Derecho Internacional Privado

Reenvío, aplicación del derecho extranjero y orden público

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Tipo legal o supuesto de hecho la norma iusprivatista

La norma directa

Enfoca hacia un caso de DIP

La consecuencia jurídica lo resuelve mediante una disposición directa y sustancial que establece que establece la solución definitiva de la controversia Ej.

Arts. 138 y 139 CCiv

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138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.

139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.

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La norma indirecta

También enfoca hacia el DIP

Indica un derecho competente del cual a su vez tendría que desprenderse la solución de fondo

Selecciona el elemento de extranjería relevante de acuerdo al punto de conexión

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Ejemplo

7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República

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Tipos de normas

Normas de DPI

De importación

De exportación

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Problemas de la consecuencia jurídica

Cantidad (reenvío)

Calidad (derecho procesal =prueba =aplicación de oficio del derecho extranjero

Valor = Orden público

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Collier v. Rivaz 1841

Un inglés hace un testamento en Bélgica de acuerdo a las leyes inglesas

Se domicilia en Bélgica

Las leyes inglesas no habían incorporado todavía la locus regit actum, por lo que la validez del testamento se juzgaba de acuerdo al domicilio del testador

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Collier vs. Rivaz 1841

La ley belga decía que era competente la ley de la nacionalidad del testador

El Juez inglés admitió el reenvío y aplicó la ley inglesa, porque si bien el acto jurídico estaba sometido al derecho belga, éste remitía, mediante sus reglas de DPI al derecho inglés

“La Corte inglesa debe decidir como lo hubiera hecho el juez belga, debe decidir como si ocupara el sitial del magistrado belga”

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Forgo

Forgo era bávaro, hijo natural, pero que vivió en Francia donde adquirió valiosos bienes muebles

No tenía herederos

No llegó a completar los trámites administrativos para domiciliarse en Francia

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Forgo

En el DPI francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante

¿Cuál era ese último domicilio?

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Forgo

Se decidió que era el de Bavaria, por ser el de origen

Se aplicaba entonces derecho bávaro

¿Cuál era el problema?

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Forgo

Según el derecho de Baviera heredaban los parientes naturales colaterales

Según el derecho de Francia heredaba el Estado Francés

Entonces el representante del Estado planteó que había que aplicar el derecho bávaro en su totalidad, incluidas las normas de DPI

¿Qué decían?

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Forgo

Que en estos casos los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada con la del domicilio de hecho o residencia

Como la última residencia estaba en Francia se aplicó derecho francés

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Condiciones para que haya reenvío

1) Existencia de un sistema de DPI

2) Teoría de la referencia máxima (El DPI extranjero se aplica antes que el D. interno extranjero

3) Puntos de conexión distintos, si fueran iguales no hay problema (ej. Nacionalidad y domicilio)

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Clases

Reenvío de 1º grado = al país que remite = reenvío de retorno

Reenvío de 2º o ulterior grado = a un tercer estado

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Ej. de reenvío de primer grado

Un Argentino domiciliado en Madrid fallece allí y deja bienes muebles en Argentina

El Juez argentino aplica la sucesión el derecho del último domicilio del causante, art. 3283 CCiv.

Ese derecho es español

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Ej. de reenvío de primer grado

¿Remite a las normas materiales o también a las normas de conflicto?

Si se aplican las normas de DPI de España hay que aplicar derecho argentino, porque se aplica la ley de la nacionalidad del causante

El DPI español dice que la nacionalidad del causante se aplica a su sucesión y sus bienes dondequiera que se encuentre

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Ej. de reenvío de segundo grado o reenvío circular

Un alemán fallece con último domicilio en Madrid, dejando bienes en ArgentinaEl derecho argentino remite en el art. 3283, al derecho español como ley del último domicilioEl derecho español remite al derecho alemán como ley de la nacionalidadEl derecho alemán tiene el mismo punto de conexión que el español, la nacionalidad y aplica la ley alemana

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Argumentos a favor

1) indivisibilidad del orden jurídico (D interno + DPI)

2) Solución uniforme de conflictos de leyes, se asegura la eficacia internacional de las sentencias

3) Desistimiento de la ley extranjera. No quiere ser aplicada

4) Teoría del uso jurídico o de la sentencia probable del juez extranjero

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Argumentos en contra

1) Ping pong internacional (reenvío circular)

2) Los puntos de conexión pueden no querer decir lo mismo

3) El desistimiento es argumento propio de quienes sostienen la cortesía o reciprocidad

4) Asimila el derecho extranjero a un hecho

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Conflictos

Positivos: ambos derechos quieren ser aplicados

Negativos: ningún derecho quiere ser aplicado

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Autonomía de la voluntad

¿Qué sucede cuando las partes pactan la aplicación de un derecho?

