimo, ha de resaltarse que este Informe tiene, en el aspecto coyuntural, la ventaja dehaber sido elaborado en una fase de expansin econmica, lo que ha favorecido el clima deserenidad en la reflexin que exige un trabajo de esta naturaleza. Las circunstancias detiempo en que se ha realizado el trabajo han permitido a la Comisin disponer de un granvolumen de antecedentes, textos, aplicaciones prcticas, resultados y valoraciones crticasen relacin con otros pases que ya han vivido esta experiencia, y han facilitado la posibilidadde dar al Informe el tono que reclama su naturaleza.

4.1.4 Naturaleza del trabajo

La expresin "Cdigo tico", con la que el Gobierno ha denominado el encargo hecho a laComisin Especial, ha sido interpretada por sta en el sentido que estima ms acorde con lanaturaleza y la finalidad del mandato recibido.

Aunque el vocablo "Cdigo" tiene una acepcin que lo refiere a cuerpo de normas jurdicas,no es se el sentido con que se utiliza en este documento. No se trata aqu de imponerdeberes cuyo incumplimiento desencadene responsabilidades, ni obligaciones cuyocumplimiento sea exigible. Este "Cdigo" no viene impuesto desde los poderes pblicos en elejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria y, por lo tanto, no contiene normas deDerecho imperativo ni dispositivo.

Por su parte, el vocablo "tico" ha de entenderse en su sentido ms amplio, referido a reglas,principios y modelos de conducta, que responden a criterios de correccin y racionalidad. Porla connotacin ms usual de la palabra (la referente a los valores permanentes de la moral),que aqu resulta equvoca, la Comisin prefiere utilizar la denominacin de "Cdigo de BuenGobierno".

La Comisin desea dejar constancia expresa de la relatividad de sus formulaciones, que sibien estn inspiradas en el propsito de sintetizar las prcticas de buen gobierno y serefieren a situaciones concretas de lugar y tiempo, habrn de ser ponderadas en cada caso,valoradas en su adecuacin a las caractersticas de cada sociedad y enmarcadas en unproceso dinmico que determinar su continua adaptacin al cambio de circunstancias. Serespeta as el amplio mbito de autonoma que a las sociedades annimas reconoce la ley enesta materia, y la facultad de autorregulacin que confiere al Consejo de Administracin.Slo si en uso de esa libertad los estatutos sociales, al disponer la estructura del rgano deadministracin y su rgimen de actuacin, o el Consejo de Administracin, al regular supropio funcionamiento, asumen las recomendaciones contenidas en el Cdigo, pasarn stasa tener vigencia, pero no como normas de Derecho positivo, sino como reglas de origenconvencional o negocial.

Es precisamente el marco de la libre autonoma de la voluntad el que permite a lassociedades concretar y adecuar a sus propias caractersticas el rgimen legal de laadministracin social, establecido en nuestro Derecho con un carcter genrico, que nodistingue entre los muy diversos supuestos que caben en el tipo social de la annimaespaola, desde la sociedad familiar hasta la sociedad abierta, que apela a los mercadosfinancieros. Son, preferentemente, las sociedades que captan recursos ajenos en estosmercados, las que, por sus especiales caractersticas, determinadas por la pluralidad deintereses que presenta el cuerpo social, se contemplan como las primeras destinatarias deeste Cdigo. Ms que por sus dimensiones, estas sociedades reclaman una adecuadaregulacin de sus rganos de gobierno por la presencia en su accionariado de numerososahorradores o inversores privados que, junto a otros mayoritarios o titulares de paquetessignificativos, representan intereses dignos de una especfica tutela.



Pero el hecho de que las recomendaciones del Cdigo tengan como primeras destinatarias alas sociedades que cotizan en mercados de valores y, en especial, a las que presentan unmayor porcentaje de acciones de libre circulacin (capital flotante), no significa que slo seantiles para estas sociedades. Las recomendaciones estn tambin indicadas para todas lassociedades que captan recursos financieros en los mercados de capitales, aunque susacciones no coticen en Bolsa. Y, sin duda, otras sociedades, ajenas a las caractersticassealadas, podrn optar, dentro del mbito de su libertad de organizacin, por inspirarse eneste Cdigo para configurar sus estructuras de gobierno.

