Clase sobre Convención Derechos del Niño, Curso 2009, por Francisco J. Estrada

Francisco J. Estrada Vásquezhttp://justiciadefamilia.blogspot.com/

convención sobre los derechosdel niño

Sistema Internacional de DDHH

Sistema Interamericano de DDHH

Convención Americana de Derechos Humanos,[también llamada "Pacto de San José de Costa Rica“

- Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y - Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

Comisión Interamericana de Derechos HumanosEs un órgano de la OEA, con sede en Washington

FuncionesFormular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; Solicitar a los gobiernos miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización;Solicitar a la CIDH que tome las medidas provisionales que considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que aún no estén sometidos a su conocimiento,

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

Es un órgano jurisdiccional autónomo del Sistema Interamericano, cuya función es la de interpretar y aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sentados, de izquierda a derecha: Juez, Diego García Sayán, Vicepresidente; Jueza Cecilia Medina Quiroga, Presidenta; Juez, Sergio García Ramírez. De pie, de izquierda a derecha: Jueza, Margarette May Macaulay; Juez, Manuel E. Ventura Robles; Juez, Leonardo A. Franco; Jueza, Rhadys Abreu Blondet.

http://www.corteidh.or.cr/composicion_detalle.cfm?id=quiroga

“Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”.

- Convención sobre los Derechos del Niño;

- Protocolo Facultativo de la Convención, relativos a la participación de niños en los conflictos armados;- Protocolo Facultativo de la Convención, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

Tratados Internacionales

http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm

No son tratados, ya que no han sido acordados por los estados ni ratificados por los parlamentos. Su génesis se encuentra en los Congresos Internacionales para la Prevención del Delito y la Justicia Penal. Es decir, corresponden a un amplio consenso entre expertos internacionales, los que en una serie de encuentros ajustan un texto que finalmente someten a la aprobación de la Asamblea General de NU. También el Comité de Derechos del Niño de NU, expresa que son parte del marco de entendimiento en que debe regularse la administración del sistema de justicia juvenil.

Ejs.: - Reglas de Beijing, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, 1985- Directrices de Riad, Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, 1990- Reglas de La Habana, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 1990- Reglas de Tokio, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de medidas no privativas de libertad, 1990

Instrumentos Internacionales

Historia

El movimiento en defensa de los niños, que comienza en Inglaterra, llegó a través de distintas organizaciones a los organismos internacionales con la adopción, en 1924, de la Carta de los Derechos del Niño, por la Sociedad de Naciones. A partir de ese momento, comienzan a aparecer distintos documentos en los que la esfera de protección al niño, aunque a veces sea de forma indirecta, se va ampliando paulatinamente(12).Los primeros textos no contenían los derechos que se han reconocido como clásicos; destacándose que no son más que una serie de deberes básicos que asume la humanidad y que emanan de un intento claro de evitar que los niños sufrieran aún más los resultados de la guerra. Se intentaba garantizar, con ello, que todos los niños recibieran una educación en un ambiente de hermandad y de solidaridad con sus hermanos.

Prehistoria de la Convención: las Declaraciones

Historia

La idea de promover los derechos del niño circuló en algunos medios intelectuales durante el siglo XIX. Un ejemplo de ello fue la referencia que hizo el escrito francés Jules Vallès en su obra El niño (1879), y más claramente la reflexión sobre los derechos del niño que realizó Kate D. Wiggin en Children's Rights (1892).En este ambiente receptivo, en las dos primeras décadas del siglo XX circularon varias declaraciones de los derechos del niño, a veces en forma literaria o bien como resoluciones de organizaciones científicas y pedagógicas.

La primera declaración de derechos del niño, de carácter sistemática, fue la Declaración de Ginebra de 1924, redactada por Eglantyne Jebb fundadora de la organización internacional Save the Children, que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924.