Son las normas materiales o la elección incluye también las normas de DPI

Ej Art. 4 inc. 2 cod. alemán) Se aplica derecho extranjero interno

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Conveniencia

El rechazo lleva al forum shopping

El rechazo aplica derecho extranjero interno cuándo éste no quiere ser aplicado

El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley interna cuyo DPI puede no querer aplicarla

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Ej. Código de Quebec

Art. 3080. Lorsqu'en vertu des règles du présent livre la loi d'un État étranger s'applique, il s'agit des règles du droit interne de cet État, à l'exclusion de ses règles de conflits de lois.

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Traducción

Art. 3080 Cód. Quebec: Cuando en virtud de las reglas del presente libro, la ley de un estado extranjero se aplica, se trata de las reglas de derecho interno de ese estado, con exclusión de sus reglas de conflicto de leyes.

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Ej. España

Art. 12.2. “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley”

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Derecho argentino

3283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

Para algunos surge un rechazo, porque habla del “derecho local”

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Proyectos de reforma

Art. 10: Deben tomarse en cuenta las normas de conflicto del derecho extranjero declarado aplicable. Cuando las partes eligen derecho se entiende, salvo pacto en contrario, que se refieren al derecho interno

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Aplicación del derecho extranjero

Problemas¿Se aplica de oficio o a pedido de parte?¿Se prueba como un hecho o el Juez debe conocerlo?¿Qué sucede cuando no se prueba?¿Qué sucede cuando las partes no lo invocan y el Juez lo aplica de oficio?¿Qué medios son válidos?

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Causas

1) La ley extranjera emana de soberanías distintas2) El derecho extranjero es o debe asimilarse a un hecho 3) No puede exigirse al Juez el conocimiento de otro derecho que no sea el nacional 4) Es un hecho notorio (Goldschmidt)

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Art 13

13. La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.

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Nota al art. 13

13. La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.

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Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo: Art. 2 “Su aplicación será hecha de oficio por el Juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar la existencia y contenido de la ley invocada.

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Art. 2 Convención Interamericana sobre Normas. “Los jueces de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Ley 22.921.

Convención Interamericana sobre prueba e información del D. Extranjero. Ley 23.506.

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Mencionan a la prueba de oficio Paraguay, México, Italia (de oficio o como lo haría el juez extranjero)

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Fuente: Story y Freitas

Doctrina y jurisprudencia divididas

Interpretación de Vico, Goldschmidt (provincias) y Kaller de Orchansky

Protocolo adicional de Montevideo (aplicación de oficio) Normas internacionales de dpi

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Medios de prueba

1) Copia de la ley

2) Informes de agentes diplomáticos

3) Opinión de jurisconsultos

4) Mención en obras jurídicas

5) Intervención de notarios

6) Prueba de testigos

7) Prueba confesional

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Art. 3 ley 23.506

Convención interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero

“La cooperación internacional en materia de que trata esta convención se prestará por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requirente como por la del Estado requerido.

Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta convención, entre otros, los siguientes:

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Art. 3 ley 23.506

A) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia o precedentes judiciales

B) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia

C) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos

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¿Qué es lo importante que hay que probar?

Contenido

Vigencia

Cómo es aplicado por los jueces

Cómo es interpretado

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¿Qué pasa si no se prueba?

1) 1ª Opinión (art. 15 y 16)

2) Sucumbe el que no prueba

3) Uso jurídico (averiguación de oficio)

4) Aplicación subsidiaria de la lex fori

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Art. 377: Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer.Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepciónSi la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investiga su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.Art. 308 CPC. No tiene esta última parte.

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Proyecto de reforma

Art. 11: Los tribunales deben aplicar de oficio el derecho extranjero designado por las normas de conflicto, sin perjuicio de que las partes puedan alegar su existencia y contenido.

Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable

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Proyecto de reforma

La información y prueba del derecho extranjero puede obtenerse, entre otros, por los siguientes medios:A) informes de tribunales y autoridades del país de referencia, cuando ello fuera posible;B) dictámenes de expertos en ese derecho; C) textos legales y precedentes jurisprudenciales con indicación de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente.No puede rechazarse la demanda por falta de prueba del contenido del derecho extranjero que correspondiera aplicar

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Orden público

Concepto: conjunto de principios superiores inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores del orden moral y de las buenas costumbres, que la voluntad individual debe respetar con prohibición de transgredirlo

Aquella ley que es muy repugnante para ser tolerada

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Caracteres

Autonomía de las normas

Esencialmente variable: ej. divorcio

Orden público interno (relaciones internas)

Orden público internacional (barrera a la aplicación de las leyes extranjeras). Distinguir con O.I. Público extranjero

Actúa como una excepción a la aplicación del DPI

No es lo mismo que reciprocidad o retorsión

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Orden público

Análisis a posteriori

Ejemplos que menciona la doctrina

Matrimonio homosexual (no quiere decir que no tengan derechos)

Discriminación por sexo en la herencia (derecho musulmán)

Casos dudosos: legítima, adopción (kafala)

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Historia

Escuela estatutaria del Siglo XIII. Estatutos odiososD’Argentré = Costumbres reales – territorialidadEscuela Flamenco Holandesa: Cortesía Interna: No parece necesitar del consejoSavigny: Leyes rigurosamente obligatorias Instituciones no reconocidas en otros países Mancini: Concepto unitario pero demasiado amplio

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Aplicación

Leyes rigurosamente obligatorias

Instituciones no reconocidas en otros países

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Art. 14

14. Las leyes extranjeras no serán aplicables:1. Cuando su aplicación se oponga al

derecho público(1) o criminal de la República(2), a la religión del Estado(3), a la tolerancia de cultos(4), o a la moral y buenas costumbres;

2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código(5);

3. Cuando fueren de mero privilegio;4. Cuando las leyes de este Código, en

colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos(6).

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Inc. 1 Derecho público de la República; Derecho criminalReligión del estadoTolerancia de cultosMoral y buenas costumbresInc. 2. Incompatibilidad con espíritu de este códigoInc. 3. Mero privilegioInc. 4 Favor negotii

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Orden público

Art. 5: Comisión Interamericana sobre Normas de DPI (inaplicabilidad cuando contraviene el orden público). Art, 5, ley 22.921Art. 4: Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo inaplicabilidad cuando contraviene el orden público). Art. 4Leyes procesales

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Ej Italia, Alemania, México, Venezuela

Normas Imperativas de aplicación inmediata, también llamadas normas de policía. (análisis a priori)

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Jurisprudencia

C. Nac. Apel. Civ. en pleno, M. G. de Z. s/sucesiónEl matrimonio celebrado in fraudem legis carece de efectos en nuestro país por violar principios sustanciales de orden público interno e internacional, por lo que corresponde desconocerle validez, sin necesidad de entrar en el terreno de la nulidad, ya que ésta se encuentra contemplada en el supuesto de un segundo matrimonio contraído en el país mas no en el extranjero

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Jurisprudencia

C.S.J.N, Solá, Juan Vicente, 12/11/1996,

Juan Vicente Solá, separado judicialmente en Argentina, virtud del artículo 67 bis de la ley 2393, que no disolvìa el vínculo, se casa en Paraguay en 1980

El 4 de mayo de 1989 obtuvo la conversión de la separación en divorcio vincular

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La segunda esposa inicia trámite sucesorio en el país, basándose en el art. 357 del Código Civil

Un sobrino se presentó fundando su vocación hereditaria en que no existían ascendientes ni descendientes, art. 3585

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La Corte dijo que según el art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940, y el art. Del Protocolo adicional puede reconocer o desconocer la validez del segundo matrimonio, celebrado en otro país, si viola su orden público internacional

El orden público es un concepto eminentemente variable y “no existe interés actual” en desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero

59

Jurisprudencia

Grimaldi, Miguel s/suc., 22/12/1948, C. Civ. 2ª Cap., El Sr. Grimaldi, italiano fallece en Italia el 3 de febrero de 1943, con último domicilio ItaliaDeja solo una hija adoptiva conforme al derecho italianoEn Argentina, todavía no existía la adopción