4.1.5 El movimiento de reforma en Espaa

Los ejemplos que ofrece la prctica espaola muestran que medidas encuadradas en elmoderno movimiento de buen gobierno han comenzado a ser adoptadas libremente poralgunas sociedades, an antes de que existiese indicacin o recomendacin alguna por partede los poderes pblicos en esta materia y de acuerdo con la evolucin conocida en otrospases. En las respuestas a la encuesta realizada por la Comisin, se encuentran yasociedades -precisamente aquellas en las que el free float es mayor- que afirman disponerde cdigos ticos o de conducta, estatutos del consejero u otras reglas internas defuncionamiento de los rganos de gobierno.

La iniciativa emprendida por algunas de nuestras ms importantes asociaciones profesionalesy sociedades ha propiciado la adopcin en la prctica espaola de medidas concretas que sevinculan al movimiento de reforma de los rganos de gobierno, tales como la incorporacinde consejeros independientes, la reduccin del nmero de miembros del Consejo, laexistencia de Comisiones de estatuto del consejero, de retribuciones, de auditora u otrasinstancias de control interno, as como una informacin adicional a la legalmente impuesta.

Se trata de una evolucin en las estructuras de gobierno de las sociedades que no vieneimpuesta por el Derecho, sino surgida de la realidad social, demandada por exigencias de lospropios sectores econmicos y vivida en la prctica. Como tal, es un fenmeno que seplasma en nuevos modelos de organizacin, cuya observancia o inobservancia, al margen detoda consecuencia jurdica, es objeto de una valoracin por los mercados, con repercusionescada vez ms notorias sobre la credibilidad de las sociedades que apelan a ellos.

Esa evolucin, que responde a la dinmica de la economa moderna, de apertura a losmercados y a la libre competencia, no debera encontrar en su desarrollo el obstculo delinmovilismo, contrario a toda reforma.

44..22 IInnffoorrmmee ssoobbrree eell CCoonnsseejjoo ddee AAddmmiinniissttrraacciinn

4.2.1 Misin del Consejo de Administracin

4.2.1.1 La funcin general de supervisin.

Con frecuencia se contempla al Consejo de Administracin como un verdadero rgano degestin, cuya funcin primordial es conducir los negocios ordinarios de la compaa. Sinembargo, en las sociedades que superan un mnimo de dimensin -entre las que se incluyentodas las que cotizan en Bolsa-, las funciones de gestin estn fundamentalmente en manosdel equipo de direccin, que trabaja bajo la autoridad inmediata del primer ejecutivo de lacompaa. Y as tiene que ser necesariamente, pues el Consejo, por su funcionamientodiscontinuo, por su estructura colegiada y por su carcter deliberante, no es el rgano idneopara llevar a cabo la administracin de aquellas empresas.

Pero esta constatacin no significa que el Consejo haya quedado y, menos an, que debaquedar vaco de contenido ni relegado a una funcin decorativa o simplemente



representativa. Todo lo contrario, invita a potenciar su papel en relacin con aquellas tareasque mejor pueda desarrollar y que ms valor pueda aadir al gobierno de la sociedad. Losdebates forneos sobre la reforma del Consejo y la sensibilidad que comienza a aflorar ennuestra propia experiencia indican que esas tareas se refieren todas al mismo objetivo: elcontrol de la gestin. Y es lgico que as sea, pues en la fase actual de desarrollo de nuestromercado de capitales, caracterizada por un espectacular crecimiento de la inversin delpblico y de la afluencia de inversores institucionales, nacionales y extranjeros, es precisodisponer de estructuras de gobierno aptas para hacer frente al mayor riesgo de divergenciade intereses entre la propiedad y la gestin que trae consigo el incremento del capitalflotante.

