Cláusula de Garantía General Hipotecaría

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Cláusula de Garantía General Hipotecaría

Derecho Civil V

03/07/2012


Índice

Pág.

Introducción

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Análisis fallos

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Fallo I

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Fallo II

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Fallo III

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Conclusión

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Anexo Jurisprudencia

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Introducción

El presente trabajo tiene por finalidad abordar el tema relativo a la validez de la denominada cláusula de garantía general hipotecaria, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. No es un tema menor, dado que, hoy por hoy, el establecimiento de este tipo de cláusulas constituye una práctica habitual en la mayoría de las operaciones de compraventa financiadas a través de bancos y en la obtención de créditos bancarios con garantía hipotecaria y el desconocer su validez pudiese originar un serio problema en la base de las relaciones crediticias y financieras, difícil es por tanto encontrar en la actualidad una hipoteca constituida por un deudor a favor de un banco, que no contenga la conocida “cláusula”, por la cual se hace extensiva la garantía a todas las deudas que tenga o llegue a tener, directamente y aún indirectamente o por cualquier causa, ese deudor con la institución financiera. Más aún, no es infrecuente que la hipoteca con esa cláusula se constituya aún antes de otorgarse, jurídicamente, el crédito que la fundamenta.

Volviendo sobre la validez de aquella que por lo demás no aparece en el Código es, por la historia de la hipoteca en la legislación española que se aplicó entre nosotros , por las normas finales de la hipoteca en el Código de Andrés Bello y por los caracteres de la hipoteca en nuestro sistema, más el apoyo de la doctrina que la aceptado y que es de sobra conocida la jurisprudencia le ha dado pleno valor y eficacia, pues si en algún tiempo hubo sentencia que le negaron validez1 , luego los tribunales le dieron plena acogida y hoy en día constituye una modalidad de la hipoteca que no podría eliminarse sin afectar a todo el sistema crediticio del país y con la cual operan satisfactoriamente acreedores y deudores.

1 Por ej. C. Concepción, 14 enero 1931, Rev. de Derecho. T. 30, sec. 2ª. Pág. 72; C. Santiago 21 octubre 1941, Rev. de Der.t.42, sec. 1ª. Pág. 38.

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Análisis fallo

I.- Fallo Corte Suprema Causa Rol 2102-2009 2

Demandado recurre de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado que acogió la demanda y ordenó desposeer a los demandados del inmueble hipotecado. La Corte Suprema rechaza el recurso de nulidad substancial deducido

Controversia conocida en primera instancia por el octavo juzgado civil de Santiago sobre juicio ordinario de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada.

La Demanda de primer grado fue interpuesta por Banco del Estado contra Iris Berta Abarca Aravena sucesora del causante Jorge Abarca Pizarro, quien constituyo hipoteca sobre el inmueble ubicado en la comuna de Providencia, Santiago, calle María Luisa Santander N° 488, inscrito a fojas 68615 N° 74205 del Registro de Propiedad del año 202 del Conservador de Bienes Raíces de Santiago3, con el objeto de garantizar un crédito que fue otorgado a la Sociedad Imprenta independencia Limitada, representada por Jorge abarca Pizarro, por la suma de $ 22.400.000 en concepto de capital e intereses.

La sentencia de segunda instancia fue recurrida por la parte vencida (los demandados, terceros poseedores de la finca hipotecada) alegando la vulneración de las disposiciones 758 C.P.C “Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. “En relación al artículo 2430 inc.1 “El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado. Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.”

A este respecto el recurrente omite deliberadamente la de remisión expresa del artículo 2430 al art. 2429 C.C al fundar su recurso que establece “El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.”

Volviendo a las peticiones del recurrente:

1. Manifiesta que los jueces de fondo omitieron el análisis tendiente a determinar cual es la obligación principal, no pudiéndose por tanto apremiar a ningún poseedor para: el pago, suficiencia de esté, abandono de la finca hipotecada, mucho menos si los demandados tienen el carácter o no de personalmente obligados. Por lo tanto en la falta de merito de los antecedentes la sentenciadora a procedido a juicio del recurrente a dar por establecido la existencia de está en base a un merito insuficiente.

2. El instrumento suscrito por Jaime abarca con fecha 30 junio 1999, lo fue a titulo personal y como represéntate de sus eventuales herederos, siendo por tanto estos “deudores directos” de la obligación contraída para con el banco, por tanto careciendo de esta calidad no se pueden ser objeto de la aplicación del

2 Cita Westlaw Chile; Jurisprudencia anexo final nº 1.3 Cita Westlaw Chile: CL/JUR/11258/2010; Jurisprudencia anexo final nº 1.

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procedimiento establecido en el titulo XVIII del libro tercero del C.P.C que regula la acción de desposeimiento contra los terceros poseedores de la finca hipotecada y no contra deudores personales.

3. Finalmente el recurrente alega que “el causante hipotecó su inmueble por una deuda ajena, y por ende, no se obligó personalmente, adquiriendo sólo la calidad de tercer poseedor y es esta calidad la que transmitió a sus herederos"4. arguyendo que aquí radica el error que debe ser subsanado por esa Corte, toda vez que la garantía que constituyere el causante no obligó a nadie al pago de ninguna obligación, ya que la garantía general hipotecaria no responde a ninguna obligación en particular.

En base a lo alegado por la recurrente la corte concluye lo siguiente; precederé para efectos didácticos al igual que las peticiones a numerar los razonamientos;

1. Las mismas disposiciones descritas en la primera petición del recurrente art. 758 CPC, 2430, y 2429 C.C este ultimo precepto que he procedido ha agregar, es el que da sustento substancial al procedimiento de desposeimiento en este caso en particular para la resolución de la contienda. Cabe señalar que los antecedentes del expediente dejan en evidencia que no hay tal omisión. En efecto, ya el fallo dictado en primera instancia, confirmado por el de segunda, hace referencia a la obligación contraída por la Sociedad Imprenta Independencia Limitada y por cuyo incumplimiento se ha demandado el desposeimiento. Expone al respecto dicho fallo que el Banco del Estado de Chile ha fundamentado su acción en el instrumento suscrito con fecha 30 de julio de 1999 por don Jaime Claudio Abarca Aravena y don Osvaldo Enrique Berríos Villarroel, en representación de la Sociedad Imprenta Independencia Limitada, y el Banco del Estado de Chile; instrumento con base al cual esta última entidad bancaria otorgó a la referida sociedad un préstamo de dinero, el que ascendió a $22.400.000, siendo ésta, pues, y no otra, la deuda cuyo pago se persigue por medio del desposeimiento intentado por el aludido Banco5.