Historia

Después de la II Guerra Mundial, la Liga Internacional para la Educación Nueva, elaboró en Londres, en 1942, una Carta de la Infancia, con la que se pretendía salvaguardar a los niños de las repercusiones de ese nuevo desastre mundial. Sin embargo, la trascendencia internacional de la Carta fue mínima.Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, implícitamente, incluía los derechos del niño, sin embargo, posteriormente se llegó al convencimiento que las particulares necesidades de los niños debían estar especialmente enunciadas y protegidas Luego de un largo proceso de discusión promovido por la Comisión de Asuntos Sociales y concluido por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 1959 se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño.


Historia

En conmemoración del 20° aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, NU designó 1979 como el Año Internacional del Niño para cuya celebración programó numerosas actividades preparatorias en colaboración con los Estados Miembros y diversas ONG.

En 1978 el Gobierno de Polonia presentó ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU la iniciativa de incorporar a los instrumentos internacionales de derechos humanos una Convención sobre los Derechos del Niño la cual representaría, por su carácter vinculante, un claro avance en relación a la Declaración de 1959.

In the beginning were the wrong words

El proyecto presentado por Polonia básicamente repetía el contenido sustantivo del documento de 1959, al que agregaba un mecanismo de implementación.

Some Governments, it is true, expressed general support for both the idea and the substance of the proposal. Many, however, complained that the Polish draft was worded in a manner unsuitable for a treaty, overlooked many rights that needed to be incorporated; and lacked an adequate mechanism for overseeing implementation. For their part, the international organizations were no less circumspect about granting it their blessing.

Historia

“UNICEF, for example, did not to respond to the Secretary- General’s missive. The major federation of child-focused NGOs at the time - the International Union for Child Welfare – was also wary at first. It reasoned that the 1959 Declaration on the Rights of the Child had universal approval, having been adopted unanimously by the UN General Assembly, whereas a binding treaty could be seen to supersede that instrument, yet might be ratified by only a limited number of States. Over twenty international NGOs also signed a statement requesting postponement of the process so that lessons learned from the International Year of the Child (IYC) - declared for 1979 – could be taken into account.”

Nigel CantwellCo-ordinator and general spokesperson for the NGO Ad Hoc Group throughout the drafting of the CRC. He is now a Geneva-based consultant on child protection issues

“For a very long time, there existed the implicit binarism of the psychological model which viewed children as «immature, irrational, incompetent, asocial and acultural»

The major accomplishment of the first 18 years of the Convention is that children have become more visible. Now there is a consensus that children are bearers of rights.”

Yanghee LeePresidenta del Comité de Derechos del NiñoEn “18 candles”

Dado que el texto propuesto no encontró el respaldo requerido, se decidió establecer un Grupo de Trabajo abierto en el marco de la Comisión de Derechos Humanos, al que se le encomendó la tarea de redactar una Convención a partir de un segundo borrador preparado por Polonia en base a las respuestas de los gobiernos a una consulta realizada por la Secretaría General de la ONU.

Historia

El Grupo sesionó anualmente a partir de 1979, finalizando su labor en marzo de 1988. Durante esos años, etapa conocida como la “primera lectura”, los países miembros y observadores del Grupo de Trabajo negociaron el contenido de los artículos de la futura Convención, cuya redacción era aprobada por consenso.

Las discusiones se daban en el entorno geopolítico de la “guerra fría”, donde el bloque soviético enfatizaba los DESC y el occidental el tema derechos civiles y políticos

UNICEF se va a reperfilar institucionalmente en medio de esta discusión

Después de haber sido sometido a una revisión técnica por la Secretaría General de las NU, entre noviembre y diciembre de 1988 se procedió a la “segunda lectura” del texto completo del proyecto de Convención.

El texto final adoptado por el Grupo de Trabajo fue presentado a la Comisión de DDHH para su aprobación, la que posteriormente lo sometió a la consideración del Consejo Económico y Social (ECOSOC) y éste a la Asamblea General de la ONU.

Historia

El trámite finalizó el 20 de noviembre de 1989, fecha en la que la Asamblea General aprobó por unanimidad la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual entró en vigencia el 2 de septiembre de 1990.