En este contexto, el Consejo de Administracin debe configurarse bsicamente como uninstrumento de supervisin y control, dirigido a alinear los planes de quienes gestionan lasociedad con los intereses de quienes aportan los recursos y soportan el riesgo empresarial.Esta Comisin estima que la funcin general de supervisin es la ms genuina del Consejo delas sociedades cotizadas y, dentro de ella, desglosa tres responsabilidades fundamentales:orientar la poltica de la compaa, controlar las instancias de gestin, y servir de enlace conlos accionistas. El nfasis puesto en la funcin de supervisin no debe conducir, sin embargo,a plantear la relacin entre el Consejo y el equipo ejecutivo en trminos antagnicos, sino acontemplarla en trminos constructivos. La mutua confianza y la leal colaboracin entre elConsejo y la alta direccin sern siempre de inestimable valor para el adecuado gobierno dela sociedad.

4.2.1.2 El ncleo de las facultades indelegables.

El buen gobierno de la compaa debe comenzar con la toma de conciencia por parte delpropio Consejo de Administracin de que el ncleo de su cometido institucional radica en esafuncin general de supervisin y, a tal efecto, esta Comisin recomienda que el Consejoasuma expresamente las responsabilidades siguientes: (a) aprobacin de las estrategiasgenerales de la sociedad; (b) nombramiento, retribucin y, en su caso, destitucin de losms altos directivos de la sociedad; (c) control de la actividad de gestin y evaluacin de losdirectivos; (d) identificacin de los principales riesgos de la sociedad e implantacin yseguimiento de los sistemas de control interno y de informacin adecuados; (e)determinacin de las polticas de informacin y comunicacin con los accionistas, losmercados y la opinin pblica.

La Comisin estima que el Consejo debe asumir como indelegables las funciones enunciadas.La importancia que revisten desde el punto de vista del control de la gestin hace necesario,en efecto, que las decisiones que hayan de tomarse en estos mbitos se adopten por elConsejo de Administracin en pleno y slo por l. La delegacin de facultades decisoriassobre tales materias en otras instancias podra poner en entredicho la efectividad ycredibilidad de la funcin general de supervisin y la propia misin del Consejo.Naturalmente, ello no ha de ser bice para que el Consejo encomiende a otras personas urganos de la sociedad labores informativas, consultivas o simplemente ejecutivas enrelacin con dichas materias.

4.2.1.3 Creacin de valor para el accionista.

El buen gobierno de las sociedades reclama una clara definicin de los fines que debeperseguir la administracin de la sociedad. La Comisin ha llegado al convencimiento de quela llamada solucin "financiera" es la ms adecuada para que haya un ejercicio efectivo ypreciso del principio de responsabilidad y la que mejor responde a las expectativas de losinversores, que es a quienes, en definitiva, ha de darse cuenta y razn de la gestin. Porello, recomendamos establecer como objetivo ltimo de la compaa y, consiguientemente,como criterio que debe presidir la actuacin del Consejo, la maximizacin del valor de laempresa o, para decirlo con una frmula que ha arraigado en medios financieros, la creacinde valor para el accionista. Frente a otras definiciones o interpretaciones ms amplias -perotambin ms confusas- del llamado "inters social", nos parece preferible sta por variasrazones: en primer lugar, porque proporciona al Consejo y a las instancias ejecutivas sujetasa su supervisin una directriz clara, que facilita la adopcin de decisiones y la evaluacin desus prestaciones; en segundo lugar, porque, en mercados competitivos, favorece laformacin del capital y la ms correcta asignacin de recursos; en tercer lugar, porque



acompasa eficientemente el diseo de la organizacin a los incentivos y riesgos de todas laspartes implicadas en la empresa.

Pero esto no significa que el Consejo y la direccin de la compaa hayan de perseguir losintereses de los accionistas a cualquier precio, desconsiderando o considerandoinsuficientemente los que ataen a otros grupos implicados en la empresa y a la propiacomunidad en que sta se ubica. En este sentido, el inters de los accionistas proporcionauna gua de actuacin que necesariamente habr de desarrollarse respetando las exigenciasimpuestas por el derecho (por ejemplo, normas fiscales o medio-ambientales), cumpliendode buena fe las obligaciones contractuales explcitas e implcitas concertadas con otrosinteresados (trabajadores, proveedores, acreedores, clientes) y, en general, observandoaquellos deberes ticos que razonablemente sean apropiados para la responsable conduccinde los negocios.