2. En cuanto a la calidad de los demandados es de terceros poseedores al parecer del tribunal de casación resultante por tanto improcedente dar asidero a que se les reconozca como deudores directos ya que en primer lugar los sujetos intervinientes son distintos de la deudora principal Sociedad Imprenta Independencia Ltda., cuyo incumplimiento dio origen al juicio de desposeimiento y no así la sucesión de Jorge Abarca Pizarro, en consecuencia encontramos acreedor personal y poseedor de la finca que recaen en sujetos diversos requisitos que configuran la hipótesis del art. 758 cpc; segundo los demandados pretendieron como ultima vía de escape que no tienen calidad de terceros poseedores lo que fue rechazado en virtud que esta calidad la han adquirido por el modo sucesión por causa de muerte, y han quedado radicados en ellos todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante, don Jorge Abarca Pizarro, por aplicación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 951 del Código Civil.

3. Finalmente la ultima petición es igualmente desestimada debido que nuestra jurisprudencia reiteradamente ha señalado la validez de la clausula de garantía

4 Cita Westlaw Chile: CL/JUR/11258/2010; Jurisprudencia anexo final nº 1.5 Cita Westlaw Chile: CL/JUR/11258/2010; Jurisprudencia anexo final nº 1.

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general hipotecaria utilizada usualmente en la practica bancaria cuando lo que se persigue es garantizar todas las obligaciones que una misma persona contraiga en el futuro para con el banco. Así lo establece, por lo demás, el artículo 2413 inciso tercero del Código Civil, conforme con el cual la hipoteca podrá otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda.

Debido a todo lo analizado es por lo cual el tribunal de casación procede a rechazar el recurso interpuesto por la parte vencida.

II.- Fallo Corte Apelaciones 29 abril, 1986.

Sentencia falla recurso apelación ante corte apelaciones Santiago con fecha 29 abril 1986.

Demandante otorga hipoteca con clausula de garantía general a favor de Institución bancaria. Con posterioridad pide se declare nulidad de la agregación hecha, y en subsidio el contrato hipotecario. Fallo de primera instancia acoge lo solicitado. Apelada la resolución, la Corte revoca la sentencia.

El contenido del fallo del recurso de apelación en lo substancial contiene y expresa en lo principal; que con fecha 10 de marzo de 1976, ante el Notario de Valdivia don René Martínez Miranda, compareció el señor Ricardo Da Bove Olave y expuso que "para garantizar al Banco Español Chile el cumplimiento y pago de cualquiera obligación que el compareciente o la Sociedad Constructora Da Bove Hermanos y Compañía tenga actualmente o pueda tener en el futuro a favor de dicho banco, sea que tales obligaciones provengan de cheques, letras de cambio, libranzas, pagarés, cartas de crédito, préstamos, mutuos, cuentas corrientes, sobregiros, fianzas, créditos comerciales, comisiones o cualesquiera otra causa, sea obligación directa o indirecta, solidaria o subsidiaria y en moneda nacional o extranjera, constituye primera hipoteca de garantía general a favor del Banco Español Chile, sobre la propiedad de que es dueño, ubicada en esta ciudad y departamento de Valdivia, calle Yungay 773 al 783"... y se señalan en seguida sus deslindes y títulos. En la escritura se hace constar la comparecencia al acto de la cónyuge del señor Da Bove, autorizándolo para constituir la hipoteca, y también del representante del Banco Español Chile, aceptándola6

En cuanto a la solicitudes realizadas en la demanda de 1º instancia hechas por el señor Da Bove;

1. Que se declare nula la inclusión posterior en la escritura de constitución de la hipoteca de “entrelineas o la sociedad constructora da Bove hermanos y compañía vale”.

6 Cita Westlaw Chile: CL/JUR/11/1986; Jurisprudencia anexo final nº 2.

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2. Solicitud subsidiaria primera, se declare nulo el contrato de hipoteca por falta de causa real.

3. Solicitud subsidiaria segunda, pretende hacer uso de su derecho a que el tribunal reduzca la hipoteca a no más del doble del importe conocido de la obligación principal a que accede la hipoteca conforme al art. 2431 del cód. Civil, para así limitarla a una suma determinada con el fin de que se exprese inequívocamente.

En cuanto a lo que falla el tribunal que conoce la apelación:

1. Acorde a la validez de la inclusión posterior a la escritura de constitución de la hipoteca mediante la interlineación el tribunal califico mediante la apreciación de de informe de peritos y testigos. A) Que la copia de la inscripción de la hipoteca acompañada por el propio

demandante y certificado de gravámenes no objetado que consta en una fecha anterior al 25 de junio de 1969, habiéndose por consiguiente constituido mismo gravamen sobre mismo inmueble a favor del mismo banco aun vigente a la fecha de la nueva hipoteca, haciendo innecesario se constituyera 1nuevo gravamen a favor de dicho banco.

B) Por otra parte la frase agregada a la escritura lo fue antes de que se firmase por el notario y por petición de mutuo acuerdo de todos los intervinientes, luego finalmente autorizada por el notario.

2. En cuanto a la petición subsidiaria primera, pretender desconocer la existencia de la hipoteca con carácter general que puede inferirse conforme al art. 2413. inc. final “Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”. igualmente reconocido por la doctrina y jurisprudencia por lo tanto rechazada la demanda en lo principal se colige igualmente a lo subsidiario.

3. La segunda petición subsidiaria que por tratarse de una hipoteca con clausula de garantía general impide la aplicación de la disposición 2431 C.civil, debido que esta se da en una hipótesis distinta a la debatida ya que en con la garantía no se hace un pacto en cuanto una suma determinada.

Procediéndose finalmente a fallar la apelación revocando la demanda que había sido acogida en 1º instancia tanto en lo principal como en lo subsidiario.

III.- Fallo corte apelaciones Antofagasta causa rol 16178-2003 7

Ante corte apelaciones de Antofagasta la Entidad Bancaria Corpbanca interpone demanda

7 Cita Westlaw Chile: CL/JUR/654/2003; jurisprudencia anexo final nº3

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de desposeimiento contra un tercer poseedor de un inmueble Ricardo Ahumada Benítez, cuyo fundamento era la garantía hipotecaria recaída en éste y otorgada para caucionar todas las obligaciones presentes o futuras de Constructora Victoria Limitada, la que es deudora morosa del banco demandante, obligación que consta de ocho pagarés que individualiza, pero no acompaña. Solicita se notifique al demandado en su calidad de poseedor de la finca, a fin de que pague el total de la deuda o abandone ante el Tribunal la propiedad hipotecada de conformidad al art.758 C.P.C.

Por otra parte, la misma entidad bancaria dedujo demanda ejecutiva contra el tercer poseedor ya referido, haciendo presente que éste había sido notificado en gestión preparatoria de desposeimiento, y solicita el pago total de la deuda garantizada con hipoteca. El demandado opuso la excepción del Nº 7 del art. 464 del Código de Proc. Civil y, en subsidio, la del Nº 14 de la misma norma. La primera estaba fundada en que no existe título para iniciar en su contra un juicio ejecutivo de obligación de dar, porque nada debía y sólo era garante hipotecario de la deuda.

La sentencia de primer grado acogió la excepción del Nº 7 del art. 464 del C. P. C, entendiendo que a una demanda ejecutiva de desposeimiento hipotecario no sólo era menester acompañar la escritura pública de hipoteca, sino los títulos ejecutivos en contra del deudor personal.