Sólo 2 Estados no la han ratificado: Estados Unidos de América y Somalia.

Historia

El 26 de enero de 1990 el Gobierno de Chile suscribió la Convención. El 10 de julio de 1990 el Estado de Chile ratificó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, a través de la aprobación unánime en ambas cámaras del Congreso Nacional. El instrumento de ratificación se depositó con fecha 13 de agosto de 1990 ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas.

El Presidente Aylwin promulgó la Convención como ley de la República el 14 de agosto de 1990 mediante el Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que fue publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990.

Historia

• a. 3°: Interés superior del niño

• a. 4°: Dar efectividad a los derechos

• a. 9: no ser separado de sus padres

• a. 12: Derecho a ser oído

• a. 37b: Privación de libertad como ultima ratio

• a. 37: Estándares de la privación de libertad

a. 40: Límites y fines de la intervención estatal

a. 43: Comité de Derechos del Niño de NU

Artículos claves de CDN

Principios generales de la CDN

El Comité, el 11 de octubre de 1996, entregó unas Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los estados partes con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del articulo 44 de la convención.

Allí hablo de Principios Generales de la CDN:A. La no discriminación (artículo 2) B. El interés superior del niño (artículo 3)C. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6) D. El respeto a la opinión del niño (artículo 12)

2. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

A. La no discriminación (artículo 2)

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

C. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6)

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

D. El respeto a la opinión del niño (artículo 12)

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.

En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

artículo 4: dar efectividad a derechos

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención

artículo 5: La Familia

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

artículo 9

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

artículo 20: Derecho a Protección

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

artículo 13: Libertad de Expresión

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; ob) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

artículo 16: Derecho a la intimidad

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

artículo 16: Derecho a la intimidadA propósito de la impugnación de la consejería a adolescentes que se

da en el marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres:

Respuesta del Ejecutivo:

“Entiende la autoridad que, en el orden constitucional, los niños y los adolescentes son titulares de un derecho a la vida privada, en los términos previstos en el artículo 19, Nº 4, de la Carta Fundamental, que ampara, entre otros bienes jurídicos, la confidencialidad entre el médico y el paciente.

En el mismo sentido, expone que la Carta Fundamental reconoce una titularidad amplia en materia de derechos constitucionales y que los niños son, en consecuencia, titulares, entre otros, de los derechos a la privacidad, de libertad de conciencia y a la salud, consagrados en la

Constitución.”


“A lo anterior debe sumarse, según indica el Ejecutivo, la Convención sobre los Derechos del Niño, la que supone un cambio completo en el tratamiento de la situación de los niños y los adolescentes. Ella determinó, según se indica, que ya no se los considerase como objeto de protección por parte del Estado y de la sociedad, sino como sujetos de derechos originarios. Conforme a lo anterior, el artículo 5º de dicha Convención reconocería la autonomía progresiva de los adolescentes para el ejercicio de sus derechos fundamentales.”


Considerando 16º: “El Decreto Supremo N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud, y las

normas contenidas en la sección D bajo el título “Anticoncepción en Población Específica” en el punto 1 “Anticoncepción en Adolescentes”, de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, que son parte integrante del mencionado decreto, no vulneran el derecho de los padres a educar a sus hijos ni les impiden el cumplimiento del deber que les incumbe, al establecer la consejería a adolescentes en un marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres.”

Fallo del Tribunal Constitucional sobre Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”,

Artículo 192. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,

administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Artículo 42“Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños.”

Difusión de la CDN

Dos son las grandes normas de la Convención que regulan lo relacionado con la reacción estatal ante los ilegalismos juveniles: los arts. 37 y 40. El 37 establece una serie de garantías procesales, básicamente, y el 40, además de proseguir enunciando garantías, fija algunos criterios sustantivos de la reacción.