4.2.2 Composicin del Consejo

4.2.2.1 La figura del consejero independiente.

Desde del punto de vista de la efectividad y credibidilidad de la funcin general desupervisin, el anlisis de las pautas de composicin de nuestros Consejos de Administracinrevela la conveniencia de introducir algunas innovaciones. Las ms importantes afectan a lacomposicin cualitativa del rgano y, en definitiva, a la procedencia o perfil de losconsejeros. Nuestra principal recomendacin en este punto se basa en la figura del consejeroindependiente, cuya misin primordial consiste en hacer valer en el Consejo los intereses delcapital flotante.

La Comisin utiliza la denominacin de consejero independiente por tratarse de un trminoaceptado convencionalmente en esta materia, aunque no exprese con exactitud la figura deconsejero que trata de identificar ni sus diferencia con los otros grupos. En realidad, sedenominan as aquellos consejeros que no estn vinculados con el equipo de gestin ni conlos ncleos accionariales de control que ms influyen sobre ste. Naturalmente, ello nosignifica que el consejero independiente haya de ser ajeno al capital social, ni que bastenesos datos de desvinculacin para definir su perfil. Es preciso, adems, que esas notas secompleten con la de experiencia, competencia y prestigio profesional, que han de sersiempre caractersticas del consejero independiente.

La Comisin confa en que la entrada de consejeros de esta ndole, con peso especfico en elrgano de gobierno de la compaa, incrementar su representatividad, ampliar sus puntosde vista y, sobre todo, elevar la disposicin y la capacidad del Consejo para desarrollar coneficiencia la funcin de supervisin.

Algunos de los informantes de nuestra encuesta expresan ciertas reservas sobre el papel y elvalor de los consejeros independientes: piensan que puede faltarles motivacin para elejercicio del cargo y abrigan dudas sobre la posibilidad de ser verdaderamente independientede quienes procuran su nombramiento. A juicio de la Comisin, esta opinin reviste un graninters en tanto advierte de riesgos ciertos frente a los que conviene alertar; pero no puedecompartirse en cuanto aconseja prescindir de una figura que viene avalada por el criterio delos grupos de trabajo y foros de debate ms prestigiosos en la escena internacional, y por laevidencia emprica acumulada en los mercados de capitales ms desarrollados. En efecto, losestudios realizados en este campo confirman la existencia de resultados positivos asociadosal anuncio de designacin o de aumento del nmero de consejeros independientes. Y estafavorable reaccin de los mercados slo puede ser interpretada en el sentido de que losinversores estn dispuestos a confiar en la independencia de esta clase de consejeros.Naturalmente, esa confianza ser tanto mayor cuanto mayor sea la reputacin de losseleccionados: los mercados suelen medir la independencia en funcin de lo que tenga queperder el que la conculque.

Con todo, la Comisin es consciente de que el proceso de incorporacin de la figura delconsejero independiente a la praxis societaria tiene que dirigirse con prudencia. De un lado,no puede hacerse de espaldas a la estructura de propiedad altamente concentrada que



presenta nuestro mercado burstil. De otro, ha de verificarse de manera gradual, evitandoalteraciones bruscas en la composicin de los rganos de gobierno de nuestras sociedadescotizadas y al comps del propio desarrollo de lo que ha dado en llamarse el "mercado de losindependientes". Si realmente aspiramos a que la independencia sea algo ms que unaetiqueta, habr que impulsar una tradicin, todava muy incipiente entre nosotros de quepersonas con alta capacitacin profesional presten sus servicios y asuman responsabilidadesen sociedades a las que no les liga ms vnculo que el que pueda derivarse de suparticipacin accionarial. Las sociedades han de arbitrar las garantas necesarias paraasegurar que el proceso de seleccin se realiza adecuadamente y que los candidatos elegidosse adaptan al perfil del puesto (a tal efecto se ofrecen algunas indicaciones ms delante: v.infra 5.2). Nuestra impresin es que en los medios financieros se est extendiendo unainterpretacin un tanto ligera de lo que es el consejero independiente, ms atenta a la letraque al espritu de la denominacin.