Se dedujo recurso de apelación y recurso de casación en la forma ante este tribunal resolviendo en cuanto al último: en su considerando OCTAVO8: Que sobre la causal de casación que nos ocupa, Nº 7 del art. 464 del C. P. C precisar que estamos en presencia de un juicio ejecutivo y que los títulos que le sirvieron de fundamento no los cuestionó el ejecutado, sino sólo opuso excepciones en que se limitó a señalar que los pagarés no aparecían firmados por él, y si bien hubo de acogerse la excepción porque dichos documentos no fueron acompañados al deducir la demanda, estimándose insuficiente el solo mérito de la escritura pública de la hipoteca, los mismos fueron allegados con posterioridad en esta instancia, los que se corresponden con los aludidos en el libelo, y son fieles porque están autorizados ante Notario.

En cuanto a la resolución de la apelación, el título ejecutivo en la especie es compuesto y está constituido por la escritura de la hipoteca y los pagarés, y tratándose estos últimos de documentos que reúnen los requisitos del artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, tienen mérito ejecutivo; y si bien no se acompañaron al deducir la demanda ejecutiva esta omisión fue salvada al haberse allegados en esta instancia, donde se observa que las firmas del suscriptor obligado al pago de los mismos aparece autorizado por un notario.

Respecto a la excepción que se opuso en subsidio por el ejecutado del Nº 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, esto es la nulidad de la obligación aduciendo como fundamento que la autorización de la cónyuge del ejecutado para constituir la hipoteca no tiene el carácter de específica como lo exige la ley, puesto que el inmueble objeto de la misma no se encuentra suficientemente especificado, no se indica el monto global de las obligaciones a que accedería la garantía y no se refiere determinadamente al acto de que se trata, por lo que es factible concluir que la hipoteca es nula.

Se procede por el tribunal a desestimar esta excepción porque basta considerar del claro tenor de la cláusula tercera de la escritura de constitución de la hipoteca que desprende que la

8 Cita Westlaw Chile: CL/JUR/654/2003; jurisprudencia anexo final nº3

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cónyuge del ejecutado dio la autorización para la constitución de la hipoteca del inmueble que se singulariza en dicho instrumento, en términos explícitos y formales, sin que la ley exija que la obligación principal esté determinada en cuanto a su monto, desde que, y conforme lo estatuye el artículo 2431 del Código Civil sólo se faculta a las partes para determinarlo, no constituyendo un requisito de validez la designación del monto que garantiza la hipoteca, ya que ésta puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos que garantiza. Volviendo específicamente sobre la autorización se señalado en forma precisa en el mandato aparejado a fojas 15 del procedimiento que la cónyuge del ejecutado autorizaba "a su cónyuge para constituir hipoteca sobre el bien señalado y para conferir el presente mandato, el cual hace suyo en todas sus partes”

En consecuencia el tribunal procede a rechazar el recurso de casación interpuesto por el ejecutante, pero, revoca la sentencia de primera instancia apelada en cuanto acoge la excepción contenida en el Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y, en su lugar, se declara que debe seguirse adelante en el patrimonio del demandado con la ejecución hasta la entera y completa satisfacción del crédito en su capital, intereses y costas.

Conclusión

La clausula de garantía general hipotecaria es y ha sido a lo largo del desarrollo de la historia judicial reconocida tanto su aplicación como vigencia en el marco normativo de la legislación

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chilena; consagrada en fuentes generadoras continuas del derecho como la jurisprudencia a través de los fallos emitidos por los tribunales superiores de justicia y la doctrina.

Por otra parte casuísticamente como fuente generadora inmediata encuentra su nicho y principal asidero en la usualidad de la práctica bancaria donde se constituye con el objeto de garantizar determinadas obligaciones y/o el cumplimiento de todas las aquellas presentes o futuras, directas o indirectas, que tenga contraídas o que pueda llegar a contraer en el futuro el propio constituyente y deudor principal, como fiador o codeudor solidario en algunos casos como ha establecido la jurisprudencia9.

La doctrina por su parte encuentra como exponente Ramón Meza Barros, refiriéndose a la independencia de la hipoteca respecto de la obligación principal, enseña que cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras, obviamente no existe la obligación principal al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los préstamos que hará el banquero a su cliente se verifican a posteriori, a medida de las necesidades de éste. La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura llegue a existir10.

En definitiva se puede decir que su naturaleza jurídica por algunos autores esta encaminada a considerarla una hipoteca abstracta, que tiene aplicación generalmente en operaciones bancarias y tiene plena validez ya que ha si lo ha estimado la corte suprema sustentándose en que la ley lo ha contemplado así ya que permite hipotecar obligaciones futuras, es decir, constituir hipoteca antes de la existencia de la obligación principal.

Anexo Jurisprudencia

Fallo I

9 Autos rol Nº 8220, del Juzgado Civil de Vallenar, juicio ordinario, caratulado Chávez Madina, María Magdalena con Corpbanca; fecha 23/07/2008.10 Ramón Meza Barros, "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones", t. II, Editorial Jurídica de Chile, décima edición, año 2004, p. 158.

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Tribunal: Corte Suprema (CSU)Fecha: 23/12/2010Partes: Banco del Estado de ChileRol: 2102-2009Cita Westlaw Chile: CL/JUR/11258/2010Ministro: Oyarzun Miranda, Adalid-Muñoz Gajardo, Sergio-Herreros Martínez, Margarita-Araya Elizalde, JuanRedactor: Gómez de la Torre Vargas, MaricruzAbogado Integrante: Gómez de la Torre Vargas, Maricruz

Hechos: Demandado recurre de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que confirmó el

fallo de primer grado que acogió la demanda y ordenó desposeer a los demandados del inmueble hipotecado. La Corte Suprema rechaza el recurso de nulidad substancial deducido

Sumarios: 1. En reiterados fallos ha señalado que la cláusula de garantía general hipotecaria es aceptada en nuestro derecho y usualmente estipulada en la práctica bancaria cuando lo que se persigue es garantizar todas las obligaciones que una misma persona contraiga en el futuro para con el banco. Así lo establece, por lo demás, el artículo 2413 inciso tercero del Código Civil, conforme con el cual la hipoteca podrá otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda

Iter Procesal:

Texto Completo: Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil diez. VISTOS:En estos autos Rol N° 4150-2003, seguidos ante el Octavo Juzgado Civil de Santiago sobre juicio ordinario de

desposeimiento, caratulados "Banco del Estado de Chile con Abarca Aravena Iris Berta y otros", por sentencia escrita a fojas 110, de veintiséis de enero de dos mil seis, se acogió la demanda y ordenó desposeer a los demandados del inmueble hipotecado, ubicado en la comuna de Providencia, Santiago, calle María Luisa Santander N° 488, inscrito a fojas 68615 N° 74205 del Registro de Propiedad del año 202 del Conservador de Bienes Raíces de Santiago.