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Jurisprudencia

“…. El Doctor Vélez, al no legislar sobre la institución, no le dio el alcance en general de una prohibición de orden público, pues contra esta clase disposiciones no hay derechos definitivamente adquiridos (art. 5 Cod). A mi juicio, no resultando la adopción prohibida por la ley ni contraria a la moral o a las buenas costumbres, no corresponde plantear el problema en términos absolutos, o sea de si esta institución es, en sí misma, contraria al espíritu de nuestra legislación o al orden público que la misma establece (del voto de mayoría)

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Jurisprudencia

Corte Sup. Mendoza, Saccone, Romeo v. Rodríguez, Elisa, 5/09/1994

El Sr. Romeo Saccone, casado en primeras nupcias con Lidia Arro, se separó judicialmente n 1965 conforme a la 2393

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Jurisprudencia

En 1960 inició la convivencia con Elisa Rodríguez, con quien se casó en Uruguay

En 1965 se separó y ella se mudó a Santa Fe

Después de 25 años inicia demanda por alimentos y el Sr. Saccone es condenado a pasar el 40% de su jubilación

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Jurisprudencia

Se sostuvo que no se trata ni de otorgar efectos retroactivos a la sentencia de divorcio, tampoco de convalidar un matrimonio nulo, argumentos que son válidos solamente para la tesis de la unidad y no para la tesis de la ineficacia, que coloca en el centro del análisis al tema del quebrantamiento del orden público internacionalEn materia matrimonial la vulneración del orden público interno debe valorarse al momento de resolver la petición de que se trate y no al tiempo de sucederse los hechos relevantes”

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Jurisprudencia

CSJN, “U., A. s/sucesión”, 10/04/2007

El causante había contraído nupcias con la señora W en el año 1980 en Perú, cuando la contrayente se encontraba divorciada desde 1975 bajo el régimen de la 2393

La ley de divorcio se sanciona en 1985

En 1987 se anota marginalmente en la partida correspondiente la conversión en divorcio vincular

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Jurisprudencia

La modificación de los principios en la legislación matrimonial argentina es relevante, pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite

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Normas de policía

Son normas que el juez va aplicar tengan o no elementos extranjeros

Es una especie de orden público a priori

De funcionamiento “normal” en contraposición a lo “excepcional” que es el orden público

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Normas de Policía

Son normas cuya observancia es necesaria para la salvaguarda de la organización política, social o económica de un paísResguardan intereses significativos que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjeroEstán a mitad de camino entre el derecho público y el privado

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Normas de policía

Ej. Normas protectorias del

Consumidor,

Derecho de la competencia

Propiedad intelectual

Control de cambios

Lavado de dinero

Preservación del patrimonio cultural y ecológico

Derecho del trabajo

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Normas de policía

Son soluciones territorialistas extremas

Están en retroceso por la globalización

Se busca mediante tratados una aproximación de ciertos valores de fondo

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Normas de policía

Algunos autores distinguenSuper normas de policía, de contenido casi público (ej. Normas de competencia comercial)Normas de aplicación inmediata lisa y llana (protección del consumidor, trabajador)Normas de aplicación “semi o casi necesarias”

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Proyectos de reforma

Ar. 14. Las disposiciones del derecho extranjero aplicables de conformidad con este código, deben ser excluidas cuando conduzcan a una solución manifiestamente incompatible con los principios de orden público internacional argentino.

En tal supuesto se debe procurar una solución basada en el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios. En su defecto se aplica el derecho argentino.

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Proyectos de reforma. Normas de policía

Art. 15. El ejercicio de la autonomía privada y el funcionamiento de las normas de conflicto quedan excluidos por las normas argentinas dictadas para preservar el interés público. Los tribunales deben atender a las normas dictadas por Estados extranjeros para preservar el interés público si su finalidad y las consecuencias que se derivan de su aplicación, fuesen compatibles con los principios de la legislación argentina y la razonable previsión de las partes

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Proyectos de reforma. Instituciones desconocidas

La existencia en el derecho extranjero de instituciones o procedimientos desconocidos en el ordenamiento jurídico argentino, no impide su reconocimiento o aplicación, salvo que sean manifiestamente contrarios a los principios de orden público internacional argentino. Los tribunales deben adaptar las soluciones argentinas a esos fines.

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Ej. Art. 119 ley de sociedades

El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley

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Art, 3 Conv. Int. Normas generales de DPI

Art. 3: Cuando la ley de un Estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no están contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos