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Por: Francisco Avendao Arana

LA CLASIFICACION DE LOS BIENES Introduccin.- Participar con un artculo en este libro me llena de orgullo. De un lado escribir sobre la obra de uno de los principales juristas del pas y por otro, lo har sobre mi padre. Jorge Avendao ha sido maestro de varias generaciones de abogados, pero en mi caso es adems compaero de trabajo y gran amigo.

Los coordinadores del libro me pidieron que preparara un artculo para la seccin Temas sobre los Derechos Reales. Luego de pensar sobre el tema, decid finalmente escribir sobre la clasificacin de los bienes, porque creo que el cambio de la clasificacin es la principal propuesta de mi padre en el Derecho peruano.

Ya en 1965, Jorge Avendao sealaba que el consagrado criterio de clasificacin en funcin a la movilidad no rega, y propona otro que atendiera a la publicidad1. Su propuesta pudo haberse concretado aos mas tarde, a propsito de la reforma del Cdigo Civil de 1936. Jorge Avendao prepar un innovador Anteproyecto de la Reforma del Libro de los Derechos Reales del Cdigo Civil de 1936 y plante que los bienes se clasificaran principalmente en funcin a su registrabilidad. Sus ideas fueron duramente criticadas, razn por la cual la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil de 1936 rechaz la clasificacin propuesta, mantenindose en el Cdigo Civil de 1984 la divisin de muebles e inmuebles. En 1994, por Ley 26394, se constituy una Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. La sub Comisin del Libro de los Derechos Reales, presidida por mi padre, propuso al pleno de la Comisin la modificacin de la clasificacin de los bienes. Lamentablemente, la Comisin qued en los hechos desactivada. Sin embargo, recientemente, por Resolucin Ministerial N 460-2002-JUS, publicada el 3 de diciembre de 2002, se ha reactivado la Comisin, se han designado nuevos integrantes y Jorge Avendao ha sido nombrado Presidente. Estoy seguro de que el cambio de la clasificacin de los bienes, propuesto por Jorge Avendao hace casi cuarenta aos, ser uno de los temas centrales del debate. 1 AVENDAO, Jorge. Naturaleza Jurdica de las Prendas sin Desplazamiento. En: Revista del Foro, tomo LII, Lima 1965, pp 163-168.

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Para aproximarnos a los temas materia de discusin, dividir este artculo en cuatro partes. En primer lugar, har una referencia a los bienes en general; luego me referir a sus distintas clasificaciones, enfatizando en el Derecho peruano; posteriormente, recorrer la propuesta de mi padre; y, finalmente, terminar sealando los efectos de la clasificacin propuesta. 1. Los Bienes.- Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideracin por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurdicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en trminos jurdicos, son los objetos materiales de valor econmico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer sus necesidades. El concepto de bien es ms amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) y a los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Cdigo Civil. La distincin entre cosas y bienes no es unvoca. En Roma, el concepto de cosa estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos, aquello que era parte integrante del mundo fsico. La nocin de cosa parti de lo ms elemental, de la comprobacin de la realidad a travs de los sentidos. Por ello, en la Roma clsica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolucin de los conceptos jurdicos determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorporales, aquella que son perceptibles con la inteligencia. Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relacin de gnero a especie: las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano; mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son tiles al hombre y son susceptibles de apropiacin. Es decir, no todas las cosas son bienes; ya que pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano o que no son susceptibles de apropiacin. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa: todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas. 2 2 La discrepancia se puede apreciar en la legislacin comparada. El artculo 810 del Cdigo Civil italiano califica a los bienes como las cosas que pueden ser objeto de derecho; el artculo 333 del Cdigo Civil espaol seala que todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiacin se consideran como bienes muebles o inmuebles; el artculo 90 del Cdigo Civil alemn alude nicamente a cosas y las reduce a lo material; el artculo 2311 del Cdigo Civil argentino define a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor, y a los bienes como las cosas y objetos inmateriales susceptibles de valor. Por su parte, el artculo 5 65 del Cdigo Civil chileno seala que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales; y el artculo 596 del Cdigo Civil nicaragense, por ltimo, indica que las cosas en cuanto procuran o sirven para procurar beneficios a las personas que tienen derechos que ejercitar sobre las mismas, se llaman bienes.

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Con el objeto de definir la nocin de bien y aclarar las discrepancias, estimo que deben reunirse las siguientes caractersticas alrededor del concepto de bien para que sea considerado como tal:3 1.1 El bien es diferente al sujeto. La nocin de bien se contrapone a la de persona como sujeto de relaciones jurdicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta a su resultado) no son bienes. Esta distincin que en la actualidad parece obvia, no lo era tanto. Por el contrario, en la antigedad las personas eran cosas. Es el caso de los esclavos en el Derecho romano, que eran susceptibles de apropiacin y que brindaban utilidad, en el sentido econmico del trmino. 1.2 El bien es un concepto que tiene relevancia jurdica . Lo que es indiferente al ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurdica, es decir, el inters, la impone la ley. Cosa alude a entidad considerada objetivamente en s misma. Bien, en cambio, se refiere al inters, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su consideracin es subjetiva. Cosa es la entidad objetiva sobre la cual se ejerce el derecho subjetivo, mientras que bien es tambin el contenido del derecho subjetivo, lo cual explica que pueda existir una pluralidad de derechos subjetivos que pueden ejercerse respecto de una misma cosa. As, sobre un mismo inmueble (cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o sea, diversas utilidades para la misma cosa). 1.3 El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser tiles a los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa ndole, como material o moral. Para que los bienes sean tiles, deben ser susceptibles de apropiacin. La luz solar, por ejemplo, no es jurdicamente un bien por que no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y til, su regulacin legal no brindara utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales. La posibilidad de apropiacin est determinada por la naturaleza del objeto o por el mercado. Por su naturaleza, el hombre no puede apropiarse de las estrellas. El aire atmosfrico, en cambio, s puede ser objeto de apropiacin; pero su abundancia hace que no exista inters econmico en su aislamiento y posterior comercializacin. Entonces tampoco es un bien.