Apelado este fallo por los demandados, una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de veinte de enero de dos mil nueve, corriente a fojas 155, lo confirmó.

En contra de esta última decisión, la parte demandada interpuso a fojas 156, recurso de casación en el fondo.Se trajeron los autos en relación.CONSIDERANDO:PRIMERO: Que el recurso de casación atribuye a la sentencia cuya invalidación persigue, el haber incurrido en

infracción de los artículos 2407, 2409, 2413, 2414, 2428, 2430 y 2434 inciso primero del Código Civil.Señala a estos efectos que la garantía que sirve de fundamento a la acción de desposeimiento es una garantía

general hipotecaria que por sí misma no certifica la existencia de una obligación.Asimismo, la sentencia recurrida vulneraría el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo

dispuesto en el artículo 2430 del Código Civil. Esto por cuanto el sentenciador, al omitir el análisis de la obligación principal, no pudo apremiar a ningún poseedor para el pago o abandono de la finca hipotecada y, consecuencialmente, no pudo establecer la procedencia del pago, su suficiencia, ni determinar si los demandados tenían o no el carácter de personalmente obligados, en circunstancias que, conforme al pagaré acompañado, sí resultaban personalmente obligados.

Añade que, de este modo, la sentencia impugnada vulnera gravemente las normas que le imponen al sentenciador el deber de considerar la totalidad de los aspectos del conflicto sometido a su decisión y, aun más, específicamente desequilibra la relación procesal al incluir en su análisis sólo los antecedentes que autorizan el desposeimiento y no aquellas que lo impiden, todo lo cual importa una infracción a los números 4 y 5 del artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil.

Asevera que esta errada forma de interpretar el marco normativo y las mismas normas que regulan el conflicto, ha incidido en lo sustancial del fallo y explica las conclusiones de la decisión de los jueces de la instancia.

Indica que la sentencia omite referirse a la existencia misma de la hipoteca y la obligación caucionada y ello produce el fallo equivocado. Agrega que el demandado no puede pagar y el juez no puede determinar si el pago se produjo o es suficiente sino en mérito de antecedentes anexos a la hipoteca misma, lo que demuestra de un modo inequívoco la necesidad de incorporar otros elementos y antecedentes para resolver la litis, lo que no ocurrió en la especie contaminando el análisis en lo decisivo sustancial, en tanto la sentenciadora estima acreditada la existencia de la obligación de pagar o ser desposeído, con antecedentes insuficientes que no permiten establecer qué se debe pagar, si debe pagar, cuánto se debe pagar y quién debe pagar.

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Hace presente que el acto de constitución de la garantía no obligó a nadie al pago de ninguna obligación y podría haber subsistido sin responder a obligación alguna hasta que una se constituyera, como ocurre en autos.

Menciona que obviar la obligación y su discusión es precisamente lo que pretendió al accionar de desposeimiento por el acreedor, tanto más, cuando esa presunta obligación principal que permite la vigencia de la hipoteca, constituye el fundamento del juicio ejecutivo Rol 105-2002, caratulados "Banco del Estado de Chile con Sociedad Imprenta Independencia Limitada", del 26° Juzgado Civil de Santiago, que la sentenciadora conoció. Adiciona que en este juicio ejecutivo es donde se determinaría la existencia o no de una obligación exigible, y que sin esa determinación no es posible desposeer a un deudor hipotecario, fuera o no obligado personalmente, fuera o no tercer poseedor.

SEGUNDO: Que se denuncia la infracción a los artículos 2407, 2409, 2413, 2414, 2428, 2430 y 2434 inciso primero del Código Civil. Se señala que el sentenciador, al omitir el análisis de la obligación principal, no pudo apremiar a ningún poseedor para el pago o abandono de la finca hipotecada y no pudo, consecuencialmente establecer la procedencia del pago, su suficiencia ni el carácter de obligados personalmente, o no, de los demandados, los que, por demás, conforme el pagaré acompañado resultan personalmente obligados.

Para controvertir la decisión de los jueces del fondo, el recurrente arguye que el instrumento suscrito por don Jaime Abarca Aravena el 30 de julio de 1999 lo fue "(") a título personal y como representante de los demás herederos (")" del causante, queriendo significar con ello que el mentado señor Abarca Aravena y la sucesión a que representa carecen de la calidad de terceros poseedores de la finca hipotecada, toda vez que, aunque son los propietarios del inmueble hipotecado, son, al mismo tiempo, los deudores directos de la obligación contraída para con el Banco, situación que obsta a la aplicación de las normas del Título XVIII del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, que regula la acción de desposeimiento contra terceros poseedores, y no contra deudores personales.

TERCERO: Que esta alegación carece de asidero en el expediente, toda vez que, según ha quedado establecido en autos, el crédito fue solicitado por la Sociedad Imp. renta Independencia Limitada, lo cual se enmarca plenamente en el principio conforme con el cual la persona jurídica es una entidad distinta e independiente de las personas naturales que la componen o dirigen. De ahí que el inciso primero del artículo 545 del Código Civil señale que se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

En consecuencia, la deudora personal de la obligación cuyo incumplimiento ha dado origen al presente juicio de desposeimiento es la Sociedad Imprenta Independencia Limitada, y no, como sugiere el recurrente de nulidad sustancial, la sucesión de don Jorge Abarca Pizarro, demandada en estos autos en su calidad de dueña del inmueble cuyo desposeimiento se pretende. En otras palabras, la calidad de deudor personal y la calidad de poseedor de la finca hipotecada recaen sobre sujetos diferentes, situación que se enmarca en la hipótesis prevista por el artículo 758 del Código Civil, norma esta última que condiciona la procedencia de la acción de desposeimiento contra terceros poseedores a que la deuda y la posesión del inmueble no coincidan en una misma persona.

CUARTO: Que, lo anteriormente reflexionado encuentra asidero en el mismo expediente, de donde se desprende que con fecha 30 de julio de 1999, el Banco del Estado otorgó un crédito a la Sociedad Imprenta Independencia Limitada, representada por don Jaime Claudio Abarca Aravena y don Osvaldo Enrique Berríos, por la suma de $22.400.000 por concepto de capital, más intereses. Para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación proveniente de operaciones de crédito de dinero, que la Sociedad Imprenta Independencia Limitada haya contraído o contrajera en el futuro con dicho Banco, don Jorge Abarca Pizarro constituyó hipoteca sobre el predio de su domicilio por escritura pública de fecha 28 de diciembre de 1977. Es decir, Sociedad Imprenta Independencia Limitada se constituyó como deudora personal y don Jorge Abarca como garante hipotecario de las obligaciones contraídas o por contraer de la Sociedad Imprenta Independencia Limitada.

QUINTO: Que al fallecer don Jorge Abarca Pizarro, y siendo los demandados herederos del causante, éste les ha transmitido su calidad de terceros poseedores.