4.2.2.2 Clases de consejeros y equilibrio del Consejo.

Una vez introducida la figura del consejero independiente, se hace preciso identificar losdistintos grupos de consejeros que han de estar en el Consejo de Administracin ydeterminar cmo se articula un equilibrio razonable entre ellos. El objetivo es evitar que elproceso de toma de decisiones dentro del rgano se concentre en manos de una solapersona o de un pequeo grupo de personas.

Es manifiesto que el Consejo ha de estar informado de la gestin de la sociedad y coordinadocon los niveles ejecutivos que la dirigen. Por esta razn, consideramos altamenteconveniente que formen parte de l las personas ms significadas del equipo de gestin y,singularmente, el primer ejecutivo de la compaa. Pero al propio tiempo, el Consejo ha demantener la capacidad para examinar con cierta distancia e imparcialidad la labordesarrollada por los directivos de la empresa. De lo contrario, la funcin general desupervisin podra quedar en entredicho. Esta es precisamente la razn por la que serecomienda que una amplia mayora de los miembros del Consejo sean consejeros externos,es decir, no ejecutivos, sobre todo en aquellas sociedades no participadas mayoritariamentepor una persona, un grupo familiar o un grupo de empresas.

Dentro de la categora de los consejeros externos han de distinguirse, por un lado, los yamencionados consejeros independientes y, por otro, los que podemos denominar, conterminologa ms grfica que exacta, consejeros dominicales. Los primeros, ya se ha dicho,son los llamados a formar parte del Consejo de Administracin en razn de su altacualificacin profesional y al margen de que sean o no accionistas. Los segundos son los queacceden al Consejo por ser titulares o representar a los titulares de paquetes accionariales dela compaa con capacidad de influir por s solos, o por acuerdos con otros, en el control dela sociedad. Aqullos estn llamados a representar los intereses del capital flotante(accionistas ordinarios). Estos estn vinculados al accionista o grupo de accionistas decontrol (accionistas significativos). Y an cuando de todos ellos se espera que aporten unpunto de vista distanciado del equipo de direccin, no puede desconocerse que la situacinde unos y otros, en trminos de incentivos, intereses y vnculos, no es equivalente. Por ello,esta Comisin estima conveniente que la composicin del grupo de consejeros externos sesujete a ciertas reglas que aseguren el debido equilibrio entre los independientes y losdominicales.

Es sobradamente conocido que el sistema proporcional, previsto en la legislacin desociedades annimas para la designacin de consejeros, ha encontrado dificultadesinsuperables en las sociedades cotizadas, a causa de la imposibilidad de agrupar las accionesde los inversores dispersos. El sistema proporcional contiene, sin embargo, un principioregulativo de indudable valor para orientar el gobierno de la empresa, y en l se inspiranuestra propuesta para determinar la composicin del grupo de consejeros externos. Elparecer de la Comisin es, en efecto, que la relacin entre los consejeros independientes ylos dominicales debe establecerse teniendo en cuenta la existente en el accionariado de lasociedad entre el capital flotante (en mano de inversores ordinarios) y el capital estable (enmano de accionistas significativos). No se trata obviamente de una regla matemtica, sinode una regla prudencial, cuyo objetivo es asegurar que los consejeros independientes tenganun peso suficiente en la formacin del criterio del Consejo. El carcter razonable y flexible dela regla permitir administrarla en funcin de las circunstancias de cada tipo de sociedad. Eneste sentido, es manifiesto, por ejemplo, que a medida que aumente el volumen de su



capitalizacin burstil o el nmero de sus accionistas significativos, estar ms justificadoreducir las exigencias de la proporcionalidad estricta.