Justicia juvenil (juvenile justice)

Los Estados Partes velarán por que:

“a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;”

• Caso Argentina y 11 presidios perpetuos

artículo 37

Los Estados Partes velarán por que:

“b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; “

Esto, como veremos más adelante, se relaciona con lo establecido en los art. 1° y 31 de la Ley Nº 20.084.

artículo 37

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

Esto se relaciona directamente con lo que la ley de responsabilidad penal adolescente dispone en los arts. 56, 31, 48 y 49 a).

artículo 37

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

Esta disposición está relacionada con la regulación de la detención efectuada en el art. 31 de la LRPA

artículo 37

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor”

• “que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros”

Obsérvese que la redacción de esta norma va ser incorporada en el art. 24 de la Ley Nº 20.084 entre los criterios de determinación de la pena.

artículo 40

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”

Esta disposición se engarza directamente con la declaración de fines que hace el legislador en el art. 20 de la ley penal adolescente chilena, y con lo que luego dispone en el art. 24.

artículo 40

Los Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni

se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

artículo 40

b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:

i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;

rr. con a. 31

artículo 40

iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

artículo 40

v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;

vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

rr. con a. 33 Ley de prensa

artículo 40

artículo 40

– Menor, el que no haya alcanzado los 18 años, salvo que legalmente se diga otra cosa (art. 1)

– Art. 40,3: recomienda el establecimiento de una edad mínima, antes de la cual se presuma que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales

comité de derechos del niñode naciones unidas

Es el órgano de Expertos Independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados partes (es decir, todos aquellos que lo ratificaron).

También supervisa la aplicación de dos Protocolos Facultativos de la Convención, relativos a la participación de los niños en conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía.


Una vez al año, en su sesión de Septiembre y de acuerdo con una disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité celebra el Día de Discusión General (DDG) para emitir más recomendaciones detalladas a los gobiernos. Por ejemplo, el 2007, el día de debate general estuvo dedicado al tema "Recursos para los derechos del niño - responsabilidad de los Estados" (artículo 4 de la Convención). Y este 19 de septiembre estará dedicado al tema “El Derecho del niño a la educación en situaciones de emergencia”. El debate general es una reunión pública a la que pueden asistir representantes de los gobiernos, de los órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas, de la sociedad civil y de otras organizaciones pertinentes, así como expertos.


¿Qué hacen los órganos de tratados?Entre las actividades de los órganos de tratados se incluyen:

1. El examen de los informes de los Estados Partes y la emisión de las Observaciones Concluyentes sobre el cumplimiento del Tratado por los Estados.

2. El examen de denuncias o comunicaciones de particulares:El Comité de Derechos del Niño no puede examinar denuncias de los particulares

3. El Comité también publica su interpretación del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de observaciones generales sobre cuestiones temáticas y organiza días de debate general.

Observaciones Generales Adoptadas por el Comité de los Derechos Del Niño[1]Nº 1 - Propósitos de la educaciónNº 2 - El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño

Nº 3 - El VIH/SIDA y los derechos del niñoNº 4 - La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto dela Convención sobre los Derechos del NiñoNº 5 - Medidas generales de aplicación de la Convención sobre losDerechos del NiñoN° 6.- Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of originN° 7.- Implementing child rights in early childhoodN° 8.- The right of the child to protection from corporal punishment and other cruel or degrading forms of punishmentN° 9.- The rights of children with disabilitiesN° 10.- Los derechos de los niños en la justicia juvenil.

Disponibles en:http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm Los que están en inglés es que aún no cuentan con traducción.

¿En qué está hoy el Comité de Derechos del Niño?Un grupo de organizaciones inició recientemente una campaña para establecer un mecanismo de comunicaciones/quejas para la Convención de sobre los Derechos del Niño (CDN). Dicho procedimiento proporcionaría un mecanismo que aseguraría la disponibilidad de remedios legales para los niños en el ámbito internacional.