SEXTO: Que, en cuanto a la otra de las alegaciones del recurrente, en orden a que los jueces de la instancia no analizaron en sus respectivos fallos la obligación cuyo cumplimiento estaba llamada a asegurar la hipoteca constituida sobre el inmueble de autos -omisión que impediría apremiar a un poseedor determinado, conocer a los deudores personales o los términos en que se encontraban obligados-, cabe señalar que los antecedentes del expediente dejan en evidencia que no hay tal omisión. En efecto, ya el fallo dictado en primera instancia, confirmado por el de segunda, hace referencia a la obligación contraída por la Sociedad Imprenta Independencia Limitada y por cuyo incumplimiento se ha demandado el desposeimiento. Expone al respecto dicho fallo que el Banco del Estado de Chile ha fundamentado su acción en el instrumento suscrito con fecha 30 de julio de 1999 por don Jaime Claudio Abarca Aravena y don Osvaldo Enrique Berríos Villarroel, en representación de la Sociedad Imprenta Independencia Limitada, y el Banco del Estado de Chile; instrumento con base al cual esta última entidad bancaria otorgó a la referida sociedad un préstamo de dinero, el que ascendió a $22.400.000, siendo ésta, pues, y no otra, la deuda cuyo pago se persigue por medio del desposeimiento intentado por el aludido Banco.

SÉPTIMO: Que, estas reflexiones dejan en evidencia, por una parte, que la deudora personal de esas cifras es la Sociedad Imprenta Independencia Limitada; y, por otra, que los demandados revisten la calidad de terceros poseedores de la finca hipotecada, calidad esta última que han adquirido por el modo sucesión por causa de muerte, y en cuya virtud han quedado radicados en ellos todos los derechos y obligaciones transmisibles del

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causante, don Jorge Abarca Pizarro, por aplicación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 951 del Código Civil. De ahí que ninguna de las alegaciones formuladas por el recurrente pueda prosperar.

OCTAVO: Que, en el recurso incoado, el demandado transcribe parte del considerando tercero del fallo de primera instancia, donde el sentenciador señaló que "(") el causante hipotecó su inmueble por una deuda ajena, y por ende, no se obligó personalmente, adquiriendo sólo la calidad de tercer poseedor y es esta calidad la que transmitió a sus herederos". Al respecto, arguye el recurrente que aquí radica el error que debe ser subsanado por esta Corte, toda vez que la garantía que constituyere el causante no obligó a nadie al pago de ninguna obligación, pues -explica- la garantía general hipotecaria no responde a ninguna obligación en particular.

Al respecto, esta Corte desestimará también esta alegación, ya que en reiterados fallos ha señalado que la cláusula de garantía general hipotecaria es aceptada en nuestro derecho y usualmente estipulada en la práctica bancaria cuando lo que se persigue es garantizar todas las obligaciones que una misma persona contraiga en el futuro para con el banco. Así lo establece, por lo demás, el artículo 2413 inciso tercero del Código Civil, conforme con el cual la hipoteca podrá otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda.

El profesor Ramón Meza Barros, refiriéndose a la independencia de la hipoteca respecto de la obligación principal, enseña que cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras, obviamente no existe la obligación principal al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso -prosigue-, por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los préstamos que hará el banquero a su cliente se verifican a posteriori, a medida de las necesidades de éste. La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura llegue a existir (Ramón Meza Barros, "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones", t. II, Editorial Jurídica de Chile, décima edición, año 2004, p. 158).

NOVENO: Que, las razones hasta acá expuestas impiden que prosperen las alegaciones formuladas por la parte vencida en su recurso de casación en el fondo, lo que, en definitiva, llevará a esta Corte a rechazar dicho recurso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, con costas, el recurso de casación en el fondo, deducido en lo principal de fojas 156, por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha veinte de enero de dos mil nueve, escrita a fojas 155.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.Redacción de la Abogada Integrante señora Maricruz G f3mez de la Torre Vargas.N° 2102-2009.-Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz

G., Sra. Margarita Herreros M., Sr. Juan Araya E., y Abogada Integrante Sra. Maricruz Gómez de la Torre V.No firma la Abogada Integrante Sra. Gómez de la Torre, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y

acuerdo del fallo, por estar ausente.Autorizado por la Ministro de fe de esta Corte Suprema.En Santiago, a veintitrés de diciembre de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución

precedente.

Fallo II

Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago (CSAN)Fecha: 29/04/1986

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Partes: Da Bove Olave, Ricardo contra Banco Español ChileRol: Sin registroCita Westlaw Chile: CL/JUR/11/1986Ministro: Libedinsky Tschorne, Marcos-Camposano Echegaray, Raquel

Hechos: Particular otorga hipoteca con clausula de garantía general a favor de Institución bancaria. Con posterioridad

pide se declare nulidad de la agregación hecha, y en subsidio el contrato hipotecario. Fallo de primera instancia acoge lo solicitado. Apelada la resolución, la Corte revoca la sentencia

Sumarios: 1. De acuerdo con lo que se infiere de los artículos 2413 y 2431 del Código Civil, y así lo reconocen la doctrina y jurisprudencia, es aceptable la constitución de una hipoteca con carácter general, respecto de la o las obligaciones caucionadas. La circunstancia de tratarse de una hipoteca de carácter general impide que tenga aplicación él artículo 2431 del señalado Código

Iter Procesal:

Texto Completo: Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de abril de 1986Vistos:Se reproduce la sentencia en alzada, pero eliminando sus fundamentos quintos a undécimo inclusive y sus citas

legales, y teniendo en su lugar y, además, presente:l Que en las 4 primeras consideraciones que se hacen en la sentencia que se revisa queda establecido que con

fecha 10 de marzo de 1976, ante el Notario de Valdivia don René Martínez Miranda, compareció el señor Ricardo Da Bove Olave y expuso que "para garantizar al Banco Español Chile el cumplimiento y pago de cualquiera obligación que el compareciente o la Sociedad Constructora Da Bove Hermanos y Compañía tenga actualmente o pueda tener en el futuro a favor de dicho banco, sea que tales obligaciones provengan de cheques, letras de cambio, libranzas, pagarés, cartas de crédito, préstamos, mutuos, cuentas corrientes, sobregiros, fianzas, créditos comerciales, comisiones o cualesquiera otra causa, sea obligación directa o indirecta, solidaria o subsidiaria y en moneda nacional o extranjera, constituye primera hipoteca de garantía general a favor del Banco Español Chile, sobre la propiedad de que es dueño, ubicada en esta ciudad y departamento de Valdivia, calle Yungay 773 al 783"... y se señalan en seguida sus deslindes y títulos. En la^ escritura se hace constar la comparecencia al acto de la cónyuge del señor Da Bove, autorizándolo para constituir la hipoteca, y también del representante del Banco Español Chile, aceptándola;

2 Que en la parte final del instrumento, a continuación de las palabras "doy fe" se lee: "Entre líneas o la Sociedad Constructora Da Bove Hermanos y Compañía vale". Con lo que se hace referencia a iguales palabras que pueden leerse en la parte pertinente de la escritura transcrita precedentemente;