3 En este tema sigo principalmente a BIONDI, Biondo. Los Bienes. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1961, p. 27 y ss.

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1.4 Los bienes son susceptibles de apropiacin, independientemente de que dicha apropiacin sea actual . Su apropiacin depende en gran medida no solo de la naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnologa imperante. Hoy la energa elctrica, la magntica y la calorfica son bienes en la medida que son apropiables. 1.5 El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el ordenamiento legal. Hay objetos cuyo trfico est prohibido legalmente, que estn fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede ser objeto de trfico. Cualquier acto jurdico respecto de ella no producira efecto. En cambio, la comercializacin de estupefacientes no implica necesariamente la ineficacia del acto (sin duda, origina una sancin penal). Por licitud del trfico me refiero a lo primero. El mercado se encarga, por lo general, de determinar qu objetos estn fuera del comercio. Sin embargo, la ilicitud del trfico puede estar dada por razones morales, religiosas o de otra ndole. Es el caso de los rganos del cuerpo humano, respecto de los cuales existe efectivamente un mercado; pero su comercializacin est prohibida por ley. En este sentido, el artculo 22 del Decreto Supremo N 014-88-SA seala que el cadver es un objeto especial en cuanto carece de significado econmico-patrimonial y, por ser diferente a todos los dems objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes. Es decir, los cadveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la legislacin comparada algunas partes renovables y separables del cuerpo, como los cabellos o uas, tienen la calidad de bienes. Sin perjuicio de lo anterior, existe un sector de la doctrina que considera que no se puede excluir la calidad de bien en sentido jurdico, en funciones de extracomercialidad declarada por la ley4. Este sector concluye, pues, que los elementos que estn fuera del comercio humano pueden satisfacer necesidades humanas y, por consiguiente, tienen la calidad de bienes. De acuerdo a dicha postura, tanto los rganos separados del cuerpo de una persona viva, como los rganos separados del cadver seran bienes, aun a pesar de que el ordenamiento legal prohbe la asignacin de un valor econmico y su comercializacin en el mercado. Esta posicin no es seguida por el ordenamiento legal peruano.

4 BARASSI, Ludovico. I Diritti Reales nel Nuovo Codice Civile . Miln: Ed. Gil, 1943. p. 125. Citado por:

ARIAS-SCHEREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurdica Editores, 1998, p. 632.

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Tampoco son bienes el derecho al honor, al nombre, al domicilio o a la libertad, ya que la ley los reconoce como derechos de la personalidad no renunciables ni negociables.

1.6 Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente. De hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo 1532). 1.7 Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos reales, deben ser susceptibles de satisfacer un inters econmico. Los derechos de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurdicas que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de valoracin econmica. 2. Clasificacin de los bienes.- En teora, se podran clasificar los bienes de manera casi infinita, en funcin a las distintas caractersticas o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son fijos, bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor econmico, etc. Pero no todas estas caractersticas o cualidades son necesariamente relevantes para el Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en consideracin a la funcin que deben desempear los bienes en un rgimen jurdico. Repito que las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del prstamo de un bien consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un comodato y ambos contratos el mutuo y el comodato tienen una regulacin diversa en el Cdigo Civil. Ello demuestra que la clasificacin de los bienes en funcin a su consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendra en funcin a su color, por ejemplo. Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la movilidad de los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a otro); pero su racionalidad que la justifica ha perdido sentido en la actualidad. No todas las clasificaciones estn recogidas positivamente por nuestro ordenamiento legal ni tienen por qu estarlo. Algunas se reflejan solo a propsito de determinadas relaciones jurdicas o a propsito de la definicin de una institucin (como los bienes consumibles y no consumibles); otras, en cambio, como la de muebles e inmuebles, estn expresamente contempladas en la legislacin de los Derechos Reales.

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Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y bienes muebles e inmuebles. Las ltimas tres clasificaciones se aplican en rigor solo a los bienes corporales, aunque en el caso particular de los muebles e inmuebles, el Cdigo Civil comprende bienes incorporales. 2.1 Corporales e incorporales: Esta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que tienen existencia tangible y ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal. Los bienes incorporales carecen de existencia corporal y son producto de la creacin intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos, como el usufructo o una concesin, o las obras lit erarias. Los crditos tambin pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relacin jurdico real. As, cuando se prenda un crdito, dicho crdito es jurdicamente un bien. El Cdigo Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artculos 884, 2088, 2089, 2090 y 2091. 2.2 Fungibles y no fungibles: Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propsito del cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados en el momento del pago. Ello ocurre, por ejemplo, con una cierta cantidad de papas. En la legislacin peruana hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la prenda global y flotante. El artculo 1 de la Resolucin SBS 430-97 dice que los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor. Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las partes (dacin en pago o novacin), la entrega de un bien distinto supondra incumplimiento. La utilidad de esta clasificacin se puede apreciar en la mencionada prenda global y flotante. Tradicionalmente, la prenda ha supuesto la entrega del bien