Ya han firmado una petición más de 300 organizaciones –instituciones de derechos humanos, ONGs internacionales, regionales y nacionales y otras procedentes de noventa países– instando a los estados a que inicien el proceso de redacción de un Protocolo Facultativo para la Convención. El primer paso necesario para la elaboración del procedimiento es establecer un grupo de trabajo de los Estados para la redacción mediante una resolución del Consejo de Derechos Humanos. Una vez redactado, el Protocolo Facultativo se presentaría a la Asamblea General de las Naciones Unidas para la adopción del mismo.

Interés Superior del Niño (ISN)

• El ISN, a lo largo de las últimas dos décadas, se ha afianzado como uno de los pilares de la Doctrina de la Protección Integral.

• Es uno de los principios básicos de la CDN junto a la no discriminación (art.2), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el respeto a las opiniones del niño (art. 12).

• Es una de las principales herramientas de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en los Sistemas de Protección a la Infancia.

• Es una institución jurídica que se encuentra en un proceso de construcción teórica y de determinación de su aplicación práctica.


La indeterminación teórica del ISN origina los siguientes problemas prácticos:

– El ISN se utiliza para fundamentar cualquier posición atinente a los derechos niñez (incluso posiciones encontradas).

Caso Jueza Atala Casos de no devolución de niños ilegalmente ingresados al

país por sus madres


“NOVENO.- Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo…” y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3° y 9° de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño” ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres;”

Fallo Corte Suprema

“DECIMO.- Que los tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código citado, que “en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez, atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo…”;

“DECIMO TERCERO.- Que la situación planteada en los autos en que se ha entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al apreciar los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia que ha originado el recurso;”

Fallo Corte Suprema

– En la región apreciamos un tratamiento normativo muy diferenciado.

– Incide en la falta de coherencia en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia.

– No existe la claridad necesaria para su aplicación efectiva en el ámbito de las políticas públicas sobre niñez y adolescencia.



Es clara la necesidad de un abordaje multidisciplinario a la problemática del ISN: lingüístico, histórico, jurídico y de políticas públicas.

Hace falta un consenso básico que permita una comprensión clara del significado, funciones, características y alcances del ISN.

Importancia de la creación de mecanismos para la aplicación efectiva del ISN.

• El origen del principio está en la tradición anglosajona:

• En la Declaración de Derechos del Niño, de 1924 (de redacción de Eglantyne Jebb ) se estableció en el principio 2: “Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”

El término era usado antes en el Derecho de familia con tintes éticos en unos casos, como el favor legitimitatis en el campo de la filiación, o de tipo social o familiar en otros, como el favor filii, frente al interés del o de los padres en el terreno de la patria potestad; evidenciando una perspectiva y aplicación limitada, con planteamientos y alcances diferentes.


• “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration” (versión oficial en inglés).

• “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (versión oficial en español).

ISN: la cuestión lingüística

• Una traducción libre del indicado texto es: “En todas las acciones concernientes a los niños, ya sea llevadas acabo por instituciones públicas o instituciones privadas que se dediquen al bienestar social, tribunales, autoridades administrativas u organismos legislativos, los mejores intereses del niño deben de ser una consideración primaria (o primordial)” (el resaltado es nuestro).

• Sin embargo, la versión oficial en español señala: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (el resaltado es nuestro).

• Resulta claro que la posibilidad de realizar una traducción libre del texto en inglés, queda descartada desde que existe una versión oficial al español.

• No obstante, es relevante destacar que en la versión en inglés el término “interés” está utilizado en plural (“interests”) y no en singular (“interest”), como aparece en la versión oficial al español. Por otro lado, la palabra inglesa “best” significa al español “mejor” y, dentro de la gramática inglesa, puede ser empleada como un adjetivo calificativo para referirse a un sujeto tanto en singular como en plural. En este caso “the best interests” significaría al español: “los mejores intereses”. Esta sería una traducción literal del texto.

• A pesar de ello, el empleo de la palabra “superior” en la versión oficial al español surgiría de considerar el significado del término “mejor” en singular, en la lengua española: “Superior a otra cosa y que la excede en una cualidad natural o moral”(77). Quizás por ello, se refiere al “interés superior”.