3 Que en la demanda se pide, concretamente, que el tribunal declare nula "la adición practicada entre líneas mencionadas más arriba, sosteniéndose que esa adición se habría efectuado con posterioridad a haberse firmado la escritura; o como solicitud subsidiaria primera, se pide la declaración de nulidad del contrato hipotecario a que ella se refiere, atribuyéndole falta de causa real; y como segunda, el actor dice que "hace uso de su derecho para que el tribunal de SS. Reduzca la hipoteca a no más del duplo del importe conocido de la obligación principal a la que accede la hipoteca, conforme a lo que previene el artículo 2431 del Código Civil";

4 Que en lo que se refiere a la nulidad de la escritura, por causa de la interlineación ya mencionada, es del caso señalar, primeramente, que el perito calígrafo señor Eduardo Villarroel Contreras, a fs. 88, concluye que ella "fue escrita con posterioridad a escriturarse las líneas 11 y 12 de dicha página", refiriéndose a su hoja 48 vuelta; y que la salvedad que se lee "entre líneas o la sociedad Constructora Da Bove Hermanos y Compañía Vale", "fue escrita con posterioridad a la firma del otorgante Ricardo Da Bove Olave";

5 Que no obstante lo asertivo de este informe, del proceso emanan otros antecedentes que es preciso considerar para emitir un pronunciamiento en la materia planteada en la petición principal de la demanda;

6 En primer término, debe mencionarse: a) que la escritura pública cuestionada se extendió el 10 de marzo de 1976 y que la demanda se interpuso el 5 de enero de 1982, es decir, prácticamente 6 años después; b) que de la copia de inscripción de hipoteca que rola a fs. 70, acompañada por la propia demandante, y del certificado de gravámenes de fs. 71, no objetado, aparece que el actor, con anterioridad, el 25 de junio de 1969, ya había constituido hipoteca sobre el mismo inmueble de que se trata en favor del Banco Español Chile, hipoteca que aparece vigente en el certificado de gravámenes extendido el 17 de junio de 1976; lo que estaría demostrando que el día 10 de marzo de ese mismo año no le hacía necesario que el señor Da Bove, por sí, constituyera nuevo gravamen en favor de dicho banco; c) que el Notario que intervino en el otorgamiento de la escritura pública cuestionada, declarando a fs. 57 dijo ser efectiva esta actuación suya, y que la frase ahora objetada se interlineó, haciéndose la salvedad al final, como aparece en la fotocopia de la matriz que se le exhibe; d) que la referida frase

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fue agregada a la escritura antes de ser firmada por él en calidad de Notario autorizante, ya que "nunca como Notario he autorizado escrituras sin haberse hecho las salvedades correspondientes o los agregados y antes de ser firmadas por las partes", y que la frase en referencia se interlineó a petición y de acuerdo a la voluntad de los comparecientes, porque "de otra manera no se hubiere interlineado esa frase ni se habría salvado al final"; e) que doña Oriana Tuya Cabrera, persona que como "matricera" intervino en la escrituración misma del instrumento, declarando a fs. 68 reconoce haber tenido esta participación y. que la frase fue agregada antes de la firma del Notario y f), el señor Cortez Villanueva, a fs. 68, reconoce que era empleado en la Notaría al otorgarse la escritura y que la agregación de la frase interlineada se hizo antes de que el instrumento fuera autorizado por el Notario;

7 Que la parte demandante rindió la prueba testimonial que consta de fs. 51, y a la diligencia comparecieron los señores Carlos Guarda Geywitz, Arturo Wenzel Scheihing y Javier Vera Rojas, quienes reconocen que, a la fecha del otorgamiento de la escritura de que se trata eran empleados de la empresa "Da Bove Hermanos", y respecto del hecho mismo relativo al momento en que se efectuó la interlineación, el primero se sitúa en la Notaría con motivo de haber conducido a ella a la cónyuge del señor Da Bove, a pedido de éste; y el segundo y el tercero por haberles pedido a este mismo señor que los condujera en su auto a su domicilio, lo que fue aceptado, pero haciéndoles presente que antes debía pasar por la Notaría. Los tres están contestes en el hecho de haberse impuesto de la escritura, el primero por habérsela leído a la señora Da Bove, y los otros 2, por haber escuchado la lectura que, a pedido del señor Da Bove, hizo un empleado de la Notaría. Los tres sostienen no haber escuchado la frase que ahora aparece interlineada;

8 Que la apreciación que ha de darse a los medios de prueba referidos en las fundamentaciones que anteceden no puede sino hacer llegar a la conclusión de que la frase intercalada y cuya nulidad se solicita en la demanda fue escrita antes de que el Notario autorizara la escritura, tanto porque quien intervino como ministro de fe así atestigua, como porque su afirmación está corroborada por la empleada que, en forma personal y directa, escribió las frases, y por el dicho en igual sentido de otro funcionario de la Notaría, todo lo cual no puede entenderse contradicho por lo afirmado por tres personas, presentadas por la parte demandante, dependientes de ella misma, porque para así concluir habría que sobreponerlas a lo manifestado por las primeramente citadas en esta reflexión, cuya intervención imparcial en el acto debe suponerse que la tuvieron en el otorgamiento de la escritura, y de esta manera no puede discutirse que deben ser preferidos en la determinación que de la verdad de lo ocurrido debe hacer este tribunal. Por otra parte, el largo período de cerca de 6 años transcurrido entre la suscripción del instrumento y la inscripción que de él se hizo en el Conservador de Bienes Raíces, además de la comprobación hecha en autos de que el demandante ya anteriormente había constituido igual gravamen sobre su bien raíz también en favor del mismo banco, permiten presumir la existencia, desde un principio, de la interlineatura y, por tanto, la correcta constitución de la hipoteca en el caso propuesto en estos autos.

9 Que en cuanto a las 2 peticiones subsidiarias que se formulan en la demanda, ellas, en su fondo tienden a desconocer la posibilidad de que se constituya una hipoteca con carácter de general, respecto de la o las obligaciones caucionadas, lo que no sólo puede inferirse que es aceptable de acuerdo a los preceptos de los artículos 2413 y 2431, del Código Civil, sino que igualmente lo reconocen la doctrina y la jurisprudencia, por lo que, al desecharse la demanda en lo principal, también habrá de seguir esta suerte la interpuesta en subsidio de ella, en este caso; y haciéndose una referencia especial a la segunda de estas subsidiarias que se apoya en la disposición del artículo 2431 antes citado, deberá expresarse que la circunstancia de tratarse de una hipoteca de carácter general impide que tenga aplicación esa norma legal, ya que la petición se coloca en un caso distinto al debatido, desde el momento en que no se hizo pacto de garantía con relación a una suma determinada;

Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de fecha 31 de diciembre de 1984, escrita a fs. 101, y se declara que no ha lugar a la demanda deducida en lo principal de fs. 1, y que, asimismo, se rechazan las dos peticiones subsidiarias que se formularon en la misma presentación, todo con costas.