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al acreedor o a un tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede con el bien, pues de lo contrario podra venderlo a un tercero quien adquirira su propiedad si desconoce la existencia de la prenda. La seguridad del acreedor radica, entonces, en que sea l o un tercero; y no el deudor, quien tenga la posesin del bien. Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los acreedores, pues de lo contrario el deudor tendra dificultades para pagar sus obligaciones. Es el caso de las mercaderas de un establecimiento comercial. En una ferretera, por ejemplo, la mercadera (clavos, tornillos, etc.) est destinada a venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en prenda. La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza5. Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Cdigo Civil no clasifica los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad est recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artculos 1256, 1288, 1509 y 1923. 2.3 Bienes consumibles y no consumibles:

5 La prenda global y flotante est regulada en el artculo 231 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros Orgnica de Banca y Seguros (Ley N 26702) y en la citada Resolucin SBS N 430-97. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario. La prenda global y flotante es una institucin desarrollada por la jurisprudencia inglesa. En trminos figurativos, la garanta flota sobre las mercaderas del deudor en general. Las mercaderas no son tocadas por la garanta, por lo que no quedan directamente afectadas. Por tanto, el propietario puede disponer de ellas. En caso de incumplimiento, la garanta desciende sobre las mercaderas del deudor. Mientras la prenda no se cristaliza, no slo no se suspende las libre disponibilidad de los bienes, sino que incluso pueden entregarse en prenda. Tampoco se suspende la posibilidad de que otros acreedores embarguen y ejecuten los bienes materia de la prenda global y flotante. El contrato de prenda global y flotante se inscribe en el Registro de Prenda Global y Flotante, el cual constituye una seccin especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Pblicos. El constituyente de la prenda global y flotante o el representante de la persona jurdica queda constituido en depositario de los bienes y obligado a devolver al acreedor otros de la misma especie y calidad o su valor en dinero, a requerimiento del acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada. De no hacerlo, incurre en el delito de apropiacin ilcita. El efecto disuasorio de la comisin de un delito es la verdadera seguridad del acreedor de que el deudor no dispondr de los bienes sobre los que recae la garanta.

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Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o material, el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la lea cuando es utilizada. En lo jurdico, el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso, como cuando se dispone del dinero. Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere sustancialmente. Por ejemplo, un terreno. Una aplicacin prctica de la clasificacin de los bienes en consumibles y no consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, sin que se altere su sustancia. Al trmino del usufructo, el usufructuario debe devolver el bien. Por ello, el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles (artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso estamos en presencia de un cuasiusufructo (artculo 1018 del Cdigo Civil), con regulacin diferente a la del usufructo. Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie. El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la consumibilidad. Ejemplos de ello son los artculos 999, 1026, 1223, 1396, 1648, 1728 y 1729 2.4 Bienes muebles e inmuebles: Esta es la clasificacin ms importante y es la recogida por el Cdigo Civil en los artculos 885 y 886. En su origen, la clasificacin estaba referida a los bienes corporales o cosas. La clasificacin se remonta a l Derecho romano. En aquella poca, las cosas se dividan en dos categoras: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podan ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenan una situacin fija, arraigada. Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinacin e inmuebles por accesin. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes races, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinacin eran originalmente cosas muebles, que servan para la explotacin

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de un predio. Jurdicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se cre la ficcin de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesin, finalmente, tambin eran originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por destinacin del Derecho romano son los accesorios que regula el artculo 888 y los inmuebles por accesin son las partes integrantes contempladas en el artculo 887 del Cdigo Civil. Parte integrante es lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. En una casa, los ladrillos, la pintura o las caeras son partes integrantes de la casa. Puede haber partes integrantes tanto de un inmueble como de un mueble. Integrantes de un inmueble son los ladrillos respecto de la casa. De un mueble, los vidrios del automvil. Por su parte, accesorio es el bien que, sin perder su individualidad, est afectado permanentemente a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Es el caso de los cuadros en una casa. Al igual que con las partes integrantes, puede haber accesorios tanto en un inmueble, como en un mueble. Accesorio de la casa, bien inmueble, el mobiliario; del automvil, bien mueble, el equipo de msica. La importancia de las partes integrantes y accesorios radica en que siguen la condicin del bien principal, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciacin o separacin. As, si el bien principal es inmueble, sus partes integrantes y accesorios son jurdicamente inmuebles, aunque en la realidad sean movibles. Por esta razn, la hipoteca que es una garanta que recae sobre inmuebles, se extiende a las partes integrantes y accesorios del inmueble, que son jurdicamente inmuebles. La clasificacin en muebles e inmuebles se convirti en la summa divisio del antiguo Derecho francs (la Edad Media). La clasificacin lleg al Per, y el Cdigo Civil de 1852 dividi las cosas en corporales e incorporales (artculo 454)6. Las cosas corporales podan ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y los inmuebles las dems cosas (artculo 455). El Cdigo de 1852 respet pues el criterio de la movilidad para clasificar las cosas. El Cdigo Civil de 1936 se refiri a los bienes y no a las cosas- y los clasific tambin en muebles e inmuebles7. El artculo 812 enumer los

6 El Cdigo Civil de 1852 tambin clasific las cosas en fungibles, y no fungibles y en pblicas, comunes, de particulares, destinadas al culto y de ninguno (artculos 458 y 459). 7 El Cdigo Civil de 1936 igualmente clasific los bienes como de propiedad privada, del Estado y de uso pblico (artculos 821, 822 y 823).