• Empero, con la utilización de este superlativo se podría inferir que, en cualquier circunstancia, el interés del niño siempre debe primar sobre cualquier otro interés; haciéndose, de esta manera, del niño un ser de excepción que, desde el momento en el que se encontrara en interferencia con otras personas no niños u otros cuerpos sociales, tendría forzosamente siempre razón(78).

• Por ello, se ha sostenido que “sería más ajustado hacer mención al ‘mejor interés del niño’, pues no siempre el superior interés de un niño puede ser el mejor”; atribuyendo la utilización del término “superior” a una “no muy feliz traducción del inglés ‘best interests of the children’

• Historia en la génesis de la Convención:

El Grupo de Trabajo analizó el contenido del artículo 3, que constaba de tres párrafos en el proyecto polaco. Con respecto al primer párrafo –que es el que interesa a efectos del presente trabajo– se establecía que en todos los asuntos que puedan afectar al niño “la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Se argumentó que con esta noción se proporciona una pauta de comportamiento de todos los llamados a aplicar la Convención, como un importante criterio de interpretación.

• Sobre este punto, un grupo de representantes presentó una enmienda, para modificar lo aprobado en primera lectura(75), en virtud de la cual, el interés superior del niño, no debía ser la única consideración, sino una de las más importantes a la hora de adoptar cualquier medida de carácter oficial.


• Esta propuesta fue aprobada por considerarse que “aunque el interés superior del niño debería ciertamente ser una razón primordial en el actuar de los que le rodeen, no debería ser única, ya que en determinados momentos, al aplicar este criterio, se pudiese producir una colisión entre derechos, lo que solo podría ser solucionado ante cada caso concreto”(76).

• Por otro lado, también se discutió si por razones humanitarias, el interés superior del niño, debía ser también, una consideración primordial en las medidas que no tuvieran carácter oficial, esto es, en las decisiones que adoptaran los padres, tutores o instituciones sociales, aunque, finalmente pareció poco conveniente imponer obligaciones a los padres o tutores a través de un instrumento de carácter internacional.

• Finalmente, a pesar de los arduos debates, se aceptó el texto primitivamente propuesto, suprimiendo en la redacción definitiva la palabra “oficiales”, y estableciendo que el principio del “interés superior del niño” afectará a todas las medidas que tomen “las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.



POSICIÓN DE JOHN EEKELAR

Eekelar se propone determinar el contenido del principio en casos concretos. Según su teoría, existen dos formas de operar la determinación

a. Modelo objetivo: “Quien adopta las decisiones se inspira en criterios y convicciones sobre las circunstancias que se consideran óptimas para el desarrollo del niño”.

b. Modelo de autodeterminismo dinámico: El niño interviene en las decisiones de modo de contribuir él mismo al resultado.

• Para Eekelar la decisión correcta en la aplicación del ISN debe combinar ambos modelos.

• “El proceso es dinámico porque se aprecia que el mejor camino y diseño vital de un menor no siempre puede ser planeado en el momento de adoptar una decisión, y necesita ser revisado a medida que aquel crece”


POSICIÓN DE F. PLÁCIDO EN CONSIDERACIoN A CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE THEODOR VIEHWEG

El principio del “interés superior del niño” debe ser entendido de un modo funcional, como posibilidad de orientación y como hilo conductor del pensamiento.El pensamiento opera por ajustes concretos para resolver problemas singulares partiendo de directrices y de guías que no son principios lógicos desde los que poder deducir con resolución, sino simples loci communes de valor relativo y circunscrito y revelados por la experiencia. “El derecho está para resolver problemas concretos, por lo que no existen categorías preestablecidas. La primacía del problema influye sobre la técnica a adoptar. Una trama de conceptos y de proposiciones que impida la postura aporética no es utilizable”(101).De acuerdo con Viehweg, en el análisis jurídico, debe operar el principio por ajustes concretos para resolver problemas singulares, partiendo de la directriz principal que informa todo lo que afecta a los menores: su superior interés.