4.2.2.3 El tamao del Consejo.

Junto a su vertiente cualitativa, la composicin del Consejo de Administracin presenta unavertiente cuantitativa, que tambin merece alguna reflexin. El nmero de miembros queintegran el Consejo representa un factor de indudable valor para apreciar la eficacia de sufuncionamiento y la calidad de sus decisiones. Es preciso un mnimo de participantes paraque el rgano tenga capacidad de deliberacin y riqueza de puntos de vista, pero tambin espreciso no sobrepasar un lmite mximo. En nuestra prctica, los Consejos son confrecuencia demasiado grandes, lo que va en detrimento de su deseable efectividad y, enocasiones, incluso de su deseable cohesin. Los Consejos muy numerosos favorecen lainhibicin del consejero, diluyen su sentido de la responsabilidad y fomentan actitudespasivas. En esa medida, resultan poco propicios para el debate y proclives a conducirse demanera rutinaria o formularia.

La Comisin estima, por ello, que los Consejos deben analizar sus dimensiones para ajustarsu composicin. Autorizadas opiniones propugnan una reduccin drstica hasta un tamaoideal, cifrado, de acuerdo con modernos estudios sobre equipos y procesos de decisinconjunta, entre cinco y siete personas. Frente a esas tesis, la Comisin estima que no esposible ofrecer una directriz tan precisa en esta materia. De una parte, porque los supuestoscontemplados bajo la denominacin general de sociedades cotizadas son muy diversos enfuncin de la estructura de su accionariado, de la composicin de fuerzas o de circunstanciascoyunturales (fusiones, por ejemplo). De otra, porque la eficacia resolutiva del rgano nodebe ser el nico criterio a tener en cuenta a la hora de ponderar su dimensin ptima, unamagnitud que depende de circunstancias diversas, como la complejidad de la organizacinempresarial o el nmero y la composicin de las Comisiones del Consejo. En consecuencia,parece prudente indicar como mnimo y mximo del nmero de consejeros una franja msamplia, entre los cinco y los quince, y recomendar que las sociedades que actualmentetengan Consejos sobredimensionados vayan ajustndose progresivamente a la magnitud queconsideren adecuada a sus caractersticas.

4.2.3 Estructura del Consejo de Administracin

4.2.3.1 Consideracin preliminar.

La reflexin sobre las distintas piezas que forman parte de la estructura del Consejo deAdministracin -la Presidencia, la Secretara, las Vocalas y las Comisiones Delegadas- ha departir tambin de la funcin general de supervisin que prioritariamente est llamado adesempear el rgano. La cuestin reviste aqu un notable inters, puesto que las pautas deorganizacin del Consejo ms extendidas en nuestra praxis societaria no siemprecorresponden a los objetivos que se persigue. Las sociedades destinatarias del Informe quequieran ajustarse a las recomendaciones de buen gobierno que en l se contienen,necesariamente habrn de introducir algunas garantas (contrapesos de poderes, creacin derganos auxiliares, etc.) que faciliten la consecucin de los objetivos propuestos de control ytransparencia.

4.2.3.2 El Presidente del Consejo.

A la cabeza del Consejo de Administracin se encuentra el Presidente. Se trata de una figuraque reviste una extraordinaria importancia, pues de ella depende, en ltima instancia, laeficacia operativa del Consejo. El Presidente, en efecto, no slo ha de ocuparse de convocar,formular el orden del da y dirigir las reuniones, sino que tambin ha de velar por que losmiembros del Consejo reciban la informacin necesaria, participen de manera activa y secomprometan en sus tareas. Sobre el Presidente recae la responsabilidad de promover elbuen funcionamiento del Consejo. La experiencia ensea que cuando el Presidente no ejercedebidamente su actividad de impulso y liderazgo, los Consejos decaen en el ejercicio de susfunciones genuinas y quedan relegados a jugar un papel de segundo orden dentro de laorganizacin.