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bienes inmuebles y el artculo 819 los muebles8, como lo hacen los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil de 1984. La clasificacin adoptada por el Cdigo de 1936 se apart del criterio de la movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razn de la inclusin, en el caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden desplazar de un lugar a otro. Para el Cdigo Civil de 1852 eran cosas muebles, por lo que la garanta que recaa sobre ellos era la prenda con entrega del bien. El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor deba entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilizacin, lo que haca que disminuyera su capacidad de produccin y, por consiguiente, de pago de la deuda. La nave se converta as en un bien improductivo. Este problema fue solucionado por el legislador cambindole la etiqueta de muebles a las naves, por la de inmuebles, en lugar de darle al problema de la garanta una solucin apropiada. En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la 2411, de 30 de diciembre de 1916), seal que los buques deban considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran ser hipotecados. Aos despus, las naves pasaron a formar parte de la relacin de bienes inmuebles del artculo 812 del Cdigo de 1936. Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin embargo, otros bienes muebles necesarios para la produccin, como el arado del agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Cdigo Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesin del deudor, se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas agrcola, industrial y minera) el legislador prefiri cambiar la naturaleza de la prenda (elimin la entrega, elemento esencial de la garanta), que la de los bienes. Aqu empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que todos estos bienes son inmuebles (para que la garanta sea la hipoteca) o que siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solucin distinta.

8 El artculo 812 deca: Son inmuebles: 1 Las tierras, minas y aguas pblicas; 2 Los predios; 3 Las minas concedidas a los particulares; 4 Las naves y aeronaves; 5 Los ferrocarriles y sus vas; 6 Los muelles y los diques; 7 Las concesiones y autorizaciones para explotar servicios pblicos; 8 Los derechos sobre inmuebles, inscribibles en el registro de la propiedad. A su vez, el artculo 819 sealaba: Son muebles: 1 Los bienes que pueden llevarse de un lugar a otro; 2 Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; 3 Las construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal; 4 Las acciones o cuotas de las sociedades o compaas, aun cuando ellas tengan por objeto adquirir inmuebles, o la edificacin u otro comercio sobre esta clase de bienes; 5 Los derechos comprendidos en la propiedad literaria y artstica y en la propiedad industrial; 6 Los derechos referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, si no son los comprendidos en el inciso8 del artculo 812; 7 Las rentas de obligaciones emitidas conforme a la ley, salvo lo que se establezca en las leyes del crdito pblico.

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De otro lado, la clasificacin del Cdigo de 1936 comprende derechos (como los patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios pblicos) tanto en la relacin de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos no son bienes mviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos. Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distincin entre muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda incoherencia. En realidad, la clasificacin de bienes del Cdigo Civil de 1936, recogida luego por el Cdigo Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio econmico: las garantas. Por eso se puede decir que la clasificacin no atiende a la naturaleza de los bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que determina qu bienes son muebles y que bienes son inmuebles. El problema es que eso evidencia que el criterio para la clasificacin (movilidad) carece de utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusin a una u otra categora aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurdica. La clasificacin de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor importancia y tiene enorme trascendencia. El rgimen jurdico de los Derechos Reales es distinto segn se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distincin influye en el sistema de transmisin de los Derechos Reales, en la defensa posesoria, en la prescripcin adquisitiva, en las gara ntas, en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el rgimen penal e, inclusive, en el tipo de los Derechos Reales que recaen sobre los bienes. De aqu la enorme trascendencia de la propuesta elaborada por Jorge Avendao. 3. La propuesta de Jorge Avendao. La clasificacin en muebles e inmuebles cobr importancia en la Edad Media. En una poca en la que la economa giraba en torno a la agricultura, y en la que la propiedad otorgaba facultades polticas, administrativas y judiciales9, la clasificacin tena una racionalidad econmica. Los inmuebles, bsicamente la tierra, tenan importancia en el terreno poltico y econmico. En este contexto se desarrollaron una serie de reglas protectoras que evitaban que los inmuebles salieran de la familia. Los muebles, en cambio, que en esa poca por lo general tenan escaso valor econmico, tenan un rgimen legal distinto.

9 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Transformacin del Derecho de Propiedad. En: Revista de derecho, N 33, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 83 .

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La importancia de los inmuebles, de la tierra sobre todo, era considerada en el terreno poltico; puesto que la jerarqua de las personas estaba unida, en gran medida, a la jerarqua de las tierras; en el terreno econmico, la tierra representaba en la sociedad cerrada de la alta Edad media la nica riqueza, la nica fuente de ingresos. Era pues natural construir un rgimen particular para el inmueble, especialmente para evitar que saliera de la familia a la cual perteneca (...). Esas reglas protectoras no se aplicaban a los muebles que, en la poca donde aquellas se esbozaron, no tenan en general ms que un valor nfimo (...)10.

De esta manera se form el principio del res mobilis, res vilis, que de alguna manera muestra un cierto desprecio por los bienes muebles. Lo interesante de la clasificacin en muebles e inmuebles durante la Edad Media es que la distincin fue diseada para que los inmuebles se conservaran en la familia11. En pocas modernas, a partir de la Revolucin Francesa, la propiedad responde a caractersticas diferentes. En una economa liberal, el acento se pone en la organizacin de la produccin y en un sistema de intercambio privado12. El derecho debe asegurar la libre transmisibilidad de los bienes a fin de satisfacer necesidades humanas. La aparicin de los bienes de la propiedad intelectual, los ttulos valores, los automviles, las naves y aeronaves (antiguamente bienes muebles) hizo que los muebles tomaran un valor e importancia insospechados. El principio res mobilis, res vilis perdi validez y ya no se justificaban las medidas de proteccin impuestas para la transferencia de los inmuebles. Lo antes expuesto, y en especial la idea de organizar adecuadamente las garantas hicieron que perdiera fuerza la clasificacin tradicional y que entre nosotros, en 1965, Jorge Avendao se preguntara:

Qu verdadera razn existe (...) para seguir clasificando los bienes como muebles e inmuebles?. Esta clasificacin es hoy inaplicable porque han aparecido multitud de bienes nuevos, que no existan cuando rigi el derecho romano. As por ejemplo, los aviones, que son muebles conforme al criterio tradicional, pero que sin embargo pueden estar sujetos al rgimen

10 MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Volumen I, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 283. 11 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes Muebles e Inmuebles vs Bienes Registrables y no Registrables. En: Revista del Magster en Derecho Civil, Volumen 1, 1997, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, Lima, pgina 126. 12 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit., pgina 84.