POSICIÓN DE ABDULLAHI AN-NA´IM

• Se trata de una posición que aborda el enfoque de interculturalidad.• “El principio puede servir para resolver conflictos entre los derechos

reconocidos y consideraciones de tipo cultural, permitiendo llegar a algún tipo de síntesis o reconciliación frente a circunstancias determinadas”.

• En este sentido, el principio del interés superior del niño operaría como un punto de encuentro entre derechos del niño y diversidad cultural, permitiendo interpretar las reglas relativas a los derechos según los significados que adquieren en una cultura particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el interés superior podría exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir del uso de una regla universal para resguardar la pertenencia de un niño a su medio cultural.


PHILIP ALSTON Y GILMOUR WALSH

El ISN desempeña tres roles fundamentales: • Puede apoyar, justificar o aclarar, junto con otros artículos de la

Convención, un enfoque concreto con respecto a los asuntos que surjan en el seno de la CDN.

• Puede actuar como principio de mediación que ayude a resolver los conflictos entre los diferentes derechos que surjan dentro del marco general de la CDN.

• Sirve para evaluar las leyes, las prácticas y las políticas referentes a los niños que no se incluyen de forma expresa en las obligaciones de la CDN.

Posición de Miguel Cillero


• Función hermenéutica: Interpretación sistemática de la CDN (ello permite la resolución de conflictos).

• El ISN es una garantía: “...ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos”.

• El principio puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en que el conflicto entre derechos del niño, exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados.

Posición de Miguel Cillero

¿oCómo aplicar el principio?:

Integralidad,

Máxima Operatividad y

Mínima Restricción de los Derechos del Niño

Análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también, su importancia relativa.


1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

artículo 12: ser oído

1. Qué significa escuchar?

Formalmente: Oírlo (comparando con J. de Menores ya es fuerte cambio)

Materialmente: Hacerse cargo de lo planteado por el adolescenterr. con ISN: La búsqueda del ISN pasa por conocer qué entiende el

propio sujeto que es su bienestar

artículo 12: ser oído

artículo 12

Artículo 16, Ley N° 19.968:

Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

artículo 12

Couso:

De hecho, es tan importante el protagonismo del niño en la concreción de su interés superior (sus derechos) que frente a la trascendencia de este requisito el empleo de un lenguaje de derechos es, en cambio, completamente secundario. Así, cuando la Children’s Act inglesa de 1989 define como objetivo del sistema de protección a la infancia asegurar el “bienestar” (welfare) del niño –sin usar un “lenguaje de derechos”–, pero luego señala que para definir cuál es el bienestar del niño, el primer criterio son los “deseos y sentimientos” (wishes and feelings) del niño,

artículo 12

Couso:

… está reconduciendo de hecho el concepto de “bienestar” a los derechos del niño de un modo decisivo, aun sin adoptar el lenguaje de los derechos. Y si los procedimientos y prácticas concretas aseguran que los deseos y sentimientos del niño ocuparán un rol central en la decisión, entonces esa ley protege derechos

Children Act (1989)

“1. Welfare of the child(1)When a court determines any question with respect to— (a) the upbringing of a child; or (b) the administration of a child’s property or the application of any income arising from it,the child’s welfare shall be the court’s paramount consideration.

(2) In any proceedings in which any question with respect to the upbringing of a child arises, the court shall have regard to the general principle that any delay in determining the question is likely to prejudice the welfare of the child.”