De los diversos problemas que se suscitan en este mbito, el ms delicado versa sobre laoportunidad de separar o de acumular los cargos de Presidente del Consejo y de primerejecutivo de la sociedad. La Comisin es consciente de que cualquiera de las alternativasofrece ventajas e inconvenientes. La acumulacin o combinacin de cargos puedeproporcionar a la compaa un liderazgo claro en el mbito interno y externo; y, facilitar elreclutamiento de las personas ms competentes para encabezar las sociedades cotizadas.Pero ello no debe hacer olvidar las dos principales desventajas que presenta esa solucin, asaber: que concentra demasiado poder en manos de una nica persona, y que puedeconfundir dos tipos de tareas y responsabilidades cualitativamente distintas como son la dedirigir el Consejo y la de gestionar la sociedad; todo lo cual puede hacer ms difcil para elConsejo, en su conjunto, el eficaz desarrollo de la funcin de supervisin.

En tales circunstancias, considerando adems que la conjuncin de cargos es la pauta msgeneralizada en nuestro pas, como en los de nuestro entorno, la Comisin reconoce que, eneste momento, no es oportuno ofrecer una directriz general. No obstante, la preocupacinpor preservar las mejores condiciones para el buen desarrollo de la funcin general desupervisin nos lleva a aconsejar la adopcin de algunas medidas de cautela para el caso deque se opte por la acumulacin de cargos. De lo que se trata es de crear contrapesos quepermitan al Consejo funcionar con la mayor independencia del equipo de gestin y conservarsu capacidad para fiscalizarlo. Las medidas a que aludimos pueden arbitrarse de muchasmaneras, aunque probablemente la ms efectiva consista en designar, de entre losconsejeros independientes, un Vicepresidente coordinador y con facultades subsidiarias deconvocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del da, remitir informacin a losconsejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. En todo caso, pareceaconsejable complementar las medidas con la previsin de que el Consejo evale una vez alao la labor del Presidente en su condicin de tal y en su condicin de primer ejecutivo de lacompaa.

4.2.3.3 La Secretara del Consejo.

Otra pieza de notable importancia dentro de la estructura del Consejo de Administracin esla Secretara, sobre la que recae buena parte de las responsabilidades de intendencia yorden. El Secretario, en efecto, debe facilitar el buen desarrollo de las sesiones del Consejo,ocupndose muy especialmente de prestar a los consejeros el asesoramiento y lainformacin necesarios, de conservar la documentacin, de dejar constancia en los libros deactas del desarrollo de las sesiones, y de dar fe de sus resoluciones. Al propio tiempo, debevelar especialmente por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo ygarantizar que sus procedimientos y reglas de gobierno son respetados y regularmenterevisados.

Siendo ello as, parece aconsejable dar mayor relieve a la figura del Secretario en el seno delConsejo y dotarla de ciertas garantas de independencia y estabilidad. En esta lnea, podransugerirse medidas como la de establecer su dependencia jerrquica de una de lasComisiones delegadas de control, o incluso la de otorgarle la condicin de consejero, a fin dereforzar su autoridad dentro del Consejo y hacer ms exigente su rgimen deresponsabilidad. Se trata, en todo caso, de indicaciones a ttulo de ejemplo, que podrn sercompletadas o sustituidas por las compaas destinatarias del Informe, con otras frmulas deanloga significacin.

4.2.3.4 Las Vocalas del Consejo.

Los consejeros, como tales, no tienen asignada ninguna funcin especfica dentro de laestructura del Consejo. Todos ellos han de participar en las deliberaciones y decisionescolegiadas y han de responsabilizarse de ellas. Es indudable, sin embargo, que lacontribucin de cada uno puede ser diferente. Las indicaciones realizadas en su momentosobre la composicin cualitativa del Consejo reflejan, en efecto, esta diferencia decontribuciones. De los consejeros que proceden de la lnea ejecutiva se espera, sobre todo,que aporten informacin, valoracin estratgica y propuestas de decisin, mientras que delos consejeros externos se espera fundamentalmente independencia de juicio, capacidad deevaluacin y autoridad para dilucidar los conflictos de inter

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