Acordada con el voto en contra de la ministro señora Camposano, quien estuvo por confirmar la referida sentencia, atendidos sus propios fundamentos.

Redacción del ministro señor Alberto Novoa F.Marcos Libedinsky Sch., Raquel Camposano y Alberto Novoa F.

Fallo III

Tribunal: Corte de Apelaciones de Antofagasta (CANT)Fecha: 27/10/2003

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Partes: Corpbanca c. Ahumada Benítez, RicardoPublicado en: Revista Fallos del Mes 536 Agosto 2005-2006 Revista Fallos del Mes 536 Rol: 16178-2003Cita Westlaw Chile: CL/JUR/654/2003Ministro: Soto Torrealba, LauraRedactor: Soto Torrealba, Laura

Hechos: Una entidad bancaria interpone demanda de desposeimiento contra un tercer poseedor de un inmueble, cuyo

fundamento era la garantía hipotecaria recaída en éste y otorgada para caucionar todas las obligaciones presentes o futuras de una sociedad Constructora, la que es deudora morosa del banco demandante, obligación que consta de ocho pagarés que individualiza, pero no acompaña. Solicita se notifique al demandado en su calidad de poseedor de la finca, a fin de que pague el total de la deuda o abandone ante el Tribunal la propiedad hipotecada. Por otra parte, la misma entidad bancaria dedujo demanda ejecutiva contra el tercer poseedor ya referido, haciendo presente que éste había sido notificado en gestión preparatoria de desposeimiento, y solicita el pago total de la deuda garantizada con hipoteca. El demandado opuso la excepción del Nº 7 del art. 464 del Código de Proc. Civil y, en subsidio, la del Nº 14 de la misma norma. La primera estaba fundada en que no existe título para iniciar en su contra un juicio ejecutivo de obligación de dar, porque nada debía y sólo era garante hipotecario de la deuda. La sentencia de primer grado acogió la excepción del Nº 7 del art. 464 del Código de Proc. Civil, entendiendo que a una demanda ejecutiva de desposeimiento hipotecario no sólo era menester acompañar la escritura pública de hipoteca, sino los títulos ejecutivos en contra del deudor personal. La Corte de Apelaciones, conociendo de un recurso de apelación y de casación en la forma, resolvió revocar la decisión de primera instancia y dar lugar a la acción ejecutiva. Fundamenta su decisión en que los pagarés habían sido acompañados en segunda instancia, por lo que debía rechazarse la excepción del Nº 7 del art. 464 del Código de Proc. Civil. Respecto de la excepción del Nº 14 de ese mismo artículo, estimó que también debía ser desestimada, porque la cónyuge del constituyente había autorizado la hipoteca conforme a derecho.

Sumarios: 1. En el caso de la cesión de créditos, dada la naturaleza jurídica de estos derechos personales, cuando la ley habla de la entrega del título, no ha querido referirse a su entrega material, pues lo que se transfiere en este caso mediante la tradición no es una cosa material, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito que existe con independencia al título; en consecuencia, puesta en conocimiento del deudor la cesión con la escritura que la constituye, esta actuación importa la entrega del título exigida por los arts. 1901 y 1903 del Código Civil. Que, por lo anterior, aparece que se equivoca el recurrente cuando construye sus argumentos y conclusiones a partir de la identificación de los títulos que deben ser exhibidos al deudor, con aquellas facturas que individualiza, en circunstancias que son las escrituras públicas que contienen la cesión y la obligación que se traspasa las que deben ponerse en conocimiento del deudor para que dicha cesión produzca todos sus efectos legales. 2. Al poseer el demandado sólo la calidad de garante hipotecario, no es deudor por una obligación personal y directa contraída con la institución bancaria, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 758 y siguientes del Código de Proc. Civil, la acción que el acreedor siga en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada sólo puede tener por objeto la realización de la cosa raíz hipotecada para caucionar la obligación del deudor personal, con la consecuencia de que no procede perseguir en todo el patrimonio de ese tercero el cumplimiento de esa obligación, limitándose la acción del acreedor hipotecario a la venta del bien dado en garantía y al pago con el producto de esa venta.

Texto Completo: Antofagasta, veintisiete de octubre de dos mil tres.VISTOS:EN CUANTO A LA OBJECIÓN DE DOCUMENTOS.PRIMERO: Que por lo principal de fs. 84 la parte ejecutada viene en objetar e impugnar los documentos

acompañadas por la ejecutante, consistente en ocho pagarés suscritos y aceptados ante notario público por Nicolás Leopoldo Ríos Gómez-Lobos en representación de la Constructora Victoria Limitada y la fundamenta en que dichos instrumentos tienen la calidad de privados y por tanto debieron acompañarse bajo el apercibimiento del artículo 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, y no con citación; sin perjuicio de ello, igualmente los objeta e impugna, aduciendo que por tener la calidad de instrumentos privados no le consta su autenticidad ni integridad, ni han sido reconocidos en juicio por la parte que presuntivamente los emite o suscribe.

SEGUNDO: Que evacuando el traslado conferido a fojas 86 la ejecutante sostiene que si el documento emana de la contraparte, se debe acompañar con el apercibimiento del artículo 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, en caso contrario, se debe hacer con citación. Como los pagarés agregados en autos no emanan del ejecutado, sino que están firmados por terceras personas ajenas al juicio, se encuentra correcta su agregación al proceso.

En cuanto a la alegación de una supuesta falta de autenticidad e integridad señala que para que se entienda válidamente impugnado un documento privado, la objeción debe ser categórica, expresa e inequívoca, menos cuando se trata de pagarés cuyas firmas aparecen autorizadas ante notario.

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TERCERO: Que si bien es cierto que el ejecutante acompañó los referidos documentos sin las formalidades que señala la parte ejecutada, cabe tener presente, como obviamente resulta de la naturaleza del presente juicio, que el procedimiento que lo regula y guía, exige para iniciarlo y llevar adelante la ejecución, que los instrumentos en que se funda la pretensión del actor cumplan con las exigencias del artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, esto, como en la especie ocurre, que se trate de pagarés cuyas firmas hayan sido autorizadas por un notario.

CUARTO: Que la concurrencia del atestado notarial, dando certidumbre de la identidad del deudor y de la existencia de la obligación, hace irrelevante el cumplimiento de las formalidades en que el ejecutado funda la objeción documentaria, y consecuentemente configuran antecedentes que conducen, desde luego, al rechazo de esta pretensión.

EN CUANTO A LA CASACIÓN.QUINTO: Que en esta causa rol 47.760 del 3º Jdo. Letras de esta ciudad, sobre juicio ejecutivo, se dictó

sentencia definitiva el 22 de octubre del año 2003, a fs. 56 y siguientes, acogiéndose la excepción contenida en el número 7 del art. 464 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el ejecutado.

En contra de este fallo el demandado interpuso recurso de casación en la forma solicitando la invalidación de la sentencia por haber incurrido en la causal del Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es en haber sido dada ultrapetita, ya que se extendió a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, todo ello con costas.

Habiendo concurrido los abogados de las partes a estrados, se procedió a escucharlos sobre la causal de nulidad invocada.

SEXTO: Que el abogado, don Marcelo Zavala Inostroza por la ejecutante CORPBANCA, ha interpuesto recurso de casación en la forma solicitando la invalidación del fallo. Fundamenta el recurso, como se dijera, en la causal del Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dada ultrapetita, ya que dicho fallo se extendió a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.

En efecto, sostiene que en el considerando 5º la señora juez a quo se abstuvo de pronunciarse respecto de los razonamientos en los que el ejecutado fundó la excepción contemplada en el artículo 464 Nº 7 del texto legal citado, haciéndolo acerca de otra diversa que no fue desarrollado por el ejecutado, consistente en no haberse acompañados los pagarés en los que constaba la obligación.

Expresa que la parte contraria no alegó que los pagarés no hubiesen sido acompañados, y en tal actitud, no se fijó tal circunstancia como hecho sustancial, pertinente y controvertido, y por lo tanto no se rindió prueba a este respecto, ya que si así se hubiese hecho, los habría presentado en el probatorio, actuación plenamente valida si consideramos que, al deducirse la demanda ejecutiva, se examinó el título de acuerdo como lo ordena el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil y se despachó ejecución en contra del demandado, es decir consideró que la escritura pública de hipoteca reunía los requisitos y condiciones exigidos por las leyes para que tuviera fuerza ejecutiva, para luego contradictoriamente rechazarlos en definitiva por no haberse acompañados los pagarés.

Manifiesta que el Tribunal carecía de competencia para referirse a la materia de la que oficiosamente se pronunció, habiendo sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, porque si no se hubiese razonado de la manera que se hizo, el libelo habría sido acogido, ya que el ejecutado fundó su excepción en razonamientos absolutamente improcedentes y ajenos a los que han servido de fundamento a lo resuelto.

SÉPTIMO: Que se ha establecido para que exista nulidad no basta la sola infracción de la norma, sino que debe producirse perjuicio a la parte, principio que traduce la máxima de "no hay nulidad sin perjuicio", por lo que la parte que lo alegue debe haberse opuesto al vicio por todos los medios legales pertinentes reclamando oportunamente, salvo que se trate de un vicio cometido en el pronunciamiento de la sentencia o que la falta ha llegado a conocimiento de la parte después.

OCTAVO: Que sobre la causal de casación que nos ocupa, cabe precisar que estamos en presencia de un juicio ejecutivo y que los títulos que le sirvieron de fundamento no los cuestionó el ejecutado, sino sólo opuso excepciones en que se limitó a señalar que los pagarés no aparecían firmados por él, y si bien hubo de acogerse la excepción porque dichos documentos no fueron acompañados al deducir la demanda, estimándose insuficiente el solo mérito de la escritura pública de la hipoteca, los mismos fueron allegados con posterioridad en esta instancia, los que se corresponden con los aludidos en el libelo, y son fieles porque están autorizados ante Notario.

NOVENO: Que de esta forma habiéndose allegado al proceso los títulos que sustentan el juicio ejecutivo, a saber, escritura pública de constitución de hipoteca y los pagarés, los cuales cumplen con los requisitos exigidos por las leyes para que tengan fuerza ejecutiva; tomando en cuenta los razonamientos que anteceden mediante los que se rechazó la objeción a los mismos.

En estas circunstancias el vicio alegado no puede prosperar y no sería reparable únicamente con la nulidad, lo que habría implicado que en esta instancia podrían haberse adoptado las medidas acordes para evitarla, debiendo en consecuencia rechazarse el recurso de casación invocado, con costas.

EN CUANTO A LA APELACIÓN.Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos quinto, sexto y séptimo que se

eliminan; y se tiene además presente:DÉCIMO: Que el título ejecutivo en la especie es compuesto y está constituido por la escritura de la hipoteca y

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los pagarés, y tratándose estos últimos de documentos que reúnen los requisitos del artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, tienen mérito ejecutivo; y si bien no se acompañaron al deducir la demanda ejecutiva esta omisión fue salvada al haberse allegados en esta instancia, donde se observa que las firmas del suscriptor obligado al pago de los mismos aparece autorizado por un notario.

UNDÉCIMO: Que por último tratándose el título ejecutivo de una garantía hipotecaria celebrada por escritura pública los pagarés garantizados por dicha hipoteca no requieren la firma del garante porque la deuda se contrajo entre la Empresa Constructora Victoria Ltda. y Corpbanca.

DUODÉCIMO: Que en consecuencia, constituyendo los documentos acompañados, ya referidos, título ejecutivo suficientes, habrá de rechazarse la excepción contenida en el Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

DÉCIMO TERCERO: Que el ejecutado opuso en subsidio la excepción del Nº 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, esto es la nulidad de la obligación aduciendo como fundamento que la autorización de la cónyuge del ejecutado para constituir la hipoteca no tiene el carácter de específica como lo exige la ley, puesto que el inmueble objeto de la misma no se encuentra suficientemente especificado, no se indica el monto global de las obligaciones a que accedería la garantía y no se refiere determinadamente al acto de que se trata, por lo que es factible concluir que la hipoteca es nula.

DÉCIMO CUARTO: Que para desestimar esta excepción baste considerar que del claro tenor de la cláusula tercera de la escritura allegada a fojas 10, se desprende que la cónyuge del ejecutado dio la autorización para la constitución de la hipoteca del inmueble que se singulariza en dicho instrumento, en términos explícitos y formales, sin que la ley exija que la obligación principal esté determinada en cuanto a su monto, desde que, y conforme lo estatuye el artículo 2431 del Código Civil sólo se faculta a las partes para determinarlo, no constituyendo un requisito de validez la designación del monto que garantiza la hipoteca, ya que ésta puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos que garantiza, sin perjuicio de la opción que da al deudor para solicitar se restrinja el alcance o valor definitivo de la garantía; habiéndose señalado en forma precisa en el mandato aparejado a fojas 15 que autorizaba "a su cónyuge para constituir hipoteca sobre el bien señalado y para conferir el presente mandato, el cual hace suyo en todas sus partes y otorga también al mandatario".

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 170, 186 y siguientes y 778 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

I.- Se rechaza la objeción documentaria deducida a fojas 84, con costas.II.- Se rechaza, con costas, el recurso de casación en la forma interpuesto por el ejecutante.III.- Se revoca, con costas, la sentencia apelada de fecha veintidós de octubre de dos mil dos, escrita a fojas 56 y

siguientes en cuanto por ella acogió la excepción contenida en el Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y, en su lugar, se declara que no se hace lugar a la misma debiendo seguirse adelante con la ejecución hasta la entera y completa satisfacción del crédito en su capital, intereses y costas.

Regístrese y Devuélvanse.Rol Nº 16.178.-Redacción de la Ministro Titular Sra. Laura Soto Torrealba.

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Cláusula de Garantía General Hipotecaría

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