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inmobiliario porque pueden ser perfectamente identificables por razn de su matrcula, y al mismo tiempo son difcilmente ocultables. Lo mismo puede decirse de las naves, de los automviles, maquinaria industrial y agrcola, etc. Aparte de lo anterior, con posterioridad al derecho romano se ha admitido que los bienes pueden ser tambin incorporables, siempre que tengan contenido patrimonial y estn en el comercio de los hombres. Estos bienes incorporales o derechos (tal es el caso de los crditos, marcas de fbrica, patentes de invencin, propiedad intelectual, etc.) no pueden clasificarse como muebles ni como inmuebles, porque son inmateriales y por consiguiente no cabe establecer si son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro o no. En consecuencia, la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles es anacrnica y adems es tambin incompleta o insuficiente porque no abarca todos los bienes que hoy se admiten como objeto de los derechos reales. Siendo todo esto as (...) qu razn existe para mantener este criterio de clasificacin? Lo que es ms grave: se ha mantenido la etiqueta (esto es, el nombre de la clasificacin), pero sin embargo se ha cambiado sustancialmente su contenido. As, conforme a nuestro actual Cdigo Civil (el de 1936) las naves, los aviones y los ferrocarriles son inmuebles; y sin embargo son muebles las edificaciones temporales y los derechos relativos a la propiedad industrial (como si aquellas no estuvieran arraigadas al suelo y como si stos fueran susceptibles de trasladarse (...))13.

Las crticas a la clasificacin tradicional y principalmente la funcin que debe cumplir la propiedad en una sociedad de mercado hicieron que la movilidad de los bienes quedara de lado, y fuera reemplazada por la publicidad, como el mecanismo ms idneo para identificar a los bienes y permitir un fluido intercambio de los mismos. En ese sentido, Jorge Avendao, siempre en 1965, aborda el problema central, el de la incoherencia entre la etiqueta de la clasificacin y el criterio de la misma, sealando:

La tendencia moderna, a la cual nos acogemos con entusiasmo, es la de cambiar el criterio de clasificacin, declarar honestamente que la distincin entre bienes muebles e inmuebles ya no rige, y en su lugar proponer otra. Hoy se habla de bienes registrables y no registrables. La publicidad viene a ser as el elemento diferenciador, en lugar de la movilidad. Lo cual es perfectamente congruente porque la publicidad es el medio que hace

13 AVENDAO, Jorge. Op. cit., 1965, p. 167.

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posible la persecutoriedad en aquellos bienes susceptibles de identificacin14.

El sustento del criterio de la identificabilidad a travs del registro es explicado por Fernando Cantuarias Salaverry en los trminos siguientes:

(...) el registro reducir dramticamente los costos de transaccin (informacin) acerca de la titularidad de los bienes, posibilitando de esa manera un fluido trfico de bienes en el mercado y, con la publicidad que genera, permitir la constitucin de titularidades erga omnes. Adicionalmente, un bien registrado evitar todos los costos indirectos generados por la posesin, incentivar la constitucin de varias titularidades concurrentes, posibilitar que el titular no tenga que desprenderse fsicamente de los bienes y, adems, generar informacin precisa respecto de la titularidad y dems derechos constituidos sobre dichos bienes.15

Pues bien, por Decreto Supremo 95 del 1 de marzo de 1965, se cre una Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936 (conocida como Comisin Reformadora). La conformacin de la Comisin Reformadora tuvo varios cambios. En el caso de los Derechos Reales, por Decreto Supremo del 27 de agosto de 1967 se nombr a Jorge Avendao en reemplazo de Ismael Bielich Florez, integrante original de la Comisin. Jorge Avendao prepar un innovador Anteproyecto de Reforma del Libro de los Derechos Reales. La novedad ms importante del Anteproyecto fue, sin duda, la clasificacin de los bienes. Adems de distinguir a los bienes entre muebles e inmuebles, Jorge Avendao los clasific en registrados y no registrados 16, 17. Jorge Avendao justifica su Anteproyecto de la siguiente forma: 14 AVENDAO, Jorge. Op. cit., 1965, p. 167. 15 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes Muebles e Inmuebles vs. Bienes Registrables y no Registrables. En: Revista del Magster en derecho Civil, Volumen 1, 1997, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, p. 133. 16 Con anterioridad al Anteproyecto de Reforma del Libro de los Derechos Reales, Jorge Avendao prepar un proyecto en el que clasificaba los bienes en registrados y no registrados y estos ltimos podan ser registrables y no registrales. 17 Los artculos 2, 3 y 4 del Anteproyecto de Jorge Avendao sealan lo siguiente: Artculo 2.- Los bienes se clasifican en registrados y nos registrados. Tambin pueden ser muebles e inmuebles. Artculo 3.- Son bienes registrados los incorporados a alguno de los registros existentes en el pas. Se rigen por lo dispuesto en este Cdigo y en su propia legislacin. Artculo 4.- Los bienes muebles son los trasladables de un lugar a otro. Los inmuebles son los predios y todo lo que se adhiere permanente o econmicamente a ellos, en una relacin que responda a su fin.

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(...) el Anteproyecto innova sustancialmente con respecto al Cdigo Civil vigente. En efecto, mientras que ste clasifica los bienes en muebles e inmuebles atendiendo a un criterio objetivo (...), el Anteproyecto distingue entre bienes registrados y no registrados y, en segundo lugar, en muebles e inmuebles. La actual clasificacin de los bienes en inmuebles y muebles, contenida en los artculos 812 y 819 del Cdigo vigente, adolece de graves defectos: a) El criterio de la movilidad ha sido abandonado y se lo ha sustituido, aparentemente, por uno que atiende a las garantas. As, el artculo 812 considera inmuebles a las naves, los aviones y los ferrocarriles, con el claro propsito de que ellos puedan ser objeto de hipoteca. Sin embargo, el Cdigo omiti incluir en el artculo 812 otros bienes de naturaleza anloga, sobre los cuales tambin cabra constituirse hipoteca. Nos referimos concretamente a los vehculos automotores, la maquinaria industrial, minera y agrcola, el equipo destinado a la construccin, etc. Algunos de estos bienes pueden ser actualmente objeto de prenda sin desplazamiento, pero sobre otros no es posible constituir sino prenda civil, lo cual supone la desposesin del deudor-propietario. La actual clasificacin de los bienes, por consiguiente, lejos de propiciar un ordenamiento de las garantas, ha contribuido a su desarticulacin. b) Los artculos 812 y 819 consignan diversos bienes incorporales, tales como las concesiones y autorizaciones para explotar servicios pblicos (812, inciso 7), los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad (612, inciso 8), los derechos comprendidos en la propiedad literaria, artstica e industrial (819, inciso 5) y los derechos referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, si no son de los comprendidos en el inciso 8 del artculo 812 (819, inciso 6). La ubicacin de estos bienes incorporales en una u otra categora de bienes no obedece a una razn aparente. El criterio de la movilidad no puede haberse tenido en cuenta, ya que los bienes incorporales no son mviles ni inmviles. El criterio de las garantas tampoco parece haber sido considerado, porque en el caso de los derechos comprendidos en la propiedad literaria, artstica e industrial, ellos habran podido ser considerados inmuebles y, consecuentemente, ser objeto de hipoteca18.

La propuesta de Jorge Avendao despert mucha polmica y recibi ms crticas que adhesiones. Se sostuvo que la clasificacin en muebles e inmuebles era la que naturalmente corresponda a los bienes, que la

18 AVENDAO, Jorge, Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Reforma de los Derechos Real es. En: Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil. Tomo I, Lima, 1980,

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clasificacin era milenaria y que exista desde Roma, que no convena cambiarla por una reciente y sin raigambre jurdica, que sistemas legales ms avanzados que el peruano conservaban la clasificacin de bienes muebles e inmobiliaria y no haban incorporado la de registrados y no registrados, que el sistema registral peruano era deficiente y no estaba preparado para poner en funcionamiento la reforma propuesta, que la clasificacin propuesta afectara seriamente el sistema legal peruano, etc. En plena polmica se cre una Comisin (Ley N 23403) para que revisara el proyecto de Cdigo Civil preparado por la Comisin Reformadora. Esta Comisin, conocida como Revisora, fue autorizada a introducir las modificaciones que considerara pertinentes en el proyecto de la Comisin Reformadora. En tal sentido, revis el proyecto y rechaz la nueva clasificacin propuesta por Jorge Avendao. A pesar que la clasificacin tradicional se impuso a la nueva, varias de las disposiciones del Cdigo Civil de 1984 consagraron el criterio de la registrabilidad. Ejemplos de ello son el artculo 912, que dispone que la presuncin de propiedad (el poseedor es reputado propietario) no se puede oponer al propietario con derecho inscrito; o el artculo 914, que establece que la presuncin de buena fe no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. Lo mismo puede decirse del artculo 921, que seala que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos; del artculo 926, segn el cual las restricciones de la propiedad establecidas por pacto deben inscribirse en el registro respectivo para que surtan efecto frente a terceros; del artculo 993 que seala que el pacto de indivisin debe inscribirse para producir efecto contra terceros; y de los artculos 1055, 1058 y 1059 que se refieren a la prenda con entrega jurdica, es decir sin entrega fsica y con inscripcin. Despus de 10 aos de la vigencia del Cdigo Civil de 1984, por Ley N 26394 se constituy una Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de la Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1994. La sub Comisin del Libro de los Derechos Reales, integrada por Jorge Avendao, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Carlos Crdenas Quiroz, propuso al pleno de la Comisin la modificacin de la clasificacin de los bienes. Esta Comisin qued desactivada, como dije en la introduccin de este artculo, pero recientemente ha sido reactivada. La propuesta de modificacin consiste en clasificar los bienes en registrados y no registrados. Los bienes registrados seran los incorporados a algn registro de carcter jurdico. Ntese que se trata de registros de carcter jurdico, por lo que quedaran comprendidos no slo los registros oficiales como el de