Children Act (1989)

“(3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to— (a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age and understanding); (b) his physical, emotional and educational needs; (c) the likely effect on him of any change in his circumstances; (d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant; (e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering; (f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers the question to be relevant, is of meeting his needs; (g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question”

Disponible en: http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1989/ukpga_19890041_en_2#pt1-l1g1

http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1989/ukpga_19890041_en_2

artículo 12

Couso:Para integrar los deseos (y “sentimientos”) del niño al concepto del interés superior del niño es necesario superar un prejuicio que lamentablemente está extendido en esta materia, y que ha sido caracterizado como la “teoría del balancín”: según esta concepción, los intereses del niño serían algo naturalmente opuesto a sus deseos, y es necesario balancear unos y otros, sin inclinar demasiado la balanza (o el balancín) hacia los deseos del niño –en perjuicio de sus intereses– ni hacia los intereses del niño –en perjuicio de sus deseos. El prejuicio supone que los niños, casi por definición, desean cosas que no les convienen, guiados así por una cierta tendencia autodestructiva.

• Para Schofield y Thoburn, la participación del afectado en la toma de decisiones por parte de una autoridad admite diversos grados, en una escala (decreciente) que va desde entregar con rectitud al afectado el “diseño” de la medida o decisión hasta la práctica de mantenerlo bien informado, pero sin entregarle parte alguna en la decisión propiamente tal, pasando por varias formas intermedias de participación.

artículo 12

• La escala propuesta por los autores, que adaptan a partir de una escala destinada a describir los diversos niveles de participación de los afectados por decisiones de la autoridad del gobierno local (municipios), considera los siguientes niveles:

artículo 12

• Involucramiento • Poder delegado• Co-decisión• Participación significativa• Intervención del afectado• Consulta• Mantenerlo informado• Apaciguamiento• Manipulación

“- Involucramiento directo del afectado en el diseño de la medida y en el control de su ejecución

- Poder delegado: el afectado delega a la autoridad diseñar la medida bajo el control del primero.

- Co-decisión (partnership) entre la autoridad y el afectado.- Participación (significativa) del afectado, pero con mayor peso

para el criterio de la autoridad.- Intervención (del afectado) en menor medida que en el nivel

anterior- Consulta: la autoridad decide sola, pero antes consulta la opinión

del afectado sobre las diversas alternativas posibles, sus ventajas e inconvenientes.

artículo 12

- Mantener plenamente informado al afectado, sin entregarle parte en la decisión.

- Apaciguamiento: no se informa al afectado sino en la medida necesaria para evitar sus protestas.

- Manipulación: la autoridad maneja la información en forma engañosa, para obtener un cierto respaldo por parte del afectado, que ignora realmente lo que se está decidiendo.”

artículo 12

Escala de Calidad de la Escucha

10 Involucramiento 9 Poder delegado 8 Co-decisión 7 Participación significativa 6 Intervención del afectado 5 Consulta 4 Mantenerlo informado 3 Apaciguamiento 2 Manipulación 1 No se informa

1. La autoaplicabilidad: El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados sobre derechos humanos, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata(31).A partir de esta característica, se permite el reconocimiento de los derechos directamente de los tratados sobre derechos humanos en los casos en que no estén expresamente reconocidos o que, estándolo en la Constitución, no estén desarrollados a través de normas de menor rango. Las normas de los tratados sobre derechos humanos contienen mandatos aplicables directamente y exigibles judicialmente.en que se aplican(32).

Características normativas de la interpretación de la CDN

2. La progresividad: Por esta característica, el sistema internacional de los derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdicción, que permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato, desde su entrada en vigor.Asimismo, esta característica busca el desarrollo constante del sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas básicas permiten su progreso permanente y su adaptación a la circunstancia histórica de tiempo y espacio en que se aplican.Es un principio del derecho internacional de los derechos humanos la obligación de No retroceso.


3. La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo de supervisión internacional; es, entonces, un sistema subsidiario, que, antes de ponerse en funcionamiento, presume la actuación de un sistema de protección interna. Debe funcionar en un primer momento el sistema jurídico en materia de derechos humanos y de prevención de violación de cada Estado. Ello implica que, al interior del Estado, debe existir un ordenamiento jurídico que, a la vez, consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rápido y eficaz para reparar las violaciones de los mismos.


Clase sobre Convención Derechos del Niño, Curso 2009, por Francisco J. Estrada

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