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Propiedad Inmueble o el de Bienes Muebles, sino tambin los no oficiales como la matrcula de acciones de una sociedad annima. La propuesta mantiene la clasificacin de muebles e inmuebles, pero slo respecto de los bienes corporales y atendiendo al criterio de la movilidad. Los bienes muebles seran aquellos susceptibles de ser movilizados de un lugar a otro. Los inmuebles seran los predios, incluidos sus partes integrantes y accesorios. La sub Comisin decidi mantener esta clasificacin porque los predios tienen un rgimen legal especial en el Per y porque en algunos casos la movilidad de los bienes puede ser un elemento importante en los derechos que recaen sobre ellos. Un ejemplo de ello es la adquisicin a non domino en materia de bienes muebles no registrados. Por ltimo, los bienes corporales tambin se clasificaran en fungibles y no fungibles, y en consumibles y no consumibles. Esto se debe a que el rgimen legal de los bienes tambin puede depender de su fungibilidad o de su consumo, como vimos antes. Tenemos el caso de la prenda de un bien fungible o de uno no fungible (prenda global y flotante o prenda normal o sin desplazamiento), o del prstamo de un bien consumible o de uno no consumible (mutuo o comodato). 4. Efectos de la nueva clasificacin.- En este punto intentar demostrar que la clasificacin de los bienes segn su registro no slo responde a la real naturaleza de las cosas (si la razn de las naves es que se trasladen de un lugar a otro, me parece inslito llamarlas inmuebles), sino que adems producir un enorme impacto. El nuevo rgimen sera el siguiente: la constitucin, modificacin o extincin de Derechos Reales sobre bienes registrados se producira con la inscripcin en el registro respectivo, salvo el caso de la posesin, que se adquiere de manera originaria o por tradicin. Tratndose de bienes no registrados, la constitucin de Derechos Reales se producira con la entrega. De esta forma, una casa registrada se transferira con el registro. Lo mismo ocurrira con la constitucin de un derecho de usufructo o de una h ipoteca respecto de un automvil o de un buque. En cambio, la transferencia o prenda de un lapicero o de una casa no registrada, se realizara con la entrega. La nueva clasificacin de los bienes en registrados y no registrados permitira que la transmisin de los Derechos Reales sea ms eficiente y que los

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Derechos Reales en general sean realmente exclusivos. Facilitar, adems, la organizacin adecuada de las garantas. La naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de los bienes corporales no tendra relevancia en materia de constitucin de Derechos Reales. Tampoco la tendra la valoracin econmica, pues lo que hoy consideramos como mueble puede tener mayor valor que un edificio, inclusive. Pensemos en un software o un paquete de acciones, por ejemplo. En los bienes muebles e inmuebles registrados el elemento esencial sera el registro. Para los muebles e inmuebles no registrados sera la entrega. En ambos casos lo importante es la publicidad. La constitucin de los Derechos Reales debe producirse de f orma tal que sea conocida por todos. Tratndose de un bien identificado en un registro, inscribiendo el derecho en el mismo. Si no lo est, la posesin sera lo determinante. Se acogera as la teora del ttulo y del modo para la constitucin de los Derechos Reales. El ttulo sera el acto por el que se establece la voluntad de constituir, modificar o extinguir un Derecho Real. El modo sera aquel acto por el que efectivamente se constituya, modifique o extinga el Derecho Real, el cual estara dado por la inscripcin (en los bienes registrados) y la tradicin (en los bienes no registrados). La inscripcin y la entrega se convertiran entonces en el elemento constitutivo del Derecho Real. Es importante sealar que en materia de bienes registrados la inscripcin no sera convalidatoria. La convalidacin registral (tambin llamada legitimacin) es uno de los efectos o consecuencias de la publicidad registral y consiste en que el derecho viciado queda saneado cuando accede al registro. El registro limpia, convalida los derechos. El Cdigo Civil de 1984 no prev la convalidacin registral y la sub Comisin tampoco la ha previsto19. Volviendo a la publicidad como el criterio que subyace la clasificacin propuesta, quiero resaltar la importancia capital que tendra en el sistema legal. Permitira crear derechos erga omnes y, para explicar esto utilizar como ejemplo el derecho de propiedad. La propiedad es un derecho exclusivo porque excluye de su mbito a cualquiera distinto del dueo. La propiedad se puede, pues, oponer a todos y, por esto, esta oponibilidad es erga omnes. No puede haber dos propietarios de un bien, salvo el caso de copropiedad o de comunidades en general, en cuyo caso la exclusividad es de la copropiedad o comunidad. 19 Lo que hay en el Per es el principio de la fe pblica registral, que es otro de los efectos de la publicidad registral. El registro no convalida derechos, pero pro tege al tercero que adquiere un derecho viciado de quien aparece con derecho inscrito, siempre que la causa del vicio no conste en los registros pblicos (artculo 2014 del Cdigo Civil).

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Esta exclusividad tiene en realidad un sustento econmico porque incentiva la inversin en los bienes y permite que se utilicen de la manera ms eficiente. La exclusividad determina que los bienes tengan mayor valor y facilita su transferencia y gravamen. La exclusividad, en definitiva, es el elemento esencial que permite la existencia misma del derecho de propiedad20. Esto merece ser explicado con mayor amplitud. Utilizando un ejemplo de Posner 21, imaginemos a un agricultor que siembra maz y fertiliza la tierra, pero cuando es poca de cosecha su vecino se la roba. Si el agricultor no tuviera un derecho de propiedad exclusivo sobre la cosecha, es decir, si no pudiera hacer valer su derecho contra su vecino, al cabo de un tiempo el agricultor abandonara el cultivo de la tierra. Lo mismo puede decirse de los inventos. Si la propiedad sobre los inventos no fuera oponible a todos, no habran inventos (patentes). La propiedad exclusiva genera pues incentivos para que el agricultor y el inventor incurran en los c ostos necesarios para que se siembre maz y se creen inventos. El caso de la luz elctrica puede ser muy grfico para apreciar por qu la exclusividad hace que los bienes se usen de manera eficiente. El uso de todo bien genera costos y beneficios. El uso de la luz elctrica supone un pago (costo), pero a su vez permite ver de noche (beneficio). Cuando el propietario de la luz elctrica asume los costos, usa el bien de manera eficiente porque ningn ser racional utiliza los bienes si le producen ms perjuicios que beneficios. En cambio, los que no son dueos de la luz elctrica no asumen los costos sino nicamente los beneficios, por lo que terminan usando de manera ineficiente el bien. En una casa esto se ve claramente. El que paga la luz es el que anda apagando las luces. Los que no pagan la luz, son los que dejan las luces prendidas. La exclusividad permite entonces que el propietario asuma los costos y beneficios que genera el uso de los bienes, lo que se deriva en su utilizacin eficiente. La exclusividad de la propiedad hace que aumente el valor de los bienes. As como una casa tiene menor valor si est ocupada (ya que el adquirente tendr que asumir los gastos judiciales para desalojar al ocupante, y por tanto el precio que estar dispuesto a pagar ser menor), una casa en la que el derecho de propiedad del vendedor est en cuestin, tambin tiene menor valor. Un derecho de propiedad que se puede oponer a todos es un derecho que vale ms que el que no se puede oponer a todos.

20 Este tema ha sido desarrollado ampliamente por Alfredo Bullard G . en su artculo Un Mundo sin Propiedad (Anlisis del Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble), publicado en la revista Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 45, Lima, diciembre de 1991. 21 POSNER, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Traducciones de Eduardo L. Sures, Fondo de Cultura Econmica, Mejico, 1998, pginas 37 a 43.

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Esto ltimo es sumamente importante para la transferencia y gravamen de los bienes. La transferencia tiene por objeto que los bienes circulen para que lleguen a quien les d un uso ms eficiente. A travs del intercambio se asignan los recursos. Tenemos de un lado, que el gravamen de los bienes busca asegurar el cumplimiento de obligaciones o, dicho con otras palabras, los bienes sirven para acceder al crdito pues el acreedor estar dispuesto a prestar o a bajar las tasas de inters si disminuye el riesgo de no pago . Por otro lado, la propiedad no oponible a todos ocasiona que los compradores valoricen los bienes a un menor valor y, en algunos casos, que las personas tomen la decisin de no adquirir los bienes. De esta forma, una propiedad no exclusiva puede convertirse en una propiedad estancada, fuera del mercado, que no puede ser objeto de transferencias ni servir de garanta. Cmo hacemos para que la propiedad sea un derecho exclusivo? La respuesta es muy simple: publicitando el derecho. Si todos conocen o estn informados de que una persona es propietaria de un bien, la titularidad se podr oponer a todos. Ahora bien, cmo publicitamos el derecho de propiedad? Hay dos formas: la posesin y el registro, como ya vimos antes. La posesin es un mecanismo no tan perfecto como el registro, pero es menos costoso para ciertos bienes. A modo de ejemplo, no slo sera oneroso sino muy difcil registrar los lpices, pero resulta comparativamente barato registrar las casas. En otras palabras, el registro de un lpiz costara tanto o ms que el bien mismo (lo que ocasionara que su valor en el mercado se elevara considerablemente), pero tratndose de las casas el valor de la inscripcin es pequeo en comparacin con el del bien. Por eso el mecanismo de publicidad ms eficiente para los lpices es la posesin y para las casas el registro22. La propiedad es un derecho exclusivo en el Per? En materia inmobiliaria la respuesta es negativa. Como se sabe, el artculo 949 del Cdigo Civil seala que la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del bien. Esto significa que el simple acuerdo de voluntades es suficiente para que la propiedad se transfiera. No hay ningn mecanismo de publicidad. Los terceros no tienen pues cmo saber que se ha transferido el bien. En estas condiciones, el derecho de propiedad que se adquiere por el simple consentimiento no se puede oponer a todos. No es oponible erga omnes.

22 JORGE AVENDAO, citando a Ferrara, seala que seran bienes registrables aquellos que tuvieran los siguientes requisitos: notable valor econmico, existencia duradera e individualidad autnoma que los identifique y diferencie de los otros objetos de su misma especie. Naturaleza Jurdica de las Prendas sin Desplazamiento. En Revista del Foro, Tomo LII, Lima, 1965, p. 168.

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El sistema de transferencia de inmuebles del Cdigo Civil crea propiedades relativas, lo cual es un absurdo en consideracin a la funcin que debe cumplir la propiedad como derecho exclusivo. La propuesta de Jorge Avendao, que afortunadamente tiene cada vez mas seguidores, pretende en definitiva que los derechos sobre bienes en particular la propiedad sean derechos exclusivos, como corresponde. La clasificacin de los bienes debe estar referida a su registrabilidad y, por ello, la propuesta de Jorge Avendao, a la cual me acojo, es acertada. Para terminar quisiera sealar que en la actualidad las condiciones para adoptar la propuesta de Jorge Avendao parecen ser ms favorables. Siempre existirn los detractores, los que invoquen la naturaleza de los bienes o recurran a los romanos en salvaguarda de la clasificacin tradicional23, los que esgriman que nuestro sistema registral no est preparado para recibir la nueva clasificacin, en fin aquellos que nunca estarn dispuestos al cambio. Tengamos en cuenta, sin embargo, lo que nos deca Jorge Avendao hace casi cuarenta aos:

... el jurista no puede permanecer impasible ante la sola existencia de las instituciones jurdicas, sobre todo si la ley les ha alterado su estructura ... El hombre de derecho tiene que establecer ... cul es la verdadera naturaleza jurdica; y una vez hecho esto, debe dilucidar, con ahnco y nitidez, si la reglamentacin vigente es conforme con esa con esa naturaleza jurdica. Si no est de acuerdo, debe sugerir y procurar la reforma. Aunque se lo califique de conservador y a veces insensible a los avances de los hechos, el derecho progresa con la prudencia y la discrecin de los mayores de edad. Esta evolucin la propugna el jurista. Su obligacin es luchar por ella. La meta es una legislacin jurdicamente inobjetable24.

23 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Bienes, Naturaleza y Romanos. En: El Comercio, Lima, edicin del 21 de diciembre de 1982, p. A2. 24 AVENDAO JORGE. Op. Cit., 1965, p. 164.